El Housin Ait Hakki S Masterthesis Recht & Management Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen 20 oktober 2011

Transcriptie

1 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van wanprestatie (art.7:686 BW) El Housin Ait Hakki S Masterthesis Recht & Management Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen 20 oktober 2011 Examencommissie: Mr. Dr. S.F.H. Jellinghaus Mr. Dr. J. Van Drongelen 1

2 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van wanprestatie (7:686 BW) El Housin Ait Hakki S Masterthesis Recht & Management Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen 20 oktober 2011 Examencommissie: Mr. Dr. S.F.H. Jellinghaus Mr. Dr. J. Van Drongelen 2

3 Woord vooraf Voor u ligt mijn scriptie, geschreven in het kader van de afronding van mijn studie Recht & management aan de Universiteit van Tilburg. Nadat ik verschillende scriptieonderwerpen heb overwogen ben ik door dhr. Van Rijs (scriptiecoördinator) die ik hierbij wil bedanken; gewezen op het onderwerp ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van wanprestatie. Vanaf het moment dat mij een scriptiebegeleider is toegewezen, ben ik vervolgens aan de slag gegaan om de nodige informatie te verzamelen aangaande mijn scriptieonderwerp. Aangezien er over dit onderwerp weinig literatuur beschikbaar is, is dit proces moeizaam verlopen. Desondanks zal ik de tijd dat ik bezig ben geweest met mijn studie in het algemeen en het schrijven van deze scriptie in het bijzonder blijven herinneren als een leerzame periode waarbij mijn interesse en kennis in het arbeidsrecht vergroot is. De voltooiing van deze scriptie had niet gerealiseerd kunnen worden zonder de steun en advies van verschillende personen. Ik wil graag van de gelegenheid gebruik maken om ze allen te bedanken. Mijn gedachte gaat allereerst uit naar mijn familie, kennissen en vrienden die vanaf het moment dat ik een pen kon vasthouden mij altijd hebben gesteund. Daarnaast wil ik dhr. Jellinghaus bedanken voor zijn kritische maar bruikbaar advies en tips gedurende het schrijven van deze scriptie. Tot slot wil ik alle docenten zowel van de Universiteit als van al mijn voorgaande onderwijsinstellingen bedanken voor hun advies en alle kennis die ik mede door hun inspanning en geduld heb kunnen opdoen. El Housin Ait Hakki Roermond, oktober

4 Inhoudsopgave Woord vooraf... 3 Inhoudsopgave Inleiding De ontstaansgeschiedenis van ontbinding wegens wanprestatie Inleiding De historie van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst Wanneer is er sprake van een tekortkoming in het arbeidsrecht Samenvatting Het juridisch verschil van de ontbinding wegens wanprestatie ten opzichte van de overige ontbindings- en beëindigingsgronden Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter Ontbinding wegens gewichtige reden Ontbinding in geval van wanprestatie Ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden Verschil ontbinding wegens wanprestatie t.o.v. art. 7:685 BW Beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden De aanvaarding van een voorstel tot beëindiging Het toestemmen in een opzegging Verschil tussen de aanvaarding van een voorstel tot beëindiging en het toestemmen in een beëindiging Verschil ontbinding wegens wanprestatie t.o.v. beëindigen met wederzijds goedvinden Wettelijke regeling opzegging van de arbeidsovereenkomst Opzeggen zonder dringende reden Opzeggen op grond van een dringende reden Verschil ontbinding wegens wanprestatie t.o.v. de eenzijdige opzegging Samenvatting

5 4. Schadevergoeding en de norm van goed werkgever- en werknemerschap Inleiding Algemene bepaling schadevergoeding Het vergoeden van (welke?) schade Materiële bepaling Immateriële bepaling Karakter van de vergoeding Het goed werkgeverschap en de ontbinding door de rechter ex art. 7:686 BW Schadevergoeding en het verband tussen wanprestatie en goed werkgeverschap Het verband tussen wanprestatie, goed werkgeverschap en redelijkheid&billijkheid Samenvatting Conclusie Geraadpleegde literatuur Geraadpleegde Jurisprudentie

6 1. Inleiding Er is sprake van een arbeidsovereenkomst indien er is voldaan aan de genoemde gronden in art. 7:610 BW. In dit onderzoek komt naar voren hoe de arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden indien één van de partijen het contractsverband te knellend vindt. Het ontbinden of beëindigen van de arbeidsovereenkomst biedt hierbij een uitweg. Naast de gebruikelijke opzeggings- en beëindigingsgronden wordt in dit onderzoek meer specifiek gekeken naar de ontbinding wegens wanprestatie ex art.7:686 BW, een vrijwel onbetreden pad binnen het arbeidsrecht. Bij wanprestatie is zoals blijkt uit de letter van de wet 1 en de jurisprudentie 2 sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die een gehele of gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigt. De procedures die hiermee gepaard gaan worden inzichtelijk gemaakt. Hierbij wordt ondermeer de rechterlijke uitspraken die gedaan zijn in het kader van het ontbinden van de arbeidsovereenkomst wegens niet nakoming aangehaald. Voorts wordt er gekeken naar het beschermingsrecht dat een prominente rol inneemt binnen het arbeidsrecht. De economisch zwakke positie van de werknemer wordt in het huidig Burgerlijk Wetboek verstevigd door een juridisch sterkere positie. 3 In deze scriptie wordt gekeken hoe de bescherming van de zwakkere werknemer is verankerd binnen het arbeidsrecht, in het bijzonder bij ontbinding wegens wanprestatie. Tevens wordt er gekeken naar de verhouding tussen goedwerkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) in samenhang met de ontbinding wegens wanprestatie. Verder wordt stilgestaan bij de gevolgen die een tekortkoming in de nakoming met zich meebrengt voor zowel de wanpresterende partij als de wederpartij. Daarnaast staat de mogelijkheid open om schadevergoeding ex art. 7:277 BW te eisen, zelfs als de arbeidsovereenkomst niet door een ontbinding krachtens art. 7:686 BW is geëindigd. 4 Ten einde goed inzicht te krijgen in de noodzaak of overbodigheid van het opnemen van art.7:686 BW in het Burgerlijk Wetboek wordt er steeds een vergelijking gemaakt met de overige opzeggings- en beëindigingsgronden. 1 Art. 7:686 jo. 6:265 BW. 2 HR 12 december 1980, NJ 1981, 202 (LOH/Slegtenhorst) en HR 20 april 1990, NJ 1990,702 (Meijers/De Schelde). 3 Jansen en Loonstra, SR , p. 43 en HR 16 april 1999, NJ 1999, 548; JAR 1999/103. 6

7 Probleemstelling Aan de hand van onderstaande probleemstelling wordt getracht duidelijk te maken of de in afdeling 9 van boek 7 opgenomen ontbindingsgrond, namelijk ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW) in stand gehouden dient te worden, of mist dit artikel rechtskracht en kan het worden geschrapt. De probleemstelling is als volgt geformuleerd: In hoeverre is het van belang om de ontbindingsmogelijkheid van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie (art.7:686 BW) binnen het Nederlandse arbeidsrecht te handhaven. Dit onderzoek spitst zich toe op de deelvragen die uit de probleemstelling voortkomen. De deelvragen zijn als volgt geformuleerd: Op welke manier komt de ontbinding wegens wanprestatie tot stand? Wat is het juridisch verschil van de ontbinding wegens wanprestatie ten opzichte van de overige ontbindings- en beëindiginggronden binnen het Nederlandse arbeidsrecht? Hoe wordt de rechtszekerheid van de zwakker geachte werknemer gewaarborgd bij ontbinding wegens wanprestatie? Wat is de verhouding tussen goedwerkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) in de context van de ontbinding wegens wanprestatie? Welke mogelijkheid heeft de werkgever om in geval van wanprestatie de werknemer aansprakelijk te stellen? 7

8 2. De ontstaansgeschiedenis van ontbinding wegens wanprestatie 2.1. Inleiding De gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek brengt met zich mee dat regels van algemene vermogensrecht in beginsel ook relevant zijn voor arbeidsrechterlijke issues. In dit hoofdstuk komt de ontstaansgeschiedenis van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (wanprestatie) aan de orde. Er wordt eerst inzichtelijk gemaakt waarom de wetgever het van belang vond dat naast de andere ontbindingsgronden, toch de mogelijkheid in stand moest blijven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens niet nakoming. Daarnaast worden de belangrijkste wijzigingen die gepaard zijn gegaan met de transponering van art. 7A:1639x BW naar art. 7:686 BW uitgelicht. Aan de hand van literatuur en jurisprudentie wordt uiteengezet wanneer er in het arbeidsrecht sprake is van een tekortkoming en wanneer juist niet. Hierbij wordt zowel gekeken naar de positie van de werkgever en werknemer De historie van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst De wettelijke regeling van het arbeidsrecht is in het jaar 1907 ingevoerd. 5 De bijzondere regeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft zijn oorsprong in deze wet. 6 De ontbindingsvergoeding is in 1953 geïntroduceerd. Voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onderscheidde de opsteller van de wettelijke regeling twee wegen: enerzijds gevallen waarin wel sprake is van wanprestatie van de wederpartij, anderzijds gevallen waar niet sprake is van wanprestatie van de wederpartij. Voor het laatste geval was de ontbinding bedoeld voor gevallen waarin van de verzoekende partij niet gevergd kon worden om de normale opzegtermijn in acht te nemen. 7 Voor gevallen waarin wel sprake was van wanprestatie, behoorde volgens de bedoeling van de opsteller van het wetsvoorstel de ontbinding wegens een dringende reden (waarbij de opzegtermijn niet in acht genomen behoefde te worden) en ontbinding ex art. 1639x BW tot de mogelijkheden. De mogelijkheid te ontbinden ex art. 1639x BW gold al krachtens het commune burgerlijk recht. 8 Doordat het element van verwijtbaarheid werd ingevoerd bij de 5 Zie Bles Sagel, Verhulp, e.a. 2005, p Sagel, Verhulp, e.a. 2005, p Bles 1909, p De bepaling was slechts opgenomen om buiten twijfel te stellen dat dit niet werd uitgesloten door de bijzondere ontbindingsregeling op grond van gewichtige redenen. 8

9 ontbindingsprocedure ex art. 1639w BW, werd de dringende reden ook een grond voor de snelle ontbinding wegens een gewichtige reden. Hierdoor kwam de oorspronkelijke tweedeling van ontbinding te vervallen. 9 De wetgever was begin van de vorige eeuw van mening dat rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de algemene regel van art.1303 BW (oud) moest blijven bestaan. 10 De reden die hieraan ten grondslag lag heeft te maken met het gegeven dat er zich een situatie kan voordoen dat een van de partijen veiligheidshalve de voorkeur wil geven aan rechterlijke ontbinding boven eenzijdige ontbinding. In afwijking van rechterlijke ontbinding is het namelijk zo dat bij eenzijdige beëindiging het risico bestaat dat de rechter de dringende reden niet dringend genoeg vindt, waardoor de werkgever een aanzienlijke schadevergoeding moet betalen aan de werknemer. 11 Ondanks verschillende inzichten aangaand het bestaansrecht van art. 1639x BW ( het huidige art. 7:686 BW) 12 is deze desalniettemin met een tweetal wijzigingen opgenomen in het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. De eerste wijziging is te herleiden uit de formulering van het wetsartikel zelf. Namelijk, dat in afwijking van het bepaalde in art. 7:267 lid 1 BW ontbinding middels vonniswijzing uitgesproken dient te worden door de rechter. De tweede wijziging heeft betrekking op het ontbinden met terugwerkende kracht. Ten opzichte van het oude recht is het vanaf 1 januari 1992 op grond van art. 6:269 BW niet meer mogelijk om de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden, de ontbinding geldt per datum vonnis. 13 Onder het oude recht werd de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. Hierbij ontstond het probleem dat de geleverde prestaties onverschuldigd zijn betaald Wanneer is er sprake van een tekortkoming in het arbeidsrecht Om een duidelijk antwoord te kunnen geven op de vraag wanneer we in het arbeidsrecht kunnen spreken van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (wanprestatie), dient er allereerst gekeken te worden naar de structuur van het Burgerlijk Wetboek. Regels aangaande de problematiek van de arbeidsovereenkomst, kunnen we vinden in afdeling 9, titel 7.10 BW. Aangezien er binnen het Burgerlijk Wetboek sprake is van een gelaagde structuur 9 Sagel, Verhulp, e.a. 2005, p Bles 1909, p Sagel, Verhulp, e.a. 2005, p Op 1 april 1997 is titel 7.10 Nieuw BW ingevoerd (Besluit van 10 januari 1997, Stb. 1997, 37), hierbij is art.7:1639x BW vernummerd naar art 7:686BW. 13 Luttmer-Kat, aant Bischot, AR 1997/3 nr. 18, p

10 dient er bij ontbinding wegens een tekortkoming in beginsel gekeken te worden naar de verhouding van de bepalingen van titel 7.10 BW en de bepalingen van het algemene vermogensrecht (boek 3 en 6 BW), in het bijzonder art. 6:265 e.v. BW. Tevens heeft de wetgever bepaald dat op grond van art. 7:686 BW zowel de werkgever als de werknemer de mogelijkheid heeft, ontbinding van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding te vorderen. 15 Zoals bovenstaand uiteen is gezet, is de grondslag voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie gelegen in art. 7:686 BW jo. 6:265 e.v. BW. De artikelen die van belang zijn bij een proces waarbij niet nakoming wordt gevorderd worden onderstaand uitgelicht. In art. 6:265 lid 1 BW kunnen we lezen dat: Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Uit de bovenstaande (algemene) bepaling kunnen we herleiden dat indien een van de contractspartijen tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, geheel of gedeeltelijke ontbinding kan vorderen. Dit is eveneens toepasselijk op de arbeidsovereenkomst. Hiervoor dient tevens gekeken te worden naar art. 7:686 BW (specifieke bepaling) waarin geschreven staat dat: De bepalingen van deze afdeling 16 sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken. Vanwege het beschermende karakter van het arbeidsrecht is bepaald dat ontbinden van de arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:686 BW uitsluitend kan geschieden door tussenkomst van de rechter. Hierdoor is een buitengerechtelijke ontbinding middels een verklaring zoals bedoeld in art. 6:267 lid 1 BW uitgesloten. De ontbinding dient ingeleid te worden door een 15 Jansen en Loonstra, SR , p Hiermee wordt gerefereerd naar afdeling 9, titel 7.10 BW. 10

11 dagvaardingsprocedure, waarbij hoger beroep en cassatie mogelijk is. 17 Hierdoor is het mogelijk dat een ontbindingsprocedure ex art. 7:686 BW jaren in beslag neemt alvorens er een uitspraak volgt. Hiermee is mijns inziens tevens een van de nadelen die kleven aan ontbinding wegens niet nakoming genoemd. Voor ontbinding dient sprake te zijn van ernstige (verwijtbare) wanprestatie. In de rechtspraak is invulling gegeven aan dit vereiste. De Hoge Raad (HR) heeft in haar uitspraak bepaald dat voor tekortkoming, de wanprestatie van dusdanig aard moet zijn dat het ingrijpend gevolg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot de dag van de wanprestatie (met terugwerkende kracht) 18 rechtvaardigt. 19 Hierbij kan tevens gedacht worden aan een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Uit dit arrest blijkt dat de scheidslijn tussen de begrippen wanprestatie en dringende reden vrij dun is, dringende reden is echter ruimer omdat het geen betrekking hoeft te hebben op nakoming. 20 Als de werkgever de werknemer een dringende reden heeft gegeven om ontslag op staande voet te nemen, is niet uit te sluiten dat ook sprake is van wanprestatie. De werkgever heeft dan niet gehandeld als een goed werkgever. Dit betekent dat de werknemer ook schadevergoeding wegens wanprestatie kan vorderen naast de gefixeerde of volledige schadevergoeding. Dit is aannemelijk indien de schade die de werknemer geleden heeft als gevolg van de wanprestatie groter is dan het bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Ook de werknemer kan een wanprestatie leveren als hij zijn werkgever een dringende reden voor ontslag geeft. De dringende reden in geval van ontbinding moet voldoen aan een drietal voorwaarden. Allereerst dient er sprake te zijn van een objectieve dringende reden. Dit wil zeggen dat de aangevoerde reden door een weldenkend mens als dringend wordt ervaren. Dit is afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen, de opvatting van de rechter en van de omgeving waarin de werkgever en werknemer zich bevinden. 21 De tweede voorwaarde is dat de partij die de overeenkomst opzegt, de dringende reden ook als dringend beschouwt. Dit wordt de subjectieve dringende reden genoemd ofwel de dringendheid van de dringende reden. Het is aan de rechter om te oordelen of de opgegeven reden als dringend ervaren is door de 17 Scholtens 2000, p Zie ook Van Els en Heinsius 2009, p Sinds de invoering van het NBW heeft wanprestatie geen terugwerkende kracht meer. Jansen en Loonstra, SR , p HR 20 april 1990, NJ 1990,702 (Meijer/De Schelde). 20 Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2006, p Beltzer 2004, P

12 opzeggende partij. 22 De rechter houdt hierbij rekening met de reactie van de opzeggende partij op vergelijkbaar gedrag en of de wederpartij eerder is aangesproken op zijn gedrag waarbij gewezen is op de consequenties indien hij zijn gedrag niet betert. 23 Tot slot moet er rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden. Dit vereiste komt voort uit het arrest Schrijvers/Van Essen. 24 De Hoge Raad maakt bij het beoordelen of er sprake is van een dringende reden een belangenafweging. De aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben horen in aanmerking te worden genomen. Indien de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever, is er geen sprake van een dringende reden, ook al was deze objectief en subjectief aanwezig. 25 Van belang is dat de werknemer het bestaan van bijzondere omstandigheden zelf aanhaalt, de rechter is niet gehouden dat ambtshalve te onderzoeken. 26 Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van wanprestatie zich niet leent voor situaties waarbij een werknemer langdurig ziek is. Het Hof heeft in zijn uitspraak 27 geoordeeld dat in een dergelijke situatie niet gesproken kan worden van een ernstige wanprestatie omdat er niet sprake is van verwijtbaar gedrag door de werknemer. Evenwel kunnen zich situaties voordoen waarbij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wordt toegekend. Het Gerechtshof heeft in haar uitspraak 28 aangaande een aan overgewicht kampende voorman, vastgesteld dat er een verband is tussen het overgewicht en de klachten maar deze kunnen niet als de enige oorzaak van de klachten worden gezien, hierdoor was het ontslag kennelijk onredelijk en werd er een schadevergoeding (naar billijkheid) toegekend. We kunnen dus aan de hand van deze uitspraak vaststellen dat indien overgewicht de enige oorzaak was van de lichamelijke klachten, dit geleid had tot een rechtsgeldig ontslag. Indien de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid door de rechter daadwerkelijk wordt gekwalificeerd als een dringende reden is niet uitgesloten dat dit ook wanprestatie oplevert. Een ander situatie waarbij er betwist is of er al dan niet sprake is van wanprestatie aan de zijde van de werknemer, heeft geleidt tot de volgende uitspraak van de rechtbank 22 Beltzer 2004, P HR 15 februari 1991, NJ 1991, HR 12 februari 1999, JAR 1999/ Beltzer 2004, P HR 27 april 2001, JAR 2001/ Hof s-hertogenbosch, 23 mei 2006, RAR 2007, Gerechtshof Den Haag, 14 oktober 2008, LJN BF

13 Rotterdam. 29 Hierbij heeft de werkgever ex art. 7:686 BW een vordering ingesteld tegen een ex-werknemer. De werkgever in kwestie had een overeenkomst gesloten met een opdrachtgever. Met het oog op de omvang van de opdracht heeft de werkgever een verklaring opgesteld waarin de werknemer instemt met het zich beschikbaar stellen voor een bepaalde periode. De werknemer heeft vervolgens voor het verlopen van deze periode ontslag genomen en hierdoor de afspraak geschonden. De werkgever heeft hierdoor schade ondermeer misgelopen omzet- geleden aangaande de gesloten overeenkomst. De rechtbank heeft de vordering tot wanprestatie niet toewijsbaar verklaard. De rechtbank geeft aan dat de getekende verklaring niet meer is dan een kennisgeving dat werknemer beschikbaar is voor het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van de opdrachtgever. In de verklaring is tevens niets vermeld over eerder ontslag nemen en/of schadeplicht bij het schenden van de verklaring. Naar oordeel van de rechtbank had gezien de verstrekkende gevolgen van de inhoud van de verklaring dit expliciet moeten worden vermeld. Daarnaast heeft de rechtbank in haar beoordeling meegenomen dat de werknemer onvoorbereid bij de directie werd geroepen en ter plaatse de verklaring ter tekening voorgelegd heeft gekregen. De HR heeft in een ander proces waarbij de werknemer de afspraak heeft geschonden gedurende een bepaalde periode bij zijn werkgever in dienst te blijven, bepaald dat er wel sprake is van wanprestatie. De werknemer is ex art. 7:686 BW aansprakelijk gesteld voor de volledige door de werkgever gelede schade. 30 Opvallend in deze uitspraak -gezien de toekenning van schadevergoeding wegens wanprestatie- is dat de overeenkomst geëindigd is door wederzijds goedvinding en niet door ontbinding. De rechtbank geeft hiervoor de onderstaande reden geformuleerd in r.o. 11- die vervolgens in cassatie overeind is gebleven: 'Op zich zelf staat het ontslag met wederzijds instemming er niet aan in de weg dat Habing schadeplichtig zou zijn ten opzichte van PRC, indien hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van afspraken die in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn gemaakt. Het is immers niet zo dat door het ontslag de verplichting van de eerdere door PRC gestelde maar door Habing betwiste toezegging zijn komen te vervallen, aangezien PRC bij haar instemming met het ontslag Habing uitdrukkelijk aan zijn - volgens PRC bestaande - eerdere verplichting heeft gehouden in de brief van 19 oktober 1994.' 29 Rb. Rotterdam 12 juli 2006 LJN AY HR 16 april 1999, NJ 1999,548 (Habing/PRC). 13

14 Als we de uitspraak van de HR inzake Habing/PRC vergelijken met de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, zou je in eerste instantie zeggen dat het een soort gelijke situatie is. Echter, als we de feiten bezien kunnen we zeggen dat er sprake is van twee verschillende situaties waarbij mijns inziens terecht een verschillende uitspraak past. Uit de laatste uitspraak kunnen we opmaken dat ex art. 7:686 BW schadevergoeding gevorderd kan worden zonder dat de overeenkomst beëindigd is door een ontbinding. In de aangehaalde uitspraak was er sprake van wederzijds goedvinden. Een uitspraak waarbij de rechter wanprestatie aan de zijde van de werkgever heeft toegekend, heeft geleid tot HR. 29 september 2006, JAR 2006/263. In deze situatie heeft de werknemer door een ernstige misdraging van de werkgever zijn werkzaamheden opgeschort en loonvordering 31 ingesteld. In voorgenoemde uitspraak is ondermeer de administratie op enig moment zonder kennisgeving aan of inschakeling van de werknemer (statutair bestuurder) door de werkgever grondig doorgespit en is zelfs het bureau geforceerd. De genoemde handelingen van de werkgever rechtvaardigt volgens het Hof een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie en stroken ex art. 7:611 BW niet met het beginsel van goed werkgeverschap Samenvatting Voor een geslaagd beroep op ontbinding van de arbeidsovereenkomst door niet nakoming van de overeenkomst ex art. 7:686 BW dient er sprake te zijn van een ernstig verwijtbare wanprestatie zoals door de HR -HR 20 april 1990, NJ 1990,702 (Meijer/De Schelde)- uitgesproken. Naast ontbinding van de overeenkomst kan tevens een vergoeding voor geleden of te lijden schade worden gevorderd. Het in stand houden van art. 7:686 BW is altijd een discussiepunt geweest. De tegenstanders waren van mening dat de regeling een inbreuk vormt op het systeem van ontslagbescherming en bovendien verwarrend is. 32 De voorstanders daarentegen zien wel nog ruimte voor een bruikbare opname van dit wetsartikel. Deze laatste mening was ook toebedeeld aan de ontwerper van de Wet op de arbeidsovereenkomst, H.L. Drucker. Hij voorzag hierin omdat partijen veiligheidshalve de voorkeur willen geven aan rechterlijke ontbinding boven de eenzijdige ontbinding. Dit om een eventuele schadevergoeding te voorkomen wegens een 31 Cassatie-advocaat R.A.A. Duk wijst erop zo blijkt uit de conclusie van de A-G dat het hof in feite het arrest Hema II (HR 19 december 2003, NJ 2004, 269 en JAR 2004/14) heeft toegepast. Dit arrest is een uitzondering op de hoofdregel geen arbeid geen loon. 32 Luttmer-Kat, aant

15 naar inzicht van de rechter geringe dringende reden. 33 Nadat het ontslag op staande voet (dringende reden) ex art. 1639o BW (oud) was opgenomen onder de gewichtige reden ex art. 1639w (oud), kon de werkgever een verzoek indienen bij de kantonrechter en hoefde niet zoals voorheen op eigen risico te handelen. Door deze wijziging nam de ontbindingsprocedure ex art. 1639x BW (oud) af. Echter, dit betekent niet het einde van art. 1639x BW (oud). Omdat er in tegenstelling tot art BW er geen mogelijkheid is schadevergoeding te vorderen bij een procedure ex art. 1639w BW (oud), is er toch een rol weggelegd voor art. 1639x BW (oud). 34 Tot 1992 moest men voor wanprestatie kijken naar art. 1639x BW; tussen 1992 en 1997 was dit art. 7A:1639x BW; met de invoering van het huidige BW is het artikel omgenummerd naar het nu bekende art. 7:686 BW. Tijdens dit gehele ontwikkelingsproces zijn een tweetal wijzigingen doorgevoerd. Allereerst heeft de ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst sinds 1 januari 1992 geen terugwerkende kracht meer. Daarnaast kan de ontbinding niet meer door een buitengerechtelijke verklaring bewerkstelligd worden, er dient een dagvaardingsprocedure gestart te worden waarbij vonniswijzing plaatsvindt door de rechter. Dit in afwijking van de ontbinding wegens gewichtige redenen waarbij het proces ingeleid wordt door een verzoekschriftprocedure. Uit de eerder genoemde jurisprudentie komt naar voren dat wanprestatie aan de zijde van de werknemer veelal situaties behelst, waarbij de werknemer een toezegging heeft gedaan aan de werkgever gedurende een bepaalde periode in dienst te blijven, maar deze afspraak niet is nagekomen. De vordering van schadevergoeding luidt veelal, misgelopen omzet en/of extra kosten die gemaakt zijn voor vervangend personeel. Voorts blijkt uit HR 18 oktober 1985 dat een werknemer die zonder geldig reden zich niet meldt op de afgesproken tijd en plaats, wanprestatie pleegt. 35 Dit is ook in geval van het herhaaldelijk te laat komen op het werk. 36 Voor situaties waarbij er sprake is van wanprestatie aan de zijde van de werkgever, kunnen we verwijzen naar de werknemer die zijn werkzaamheden opschort door ernstige misdraging van de werkgever. In dergelijke situaties komt het voor dat de werknemer zich genoodzaakt voelt een ontbindingsverzoek in te dienen ex art. 7:686 BW en schadevergoeding vordert voor het verlies van de arbeidsplaats zoals in de zaak Deuss/ Motelmaatschappij Holland. 33 Bles 1909, p ; Sagel, Verhulp, e.a. 2005, p Jansen en Loonstra, SR , p HR 18 oktober 1985, NJ 1986, Jansen en Loonstra, SR , p

16 3. Het juridisch verschil van de ontbinding wegens wanprestatie ten opzichte van de overige ontbindings- en beëindigingsgronden 3.1. Inleiding Op grond van de Nederlandse BW kan de arbeidsovereenkomst op verschillende manieren ten einde komen. Deze manieren kunnen we onderverdelen in de onderstaande vier methoden. Van rechtswege (met name bij contracten voor bepaalde tijd, ontbindende voorwaarden en het overlijden van de werknemer). Ontbinding door de rechter (bij tekortkoming, onvoorziene omstandigheden en wegens gewichtige redenen). Door een tweezijdige rechtshandeling (het wederzijds goedvinden: het toestemmen in een opzegging of de beëindigingsovereenkomst). Door een eenzijdige rechtshandeling (de opzegging). Bij de beëindiging van rechtswege eindigt de overeenkomst zonder dat partijen daarvoor een handeling hoeven te verrichten, de opzegverboden zijn niet van toepassing. Omdat er geen beroep op kennelijk onredelijk ontslag of onregelmatige opzegging gedaan kan worden beperk ik me in belang van het onderzoek tot de overige drie methoden Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter Indien zich een conflict voordoet tussen de werkgever en de werknemer waarbij het belang van de arbeidsovereenkomst geraakt wordt, kan er worden besloten om de overeenkomst te ontbinden door tussenkomst van de rechter. We vinden in titel 7.10 twee vormen voor het beëindigen van de overeenkomst door tussenkomst van de rechter. De eerste vorm is de ontbinding wegens gewichtige reden (art. 7:685 BW), de tweede mogelijkheid is de ontbinding in geval van niet nakoming (art. 7:686 BW jo. 6:265 BW), ook wel wanprestatie genoemd. 38 De rechterlijke ontbinding maakt het mogelijk de arbeidsovereenkomst te beëindigen ongeacht de opzegtermijn, ontslagverboden en de ontslagvergunning of indien het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna UWV) geen vergunning heeft afgegeven. 39 Daarnaast staat de mogelijkheid open om de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden in geval van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). 37 Van Rijs e.a., 2007 p Smitskam, 2003 p. 243 e.v. 39 Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p

17 Ontbinding wegens gewichtige reden De werknemer of werkgever heeft ingevolge art. 7:685 BW de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te ontbinden wegens een gewichtige reden. Het beperken of uitsluiten van deze mogelijkheid is -ingevolge art. 7:685 lid 1 BW- nietig. Dit sluit niet uit dat partijen kunnen overeenkomen om het ontbindingsverzoek middels arbitrage te beslechten, om zodoende een rechtsgang uit te sluiten. 40 In de wet (art. 7:685 lid 2 BW) wordt de gewichtige reden als volgt gedefinieerd: omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, indien de dienstbetrekking onverwijld zou zijn geëindigd; veranderingen in omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De procedure waarmee de ontbinding wegens een gewichtige reden wordt bewerkstelligd is een verzoekschriftprocedure, volgens de regels van art. 261 e.v. Rv. Een ontslagvergunning is niet vereist, de opzegtermijn en de bijzondere opzegverboden zijn eveneens niet van toepassing. Indien er volgens de (kanton)rechter voldaan is aan de vereiste, kan er ex art. 7:685 BW worden bepaald om de overeenkomst per direct of na korte tijd te ontbinden. Doorgaans zal er een (billijke) vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW) worden toegewezen aan de werknemer. De rechter is alleen in geval van veranderende omstandigheden bevoegd om een vergoeding toe te kennen. Indien er sprake is van een dringende reden zijn de partijen die gebonden zijn aan de overeenkomst gewezen op een vordering ex art. 7:686 BW. 41 Van der Grinten geeft aan dat het merendeel van de gevallen waarbij ontbinding wordt gevorderd op grond van veranderende omstandigheden ex art. 7:685 BW een vergoeding wordt toegekend aan de werknemer. 42 Gevallen waarbij de werknemer schadeplichtig is doet zich in mindere mate voor. 43 Bij het bepalen van de vergoeding dient de rechter rekening te houden met regels die in verschillende arresten 44 zijn vastgesteld. De bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst brengt met zich mee dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid -hetgeen een goed werkgever behoort te doen of te 40 Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p. 436, zie ook HR 14 december 1973, NJ 1974, HR 1 december 1989, NJ 1990, Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p Arbitragecommissie KNVB 12 juni 1974, SMA 1974, p. 544 (Neeskens/Ajax); Ktr. Amsterdam 8 september 2008, JAR 2003/ HR 24 oktober 1997, NJ 1998,257, HR 5 maart 1999, NJ 1999,644 en HR 2 november 2001, NJ 2001,

18 laten- in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding, aldus Van der Grinten. 45 Nadat de rechter zich heeft uitgesproken over het geschil is hoger beroep of cassatie niet mogelijk, behoudens een schending van het recht of verzuim van vormen (art. 79 RO). 46 Hierdoor wordt deze procedure ten opzichte van de overige ontbindingsgronden (art. 7:686 en 6:258 BW) sneller afgehandeld. Daarnaast is ex art. 6:269 BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht uitgesloten. Ondanks dat de partijen bij het starten van een procedure ex art. 7:685 BW geen rekening met de bijzondere ontslagverboden dienen te houden, is het met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna Flexwet) 47 voor de rechter van belang dat de ontbinding ex art. 7:685 BW niet in strijd is met deze verboden Ontbinding in geval van wanprestatie De ontbindingsvorm -ex art. 7:686 BW- die in dit onderzoek centraal staat is ook een ontbindingsvorm met tussenkomst van de rechter. In tegenstelling tot de art. 7:685 BW procedure moet er bij ontbinding van de overeenkomst in geval van niet nakoming -zoals reeds besproken in hoofdstuk 2- sprake zijn van een ernstig verwijtbare wanprestatie. 49 Indien de tekortkoming van slechts geringe betekenis is (art. 6:265 lid 1 BW) kan er niet gesproken worden van wanprestatie. In dergelijke situatie staat het gevolgd van de ontbinding niet in verhouding tot de ernst van de wanprestatie. 50 Veelal kan voor wanprestatie gedacht worden aan een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. De scheidslijn tussen de begrippen wanprestatie en dringende reden is vrij dun. Echter, een dringende reden is ruimer omdat het geen betrekking hoeft te hebben op nakoming. 51 Naast het feit dat de uitspraak van de rechter kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst, kan er voor geleden of te lijden schade een vergoeding worden gevorderd. Het verzoek bij de rechter om de overeenkomst te ontbinden wordt ingeleid door een dagvaardingsprocedure, na het vonnis is hoger beroep en cassatie mogelijk. Vanwege het beschermende karakter van het 45 Van der Grinten, Bouwens en Duk, 2008, p Cord en Lindijer, 2008, p Inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid op 1 januari Smitskam 2003, p HR 20 april 1990, NJ 1990,702 (Meijer/De Schelde). 50 HR 25 juni 1971, NJ 1971, 398. Zie ook de noot van P.A. Stein onder HR 12 december 1980, NJ1981, Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2006, p

19 arbeidsrecht kan deze ontbindingsvorm uitsluitend door de rechter uitgesproken worden. Naar huidig recht ontbeert deze ontbindingsvorm ex art. 6:269BW terugwerkende kracht. 52 De vordering tot schadevergoeding kan ook plaatsvinden zonder dat de overeenkomst ex art. 7:686 BW is geëindigd. Hier kan gedacht worden aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW wegens een dringende reden, waarbij de mogelijkheid ontbreekt de ontbinding te voorzien van een vergoeding naar billijkheid. De werknemer kan ex art. 7:686 BW (in een extrajudiciële procedure) alsnog schadevergoeding vorderen Ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden Het algemene verbintenissenrecht kent daarnaast de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Volgens Nieuwenhuis is het niet beslissend dat de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Echter, er kan van onvoorziene omstandigheden (imprévision) alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. 54 De ontbinding ex art. 6:258 BW is een lex specialis (d.w.z. een meer toegespitste norm met een eigen sanctieregeling) van art. 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid). Dit betekent dat er pas een beroep gedaan kan worden op de onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW indien een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 55 Doorgaans wordt deze ontbindingsvorm toegepast om gedeeltelijke ontbinding (art. 6:270 BW) te bewerkstelligen. In de arbeidsovereenkomst komt dit tot uitdrukking door ondermeer het aanpassen van de arbeidsduur. Echter, een algehele ontbinding ex art. 6:258 BW behoort ook tot de mogelijkheden. 56 Evenals de ontbinding in geval van niet nakoming dient de ontbinding in geval van onvoorziene omstandigheden ingeleid te worden met een dagvaardingsprocedure waarbij hoger beroep en cassatie tot de mogelijkheden behoort. Heerma Van Voss stelt dat er twijfel is of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in geval van onvoorziene omstandigheden toepasbaar is in het arbeidsrecht, gezien de ratio van de regeling van art. 7:685 BW ten doel heeft de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 57 Echter, 52 Ktg. Utrecht, 21 september 1995, JAR 1995/ Van den Heuvel, ArA 2003/1, p Nieuwenhuis, Stolker e.a. 2007, p. 988; HR 20 februari 1998, NJ 1998, Zondag 2000, p Konijn 1999, p. 205 e.v. 57 Heerma van Voss 1996, p

20 Jansen en Loonstra geven te kennen dat er binnen het arbeidsrecht wel degelijk mogelijkheden zijn ondermeer via een art. 7:686 BW procedure, dit wordt ook onderschreven door Van der Heijden. 58 Naar mijn mening heeft Jansen, Loonstra en Van der Heijden door het benadrukken dat via de 686-procedure de onvoorziene omstandigheden toepasbaar is op het arbeidsrecht, een sterk punt aangehaald om dit te onderbouwen. Indien de rechter zijn oordeel moet geven waarbij het zogenaamde imprévision artikel toegepast is, dient hij rekening te houden met datgene wat binnen de grenzen van het contract en art. 7:611 BW 59 geoorloofd is. 60 Zoals omschreven is voor een geslaagd beroep op deze rechtsgrond een zeer hoge uitzondering vereist, daarom zal in het verdere verloop van het onderzoek niet verder ingegaan worden op deze ontbindingsvorm Verschil ontbinding wegens wanprestatie t.o.v. art. 7:685 BW In dit hoofdstuk hebben we de wettelijke grondslag weergegeven waarmee de overeenkomst door tussenkomst van de rechter wordt ontbonden. We hebben kunnen zien dat naast ontbinding wegens wanprestatie (art. 7:686 BW) de arbeidsovereenkomst ook ten einde kan komen door een gewichtige reden (art.7:685 BW) of door onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Voorts zal een analyse gegeven worden van welke factoren de ontbinding verzoekende partij moet overwegen bij het vaststelen van de vorm waarmee de overeenkomst ontbonden wordt, zodat het verschil ten opzichte van art. 7:686 BW verduidelijkt wordt. We kunnen vaststellen dat ongeacht welke vorm er gekozen wordt, de overeenkomst eindigt indien de rechter ontbinding toekent. Echter, de stappen die ondernomen moeten worden en de toetsing is afhankelijk van de gekozen vorm Procedure We hebben eerder al aangegeven dat de procedurevorm verschillend is. Indien een ontbindingsverzoek ex art. 7:685 BW wordt gestart dient men aan te vangen met een verzoekschriftprocedure, terwijl bij ontbinding wegens wanprestatie of onvoorziene omstandigheden een dagvaardingsprocedure gestart dient te worden waarbij vonniswijzing plaatsvindt. Een verzoekschriftprocedure wordt aanhangig gemaakt door de verzoekende partij (rekwestrant) gericht tot de kantonrechter. De voorwaarde waaraan het verzoekschrift moet 58 Van Zeben, Van der Heijden 1998, p De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet (11 juli 2008) criteria s opgesteld. 60 Heerma van Voss 1996, p

21 voldoen vinden we in art. 278 Rv. De wederpartij heeft tot aan de beschikking van de rechter de mogelijkheid in verweer te komen. Voor de arbeidsovereenkomst geldt een afzonderlijk procesvoorschrift, dit betekent dat op grond van art. 7:685 lid 11 BW deze niet vatbaar is voor hoger beroep of beroep in cassatie. 61 Een dagvaardingsprocedure wordt verricht bij exploot 62 en betekend door een deurwaarder, dit is een ambtshandeling. Het exploot (proces verbaal) wordt gebruikt om de tegenpartij bekend te maken met datgene wat wordt gevorderd. 63 Voor de arbeidsovereenkomst zijn de artikelen Rv (dagvaarding) van toepassing. De gedaagde krijgt ook gelegenheid te reageren op de inhoud van de dagvaarding o.a. tijdens de comparitie na antwoord, als er geen schikking wordt getroffen krijgen partijen alsnog de mogelijkheid om te reageren op de conclusie van antwoord tijdens de repliek en dupliek. 64 We kunnen stellen dat ontbinding ex art. 7:686 BW tijdrovend is. Dit komt niet alleen door de stappen die ondernomen moeten worden in het kader van de dagvaarding maar ook de mogelijkheid tot hoger beroep en beroep op cassatie die bestaat (Schade)vergoedingen Naast het verschil in de te volgen procedure bespeuren wij ook een verschil in de (schade) vergoeding die kan worden uitgekeerd. Als er sprake is van een gewichtige reden wordt er gesproken van een billijke vergoeding (art. 7: 685 lid 8 BW). Voor het begroten van de billijke vergoeding fungeert de zogenaamde kantonrechtersformule als hulpmiddel. Echter, we constateren dat de ontbindingsvergoeding naar billijkheid beperkt is tot de ontbinding wegens verandering in de omstandigheden. De HR heeft de ontstane leemte alsnog opgevuld in het arrest Deuss/ Motelmaatschappij Holland door na de ontbinding om een dringende reden een procedure toe te staan wegens wanprestatie (art. 7:686 BW). De mogelijkheid om via deze weg alsnog schadevergoeding te vorderen pleit vòòr de instandhouding van de ontbinding middels een art. 7:686 BW procedure. Als er sprake is van wanprestatie (art. 7:686 BW) dan heeft de werknemer recht op (volledige) schadevergoeding (art. 6:277 BW). We kunnen stellen dat het aansprakelijk stellen 61 Rueb 2009, p In de wet (art Rv) is een aparte afdeling opgenomen over voorschriften van exploten. 63 Rueb 2009, p Rueb 2009, p

22 van de werknemer voor veroorzaakte schade niet zondermeer onderworpen wordt aan de regels van het algemene schadevergoedingsrecht. In het kader van art. 7:661 BW is het van belang dat er sprake moet zijn van opzet of bewust roekeloosheid van de werknemer. Deze - strenge- vereiste is in de lijn van het vereiste van ernstige wanprestatie van art. 7:686 BW. 65 Als er voldaan is aan het vereiste kan er een beroep worden gedaan op het vergoeden van uit de beëindiging voortvloeiende schade. De werknemer heeft ook het recht om een procedure aanhangig te maken bij de rechter -via een 7:686-procedure- om schadevergoeding te vorderen. 66 Ook als de overeenkomst niet ontbonden is door een 7:686-procedure heeft de HR 67 bepaald dat alsnog schadevergoeding gevorderd kan worden in geval van wanprestatie. 68 In voorgenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad aangegeven dat de maatstaf van art. 7:661 BW betrekking heeft op de schade die in relatie staat tot de werkzaamheden, voor schade door niet nakoming van een toezegging (in casu mislopen opdracht) is de 7:686-procedure een remedie Opzegverboden De opzegverboden staan los van de ontbinding wegens gewichtige reden. Dit betekent dat zowel de werkgever als de werknemer een ontbindingsverzoek ex art. 7:685 BW kan indienen bij de kantonrechter zonder rekening te houden met enig opzegverbod. Daarentegen is het conform lid 1 van betreffende artikel wel voor de rechter van belang om bij het bepalen van zijn uitspraak, te bezien of de ontbinding in strijd is met enigerlei opzegverbod. De rechter dient het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen indien dit verband houdt met de aanwezigheid van een opzegverbod. Omgekeerd zien we bij de ontbinding in geval van niet nakoming (art. 7:686 BW) dat de opzegverboden geen rol spelen. De rechter dient hier enkel te beoordelen of de tekortkoming ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen Beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden De arbeidsovereenkomst kan te allen tijde beëindigd worden door een tweezijdige rechtshandeling, een ontslagvergunning is niet vereist en de wettelijke opzegtermijnen hoeven niet in acht genomen te worden. De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst heeft 65 Loonstra en Jansen SR , p Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p HR 16 april 1999, NJ 1999, Luttmer-Kat, aant.6. 22

23 geen bepaling gericht op het beëindigen van de overeenkomst middels deze vorm, derhalve zijn we gewezen op het algemene verbintenissenrecht. Deze vorm van beëindiging wordt ook wel de beëindiging met wederzijds goedvinden genoemd. Om te komen tot een beëindigingsovereenkomst kunnen er twee manieren onderscheiden worden. Namelijk, door het aanvaarden van een voorstel tot beëindiging van de overeenkomst gedaan door een van de contractspartijen of door het toestemmen in een opzeggingsaanbod van een van de partijen. 69 Het rechtsgevolg voor de arbeidsovereenkomst is gelijk, ongeacht welke vorm er gekozen wordt. De overeenkomst eindigt namelijk buiten de regels van het ontslagrecht om. De bovengenoemde vormen van beëindiging zijn niet uitdrukkelijk in de wet genoemd, overigens wordt in de praktijk nauwelijks dit onderscheid gemaakt De aanvaarding van een voorstel tot beëindiging De aanvaarding van een voorstel tot beëindiging is een tweezijdige rechtshandeling tussen de werkgever en de werknemer, hierbij wordt een aanbod gedaan ter aanvaarding van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 70 De vraag of er sprake is van aanvaarding van het aanbod wordt beantwoord aan de hand van bepalingen van rechtshandeling in titel 2 van boek 3 en de bepalingen over het tot stand komen van overeenkomsten in boek Ter bescherming van de werknemer heeft de HR afhankelijk van de feitelijke omstandigheden extra regels (onderzoeksplicht) gesteld aan de werkgever. Zo moet uit de beëindigingsovereenkomst duidelijk en ondubbelzinnig voortkomen dat de werknemer instemt met het beëindigen van de overeenkomst. 72 Tevens mag conform art. 3:44 BW de overeenkomst niet gesloten zijn onder bedreiging, bedrog of dwaling (art. 6:228 BW) Het toestemmen in een opzegging Naast de bovengenoemde aanvaarding van een voorstel tot beëindiging kan de overeenkomst ook eindigen door het toestemmen van de ene partij in een opzeggingsaanbod van de ander. Omdat de gevolgen voor de werknemer ongeacht of hij zelf met een opzeggingsaanbod komt of dat hij instemt met de opzegging groot zijn, dient de werkgever met zorgvuldigheid te handelen. 73 De jurisprudentie geeft ons meer duidelijkheid aangaande de zorgvuldigheidseis. De eis die gesteld wordt aan de werkgever is, dat hij zonder enige twijfel er van overtuigd 69 Smitskam 2003, p Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p HR 4 januari 1983, NJ 1983,457 (Hajziani/Van Woerden); HR 15 april 1983, NJ 1983, 458 (Hajjout/Ijmah); HR 28 september 1984, NJ 1985, 246 (Ben Dadi/Mayonna). 73 Smitskam 2003, p

24 moet zijn dat de uitlatingen en gedrag van de werknemer kan opvatten als ontslagneming. De uitlatingen en gedrag van de werknemer moeten overeenkomen met de wil. Tevens kan er niet gesproken worden van een wilsovereenstemming als de werknemer in een opwelling zijn instemming heeft betuigd zonder dat te bedoelen. 74 Een beëindiging van de overeenkomst zonder een wilsovereenstemming of een wilsgebrek geeft de werknemer de mogelijkheid schadevergoeding (art. 7:677 lid 4 BW) te vorderen of conform art. 7:682 BW herstel van de overeenkomst Verschil tussen de aanvaarding van een voorstel tot beëindiging en het toestemmen in een beëindiging Zoals eerder naar voren gebracht is het rechtsgevolg van beide vormen gelijk namelijk, het beeindigen van de overeenkomst buiten de regels van het ontslagrecht om. Echter er is wel een wezenlijk verschil dat we niet onbesproken kunnen laten. Namelijk, bij beëindiging door het toestemmen in een opzegging bestaat de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen, terwijl in geval van een aanvaarding van een voorstel tot beëindiging dit alleen kan in uitzonderlijke gevallen. 75 Daarnaast heeft bij een opzegging in geval van een aanvaarding van een voorstel tot beëindiging geen van de partijen de mogelijkheid een beroep te doen op vernietigbaarheid van het ontslag. In de uitspraak van de HR 76 is er wel een voorbehoud gemaakt, het ontslag kan als feit geaccepteerd worden, maar de mogelijkheid blijft open om de wederpartij aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. In de bovenvermelde uitspraak van de HR was er sprake van een aanvaarding van een voorstel tot beëindiging en is schadevergoeding gevorderd ex art. 7:686 BW. Als de situatie zich leent voor een schadeplichtig makende opzegging dan heeft de wederpartij de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen ingevolge van art. 7:677 lid 4 BW Verschil ontbinding wegens wanprestatie t.o.v. beëindigen met wederzijds goedvinden Procedure De beëindiging met wederzijds goedvinden is in tegenstelling tot de ontbinding wegens wanprestatie niet uitdrukkelijk in de wet genoemd. De overeenkomst in geval van de beëindiging met wederzijds goedvinden wordt buiten de regels van het ontslagrecht om 74 HR 29 november 1974, NJ 1974,211 en HR 12 september 1986, NJ 1987, Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p HR 16 april 1999, NJ 1999, Van der Grinten, Bouwens en Duk 2008, p