De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een Nederlandse multinational

Transcriptie

1 De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een Nederlandse multinational Is een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern aansprakelijk voor onmaatschappelijk gedrag van een buitenlandse dochtervennootschap? M.A.R. Vonk

2 De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een Nederlandse multinational Is een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern aansprakelijk voor onmaatschappelijk gedrag van een buitenlandse dochtervennootschap? Scriptieonderzoek in het kader van de opleiding Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg Auteur: M.A.R. Vonk ANR: Scriptiebegeleidster: mr. M.J.C. Van Falier Tweede examinator: mr. G.J.H. Van der Sangen Afstudeerrichting: Business law Afstudeerdatum:

3 Voorwoord Voor u ligt het scriptieonderzoek De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een Nederlandse multinational. Dit scriptieonderzoek is geschreven in het kader van de opleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Voordat ik aan dit scriptieonderzoek begon heb ik twee maanden een studentenstage vervuld bij het advocatenkantoor MannaertsAppels Advocaten te Tilburg. Tijdens deze twee maanden van intensieve betrokkenheid bij het advocatenkantoor heb ik veel ervaring mogen opdoen. Ik ben voornamelijk betrokken geweest bij de ondernemingsrechtpraktijk van het advocatenkantoor. Dit heeft mij erg geholpen tijdens het schrijven van dit scriptieonderzoek. Na de studentenstage brak de laatste levensfase van mijn oma aan, waardoor ik een periode minder aandacht heb kunnen besteden aan het schrijven van dit onderzoek. Het is jammer dat ze er niet bij zal zijn wanneer ik afstudeer, maar ik weet dat ze erg trots op mij zou zijn geweest. Vanaf januari van dit jaar kon ik mij volledig gaan focussen op het schrijven van dit onderzoek. Op enige momenten is het een worsteling geweest om het ondernemingsrecht in een relatief kort tijdsbestek te doorgronden. Ik heb de Bachelor en Master Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht gevolgd, waardoor ik niet volledig thuis ben in het ondernemingsrecht. Tijdens het volgen van het mastervak C.S. Ondernemingsrecht is mijn interesse voor dit rechtsgebied ontstaan. Hierdoor kwam ik op het idee om de problematiek die speelt rond de Shell/Nigeria-zaak vanuit het ondernemingsrechtelijke perspectief te benaderen. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in het scriptieonderzoek dat voor u ligt. Allereerst wil ik mevrouw Van Falier bedanken voor haar begeleiding tijdens dit scriptieonderzoek. Ze is zeer betrokken geweest en heeft steeds met veel geduld mijn scriptieonderzoek van commentaar voorzien. Daarnaast wil ik mijn ouders graag in deze dankbetuiging betrekken. Zij hebben mij de kans geboden om zonder studieschuld te kunnen studeren en mij altijd op zowel studie als persoonlijk vlak ontzettend gesteund. Tot slot rest mij u veel plezier te wensen tijdens het lezen van dit scriptieonderzoek. Goirle, augustus 2014 Maxime Vonk

4 Samenvatting Naar aanleiding van de Shell/Nigeria-zaak is de vraag gerezen of een Nederlandse moedervennootschap op grond van het Nederlands recht aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. De gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap omvatten in dit scriptieonderzoek de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. MVO is niet in internationale of nationale wet- en regelgeving opgenomen, waardoor de aansprakelijkheid van de Nederlandse moedervennootschap moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een gebruikelijke manier om MVO te categoriseren is de Triple P bottem line: People, planet en profit. Winstgevendheid en beurswaarde (profit) mogen niet ten koste gaan van de ecologische (planet) en sociale (people) dimensie van ondernemen. Niet duidelijk is welke rol MVO-normen spelen in een aansprakelijkheidsprocedure tegen een Nederlandse moedervennootschap. Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt dat de moedervennootschap alleen tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. In een aansprakelijkheidsprocedure in het kader van MVO lijkt de mate waarin de Nederlandse moedervennootschap voorzorg en risicobeheersing heeft betracht cruciaal te zijn. Mijns inziens zou een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern onder de volgende omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gesteld en gehouden wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van onmaatschappelijk gedrag van een buitenlandse dochter: (1) De Nederlandse moedervennootschap was in staat controle uit te oefenen over de buitenlandse dochtervennootschap, (2) de feitelijke controle van de Nederlandse moedervennootschap in combinatie met voorafgaande intensieve bemoeienis met het MVO-beleid, althans het advies omtrent het te voeren MVO-beleid, leidt tot een zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap, (3) het moment waarop de Nederlandse moedervennootschap op de hoogte is van de schending van MVO-belangen is het moment waarop haar actieve zorgplicht wordt geactiveerd, (4) de Nederlandse moedervennootschap is haar zorgplicht in voldoende mate nagekomen. De rechter zal zich steeds moeten afvragen wat de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap in de betreffende omstandigheden van het geval van de Nederlandse moedervennootschap hadden mogen verwachten. Opgemerkt dient te worden dat de rechter terughoudend dient te toetsen. De hoofdregel is namelijk dat de buitenlandse dochtervennootschap als juridische zelfstandig entiteit in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een Nederlandse moedervennootschap als aandeelhouder van de dochter op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld voor onmaatschappelijk gedrag van de buitenlandse dochtervennootschap.

5 Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanleiding tot onderzoek Probleemstelling Methode van onderzoek Opbouw onderzoek Achtergrond; Maatschappelijk verantwoord ondernemen Inleiding MVO Duiding MVO Europese Commissie MVO in juridische context Normatief kader MVO MVO-Stakeholders MVO in het ondernemingsrecht Positie corporate governance in Nederland John Ruggies Framework en Guiding Principles Framework en Guiding Principles in vogelvlucht Tussenconclusie Het Nederlandse concernrecht Concernrecht; algemeen Concernbelang en vennootschappelijk belang dochtervennootschap in historische context Instructiebevoegdheid moedervennootschap Een analyse van de doorbraakjurisprudentie Het Osby-arrest Het Albada Jelgersma II-arrest Het NBM/Securicor-arrest Het Coral/Stalt-arrest Het Sobi-Hurks-arrest... 30

6 3.3.6 Het Ceteco-vonnis Het Comsys-arrest Slotsom Tussenconclusie Risicobeheersing- en controlesystemen binnen het concern Risicobeheersings- en controlesystemen; juridisch kader De niet-financiële verslaglegging Risicobeheersing- en controlesystemen; NCGC Risicobeheersings- en controlesystemen in de praktijk COSO 2 (2004) Risk appetite en risicotolerantie ISO (2009) Principes van risicomanagement Verantwoordelijkheid risicobeheersings- en controlesysteem Aansprakelijkheid moedervennootschap voor falend risicomanagement Risicofilosofie Gedragsnormen ten aanzien van risicobeheersing Risicobeheersingsfouten en aansprakelijkheid Risicobeheersings- en controlesystemen en MVO ISO (2009) MVO als onderdeel van risicobeheersing Tussenconclusie Foreign direct liability claims Foreign direct liability claims; algemeen De Alien Tort Claims Act van De Alien Tort Claims Act van 1789; nader toegelicht Jurisprudentie gewezen onder de Alien Tort Claims Act van Jurisprudentie gewezen op grond van de algemene beginselen van het onrechtmatigedaadsrecht... 59

7 5.2 Rechtsvergelijking met Nederland Resumé Discussie literatuur Tussenconclusie Conclusie Aanbevelingen Literatuurlijst Boeken Bijdragen in boeken Preadviezen Artikelen in tijdschriften Losbladige uitgaven Rapporten Parlementaire stukken Stukken van de EUropese unie Stukken van internationale organisaties Jurisprudentielijst Hoge raad Hof Rechtbank Ondernemingskamer Internationale en buitenlandse rechtspraak Bijlage 1 COSO 2 (2004) Bijlage 2 Afbeelding COSO-Cubus Bijlage 3 ISO (2009) Bijlage 4 Afbeelding ISO (2009)... 94

8 1 Inleiding Op 30 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een zaak tussen Shell c.s. en Milieudefensie c.s. 1 De uitspraak is in de literatuur wisselend ontvangen. Enerzijds wordt de uitspraak betiteld als een baanbrekend eindvonnis 2, anderzijds vindt men dat de soep niet zo heet gegeten moet worden als deze wordt opgediend. 3 Feit blijft dat de Shell/Nigeria-zaak de eerste Nederlandse rechtszaak is waarin een Nederlandse moedervennootschap wordt gedagvaard in verband met gedragingen van haar dochtervennootschap in het buitenland. 4 Milieudefensie c.s. heeft Shell c.s. gedagvaard en gevorderd om voor recht te verklaren dat Shell c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en jegens de Nigeriaanse boeren hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Nigeriaanse boeren hebben geleden en alsnog zullen lijden. Daarnaast hebben zij gevorderd om voor recht te verklaren dat Shell c.s. aansprakelijk zijn voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van de Nigeriaanse boeren door het leven in een vervuilde leefomgeving als gevolg van de olielekkages. 5 Milieudefensie c.s. verwijten de Nigeriaanse dochtervennootschap SPDC dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om op zorgvuldige wijze olie te winnen en daarbij te voorkomen dat olielekkages plaatsvinden. Daarnaast wordt de moedervennootschap Royal Dutch Shell verweten dat zij: 1. Niet heeft voldaan aan de op haar rustende (zorg)verplichting om door het uitvaardigen van richtlijnen en het doen naleven daarvan haar dochtervennootschap SPDC ertoe te bewegen de olielekkages te voorkomen; 2. Niet adequaat heeft gereageerd en de olievervuiling niet adequaat heeft gesaneerd; en 3. Niet heeft bewerkstelligd dat SPDC over voldoende financiële middelen en technische expertise beschikte om deze activiteiten adequaat te kunnen uitvoeren. 6 De rechtbank Den Haag acht in één specifiek geval de Nigeriaanse dochtervennootschap SPDC aansprakelijk. Dochtervennootschap SPDC had naar het oordeel van de rechtbank als redelijk handelend operator de oliepijpleidingen naar behoren moeten beveiligen, omdat zij een zo groot en evident risico en eenvoudig te plegen sabotage tegen relatief lage kosten had kunnen en moeten beperken. SPDC heeft te weinig gedaan om het risico op sabotage te beperken waardoor zij haar duty of care 7 jegens Apkan heeft geschonden. 8 De vordering jegens moedervennootschap Royal Dutch Shell werd echter afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de rechtsregel naar Nigeriaans recht niet dat men een algemene duty of care heeft om te voorkomen dat derden schade 1 Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY Enneking 2010, p Coenraads 2013, p In internationaal verband wordt dit een foreign direct liability claim genoemd. Coenraads 2013, p Zie ook Van der Heijden 2013, p Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854, r.o Zie voor een overzicht van de feiten Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854, r.o. 2.1 t/m Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854, r.o Zorgvuldigheidsnorm. 8 Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854, r.o

9 toebrengen aan anderen. Dit betekent dat moedervennootschappen zoals Royal Dutch Shell naar Nigeriaans recht in het algemeen geen verplichting hebben om te voorkomen dat hun (klein)dochtervennootschappen zoals SPDC door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen Aanleiding tot onderzoek De Shell/Nigeria-zaak is een voorbeeld van de wereldwijde tendens om moedervennootschappen van een multinationaal concern aansprakelijk te stellen voor schade aangericht in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter. 10 Daarnaast speelt de Shell/Nigeria-zaak zich af in een bredere maatschappelijke en juridische context, namelijk dat van (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen (hierna: MVO). 11 Het wezenlijke kenmerk van MVO is de bereidheid van een onderneming om verwachtingen uit de samenleving mee te wegen in haar besluitvorming en verantwoording af te leggen over de gevolgen van haar beslissingen en activiteiten. 12 Benadrukt moet worden dat het gaat om een bereidheid en het geen verplichting betreft die in internationale of nationale wet- en regelgeving is opgenomen. 13 De trend om een moedervennootschap van een multinationaal concern aansprakelijk te stellen, is ontstaan in de Verenigde Staten. Vanaf de jaren 80 is de Alien Torts Claims Act 1789 (hierna: ATCA) ingezet om moedervennootschappen van een multinationaal concern aansprakelijk te stellen voor gedragingen van een buitenlandse dochter. 14 Wil een vordering op grond van de ATCA ontvankelijk worden verklaard, dan moet er sprake zijn van een schending van law of nations. 15 Inmiddels heeft het U.S. Supreme Court de reikwijdte van de ATCA sterk ingeperkt, waardoor het steeds waarschijnlijker wordt dat een foreign direct liability claim gebaseerd moet worden op de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht. 16 In andere westerse landen, waar geen equivalent van de ATCA bestaat, zijn verschillende rechtszaken gevoerd op grond van de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht. 17 De vraag rijst of een foreign direct liability claim op grond van het Nederlandse recht kans van slagen heeft. In Nederland kan de doorbraak van aansprakelijkheid, gebaseerd op art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), een grondslag vormen voor de 9 Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854, r.o Enneking 2010, p Enneking 2010, p ISO (2009), p Castermans In nationale of internationale wet- en regelgeving is niet voorzien in een expliciete verantwoordelijkheid van de moedervennootschap voor gedragingen van haar (buitenlandse) dochtervennootschap. 14 Enneking 2010, p Zie ook Eijsbouts 2010 (2), p Voor een uitleg over de Alien Torts Claims Act 1789 verwijs ik naar hoofdstuk Zie Zie

10 aansprakelijkheid van een Nederlandse moedervennootschap 18 voor gedragingen van een buitenlandse dochter. 19 Aangetekend moet worden dat de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid vrijwel steeds betrekking heeft op de situatie waarin de dochter niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen en de moeder door de schuldeisers wordt aangesproken voor het tekort. 20 De rechter zal zich daarom moeten afvragen in hoeverre er op een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern een zorgverplichting rust tegenover stakeholders in het land waar het concern middels een dochtervennootschap bedrijfsactiviteiten ontplooit Probleemstelling De centrale vraagstelling van dit scriptieonderzoek luidt als volgt: In hoeverre kan een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern, op grond van een eigen onrechtmatige daad, in Nederland aansprakelijk worden gesteld en gehouden wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter? In hoeverre rust er op een Nederlandse moedervennootschap een eigen zorgverplichting tegenover stakeholders in het land waar het concern middels buitenlandse dochtervennootschappen bedrijfsactiviteiten ontplooit? In dit scriptieonderzoek wordt aangenomen dat op grond van het internationale privaatrecht de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Onder een eigen onrechtmatige daad van de Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern wordt in dit onderzoek verstaan: Een inbreuk op een recht en/of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 22 Gezien het feit dat MVO niet in internationale of nationale wet- en regelgeving is opgenomen, zal in dit scriptieonderzoek met name de categorie een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt van belang zijn. In dit onderzoek wordt de collectieve actie op grond van art. 3:305 buiten beschouwing gelaten. Daarnaast wordt niet nader ingegaan op de aansprakelijkheid van een onderneming op grond van het strafrecht of het bestuursrecht. De gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap omvatten in dit scriptieonderzoek de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. De inhoud van MVO is voor iedere onderneming naar plaats en tijd verschillend. MVO moet nadrukkelijk worden 18 In het vervolg wordt willekeurig gesproken over de Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern of de Nederlandse moedervennootschap. 19 Van der Heijden 2013, p. 71. Zie ook Coenraads 2013, p Zie ook Enneking 2010, p Eijsbouts 2010 (2), p Enneking 2010, p Zie ook Eijsbouts 2010 (2), p. 39 e.v. 22 Artikel 6:162 lid 2 BW. 3

11 onderscheiden van de maatschappelijke onderneming. 23 De maatschappelijke onderneming wordt in dit scriptieonderzoek buiten beschouwing gelaten. Stakeholders zijn individuen of groepen die belang hebben bij een besluit of activiteit van een onderneming 24. De Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: NCGC) definieert stakeholders (belanghebbenden) als groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. 25 Dit betreft geen limitatieve opsomming Methode van onderzoek Het scriptieonderzoek is hoofdzakelijk gericht op literatuuronderzoek van wet- en regelgeving, jurisprudentie en dogmatiek naar Nederlands recht. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag in hoeverre een Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden wegens gelden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter, wordt daarnaast rechtsvergelijkend onderzoek verricht. Allereerst wordt er een rechtsvergelijkend onderzoek verricht met de ATCA. Vanwege de vele rechtszaken die zich voor de Amerikaanse federale rechter hebben afgespeeld en de hard law status van de ATCA wordt er eerst in chronologische volgorde ingegaan op deze rechtszaken. Omdat de ATCA enige beperkingen in zich houdt wordt tevens een rechtsvergelijkend onderzoek verricht met landen waarin op grond van de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht een vordering is ingesteld. Veelal hebben deze rechtszaken zich afgespeeld in landen met een common law-systeem of was het recht van een land met een common law-systeem van toepassing. 27 Er is in dit verband weinig rechtspraak voor handen, omdat in een common law-systeem de rechter nog vaak gebruik maakt van het forum non conveniens beginsel. De rechter is dan van mening dat de te berechten zaak onvoldoende aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van het land en derhalve de rechter in een ander land bevoegd is. 28 De uitspraken in dit kader worden in willekeurige volgorde besproken. Aansluitend op het rechtsvergelijkend onderzoek volgt een theoretische analyse om de bestaande theorie in het kader te plaatsen van de centrale vraagstelling. 23 Wetsvoorstel maatschappelijke onderneming, Kamerstukken II 2008/2009, , nr Het kabinet heeft bij zijn aantreden besloten tot het doen intrekken van het voorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming (Brief minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2012/13, , nr. 8.). 24 ISO (2009), Preambule nr. 7, de Nederlandse Corporate Governance Code. 26 Zie In dit rechtssysteem is de rechtspraak de voornaamste rechtsbron. Indien er sprake is van wetgeving houden rechters in tegenstelling tot rechters in civil law-systemen zich strikt aan de letter van de wet. 28 Strikwerda 2012, p

12 1.4 Opbouw onderzoek Hoofdstuk 2: Achtergrond; Maatschappelijk verantwoord ondernemen In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat MVO precies inhoudt. Daarnaast wordt weergegeven wat de juridische context is van MVO. Tot slot wordt er ingegaan op degene (stakeholders) die belang hebben bij de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een onderneming. Hoofdstuk 3: Het Nederlandse concernrecht In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de moedervennootschap bevoegd is c.q. verplicht is, om via de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtervennootschap, bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochter. Daarnaast zal worden weergegeven onder welke bijzondere omstandigheden een moedervennootschap kan worden aangesproken indien de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet nakomt. Hoofdstuk 4: Risicobeheersings- en controlesystemen binnen het concern In dit hoofdstuk wordt bezien of MVO-onderwerpen in het risicobeheersings- en controlesysteem van een concern kunnen worden geïmplementeerd. Een vervolgvraag is of de moedervennootschap voor een tekortkoming in het risicobeheersings- en controlesysteem van de dochtervennootschap kan worden aangesproken. Hoofdstuk 5: Foreign direct liability claims Dit hoofdstuk beoogt een antwoord te geven op de vraag onder welke omstandigheden een moedervennootschap van een multinationaal concern, op grond van de ATCA, aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden voor gedragingen van een buitenlandse dochter. De ATCA houdt enkele beperkingen in zich, waardoor daarnaast wordt ingegaan op de vraag onder welke omstandigheden een moedervennootschap van een multinationaal concern, op grond van de algemene beginselen van het onrechtmatigedaadsrecht van het Verenigd Koninkrijk en Australië, aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden voor gedragingen van een buitenlandse dochter. Hoofdstuk 6: Conclusie Dit hoofdstuk geeft een antwoord op de centrale vraagstelling van dit scriptieonderzoek. Hoofdstuk 7: Aanbevelingen Aan de hand van de conclusie worden er in dit hoofdstuk aanbevelingen gegeven. 5

13 2 Achtergrond; Maatschappelijk verantwoord ondernemen De gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap omvatten in dit scriptieonderzoek de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Alvorens in te gaan op de mogelijke aansprakelijkheid van de Nederlandse moedervennootschap voor gedragingen van een buitenlandse dochter, is het van belang om eerst uiteen te zetten wat MVO precies inhoudt. Dit hoofdstuk beoogt een introductie van het containerbegrip MVO ( 2.1), een duiding van de stakeholders ( 2.3) en een juridische plaatsbepaling van MVO in het ondernemingsrecht ( 2.4). 2.1 Inleiding MVO In 2009 is MVO met zoveel woorden in de NCGC opgenomen. Het behoort daarmee tot de kerntaak van het bestuur om maatschappelijk verantwoord te ondernemen. 29 De eerste internationale codificatie van MVO betrof de OECD Richtlijnen voor multinationale ondernemingen (hierna: OECD Richtlijnen). Hierin werd de aandacht gericht op de volgende onderwerpen: openbaarmaking van gegevens, mededinging, financiering, belasting, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, milieubescherming, wetenshap en technologie. 30 Daarnaast is er recent een raamwerk ontwikkeld door John Ruggie genaamd Protect, Respect and Remedy Framework. 31 In dit raamwerk worden de verantwoordelijkheden van staten en ondernemingen ten aanzien van mensenrechten nader omschreven. 32 In dit rijtje kan ook de UN Global Compact worden genoemd. 33 Indien een onderneming ervoor kiest om deze overeenkomst te ondertekenen, verbinden ondernemingen zich ertoe om tien tot de kern behorende onderwerpen op het gebied van MVO tot speerpunt in hun beleid te maken. 34 Opmerking verdient dat deze richtlijnen slechts een normatief karakter hebben en aldus gekwalificeerd moeten worden als soft law. 35 Het zijn geen normen die in internationale of nationale wet- en regelgeving zijn opgenomen (hard law). Normen met een soft law-status zijn niet in rechte afdwingbaar Duiding MVO Een gebruikelijke manier om MVO te categoriseren is de Triple P bottem line: People, planet en profit. 37 In opdracht van het Nederlandse kabinet heeft de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) 29 Principe II.1 Taak en Werkwijze, Het bestuur, de Nederlandse Corporate Governance Code. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur van de moedervennootschap, via de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtervennootschap, (MVO)-beleid kan opleggen aan het bestuur van de dochter. 30 OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2008, Zie ook Eijsbouts 2010 (1), p Framework Zie Eijsbouts 2010 (1), p Eijsbouts 2010 (1), p Eijsbouts 2010 (1), p. 16. Zie 36 Eijsbouts 2010 (1), p. 16. Zie 37 Eijsbouts 2010, (1) p. 4. 6

14 onderzoek verricht naar MVO in Nederland. De SER 38 duidt MVO aan als: Het bewust richten van de ondernemingsactiviteiten op waardecreatie op de langere termijn in drie dimensies: Niet alleen in financieel-economische grootheden (profit), zoals winstgevendheid en beurswaarde, maar ook in ecologische (planet) en sociale zin (people). Dit houdt in dat een onderneming zich laat leiden door de bedrijfsresultaten op elk van deze dimensies. People Met people wordt de sociale dimensie van MVO bedoeld. 39 Vanuit het gezichtspunt van de onderneming betekent dit dat het in deze dimensie gaat om werknemers, omwonende en de ketenverantwoordelijkheid van de onderneming. De ondernemer moet tegenover de werknemer de wet- en regelgeving aangaande de individuele en collectieve arbeidsovereenkomst en de arbeidsomstandigheden in acht nemen. Daarnaast moet de ondernemer rekening houden met de omwonenden die hinder kunnen ondervinden van de ondernemingsactiviteiten. Het kan bijvoorbeeld gaan om de uitstoot van schadelijke stoffen. Tot slot kan de onderneming haar ketenverantwoordelijkheid laten gelden door te eisen dat haar toeleveranciers in hun onderneming de rechten en belangen van de werknemers en omwonenden op een maatschappelijk verantwoorde manier beschermen. 40 Planet De dimensie planet ziet op twee uitgangspunten: De bescherming van natuur en milieu en het tegengaan van uitputting van de natuurlijke hulpbronnen. De Verenigde Naties en de Europese Unie komen steeds meer tot het vaststellen van standaarden als het gaat om de bescherming van het milieu. 41 Profit Uit de NCGC blijkt dat de onderneming een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de onderneming betrokken partijen. 42 Derhalve zal een onderneming winst moeten genereren om voort te kunnen bestaan. Vanuit MVO-perspectief mag het genereren van winst echter niet ten koste gaan van de dimensie people en planet SER-Rapport 2000, p Eijsbouts 2010 (1), p Eijsbouts 2010 (1), p Zie voor een uitleg daaromtrent Eijsbouts 2010 (1), p Preambule nr. 7, de Nederlandse Corporate Governance Code. 43 Eijsbouts 2010 (1), p

15 De SER hanteert als uitgangspunt dat MVO bij de onderneming centraal staat, waardoor ondernemen als zodanig nadrukkelijk als een maatschappelijke activiteit wordt gezien. MVO omvat mede de core business van de onderneming. De onderneming zoekt in de samenleving bevestiging voor de uitoefening van haar kernfuncties; de samenleving verschaft de onderneming ruimte en erkenning de licence to operate wanneer in bevredigende mate aan de maatschappelijke verwachting wordt voldaan. 44 In de kern bepalen twee elementen of met recht kan worden gesproken van MVO: 1. Een voldoende gerichtheid van de onderneming op de bijdrage aan de maatschappelijke welvaart op de lange termijn; 2. De relatie (het dialoog) met de stakeholders respectievelijk de maatschappelijke omgeving Europese Commissie De Europese Commissie heeft MVO (Corporate Social Responsibility) in 2001 gedefinieerd als: a concept whereby companies integrate social and environmental concerns into their business operations and in their interaction with their stakeholder on a voluntary basis. 46 Onder invloed van John Ruggie s Framework en Guiding Principles (zie 2.3) heeft de Europese Commissie haar definitie van MVO aangepast. 47 Sinds 2011 definieert de Europese Commissie MVO als the responsibility of enterprises for their impacts on society. 48 Het gaat dan om de verantwoordelijkheid van de onderneming to fully meet their Corporate Social Responsibility; Enterprises should have in place a process to integrate social, environmental, ethical, human rights and consumer concerns into their business operations and core strategy in close collaboration with their stakeholders, with the aim of: - Maximizing the creation of shared value for their owners/shareholders and for their other stakeholders and society at large; - Identifying, preventing and mitigating their possible adverse impacts MVO in juridische context De SER hanteert als uitgangspunt dat de onderneming de bestaande wet- en regelgeving moet naleven. De wijze waarop dat gebeurt, de nauwgezetheid en intensiteit waarmee actief beleid wordt gevoerd, verantwoording wordt afgelegd en gevraagd van medewerkers en zakelijke relaties, kan echter een vorm van maatschappelijk verantwoord ondernemen vertegenwoordigen die niet geheel los te zien is 44 SER-Rapport 2000, p SER-Rapport 2000, p Zie ook Eijsbouts 2012, p Europese Commissie Zie ook Lambooy 2010, p Eijsbouts 2011, p Zie ook Eijsbouts 2012, p Europese Commissie Zie ook Enneking 2012, p Europese Commissie Zie ook Eijsbouts 2012, p

16 van datgene waartoe wetten verplichten. 50 De SER geeft hiermee aan dat vrijwilligheid bij MVO voorop staat, maar dat dit niet altijd los staat van de naleving van wet- en regelgeving. 51 De visie van de SER wordt door het Nederlandse kabinet onderschreven. Volgens het kabinet is MVO in beginsel vrijwillig het MVO-beleid van de Nederlandse overheid is gebaseerd op zelfregulering, samenwerking en facilitering maar dit betekent niet dat het te voeren beleid ten aanzien van MVO geheel vrijblijvend is. 52 De Nederlandse overheid probeert MVO te stimuleren door alleen ondernemingen die zich houden aan de OECD Richtlijnen in aanmerking te laten komen voor investeringssubsidies 53, exportkredietgaranties en deelname aan handelsmissies. 54 De Europese Commissie hanteert als uitgangpunt dat MVO primair een aangelegenheid is van ondernemingen zelf. De Europese Commissie voegt daar echter aan toe dat aanvullende regelgeving nodig kan zijn om de eigen verantwoordelijkheid van ondernemingen, bewustwording en het bevorderen van het dialoog met stakeholders te ondersteunen. 55 De SER, het kabinet en de Europese Commissie willen hiermee aangeven dat het de bedoeling is dat MVO maximaal door zelfregulering wordt bereikt, zodat geen regulering vanuit de overheid nodig is. Helemaal uitgesloten is dit echter niet. Het Nederlandse kabinet en de Europese Commissie zijn van mening dat het nodig kan zijn om maatregelen te treffen waarbij gestimuleerd wordt dat ondernemingen vrijwillig de verantwoordelijkheid nemen om maatschappelijk verantwoord te ondernemen door zelfregulering en transparantie over hun MVO-beleid. 56 Daarnaast is het van belang dat belanghebbenden (stakeholders) toegang hebben tot een rechtsmiddel waarbij zij schadeloos gesteld kunnen worden wegens onmaatschappelijk handelen Normatief kader MVO De juridische status van MVO kan worden onderscheiden in drie verschillende vormen van regulering: 1. Zelfregulering; 2. Soft law; en 3. Hard law. 58 Instrumenten met een soft law status zijn integenstelling tot hard law juridisch niet bindend, maar hebben in tegenstelling tot zelfregulering wel enige juridische werking. 59 Normen of richtlijnen die zijn ontwikkeld onder soft law, kunnen uitgroeien (via gewoonterecht) tot juridische bindende normen. 50 SER-Advies 2008, p. 199 e.v. Zie ook Eijsbouts 2012, p SER-Advies 2008, p. 199 e.v. 52 SER-Advies 2008, p Voor exporterende bedrijven. 54 SER-Rapport 2011, p Europese Commissie Zie ook SER-Advies 2008, p Eijsbouts 2010 (1), p Eijsbouts 2010 (1), p. 25. Zie ook 2.3 John Ruggie. 58 SER-Advies 2008, p John Ruggie hanteert een soortgelijke indeling. Zie daarvoor Paper SER-Advies 2008, p

17 Een norm die is opgenomen in zelfregulering of een soft law instrument kan zich daarnaast door tussenkomst van de wetgever of de rechter ontwikkelen tot een juridisch bindende norm. 60 Zelfregulering Zelfregulering vindt zijn uiting in gedragscodes, keurmerken en overeenkomsten. De zelfregulerende codes gaan over het algemeen in op de verantwoordelijkheid van de onderneming ten opzichte van diverse stakeholders. 61 Zelfregulering kan door een individueel bedrijf of in samenwerking met andere bedrijven uit dezelfde bedrijfstak tot ontwikkeling komen. Ook kunnen zij samenwerken met andere belanghebbenden (stakeholders). 62 In Nederland wordt van beursgenoteerde vennootschappen verlangd dat zij een gedragscode vaststellen en publiceren. 63 Het bestuur en de raad van commissarissen behoren met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te houden, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 64 Hoewel zelfregulerende instrumenten geen juridische afdwingbare positie innemen, kunnen zij wel juridische gevolgen hebben. Er zijn verschillende ondernemingen die reeds ondervonden hebben dat het maken van vermeende valse statements of het breken van beloften juridische gevolgen kunnen hebben. 65 Soft law In internationaal verband zijn er een aantal instrumenten ontwikkeld die de kracht hebben van soft law. 66 De twee belangrijkste instrumenten om de maatschappelijke verantwoordelijkheid van multinationale ondernemingen vorm te geven zijn de OECD Richtlijnen en de Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy (hierna: Tripartite ILO- Verklaring). 67 OECD Richtlijnen De OECD Richtlijnen zijn aanbevelingen van de lidstaten van de OECD en van Argentinië, Brazilië en Chili gezamenlijk aan multinationale ondernemingen. De richtlijnen bevatten beginselen en normen voor goed gedrag in overeenstemming met de van toepassing zijnde wetgeving in het gastland. 68 De richtlijnen bevatten een aantal gedragsregels met betrekking tot verschillende onderwerpen te weten: 60 Eijsbouts 2010 (1), p. 27. Een voorbeeld hiervan betreft de omkoping van ambtenaren. Een jaar na de invoering van de OECD Richtlijnen van 1976 is in de VS het omkopen van ambtenaren strafbaar gesteld. 61 SER-Advies 2008, p SER-Advies 2008, p Best practice bepaling II.1.3, de Nederlande Corporate Governance Code. 64 Preambule nr. 8, de Nederlandse Corporate Governance Code. 65 Paper 2007, p. 23. Zie ook Paper 2007, p SER-Advies 2008, p Het land waar een multinational een dochtervennootschap heeft opgericht, niet zijnde het land waar de moedervennootschap van het multinationale concern zelf gevestigd is. 10

18 Verslaglegging, werkgelegenheid, milieu, corruptie, consumentenbelangen, wetenschap en technologie, concurrentie en belastingen. 69 In 2011 is met een wijziging van de OECD Richtlijnen een hoofdstuk toegevoegd inzake mensenrechten. In dit hoofdstuk is het door John Ruggie ontwikkelde principe van due diligence geïntroduceerd (zie 2.3). Het due diligence principe moet als algemeen beginsel voor het bedrijfsbeleid worden gehanteerd. Dit uitgangspunt is ook voor de overige hoofdstukken van de OECD Richtlijnen aangenomen, met uitzondering van wetenschap en technologie, mededinging en belasting. Hieruit blijkt dat het due diligence principe niet alleen in de context van mensenrechten speelt. 70 Tripartite ILO-Verklaring Deze verklaring richt zich tot multinationale ondernemingen, sociale partners en overheden. De verklaring bevat aanbevelingen op het terrein van werk, training, arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen. 71 Hard law Nederlandse ondernemingen die opereren in het buitenland zijn naast de wetten in het gastland, gebonden aan bepaalde Nederlandse wetgeving, onderdelen van het internationale recht en de eventuele extraterritoriale werking van het recht van andere landen. De ATCA uit de Verenigde Staten is een voorbeeld van de extraterritoriale werking van het recht van andere landen. Het betreft een civiele procedure die open staat voor niet-amerikanen en kan worden ingeroepen tegen niet in de Verenigde Staten gevestigde bedrijven MVO-Stakeholders Wie zijn nu de stakeholders die als belanghebbenden bij het MVO-beleid van een onderneming kunnen worden gekwalificeerd? 73 MVO is een containerbegrip. Grote verscheidenheid aan ondernemingen, stakeholders (belanghebbenden), maatschappelijke omgevingen en maatschappelijke doelstellingen maakt MVO voor iedere onderneming naar tijd en plaats verschillend. 74 Waar eerder met name de bescherming van de positie van de direct betrokkenen bij een onderneming centraal stond, verschuift de aandacht naar de noodzaak tot bescherming van de stakeholders die, anders dan de direct betrokkenen 75, niet rechtstreeks en/of op vrijwillige basis bij de activiteiten van een 69 SER-Advies 2008, p Eijsbouts 2011, p Zie ook Eijsbouts 2012, p SER-Advies 2008, p SER-Advies 2008, p Voor een uitleg over de ATCA verwijs ik naar hoofdstuk Eijsbouts 2010 (2), p SER-rapport 2000, p Direct betrokkenen zijn onder andere: Aandeelhouders, werknemers en crediteuren. 11

19 onderneming betrokken zijn. 76 Stakeholders zijn individuen of groepen die belang hebben bij een besluit of activiteit van een onderneming. 77 De NCGC definieert stakeholders (belanghebbenden) als groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. 78 In de literatuur worden verschillende categorieën stakeholders onderscheiden. Pitss 79 onderscheidt: Aandeelhouders, andere financiële investeerders, commissarissen en bestuurders, werknemers en hun vertegenwoordigers, klanten, zakenpartners, leveranciers, de community at large, specifieke aangedane gemeenschappen, minderheden en personen, NGO s, regeringen en autoriteiten. Knight 80 onderscheidt onder meer: Klanten, bestuurders, personen binnen de organisatie, zoals medewerkers en het management, individuen of groepen die geïnteresseerd zijn in de besluitvorming van de onderneming, personen die, of dit zo ervaren, rechtstreeks getroffen worden door een besluit of activiteit, NGO s zoals milieu-groepen, partners, financiële instellingen en verzekeringsmaatschappijen, ambtenaren op alle overheidsniveaus, toezichthouders en andere overheidsorganisaties, leveranciers en dienstverleners, de media, die andere belanghebbenden van informatie voorziet, vakbonden en/of andere werknemersvertegenwoordigers. Uit voorgaande opsomming blijkt dat stakeholders een veelvoud van individuen en groepen kunnen zijn. Ik sluit me aan mij de definitie van de NCGC: Met stakeholders wordt iedere groep en/of individu bedoeld die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed. In dit scriptieonderzoek wordt met stakeholders de externe stakeholder bedoeld die niet rechtstreeks en/of op vrijwillige basis bij de activiteiten van een onderneming betrokken is. 2.4 MVO in het ondernemingsrecht In het Nederlandse ondernemingsrecht geldt het stakeholder-model, ook wel het Rijnlandse-model genoemd. Dit betekent dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. 81 Het bestuur richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van de bij de vennootschap betrokkenen af. 82 Het bestuur en de raad van commissarissen behoren met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te 76 M. Olaerts 2014, p. 11. Zie ook Eijsbouts 2012, p ISO (2009), Preambule nr. 7, de Nederlandse Corporate Governance Code. 79 Pitss 2009, nr Knight 2010, p Preambule nr. 7, de Nederlandse Corporate Governance Code. Zie ook Eijsbouts 2010 (2), p. 44 en p. 53. Zie ook Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr Zie ook HR 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka), OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 (Corus Nederland) en HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN-Amro). 82 Principe II.1 Taak en Werkwijze, Het bestuur, de Nederlandse Corporate Governance Code. Zie ook art. 2:129/239 lid 5 BW. 12

20 houden, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 83 Op de vraag of MVO-belangen onder het vennootschappelijk belang van de onderneming kunnen worden geschaard, wordt in dit scriptieonderzoek geen antwoord gegeven. Het onderzoeken van de betekenis en inhoud van het begrip vennootschappelijk belang gaat de reikwijdte van dit scriptieonderzoek te buiten. Wel kan met de opname van de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen in de NCGC worden geconstateerd dat dit tot een kerntaak van het bestuur behoort. 84 Ik sluit mij bij Eijsbouts 85 aan dat met de opname van dit principe in de NCGC daarnaast kan worden geconcludeerd dat MVO onderdeel uitmaakt van corporate governance. Dit wordt ondersteund door het in 2005 gewijzigde art. 2:391 lid 1 BW waarin de vennootschap ook wordt verplicht om over niet-financiële prestatie-indicatoren, zoals milieu- en personeelsaangelegenheden, voor zover noodzakelijk voor een goed begrip van de resultaten of de positie van de onderneming, verslag uit te brengen. 86 Wat houdt corporate governance precies in? Het is lastig om corporate governance te definiëren. Corporate governance is het geheel aan regels die binnen een vennootschap de zeggenschapsverhouding bepaalt tussen het bestuur, de aandeelhouders en de commissarissen en de wijze waarop op de zeggenschapsuitoefening toezicht wordt gehouden. 87 De betekenis van corporate governance kan het beste met het volgende citaat worden weergegeven: Corporate governance is the system by which business corporations are directed and controlled. The corporate governance structure specifies the distribution of rights and responsibilities among different participants in the corporation, such as the board, managers, shareholders and other stakeholders, and spells out the rules and procedures for making decisions on corporate affairs. By doing this, it also provides the structure through which the company objectives are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance. 88 Ik ben met Eijsbouts 89 van mening dat deze definitie duidelijk maakt dat corporate governance zowel een interne als externe dimensie heeft. Corporate governance geeft enerzijds richtlijnen ten behoeve van de interne organisatie van de onderneming. Anderzijds geeft corporate governance aan dat bij de besluitvorming rekening moet worden gehouden met de belangen van stakeholders. Daarbij vormt MVO voornamelijk de externe dimensie van corporate governance. 83 Preambule nr. 8, de Nederlandse Corporate Governance Code. 84 Eijsbouts 2010 (2), p Eijsbouts 2010 (2), p Eijsbouts 2010 (2), p. 63. Zie ook hoofdstuk Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/32. Zie ook Schilfgaarde 2013, p OECD Richtlijnen, 89 Eijsbouts 2010 (2), p

21 2.4.1 Positie corporate governance in Nederland De principes en best practice bepalingen uit de NCGC zijn op zichzelf juridisch niet-bindend. 90 Voorschriften uit de NCGC kunnen echter wel zo blijkt uit het HBG-arrest 91 een bron zijn voor rechtsregels, op het moment dat dit voorschrift zich heeft ontwikkeld tot een in Nederland aanvaard inzicht omtrent corporate governance. Doordat er met de markt overleg is gevoerd over de inhoud van de NCGC, steunt dit het oordeel dat de NCGC aanvaarde inzichten omtrent corporate governance bevat. In onder meer het ABN Amro-arrest 92 werd overwogen dat de NCGC de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging bevat en hierdoor mede inhoud geeft aan art. 2:8 93 en 2:9 94 BW. Wel moet per onderdeel van de NCGC worden beoordeeld of er kan worden gesproken van een bron van rechtsregels. Bij dit oordeel is van belang hoeveel Nederlandse beursvennootschappen een bepaald codevoorschrift naleven. 95 Nu de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen onderdeel uitmaakt van de NCGC, zou de wijze waarop een vennootschap dit begrijpt en onderschrijft een rol kunnen spelen in een enquêteprocedure. Indien in een enquêteprocedure wanbeleid wordt vastgesteld, omdat de rechter oordeelt dat het gaat om een aanvaard inzicht omtrent corporate governance, kan dit oordeel mijns inziens van invloed zijn op een aansprakelijkheidsprocedure tegen een Nederlandse moedervennootschap. Benadrukt moet worden dat externe stakeholders op grond van art. 2:346 BW niet bevoegd zijn om een enquêteprocedure in te stellen. Dit neemt echter niet weg dat externe stakeholders de informatie uit het onderzoeksverslag, voor zover de informatie openbaar is 96, zouden kunnen gebruiken in een aansprakelijkheidsprocedure op grond van art. 6:162 BW tegen een Nederlandse moedervennootschap. Een Nederlandse beursvennootschap kan daarnaast ook te maken krijgen met internationale richtlijnen, zoals de OECD Richtlijnen. De OECD Richtlijnen hebben de juridische status soft law, wat betekent dat deze richtlijnen juridisch niet-bindend zijn, maar wel enige juridische werking hebben. Dit blijkt onder meer uit de Batco-zaak 97 waarin de Ondernemingskamer (hierna: OK) heeft geconcludeerd dat er bij de sluiting van de fabriek te Amsterdam sprake is geweest van wanbeleid. Batco Nederland had namelijk geen overleg gevoerd met de Ondernemingsraad (hierna: OR) en de vakbonden, terwijl op grond van de OECD Richtlijnen welke richtlijnen door de 90 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/30. De NCGC werkt met het pas toe of leg uit principe. Zie ook Schilfgaarde 2013, p HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG). Zie ook Eijsbouts 2010, p HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN-Amro) en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI I). Zie ook Schilfgaarde 2013, p. 42. Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/30. Zie ook Eijsbouts 2010 (2), p HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG). Zie ook Abma 2005, p. 7 e.v. 93 De eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of statuten bij de vennootschap betrokken zijn zich jegens elkaar moeten gedragen. 94 De eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. 95 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Overkleeft 2010, p OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71, m.ntn. Ma. (Batco). Zie ook Eijsbouts 2010 (2), p

22 moedervennootschap BAT Industries als richtinggevend voor haar beleid werd gezien de verplichting bestaat om dit overleg met de OR en vakbonden te voeren. 98 De OK overweegt als volgt: Tenslotte is het niet zonder betekenis dat ( ) BAT Industries de OECD Guidelines als richtlijn van haar beleid heeft aanvaard. Ook deze Guidelines gaan ervan uit dat in een geval als het onderhavige samenspraak met de vertegenwoordigers van de werknemers dient plaats te vinden. Onder deze omstandigheden vormt het afbreken door Batco Nederland van het voorgeschreven overleg met de bonden en in de ondernemingsraad een ernstige verwaarlozing van haar verplichting dit overleg te voeren. Batco Nederland handelde aldus in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit betekent dat op het moment dat een Nederlandse beursvennootschap de OECD Richtlijnen als richtinggevend voor haar beleid heeft aanvaard, het niet naleven van een verplichting uit de OECD Richtlijnen ertoe kan leiden dat er sprake is van wanbeleid van de vennootschap. Ik ben met Lennarts 99 en Eijsbouts 100 van mening dat de OECD Richtlijnen ook van betekenis kunnen zijn bij de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. 101 De open normen van het Nederlandse onrechtmatigedaadsrecht kunnen worden ingevuld door de OECD Richtlijnen. Indien een Nederlandse beursvennootschap de OECD Richtlijnen als richtinggevend voor haar beleid heeft aanvaard, kan het niet naleven van een verlichting uit de OECD Richtlijnen ertoe leiden dat de Nederlandse moedervennootschap daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. 2.5 John Ruggies Framework en Guiding Principles 102 In 2005 is professor John Ruggie benoemd tot speciaal vertegenwoordiger van de Verenigde Naties met betrekking tot het onderwerp onderneming en mensenrechten. John Ruggie kreeg de opdracht om de corporate responsibility en accountability van multinationals en andere ondernemingen met betrekking tot mensenrechten te inventariseren en op te helderen. Dit heeft geresulteerd in een Protect, Respect and Remedy Framework for Business and Human Rights 103 (hierna: Framework) en in Guiding Principles on Business and Human Rights 104 (hierna: Guiding Principles). Het Framework en de Guiding Principles vormen een belangrijk onderwerp in het kader van MVO, omdat John Ruggie in zijn rapporten een semi-juridisch kader schept welk kader als voorbeeld kan fungeren voor MVO in het algemeen Bartman/Dorresteijn 2013, p Zie ook Coenaards 2013, p Lennarts 2003, p Eijsbouts 2010 (2), p Zie hoofdstuk 3 voor een uitleg over de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. 102 Framework Zie ook Guiding Principles Framework Guiding Principles Zie ook Enneking 2010, p Eijsbouts 2011, p Zie ook Eijsbouts 2012, p Het Groenboek van de Europese Commissie sluit aan bij de Guidance on Social Responsibility waarop in hoofdstuk 4 van deze scriptie nader wordt ingegaan. 15

23 2.5.1 Framework en Guiding Principles in vogelvlucht In de jaren 70 heeft de Verenigde Naties voor het eerst geprobeerd om internationale bindende regels voor de activiteiten van multinationals te ontwerpen. In 1976 namen de lidstaten van de OECD de OECD Richtlijnen voor multinationale ondernemingen aan. Deze richtlijnen vormden het eerste raamwerk voor MVO. 106 Met het Framework en de Guiding Principles wordt opnieuw aandacht besteed aan MVO. In dit verband wordt specifiek ingegaan op de relatie tussen multinationals en mensenrechten, maar het Framework en de Guiding Principles kunnen een voorbeeld vormen voor alle terreinen op het gebied van MVO. 107 Het door John Ruggie voorgestelde kader rust op drie pijlers: 1. The State duty to protect: De staat heeft de verplichting om te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door derde partijen, waaronder het bedrijfsleven; 2. The corporate responsibility to respect: De verantwoordelijkheid van bedrijven om mensenrechten te respecteren; en 3. Acces to remedies: Betere toegang voor slachtoffers tot een daadwerkelijk rechtsmiddel, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk. 108 The State duty to protect Staten zijn zich er over het algemeen van bewust dat zij de verplichting hebben om te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door derde partijen. Ruggie merkt op dat Staten zich er echter niet altijd bewust van zijn dat derde partijen ook het bedrijfsleven kan omvatten. Staten voeren vrijwel geen beleid om een bedrijfscultuur te bevorderen waarbij er respect is voor mensenrechten in binnenen buitenland. 109 Overheden kunnen dit allereerst ondersteunen door druk uit te oefenen op bedrijven om mensenrechten te respecteren. Dit kan bijvoorbeeld door wetgeving te ontwerpen waarbij bestuurders verplicht zijn bij hun besluitvorming rekening te houden met de gemeenschap en het milieu. 110 Daarnaast kunnen overheden de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingen nader definiëren. 111 Vervolgens zouden Staten hun beleid beter op elkaar moeten afstemmen. Veel gastlanden stemmen in met investeringsverdragen om zo buitenlandse investeerders aan te trekken. Daarin beloven zij onder meer investeerders eerlijk te behandelen en gedurende de investeringsperiode weten regelgeving te bevriezen. Dit heeft tot gevolg dat een gastland binnenlandse sociale- en milieunormen, waaronder mensenrechten, niet naleeft om voor buitenlandse investeerders een gunstig investeringsklimaat te doen ontstaan. 112 Deze gastlanden zouden op internationaal niveau effectief 106 Framework Zie ook Eijsbouts 2011, p Zie ook Eijsbouts 2012, p Eijsbouts 2011, p Zie ook Eijsbouts 2012, p Framework Zie ook Guiding Principles Zie ook Enneking 2012, p Framework 2008, p Framework 2008, p Framework 2008, p Framework 2008, p

24 begeleid en ondersteund moeten worden om zo een grotere beleidscoherentie tussen Staten te bereiken. De OECD Richtlijnen kunnen hier als uitgangspunt gelden, daar zij op dit moment de meest toepasselijke door de Staten goedgekeurde richtlijnen zijn met betrekking tot MVO en mensenrechten. Tot slot staat het vast dat de meest ernstige mensenrechtenschendingen zich voordoen in conflictgebieden. Het regime van mensenrechten kan niet goed functioneren onder deze omstandigheden. Thuislanden zouden deze ondernemingen in conflictgebieden kunnen ondersteunen door hun toegang te bieden tot de juiste informatie en door advies te geven over hoe zij zich accuraat kunnen gedragen ten aanzien van mensenrechten. 113 The corporate responsibility to respect Als uitgangspunt geldt dat ondernemingen in aanvulling op de naleving van nationale wetgeving mensenrechten moeten respecteren. 114 Volgens Ruggie vereist dit due diligence. Dit concept beschrijft de stappen die een bedrijf moet zetten om zich bewust te worden van de mensenrechten waarmee de onderneming bij het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten te maken kan krijgen. Om te bepalen met welke mensenrechten een onderneming te maken krijgt, is het van belang dat de onderneming allereerst haar stakeholders identificeert. Vervolgens moet de onderneming inventariseren hoe zij mensenrechtenschendingen kan voorkomen en op het moment dat er mensenrechtenschendingen hebben plaatsgevonden hoe zij de negatieve gevolgen hiervan kan beperken. Dit concept is vergelijkbaar met een informatie- en controlesysteem binnen een onderneming. In veel landen is het wettelijk verplicht om een informatie- en controlesysteem te implementeren om financiële en operationele risico s te signaleren en te beheren. 115 Due diligence in dit verband betekent dat ondernemingen moeten inventariseren: 1. Binnen welke context de rechten van de mens spelen in het land waar zij hun bedrijfsactiviteiten ontplooien, om zo te kunnen achterhalen met welke mensenrechten zij mogelijk geconfronteerd zullen worden; 2. Welke effecten hun eigen bedrijfsactiviteiten kunnen hebben op de rechten van de mens; en 3. Of zij bijdragen aan het schenden van mensenrechten doordat zij bepaalde relaties aangaan, zoals zakelijke relaties die direct samenhangen met hun eigen werkzaamheden, producten en/of diensten. 116 Na deze analyse moet blijken welke invloed de onderneming heeft op het respecteren van mensenrechten. 117 De verantwoordelijkheid van bedrijven om mensenrechten te respecteren omvat 113 Framework 2008, p Framework 2008, p In hoofdstuk 4 van deze scriptie wordt nader in gegaan op het process van due diligence. Aansluitend daarop wordt ook besproken hoe de overige kernonderwerpen van MVO (behoorlijk bestuur, mensenrechten, arbeidsomstandigheden, milieu, eerlijk zaken doen, consumentenaangelegenheden, maatschappelijke betrokkenheid en ontwikkeling) in het risicomanagementsysteem van een onderneming kan worden geïmplementeerd. 116 Framework 2008, p. 17. Zie daarnaast hoofdstuk 4. 17

25 mede het vermijden van medeplichtigheid. Medeplichtigheid verwijst naar indirecte betrokkenheid van de onderneming bij mensenrechtenschendingen waarbij in werkelijkheid de schade door een andere partij wordt veroorzaakt. Medeplichtigheid kan worden voorkomen door due diligence en de resultaten van het due diligence onderzoek niet alleen te implementeren binnen de eigen bedrijfsactiviteiten, maar ook bij de relaties verbonden aan die bedrijfsactiviteiten. 118 Access to remedies Toegang tot een rechtsmiddel is nodig om de verplichting van Staten om te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door derde partijen en de verplichting van ondernemingen om mensenrechten te respecteren te kunnen effectueren. 119 Staten moeten een effectieve toegang tot de rechter ontwikkelen om schade veroorzaakt door inbreuken op mensenrechten te kunnen verhalen op de veroorzaker. Slachtoffers ondervinden nog steeds problemen om hun vordering voor een rechter aanhangig te maken. Soms ontbreekt het aan nationale wetgeving om een grondslag voor hun vordering te vinden. Het wordt nog ingewikkelder als de eisende partij een moedervennootschap aanspreekt voor handelingen van een buitenlandse dochtervennootschap. In common law landen acht de rechtbank de vordering vaak niet-ontvankelijk, omdat er andere landen zijn waar er toegang tot de rechter mogelijk is. In andere landen worden vorderingen van eisers dat de moedervennootschap verantwoordelijk is voor de schade die haar buitenlandse dochter heeft aangericht, wel ontvankelijk geacht. In de Verenigde Staten gebruiken eisers de ATCA om ook bedrijven die niet in de Verenigde Staten gevestigd zijn voor de rechter te dagen wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter. Daarnaast kunnen ook niet-juridische mechanismen een belangrijke rol spelen bij het verhalen van schade. Ondernemingen kunnen zelf procedures ontwikkelen (grievance mechanisms) waarbij slachtoffers een klacht kunnen indienen bij zowel dreigende als reeds aangerichte schade. De procedure van de onderneming zelf moet dan aan de volgende voorwaarden voldoen: Legitimiteit, toegankelijkheid, voorspelbaarheid, billijkheid, rechtencompatibiliteit en transparantie. 120 Om escalatie te voorkomen moeten ondernemingen proactief handelen door het dialoog met stakeholders aan te gaan en waar nodig met neutrale begeleiding in de vorm van mediation tot overeenstemming komen met betrokkenen Framework 2008, p Framework 2008, p Framework 2008, p Framework 2008, p Framework 2008, p

26 2.6 Tussenconclusie Het behoort tot de kerntaak van het bestuur om maatschappelijk verantwoord te ondernemen. MVO is een containerbegrip, waardoor de inhoud van MVO verschilt naar gelang het type onderneming, de stakeholders, de maatschappelijke omgeving en de maatschappelijke doelstellingen. Een gebruikelijke manier om MVO te categoriseren is de Triple P bottem line: People, planet en profit. Winstgevendheid en beurswaarde (profit) mogen niet ten koste gaan van de ecologische (planet) en sociale dimensie (people) van ondernemen. MVO betreft de bereidheid van een onderneming om de verwachtingen vanuit de samenleving mee te wegen in haar besluitvorming en verantwoording af te leggen over de gevolgen van haar beslissingen en activiteiten. Dit betekent echter niet dat het te voeren beleid ten aanzien van MVO geheel vrijblijvend is. Mijns inziens kunnen MVO-normen 122 een rol spelen bij de vraag of een Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. De gedragingen van een buitenlandse dochter omvatten in ieder geval de volgende onderwerpen: Behoorlijk bestuur, mensenrechten, arbeidsomstandigheden, milieu, eerlijke zaken doen, consumentenaangelegenheden, maatschappelijke betrokkenheid en ontwikkeling. Om te bepalen aan welke MVO-onderwerpen de onderneming aandacht zou moeten besteden en aan welke (nog) niet is het van belang dat de onderneming allereerst haar stakeholders identificeert. Dit is van belang, omdat de onderneming daardoor weet welke groep en/of individu direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed en welke groep en/of individu mogelijk een aansprakelijkheidsclaim kan indienen wegens onmaatschappelijk gedrag. In dit scriptieonderzoek wordt met stakeholders de externe stakeholder bedoeld die niet rechtstreeks en/of op vrijwillige basis bij de activiteiten van een onderneming betrokken is. 122 Gezien de uitspraken van de Hoge Raad inzake het HBG en ABN-Amro arrest, alsmede de uitspraak van de OK in de Batco zaak. 19

27 3 Het Nederlandse concernrecht Alvorens in te gaan op de vraag in hoeverre een Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige gedragingen van een buitenlandse dochter, is het van belang om na te gaan wat de heersende leer is in Nederland omtrent de doorbraak van aansprakelijkheid. In dit hoofdstuk zal derhalve eerst gekeken worden naar de moeder-dochterverhouding binnen het concern ( 3.1). Vervolgens zal de doorbraakjurisprudentie worden geanalyseerd ( 3.3). 3.1 Concernrecht; algemeen Europese richtlijnen zijn sinds 1971 van grote invloed op het Nederlandse vennootschapsrecht. 123 Met de inwerkingtreding van Boek 2 BW in 1976 is voorzien in een systematische wettelijke regeling van het rechtspersonenrecht. 124 Het concernrecht daarentegen is niet als één systematisch geheel in de Nederlandse wetgeving opgenomen. 125 Dit komt omdat het voorstel tot een negende EG-richtlijn inzake groepsvennootschappen nooit tot harmonisatie heeft geleid. Het Nederlandse concernrecht bestaat hierdoor uit een combinatie van Europese richtlijnen die in het Nederlandse recht zijn geïmplementeerd, normen die door de Nederlandse wetgever zijn geïntroduceerd en normen die in de rechtspraak tot ontwikkeling zijn gekomen. 126 Met de invoering van de Wet aanpassing zevende EG-richtlijn inzake de geconsolideerde jaarrekening 127 is de huidige wetstekst van zowel art. 2:24a als art. 2:24b in Boek 2 BW opgenomen. 128 In art. 2:24a lid 1 BW wordt verwezen naar de moeder-dochterverhouding. Deze verhouding kenmerkt zich door het zeggenschapscriterium 129 : 1. Het kunnen uitoefenen van meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering; of 2. Het kunnen benoemen of ontslaan van meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen. De vennootschap die de meerderheid van de stemrechten heeft (of de meerderheid van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan) wordt in de literatuur aangeduid als de moedermaatschappij. Dit is echter geen wettelijke term. De vennootschap waarin de meerderheid van de stemrechten wordt uitgeoefend (of de vennootschap waarin de meerderheid van de bestuurders of commissarissen wordt benoemd of ontslagen) wordt aangeduid als dochtermaatschappij. 130 Daarnaast wordt een dochtervennootschap van een rechtspersoon gelijkgesteld met een onder eigen 123 Slagter 2005, p Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Van der Sangen 2009, p Kamerstukken II 1986/87, , nr. 3 p. 9. Stb. 1988, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816. Zie ook Bartman 2013, p. 3. Zie ook Slagter 2005, p Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Schilfgaarde 2013, p. 46. Zie ook Bartman 2013, p

28 naam optredende contractuele vennootschap waarin die rechtspersoon als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 131 In art. 2:24b BW wordt verwezen naar het concern. De wet hanteert de term groepsmaatschappij. Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Er moet aldus sprake zijn van een economische eenheid en organisatorische verbondenheid voordat men kan spreken van een groepsmaatschappij. 132 Er is sprake van een organisatorische verbondenheid indien rechtspersonen en vennootschappen in de groeps- of concernorganisatie zijn geïntegreerd. Dit wil zeggen dat er een bepaalde mate van juridische verbondenheid moet zijn, zoals bijvoorbeeld aandeelhouderschap. Het begrip economische eenheid is afkomstig uit het jaarrekeningenrecht waar het uitgangspunt geldt dat over een eenheid verslag wordt uitgebracht als deze een zodanige economische eenheid vormt dat verslaglegging daarover zinvol is. 133 Het derde element van een groepsmaatschappij (centrale leiding) blijkt onder meer uit de wetsgeschiedenis 134, literatuur 135 en jurisprudentie. 136 Van doorslaggevend belang is of de economische eenheid en organisatorische verbondenheid onder centrale leiding staat. Voor centrale leiding is een hiërarchische organisatiestructuur vereist waarbij een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en op basis daarvan het beleid van de onderhorige groepsmaatschappijen wordt gecoördineerd en gecontroleerd. 137 De moedervennootschap is de groepsmaatschappij die binnen een concern de centrale leiding in handen heeft. 138 Er is aldus sprake van een concern als een economische eenheid organisatorisch is verbonden en onder centrale leiding staat van de moedervennootschap Concernbelang en vennootschappelijk belang dochtervennootschap in historische context Indien is voldaan aan art. 2:24a BW kan de moedervennootschap zeggenschap uitoefenen over de dochtervennootschap. 140 De vraag is in hoeverre het bestuur van de moedervennootschap bevoegd is, om via de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van de dochtervennootschap, bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochter. 141 Er kunnen spanningen ontstaan tussen de verplichting van de moedervennootschap tot het geven van centrale leiding en het eigen 131 Art. 2:24a lid 2 BW. Zie ook Schilfgaarde 2013, p Schilfgaarde 2013, p. 48. Zie ook Bartman 2013, p Groene Serie Rechspersonen, art. 24b Boek 2 BW, aant Kamerstukken II 1979/1980, , nr. 3, p. 42. Zie ook Groene Serie Rechtspersonen, art. 24b Boek 2 BW, aant Schilfgaarde 2013, p. 48. Zie ook Bartman 2013, p HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II). 137 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Groene Serie Rechspersonen, art. 24b Boek 2 BW, aant Groene Serie Rechspersonen, art. 24b Boek 2 BW, aant Schilfgaarde 2013, p Slagter 2005, p

29 vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap. 142 Om te kunnen bepalen hoe ver de zorgplicht van de moedervennootschap strekt is van het belang om na te gaan wat de instructiebevoegdheid, instructiemacht en concernleidingsplicht betekenen. Deze zorgplicht is weer van belang om te kijken of doorbraak van aansprakelijkheid mogelijk is Instructiebevoegdheid moedervennootschap Vanaf 1 januari 2001 zijn de artikelen 2:129/239 lid 4 BW van kracht die de instructiemogelijkheden binnen de vennootschap regelen. 143 Voorheen waren de instructiemogelijkheden opgenomen in de Departementale Richtlijnen Totdat de Departementale Richtlijnen op 1 september 2001 werden ingetrokken, mocht een instructiebevoegdheid in de statuten van een naamloze- of besloten vennootschap alleen de algemene aanwijzingen over het te voeren financiële-, sociale-, economische- en personeelsbeleid bevatten. 145 Sinds 1 januari 2001 zijn de artt. 2:129/239 lid 4 BW van kracht die voor de naamloze vennootschap nog steeds als volgt luidt: Art. 2:129 lid 4 BW: De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op de nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Voor de dochter-nv betekent dit dat zij zich alle instructies van de moedervennootschap moet laten welgevallen op alle beleidsterreinen die nader in de statuten van de dochter-nv zijn omschreven. Hierdoor lijkt het Forumbank-arrest welk arrest hierna wordt besproken in concernverhoudingen aan belang te hebben verloren. 146 In 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht ingevoerd waardoor er bij een bv een volledige instructiebevoegdheid in de statuten van de vennootschap kan worden opgenomen. Art. 2:239 lid 4 BW luidt als volgt: De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 142 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/30. Zie ook Van der Sangen 2009, p Van der Westerlaken 2002, p Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Departementale Richtlijnen 1986 par. 9. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Van Solinge 1984, p Zie ook Van Geel 1990, p Zie ook Bartman 2013, p Kamerstukken II 1998/1999, , nr. 3, p. 11. Zie ook Gepken-Jager 2001, p Bartman 2013, p

30 De lijn die in 2001 is ingezet de beperkte beleidsterreinen waarop een instructie betrekking mocht hebben, zijn geschrapt wordt in 2012 voor de bv voortgezet door het onderscheid tussen een algemene en concrete instructie te laten vervallen. 147 Voor de dochter-bv betekent dit dat de instructies van de moeder betrekking kunnen hebben op alle onderwerpen van het dagelijks bestuur. 148 Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 149 Volgens de MvT betekent dit in concernverhoudingen dat het bestuur van de dochter-bv de instructies van de moedervennootschap als aandeelhouder dient te toetsen aan het (vennootschappelijk)belang van de dochtervennootschap. 150 In het eerder genoemde Forumbank-arrest 151 is de Hoge Raad ingegaan op de verhouding tussen het bestuur en ava van een (enkelvoudige) nv. De Hoge Raad concludeerde in deze uitspraak dat het bestuur autonoom is bij het nemen van beslissingen zolang het bestuur binnen de door de wet en de in de statuten gestelde grenzen van zijn bevoegdheid blijft. De Hoge Raad deed in deze zaak echter geen uitspraak over de reikwijdte van bestuursautonomie in concernverhoudingen. 152 In de literatuur wordt het Forumbank-arrest aangegrepen om de reikwijdte van de bestuursautonomie in concernverhoudingen te bepalen. Traditioneel wordt deze concernproblematiek benaderd vanuit het gezichtspunt van het bedreigde vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap. 153 Vanuit dit gezichtspunt menen verschillende auteurs zij beroepen zich op het Forumbank-arrest dat er binnen concernverhoudingen sprake is van volledige bestuursautonomie van de dochtervennootschap. Het bestuur van de dochtervennootschap dient volgens hen ook in concernverband een eigen belangenafweging te maken. 154 Op het moment dat een dochtervennootschap een instructie krijgt van de moedervennootschap wordt het concernbelang relevant geacht, maar het bestuur van de dochtervennootschap moet zelf beoordelen of een door de concernleiding wenselijk geacht beleid in overeenstemming is met het vennootschappelijk belang van de dochter. 155 In de loop der jaren is in de literatuur het traditionele gezichtspunt verlaten en wordt de concernproblematiek benaderd vanuit het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap. Verschillende auteurs 156 menen dat er binnen concernverhoudingen geen sprake is van volledige 147 Olaerts 2011, p Bartman 2013, p Art. 2:239 lid 4 BW. 150 Art. 2:239 lid 4 BW. Kamerstukken II , nr. 3, p. 90. Zie ook Van der Sangen 2009, p Zie ook Olaerts 2011, p HR 21 januari 1955, NJ 1959/43, m.nt. H.E. Bröring (Forumbank). 152 Gepken-Jager 2001, p Raaijmakers 1993, p. 36. Zie ook Van der Sangen 2009, p Honée 1981, p. 146 e.v. 155 J.W. Winter 1992, p Zie ook Timmerman 1994, p. 179 e.v. Zie ook Roelvink 1990, p. 54. Zie ook Löwenberg 2005, p. 214 e.v. 156 Van Geel 1990, p Zie ook Gepken-Jager 2001, p. 13. Zie ook Van der Westerlaken 2002, p Zie ook Lennarts 2005, p. 18. Zie ook Van den Bogerd 2013, p. 74. Zie ook Bartman 2013, p

31 bestuursautonomie van de dochtervennootschap. Van Geel 157 merkt bijvoorbeeld op dat volledige bestuursautonomie in concernverhoudingen niet bestaat. Om als economische eenheid te kunnen functioneren moet er sprake zijn van een instructiebevoegdheid. In de rechtspraak is weinig uitspraak gedaan over de verplichting van de dochter om aan een instructie van de moeder gevolg te geven. 158 In het Sobi/Hurks-arrest 159 overwoog de Hoge Raad als volgt: dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enig andersluidende bepaling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft om bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochtermaatschappij. Hieruit kan worden opgemaakt dat de dochtervennootschap de verplichting heeft om de instructies van de moeder op te volgen, mits deze instructiebevoegdheid in de statuten van de dochtervennootschap is opgenomen. 160 Feitelijke instructiemacht De vraag naar de instructiebevoegdheid van de moedervennootschap wordt in sterke mate genuanceerd door de instructiemacht van de moeder. 161 Ongeacht de vraag of in de statuten een bepaling is opgenomen waaruit de instructiebevoegdheid van de moeder blijkt, is de instructiemacht met de afhankelijkheidsverhouding gegeven. In het Ogem-arrest 162 oordeelde de Hoge Raad dat ongeacht de vraag of een moedervennootschap een bindend instructierecht heeft ten aanzien van de dochtervennootschap het bestuur van Omega de richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid moeilijk naast zich neer kon leggen, nu Ogem Holding het in zijn macht had om in te grijpen in die zin dat hij de mogelijkheid bezat het bestuur van Omega, welke zich niet bereid toonde de gevraagde inlichtingen te verstrekken en zich bleef onttrekken aan het toezicht en leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen ontslaan en vervangen door een bestuur dat zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen. 163 Eenzelfde lijn keert terug in het Sobi/Hurks-arrest 164. Een moedervennootschap heeft, indien zij houdster is van alle aandelen in een dochtervennootschap, het feitelijk in haar macht de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtervennootschap gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn. 165 Uit deze arresten blijkt dat de macht van de moedervennootschap bestaat uit het schorsen of ontslaan van het bestuur van de dochter 157 Van Geel 1990, p Pres. Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland). 159 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. Bartman (Sobi-Hurks II), r.o Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009,/ Olaerts 2011, p. 6. Zie ook Van der Sangen 2009, p Zie ook Bartman 2013, p Zie ook Lennarts 2005, p HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II), r.o Bartman 2013, p Zie ook Groene Serie Rechspersonen, art. 239 Boek 2 BW, aant HR 21 december 2001, NJ 2005, 96, m,nt. Kortmann, JOR 2002, 38, m.nt. Bartman (Sobi-Hurks II). 165 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. Bartman (Sobi-Hurks II), r.o

32 en de mogelijkheid om een nieuwe bestuurders te benoemen die zich wel zouden willen voegen naar het concernbeleid. De moedervennootschap zal onder bepaalde omstandigheden ook gebruik moeten maken van haar machtspositie om eigen aansprakelijkheid te voorkomen. 166 Concernleidingsplicht Raaijmakers 167 heeft de hiervoor omschreven concernproblematiek vanaf het begin benaderd vanuit het gezichtspunt van het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap. Het bestuur van de moedervennootschap handelt in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 168 Dit betekent volgens hem dat de moedervennootschap zich moet richten naar het belang van de vennootschap en de met haar in de groep verbonden vennootschappen en rechtspersonen. 169 Hieruit vloeit volgens Raaijmakers voort dat de moedervennootschap verplicht is om leiding te geven aan het concern. 170 Dit houdt in dat het bestuur van de moedervennootschap de concernstrategie bepaalt en implementeert bij haar dochtervennootschap en een risicobeheersings- en controlesysteem implementeert waardoor de zij goed geïnformeerd is over de gang van zaken bij de dochter. 171 Daarbij past volgens Raaijmakers niet dat een dochtervennootschap zich op voorhand kan onttrekken aan het gewenste beleid c.q. instructies van de moedervennootschap met een beroep op het eigen vennootschappelijk belang. 172 Een dochtervennootschap moet bij de bepaling van haar eigen beleid inhoud geven aan haar band met de moedervennootschap als degene die haar mede in stand houdt. 173 Dit geeft het bestuur van de dochter geen vrijbrief om naar eigen goeddunken te handelen en daarmee voorbij te gaan aan haar band met en de belangen van de moeder. Andersom betekent dit dat die band met de moedervennootschap evenmin een vrijbrief geeft om zich over te leveren aan de moeder. 174 Als ondergrens voor het geven van instructies van de moedervennootschap aan de dochter geldt dat de dochter aan haar eigen rechten en verplichtingen als rechtspersoon naar Nederlands recht moet kunnen voldoen en daarbij de gerechtvaardigde belangen van andere stakeholders, zoals minderheidsaandeelhouders, werknemers en crediteuren in acht moet kunnen houden Zie Raaijmakers 1993, p Art. 2:129/239 lid 5 BW. Vanuit de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) is de moedervennootschap gehouden om in haar vennootschappelijkbelang en de met haar verbonden onderneming te handelen. 169 Raaijmakers 1993, p Art. 2:9 BW. Zie ook Raaijmakers 1993, p HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465/ Raaijmakers 1993, p. 52. Zie ook Van der Sangen 2009, p Raaijmakers 1993, p Raaijmakers 1993, p Raaijmakers verwijst hier naar OK 23 juni 1983, NJ 1984/571 (Hyster-zaak). Zie ook OK 13 maart 2003, JOR 2003, 85 m.nt. I (Corus). Zie ook Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland). Zie ook Rb. Den Bosch 11 maart 1983, NJ 1984, 394 (Kuiken Brabant). Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 m.nr.ma, JOR 2002, 2, m.nt. Bartman (Juno): bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur het belang van het concern een rol kan spelen, maar dit niet doorslaggevend kan zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen. 25

33 De beoogde concernleidingsplicht van Raaijmakers lijkt steun te vinden in het Ogem-arrest. 176 In dit arrest concludeert de Hoge Raad 177 dat de OK er kennelijk en terecht van uitgegaan is dat de bestuurstaak van de raad van bestuur van Ogem Holding als leiding van het Ogem-concern zich mede uitstrekte tot de tot dat concern behorende ondernemingen zoals die van Omega. De Hoge Raad geeft daarmee aan dat een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van de moedervennootschap verplicht tot het geven van centrale leiding aan het concern. 178 In 2004 heeft het Hof in Den Bosch 179 aangenomen dat indien het belang van het concern dit vereist de moedervennootschap gehouden is aanwijzingen en instructies te geven. Slotsom Uit de voorgaande analyse blijkt dat er in de loop der jaren een geconsolideerde visie op het concern is ontstaan. 180 Dit betekent dat de concernproblematiek steeds meer vanuit het gezichtspunt van het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap wordt benaderd. Het behoort tot de taakopdracht van het bestuur van de moedervennootschap om centrale leiding te geven aan het concern. Indien het concernbelang dit vereist is zij gehouden om aanwijzingen en instructies te geven. Onder omstandigheden zal zij haar instructiemacht zelfs moeten gebruiken teneinde eigen aansprakelijkheid te voorkomen. De instructiemacht van de moedervennootschap vindt haar grens daar waar de dochter niet meer in staat is aan haar eigen rechten en verplichtingen als Nederlandse rechtspersoon te voldoen en de gerechtvaardigde belangen van stakeholders in het gedrang komen. Door de geconsolideerde visie op het concern wordt de economische eenheid steeds vaker ook als juridische eenheid erkend. Ik sluit mij aan bij deze geconsolideerde visie op het concern, omdat ik van mening ben dat het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap het belang van alle tot dat concern behorende groepsmaatschappijen omvat. Naast risicospreiding of fiscale motieven zijn er ook bedrijfseconomische redenen om juridische zelfstandige eenheden in een groep te organiseren. Het kan bijvoorbeeld gaan om het verkrijgen van een strategische positie in een bepaalde bedrijfstak of het uitschakelen van concurrenten. 181 In het licht van deze bedrijfseconomische redenen kan in concernverhoudingen niet worden beargumenteerd dat een dochtervennootschap een volledig eigen vennootschappelijk belang heeft en daarmee volledige bestuurszelfstandigheid bezit. Bij het bepalen van haar eigen beleid zal de dochtervennootschap zich moeten richten naar het concernbelang, mits de dochtervennootschap steeds in staat is aan haar eigen rechten en verplichtingen als rechtspersoon naar 176 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II). 177 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II), r.o HR 10 januari 1990, AA 1990/858 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Ogem II). 179 Hof Den Bosch 13 juli 2004, JOR 2004/292 (Faas/Luchtman). 180 Van der Sangen 2009, p Bartman 2013, p

34 Nederlands recht te voldoen en zij de gerechtvaardigde belangen van andere stakeholders, zoals minderheidsaandeelhouders, werknemers en crediteuren niet uit het oog verliest. 3.3 Een analyse van de doorbraakjurisprudentie De geconsolideerde visie op het concern heeft consequenties in relatie tot verhaalzoekende schuldeisers van de dochtervennootschap. 182 In beginsel heeft ieder rechtssubject net als de vennootschap eigen rechten en verplichtingen. 183 Dit betekent in concernverhoudingen dat de dochtervennootschap als juridische zelfstandige entiteit in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor haar eigen schulden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een moedervennootschap als aandeelhouder van de dochter op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de dochter. 184 In de literatuur wordt dit aangeduid als de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. 185 De indirecte doorbraak van aansprakelijkheid moet worden onderscheiden van de situatie waarin een moedervennootschap zich contractueel of op andere wijze al dan niet hoofdelijk verbindt jegens de crediteuren van haar dochtervennootschap. Bijvoorbeeld wanneer de moedervennootschap zich hoofdelijk verbindt voor de financiering van de dochtervennootschap of de moeder zich op grond van artikel 2:403 BW zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle verplichtingen van haar dochtervennootschap (vrijwillige aansprakelijkheid). 186 In het vervolg van deze paragraaf wordt ingegaan op de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. De doorbraakjurisprudentie wordt geanalyseerd om te bepalen onder welke omstandigheden een moedervennootschap op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld. 187 De doorbraak van aansprakelijkheid wordt namelijk slechts onder bijzondere omstandigheden aangenomen nu de hoofdregel is dat de moeder in beginsel niet aansprakelijk kan zijn voor de schulden van de dochter Het Osby-arrest 188 Het Osby-arrest is het eerste arrest waarin de Hoge Raad een zorgvuldigheidsnorm uitwerkt voor concernverhoudingen. De Hoge Raad baseert zich hierbij op het Erba I-arrest 189 waarin zij op een kredietverstrekker (een derde) een zorgplicht vestigde ten aanzien van de belangen van de overige crediteuren. 190 In het Osby-arrest ging het om de volgende situatie. De moedervennootschap Osby 182 Bartman 2013, p Art. 2:5 BW. Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Schilfgaarde 2013, p Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Pitlo/Raaijmakers 2006, p Art. 6:162 lid 2 sub c BW. Zie ook Van den Heuvel 2012, p HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). 189 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba I). 190 Bartman 2013 p Zie ook Van den Heuvel 2012, p

35 Zweden verleent de verlieslijdende dochtervennootschap Osby Nederland langdurige steun door middel van geldleningen. In ruil daarvoor ontvangt zij vrijwel alle activa van haar dochtervennootschap in zekerheid. In dat opzicht verbetert de verhaalspositie van de moedervennootschap als crediteur ten opzichte van de overige crediteuren. In z n geval kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad van de moedervennootschap jegens crediteuren van haar dochtervennootschap. 191 Met name zal dit zo zijn indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan. Hieruit vloeit voort dat er op een moedervennootschap een zorgplicht rust indien zij zodanig inzicht in en zeggenschap heeft over het beleid van de dochter, waardoor zij wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal en zij toch de schijn van kredietwaardigheid wekt van haar dochtervennootschap. Indien nieuwe crediteuren benadeeld worden door gebrek aan verhaal, zal de moedervennootschap dit nadeel moeten compenseren, anders handelt zij in strijd met haar zorgplicht. 192 Bartman 193 merkt op dat inzicht en zeggenschap over het beleid verondersteld mag worden indien de moedervennootschap op grond van art. 2:24a BW feitelijke zeggenschap kan uitoefenen over de dochter Het Albada Jelgersma II-arrest 194 In het Albada Jelgersma II-arrest lag de nadruk op de ruchtbaarheid die AJ (moeder) had gegeven aan de overname van WK (dochter). Op grond hiervan mochten de schuldeisers van WK verwachten dat AJ haar dochter weer gezond zou maken. 195 De Hoge Raad 196 overweegt als volgt: Na de overname heeft AJ zich intensief en indringend met WK bemoeid. Zij had zeggenschap over de bedrijfsvoering bij WK, met name ook op het terrein van de inkopen. In aanmerking genomen dat AJ op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname heeft gegeven, waarna bij leveranciers van WK de verwachting bestond dat AJ geleidelijk aan erin zou slagen WK weer gezond te maken, was AJ gehouden maatregelen te nemen, toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat Inza bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties van melkproducten, benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door te constateren dat AJ zich - door op deze wijze te handelen - onrechtmatig jegens Inza heeft gedragen. 197 Uit het arrest blijkt dat 191 Schilfgaarde 2013, p Bartman 2013, p Zie ook Van den Heuvel 2012, p Bartman 2013, p HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada/Jelgersma II). 195 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Zie ook Bartman 2013, p HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada/Jelgersma II), r.o Schilfgaarde 2013, p

36 (1) de feitelijke aanwezigheid van inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter (2) tot gevolg heeft dat er een zorgplicht van de moedervennootschap tegenover de crediteuren van haar dochtervennootschap ontstaat (3) waar deze zorgplicht wordt geactiveerd op het moment dat de moedervennootschap voorzag of behoorde te voorzien dat de crediteuren van haar dochtervennootschap mogelijk worden benadeeld door gebrek aan verhaal. 198 De Hoge Raad maakt daarbij geen onderscheid tussen bestaande dan wel nieuwe crediteuren, welk onderscheid eerder wel in het Osby-arrest werd gemaakt. De Hoge Raad spreekt in dit geval van leveranciers. De moedervennootschap had bovendien aansprakelijkheid kunnen voorkomen door: - Zelf voor de voldoening van de vordering te zorgen; - Erop toe te zien dat de dochter geen goederen meer inkocht van de leveranciers Het NBM/Securicor-arrest 200 In dit arrest gaat het om de situatie waarin NBM (moedervennootschap) een overeenkomst sluit met Securicor waarbij wordt afgesproken dat het afgebrande terrein van Van Luijk B.V. (dochtervennootschap) door Securicor wordt beveiligd. Een functionaris van NBM vermeldt daarbij dat de activiteiten van de dochtervennootschap worden gestaakt, maar desalniettemin de crediteuren behoorlijk zullen worden behandeld. De functionaris van de moedervennootschap heeft met deze mededeling het vertrouwen gewekt dat de dochter in staat zou zijn of door de moeder in staat zou worden gesteld haar financiële verplichtingen tegenover Securicor na te komen. 201 De Hoge Raad oordeelt als volgt: Het Hof heeft, mede in aanmerking genomen dat NBM enig aandeelhouder en bestuurder van Van Luijk is, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het door NBM bij Securicor gewekte en vervolgens niet gehonoreerde vertrouwen te oordelen dat NBM onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor betaling van de factuur te zorgen. In dit arrest ging het niet zozeer om de wetenschap van de moeder dat de crediteuren van de dochter door haar handelen of nalaten worden benadeeld. In dit geval werd de zorgplicht geactiveerd op het moment dat een functionaris van de moedervennootschap bij de crediteur van de dochter het vertrouwen wekte dat de dochter in staat zou zijn of door de moeder in staat zou worden gesteld haar financiële verplichtingen jegens de crediteur te voldoen. Nu dit gewekte vertrouwen niet is gehonoreerd de factuur is niet aan de crediteur voldaan levert dit een onrechtmatig daad op van de moeder tegenover die crediteur Bartman 2013, p HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada/Jelgersma II), r.o Zie ook Bartman 2013, p HR 16 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor). 201 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/842. Zie ook Schilfgaarde 2013, p Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/

37 3.3.4 Het Coral/Stalt-arrest 203 In dit arrest voegt de Hoge Raad een element toe aan de door haar eerder opgebouwde redenering. De Hoge Raad concludeert namelijk dat er sprake is van een onweerlegbaar vermoeden dat de moedervennootschap wetenschap heeft van benadeling van crediteuren binnen haar concern. Uit het vooroverwogene volgt dat s Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal ook de in subonderdeel 3.4, slot, aan de orde gestelde vraag hoe de bewijslast in het onderhavige geval behoort te worden verdeeld, nader moeten worden bezien. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat, indien Coral de juistheid van haar hiervoor in (c) aangeduide stelling bewijst, Stalt en Forsythe geacht moeten worden op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, over dezelfde gegevens beschikten en gelijkelijk in staat waren aan de hand daarvan te beoordelen of al dan niet rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat Coral onvoldaan zou blijven. 204 Op het moment dat kan worden aangetoond dat de moeder zich intensief met de bedrijfsvoering van de dochter heeft bemoeid, wordt verondersteld dat de moeder over dezelfde informatie beschikt als de dochter, waarmee de wetenschap bij de moeder van de benadeling van de schuldeisers is gegeven. Als de moeder de handelswijze van de dochter vervolgens in de hand werkt of toe staat, schendt zij haar zorgplicht tegenover de schuldeisers van de dochter. 205 Bartman 206 voegt hieraan toe dat dit sterk lijkt op de maatstaf voor (externe) bestuursaansprakelijkheid uit het arrest Ontvanger/Roelofsen van de tweede categorie: bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt Het Sobi-Hurks-arrest 208 De Hoge Raad heeft in dit arrest de Beklamel-norm ook van toepassing verklaard in concernverhoudingen. 209 Het is van belang vast te stellen op welk tijdstip het voor appellanten duidelijk moet zijn geweest dat de financiële positie van HBA [dochter] zodanig slecht was, dat HBA geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers. Zoals hierna zal blijken dient dit tijdstip op 1 juli 1984 te worden vastgesteld. 210 In rov. 4.7 behandelt het Hof grief VII van Hurks c.s., die stelt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de Bouwgroep [moeder] op enig relevant moment inzicht had in het ontbreken van verhaal voor de schuldeisers van HBA bij die vennootschap. In rov gaat het Hof uitvoerig in op de financiële situatie in 1984 van HBA en het bij de 203 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, JOR 1998/107 m.nt. Van den Ingh (Stalt/Coral). 204 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, JOR 1998/107 m.nt. Van den Ingh (Stalt/Coral), r.o Bartman 2013, p Bartman 2013, p HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). 208 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman of AA 2003/2, p. 105, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Sobi-Hurks II). 209 Bartman 2013, p Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman (Sobi-Hurks II) r.o (r.o. 4.7 Hof). 30

38 Bouwgroep bestaande inzicht daaromtrent. In rov trekt het Hof uit een en ander de conclusie dat de Bouwgroep zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij HBA in die zin dat zij in plaats van passief rapportage af te wachten actief toezicht had moeten uitoefenen, waardoor zij zich in een veel eerder stadium dan eind augustus 1984 gerealiseerd zou hebben dat de financiële positie van HBA uitzichtloos was. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof dus niet geoordeeld dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële positie van een dochtermaatschappij zich intensief met het beleid van die dochter moet gaan bezighouden. Nu het Hof de aanwezigheid van een verplichting actief toezicht te houden kennelijk (mede) heeft gebaseerd op de tussen Bouwgroep en HBA bestaande concernstructuur en de door hen daaraan gegeven feitelijke uitvoering, behoefde het gegeven dat HBA zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering, anders dan het onderdeel voor het overige betoogt, niet eraan in de weg te staan dat de Bouwgroep zich niettemin had moeten laten informeren over de financiële situatie van HBA. 211 In zijn conclusie bij het Coutss Holding-arrest 212 wijst A-G Timmerman erop dat door het Sobi/Hurks-arrest het accent van daadwerkelijke bemoeienis verschuift naar de potentiële ingrijpmacht van de moeder op grond van een bijzondere inrichting van het concern. Ongeacht de vraag of er sprake is geweest van intensieve beleidsbemoeienis moet de moeder zich laten informeren over de financiële situatie van de dochter. Indien nodig zal zij moeten ingrijpen ten einde eigen aansprakelijkheid te voorkomen. De moedervennootschap kan aansprakelijkheid voorkomen door vanaf een zeker moment (peildatum) zich de belangen van schuldeisers aantrekken, ondermeer door hen te waarschuwen dat na de peildatum te verrichten werkzaamheden en/of te leveren zaken niet volledig voldaan kunnen worden, terwijl het aangaan van nieuwe overeenkomsten achterwege gelaten moet worden. Indien de moeder zich niet geroepen voelt deze maatregelen te treffen, zal zij surséance van betaling van de dochter moeten aanvragen Het Ceteco-vonnis 214 In deze uitspraak ging het om een doorbraakvordering die door de curator van de dochtervennootschap werd ingesteld. 215 De rechtbank Utrecht hanteert in deze zaak een vergelijkbare redenering als in het Sobi/Hurks-arrest. Gelet op de informatie waarover Hagemeyer [moeder] kon beschikken 216, de mate waarin door Hagemeyer aanwijzingen werden gegeven 217, de mate waarin de agenda van de raad van 211 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman (Sobi-Hurks II) r.o (r.o. 4.7 Hof). 212 HR 12 september 2008, JOR 2008/297, conclusie A-G Timmerman punt 3.8 (Van Dusseldorp/Coutts). 213 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. N.E.D. Faber en S.M. Bartman (Sobi-Hurks II) r.o (r.o en 4.8 Hof). 214 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman (Ceteco). 215 Voor het antwoord op de vraag of de curator bevoegd is om in geval van faillissement een doorbraakvordering in te stellen namens de gezamenlijke schuldeisers verwijs ik naar Bartman 2013, p Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman, (Ceteco) r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o

39 commissarissen (hierna: rvc) door Hagemeyer werd bepaald 218 en de beïnvloeding van het beleid van Ceteco [dochter] door Hagemeyer buiten haar aandeelhoudersbevoegdheden om 219 komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van een intensieve bemoeienis van Hagemeyer met het beleid van Ceteco. 220 Gelet op deze intensieve bemoeienis rustte er op Hagemeyer een zorgplicht uit hoofde waarvan zij had behoren in te grijpen in het beleid van Ceteco. 221 De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval medio 1997 Hagemeyer wist of behoorte te voorzien dat het continueren van het op expansie gerichte beleid, onder de dan bekende omstandigheden, Ceteco N.V. in een positie zou brengen dat verhaal voor de schuldeisers van Ceteco N.V. ernstig werd bemoeilijkt dan wel onmogelijk werd gemaakt. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de commissarissen heeft de rechtbank augustus 1997 als moment gekozen waarop de zorgplicht werd geactiveerd. Zoals hiervoor reeds is betoogd beschikte Hagemeyer niet alleen over de informatie waarover de RvC beschikte, maar over beduidend meer beleidsrelevante informatie, zodat kan worden aangenomen dat in ieder geval in augustus 1997 Hagemeyer voldoende wetenschap had of had kunnen hebben over de situatie waarin Ceteco N.V. zich toen bevond. Door geen maatregelen te nemen, terwijl Hagemeyer wel over deze mogelijkheid beschikte, heeft Hagemeyer toegestaan dat Ceteco N.V. het ingezette beleid verder kon voortzetten en daarmee het vermogen van Ceteco N.V. nog verder werd uitgehold. De mate van waarschijnlijkheid van de schade voor de schuldeisers als gevolg van het nalaten van het nemen van maatregelen was in augustus 1997 zo groot dat Hagemeyer naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten ingrijpen. Door dit niet te doen heeft Hagemeyer toerekenbaar haar zorgplicht jegens de schuldeisers van Ceteco N.V. geschonden. 222 De rechtbank hanteert echter een andere maatstaf dan in het Sobi/Hurks-arrest om het moment te bepalen (peildatum) waarop Hagemeyer wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van Ceteco bij een ongewijzigde voortzetting van het beleid zouden worden benadeeld. Deze peildatum is van belang, zo volgt uit het Sobi/Hurks-arrest, omdat op dat moment de zorgplicht van de moedervennootschap tegenover de schuldeisers van haar dochtervennootschap wordt geactiveerd. 223 In het Ceteco-vonnis was dit het moment waarop Hagemeyer wist of behoorde te voorzien dat de omvang van de onderneming van Ceteco te groot was geworden en daardoor de business controls en risicobeheersingsystemen onevenredig waren geworden met de groei van de organisatie waardoor Hagemeyer de financiële en operationele risico s niet adequaat kon opsporen. Uit deze overweging van de rechtbank blijkt dat de peildatum op een eerder moment kan liggen dan op het moment waarop de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter feitelijk insolvent is. 218 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman. (Ceteco) r.o Van de Klift 2008, p

40 3.3.7 Het Comsys-arrest 224 In deze zaak wordt in eerste aanleg zowel de moedervennootschap Comsystems B.V. als de dochtervennootschap Comsys B.V. aangesproken op het tekort in het faillissement van dochtervennootschap alsmede zustervennootschap Comsys Services B.V. De rechtbank wijst de vordering in eerste aanleg af. In hoger beroep worden de vorderingen door het Hof alsnog toegewezen. 225 Comsys B.V. vernietigd, In cassatie wordt de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van zustervennootschap maar de doorbaak van aansprakelijkheid naar de moedervennootschap Comsystems B.V. blijft in stand. 226 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico s, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als going concern. Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico s voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services going concern voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de bestaande en toekomstige schuldeisers van Services aan te trekken. 227 De Hoge Raad gaat in dit arrest niet in op de peildatum die in doorbraak gevallen steeds relevant werd geacht. De Hoge Raad acht het vaststellen van de peildatum in deze situatie niet relevant, omdat de risicovolle situatie met het opzetten van deze concernstructuur vanaf het begin gegeven is. 224 HR 11 september 2009, NJ 2009, 565, JOR 2009/309 (Comsys Holding). 225 Hof Amsterdam, 29 maart 2007, JOR 2008/27 m.nt. Bartman. 226 Ook in dit arrest stelt de curator namens de gezamenlijke schuldeisers de doorbraakvordering in. 227 HR 11 september 2009, AA 2010/102 m.nt. Bartman (Comsys Holding) r.o

41 3.3.8 Slotsom Uit de analyse van de jurisprudentie blijkt dat onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht van de moedervennootschap kan ontstaan tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap. De volgende omstandigheden kunnen een rol spelen bij het construeren van deze zorgplicht: De hechte concernstructuur en ingrijpmacht van de moeder; 2. De hechte concernstructuur in combinatie met voorafgaande intensieve bemoeienis van de moedervennootschap die leidt tot een zorgplicht van de moedervennootschap tegenover de crediteuren van haar dochtervennootschap; 3. Het moment waarop de moedervennootschap van de deplorabele toestand (feitelijke insolventie) van haar dochtervennootschap geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest, is het moment waarop haar zorgplicht wordt geactiveerd (peildatum); en 4. Daarbij moet worden nagegaan of de moedervennootschap haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen. Ik ben met Timmerman 229 van mening dat, met het gebruik van een dergelijk stappenplan bij de analyse van doorbraakgevallen, alle relevante omstandigheden van het geval niet uit het oog mogen worden verloren. 3.4 Tussenconclusie In de loop der jaren is er een geconsolideerde visie op het concern ontstaan. Dit betekent dat de concernproblematiek steeds meer vanuit het gezichtspunt van het vennootschappelijk belang van de moedervennootschap wordt benaderd. Het behoort tot de taakopdracht van het bestuur van de moedervennootschap om centrale leiding te geven aan het concern. Indien het concernbelang dit vereist is de moeder gehouden om aanwijzingen en instructies te geven. Onder omstandigheden zal zij haar instructiemacht zelfs moeten gebruiken teneinde eigen aansprakelijkheid te voorkomen. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat stakeholders een Nederlandse moedervennootschap niet aansprakelijk kunnen stellen indien de buitenlandse dochtervennootschap hun MVO-belangen heeft geschaad. Uit de doorbraakjurisprudentie blijkt namelijk dat alleen de crediteuren van een dochtervennootschap de moedervennootschap kan aanspreken op grond van de onrechtmatige daad. Met deze constatering dient gekeken te worden of stakeholders op een andere manier de Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk kunnen stellen wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter. In het volgende hoofdstuk zal daarom worden gekeken naar de functie van het risicobeheersings- en controlesysteem binnen een concern. Het is van belang om na te gaan of de moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor een fout in het risicobeheersings- en controlesysteem bij de dochtervennootschap. 228 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ HR 12 september 2008, JOR 2008, 297, conclusie A-G Timmerman (Coutts). 34

42 4 Risicobeheersing- en controlesystemen binnen het concern In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat alleen de crediteuren van een dochtervennootschap de moedervennootschap kunnen aanspreken op grond van de onrechtmatige daad. In dit hoofdstuk zal worden gekeken of het risicobeheersings- en controlesysteem voor stakeholders een aanknopingspunt kan bieden om de Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk te stellen. Over welke informatie dient een moedervennootschap op grond van het risicobeheersings- en controlesysteem te beschikken ( 4.1) en zou een stakeholder wegens het ontbreken van deze informatie de moedervennootschap aansprakelijk kunnen stellen ( 4.3)? 4.1 Risicobeheersings- en controlesystemen; juridisch kader In art. 2:391 BW wordt verwezen naar risicobeheersing. Volgens artikel 2:391 BW moet een vennootschap een omschrijving geven van de risico s in het jaarverslag, welke onderdeel uitmaakt van de jaarrekening. Het jaarverslag biedt conform de omvang en de complexiteit van de rechtspersoon en de groepsmaatschappijen ten minste een getrouw overzicht van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten en van de voornaamste risico s en onzekerheden waarmee zij worden geconfronteerd. Het kan nodig zijn daarbij aandacht te besteden aan nietfinanciële essentiële prestatie-indicatoren, waaronder de milieu- en personeelsaangelegenheden 230 die nodig zijn voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten en de positie van de vennootschap. 231 Ingevolge lid 2 van artikel 2:391 BW moet de vennootschap daarbij mededeling doen omtrent de te verwachten gang van zaken in de toekomst. Ten aanzien van het gebruik van financiële instrumenten door de vennootschap moet het jaarverslag aandacht besteden aan de doelstellingen en strategieën op het gebied van het beheer van deze risico s. Daarbij moet worden ingegaan op de door de vennootschap gelopen prijs-, krediet-, liquiditeits- en kasstroomrisico s. 232 Het bestuur van de vennootschap is in eerste instantie verantwoordelijk voor de hoofdlijnen van het strategische beleid, de algemene en financiële risico s en de wijze waarop deze risico s systematisch worden beheerst. Het bestuur stelt de raad van commissarissen hiervan ten minste één keer per jaar schriftelijk op de hoogte Groene Serie Rechtspersonen, artikel 391 Boek 2 BW, aant Sociaal verslag: In aanvulling op de gegevens in de jaarrekening inzake lonen, sociale lasten en pensioenen en het gemiddelde aantal gedurende het boekjaar bij de rechtspersoon of de groep werkzame personen schetst het bestuur in het jaarverslag de ontwikkeling op het stuk van lonen en sociale voorzieningen, het ziekteverzuim en de maatregelen om dit te verminderen, evt. CAO-onderhandelingen, de invloed van rationalisatiemaatregelen op de verwachte personeelsbezetting, het overleg met de or. Milieu en veiligheid: Het jaarverslag verstrekt mededelingen over de naleving van wetten en convenanten op het gebied van milieu en veiligheid, de wijze waarop de naleving wordt gecontroleerd, de investeringen in milieusparende en energiebesparende maatregelen. 231 Artikel 2:391 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Artikel 2:391 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Artikel 2:141 lid 2 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Strik 2010, p

43 4.1.1 De niet-financiële verslaglegging Art. 2:391 lid 1 BW schrijft voor dat indien noodzakelijk voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten of de positie van de rechtspersoon en groepsmaatschappijen, de analyse in het jaarverslag zowel financiële als niet-financiële prestatie-indicatoren omvat, met inbegrip van milieu- en personeelsaangelegenheden. Middelgrote rechtspersonen zijn op basis van art. 2:397 lid 7 vrijgesteld van de verplichting om in het jaarverslag aandacht te besteden aan niet-financiële prestatieindicatoren. Met de niet-financiële prestatie-actoren worden in ieder geval de milieu- en personeelsaangelegenheden bedoeld. Sinds de herziening van Richtlijn in 2010 wordt met de niet-financiële prestatie-actoren ook de algemene maatschappelijke aspecten van ondernemen bedoeld. In het kader van de niet-financiële prestatie-actoren moet een vennootschap in het jaarverslag aan de volgende aspecten aandacht besteden: 1. Algemene maatschappelijke aspecten; 2. Milieu-aspecten; 3. Sociale aspecten; en 4. Economische aspecten. Daarbij moet er in het jaarverslag onderscheid worden gemaakt tussen de maatschappelijke aspecten van de eigen bedrijfsvoering en ondernemingsactiviteiten en de (internationale) keten waarin de rechtspersoon opereert. Bij de verslaglegging wordt aanbevolen aandacht te besteden aan de volgende elementen: (1) Dialoog met de belanghebbenden (stakeholders), (2) beleid ter zake van het aspect, (3) organisatie ervan, (4) uivoering en uitkomsten ervan en (5) toekomstverwachtingen. 235 De voornoemde aanbevelingen zijn opgenomen in Richtlijn 400. Aangetekend moet worden dat Richtlijn 400 op vrijwilligheid is gebaseerd. Dit betekent dat de Richtlijn niet in rechte afdwingbaar is. Wel kan Richtlijn 400 een bron van rechtsregels vormen. 236 Volgens de OK zijn de Richtlijnen wel gezaghebbende bronnen van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar te beschouwen normen. 237 In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in 2006 bepaald dat de Richtlijnen een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende leidraad kunnen vormen voor wat in een concreet geval als aanvaardbaar moet worden beschouwd. 238 Hieruit blijkt dat Richtlijn 400 op zichzelf juridisch niet-bindend is, maar indirect wel een bindend effect kan hebben Richtlijn 400, p Richtlijn 400, p Verslaglegging biedt de mogelijkheid aan stakeholders om inzicht te verkrijgen in de handelingen en uitkomsten van MVO. Daarnaast is verslaglegging één van de mogelijkheden om het dialoog met stakeholders aan te gaan. Transparantie en dialoog is vanuit MVO-oogpunt belangrijk. Zie hieromtrent SER-Rapport 2011, p Vergelijk OK 20 november 2003, JOR 2004/10, m.nt. P. Van der Zanden (SOBI/Reed Elsevier). 238 HR 11 februari 2006, JOR 2006/94 (KPN/SOBI). 239 Vergelijk

44 4.1.2 Risicobeheersing- en controlesystemen; NCGC Voordat een onderneming verslag kan uitbrengen over de voornaamste risico s en onzekerheden waarmee de onderneming wordt geconfronteerd, zal de onderneming een risicoanalyse moeten maken (due diligence). Met deze analyse worden risico s geïdentificeerd en wordt nagegaan welke mogelijkheden er zijn om deze risico s te voorkomen en/of te mitigeren. Dit vereist een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem. 240 De Commissie Frijns heeft in de aangepaste Code het belang van de verantwoordelijkheid van het bestuur voor het vaststellen van het met de strategie verbonden risicoprofiel en de daarop afgestemde risicobeheersing nadrukkelijk tot uiting gebracht. Risicobeheersing begint met het beoordelen van de risico s verbonden aan de strategie en de financiële structuur van de vennootschap. Het kan daarbij gaan om strategische en operationele risico s, financiële risico s, wet- en regelgevingsrisico s en financiële verslagleggingsrisico s. 241 Om deze risico s te kunnen vaststellen is er een op de vennootschap toegesneden interne risicobeheersings- en controlesysteem vereist. 242 Als instrument daarvoor hanteert de vennootschap in ieder geval risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap, een gedragscode, handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaglegging en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures en een systeem van monitoring en rapportering. In het jaarverslag geeft het bestuur een beschrijving van de voornaamste risico s gerelateerd aan de strategie van de vennootschap. Vervolgens geeft het bestuur een beschrijving van de opzet en werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen met betrekking tot de voornaamste risico s in het boekjaar en een beschrijving van eventuele belangrijke tekortkomingen in de interne risicobeheersings- en controlesystemen, welke wijzigingen in die systemen zijn aangebracht, welke eventuele belangrijke verbeteringen van die systemen zijn gepland en dat één en ander met de auditcommissie en de raad van commissarissen is besproken. 243 Tot slot dient het bestuur een zogenaamd in control-statement af te geven waarin zij verklaart dat de vennootschap een adequaat en effectief risicobeheersing- en controlesysteem hanteert. 244 Deze best practice bepaling uit de NCGC gaat verder dan op basis van Europese Richtlijnen is vereist. Artikel 46 bis lid 1 sub c Richtlijn 2006/ bepaalt dat er tenminste een beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de interne controle- en risicobeheersingssystemen van de vennootschap in verband met het proces van financiële verslaggeving is vereist. Een verantwoording over de interne controle- en risicobeheersingssystemen is volgens de Europese Richtlijn niet verplicht Best practice bepaling II.1.3, de Nederlandse Corporate Governance Code. 241 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 29, p Best practice bepaling II.1.3, de Nederlandse Corporate Governance Code. 243 Best practice bepaling II.1.4, de Nederlandse Corporate Governance Code. 244 Beste practice bepaling II.1.5, de Nederlandse Corporate Governance Code. Zie ook Strik 2010, p Van 14 juni 2006 Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen. 246 Strik 2010, p

45 De NCGC spreekt enkel over: In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig. In de toelichting op principe II.1.3 wordt niet aangegeven hoe het risicobeheersings- en controlesysteem moet doorwerken in concernverhoudingen. De vraag rijst of het risicobeheersings- en controlesysteem van de moedervennootschap betrekking moet hebben op de dochtervennootschappen. 247 In is reeds geconstateerd dat de concernleidingsplicht mede impliceert dat de moedervennootschap een risicobeheersings- en controlesysteem implementeert bij de dochtervennootschap. Daarnaast blijkt uit Europese regelgeving in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving dat bij de geconsolideerde jaarrekening ook een geconsolideerd jaarverslag hoort. Indien het gaat om een moedervennootschap dan moet het geconsolideerde jaarverslag een beschrijving bevatten van de belangrijkste kenmerken van de interne controle- en risicobeheersingssystemen van de groep, maar beperkt tot het proces van de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening. 248 De vraag rijst over welke informatie de moedervennootschap op basis van het risicobeheersings- en controlesysteem moet beschikken. Uit de jurisprudentie blijkt dat de moedervennootschap in ieder geval over informatie dient te beschikken die een voldoende getrouw beeld geeft van de vermogenspositie van de dochter en daarmee haarzelf. 249 Ik ben met Lennarts 250 van mening dat op grond van art. 2:10 BW een formeel bestuurder van een vennootschap te allen tijde op de hoogte moet zijn van de vermogenspositie van de vennootschap. Deze norm geldt analoog voor de moedervennootschap die optreedt als quasi-bestuurder van de dochtervennootschap Risicobeheersings- en controlesystemen in de praktijk De Nederlandse wet- en regelgeving schetst slechts een algemeen kader als het gaat om risicobeheersings- en controlesystemen. 252 Een omschrijving als voornaamste risico s en onzekerheden waarmee zij wordt geconfronteerd, een risicoanalyse van de operationele en financiële doelstellingen, en monitoring en rapportering is geen heldere uiteenzetting van wat er in de praktijk van een risicobeheersing- en controlesysteem wordt verwacht. Er bestaan vele risicomanagementmodellen die handvatten geven om een risicobeheersings- en controlesysteem binnen een vennootschap op te zetten. In de toelichting van de NCGC wordt het COSO raamwerk als voorbeeld genoemd. Dit is tevens het meest toegepaste raamwerk om een intern risicobeheersings- en controlesysteem op te zetten. De beginselen van geïntegreerd risicomanagement 247 Strik 2007, p Artikel 36 lid 2 van Richtlijn 83/349/EEG. Zie ook Groene Serie Rechtspersonen, artikel 391 Boek 2 BW, aant. 5. Zie ook Strik 2007, p Hof Den Bosch 13 juli 2004, JOR 2004/292 (Faas/Luchtman). Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, 2- II* 2009/ Lennarts 2002, p Zie Strik 2010, p

46 zijn daarnaast duidelijk verwoord in ISO (2009). Deze beginselen worden beschouwd als internationaal geaccepteerde normen voor de definitie en implementatie van risicomanagementprincipes COSO 2 (2004) Het COSO raamwerk definieert risico s als: De mogelijkheid dat een gebeurtenis zich voordoet en dit een negatief effect heeft op de verwezenlijking van de doelstellingen van de vennootschap. 254 Het risicomanagement tracht inzicht te geven in de risico s en de kansen dat deze risico s zich verwezenlijken. Risicomanagement wordt als volgt gedefinieerd: Risicomanagement is een proces dat bewerkstelligd wordt door het bestuur van de onderneming, het management en ander personeel en wordt toegepast bij het formuleren van de strategie en binnen de gehele onderneming, ontworpen om potentiële gebeurtenissen die invloed kunnen hebben op de onderneming te identificeren en om risico s te beheren zodat deze binnen de risicoacceptatiegraad vallen, om een redelijke zekerheid te bieden ten aanzien van het behalen van de ondernemingsdoelstellingen. 255 Risicomanagement heeft aldus betrekking op de gehele onderneming. Dit betekent dat afhankelijk van hoe de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is ingericht risicomanagement ziet op de Entity-level (onderneming als geheel), Division (afdeling), Business unit (bedrijfseenheid) en Subsidiary (dochteronderneming). 256 Het hierna te noemen COSO-raamwerk voor risicomanagement is opgesteld om de missie, visie en strategische doelstellingen van de onderneming te ondersteunen, en is ingedeeld in vier categorieën: 1. Strategische risico s: betreft globale doelen en is afgestemd op de missie; 2. Operationele risico s: betreft effectief en efficiënt gebruik van middelen; 3. Rapportage risico s: betreft de betrouwbaarheid van verslaglegging; 4. Toezichtsrisico s: betreft de naleving van wet- en regelgeving Risk appetite en risicotolerantie De risicobereidheid ( risk appetite ) en risicotolerantie van een onderneming bepalen de aard en het niveau van de risico s die voor de onderneming aanvaardbaar zijn. Risicobereidheid ( risk appetite ) kan worden omschreven als het risico wat de onderneming wil accepteren op basis van bedrijfsdoelstellingen en strategische imperatieven. Risicotolerantie vertegenwoordigt de drempel van het risico dat de organisatie als acceptabel beschouwd op basis van de geïdentificeerde mogelijke 253 COSO 2013 en ISO (2009). Zie ook Strik 2010, p Zie ook Borghesi & Gaudenzi 2013, p COSO 2013, p COSO 2013, p. 7. Zie ook Strik 2010, p Strik 2010, p COSO 2013, p. 8. In Bijlage 1 van dit scriptieonderzoek is het COSO-Raamwerk uitgelegd. In Bijlage 2 is een afbeelding van het COSO-Raamwerk weergegeven. 39

47 risico s. 258 Het bepalen van een risicobereidheid en risicotolerantie is niet eenvoudig. Er kunnen binnen een onderneming ten aanzien van verschillende activiteiten, verschillende risico s bestaan, met verschillende risicobereidheden en risicotoleranties. De risicobereidheid en risicotolerantie vormen de basis waarop er met het risicomanagement binnen de onderneming wordt omgegaan ISO (2009) Een risico wordt door het ISO-model gedefinieerd als het effect van onzekerheid op de doelstellingen van de onderneming. Met effect wordt een gebeurtenis bedoeld die afwijkt van hetgeen werd verwacht, positief of negatief. 260 Omdat de beginselen van het ISO (2009) worden beschouwd als internationaal geaccepteerde normen, wordt hierna alleen op deze beginselen ingegaan Principes van risicomanagement Voor een effectief risicomanagement dient een organisatie op alle niveaus te voldoen aan de volgende principes. Risicomanagement: 1. Voegt waarde toe: Risicomanagement draagt bij aan de verwezenlijking van de doelstellingen en verbetering van de prestaties van de onderneming. Het kan dan gaan om de menselijke gezondheid en veiligheid, wetgeving en voorschriften, publieke acceptatie, milieubescherming, productkwaliteit, corporate governance etc.; 2. Is geïntegreerd in de processen van de onderneming: Risicomanagement is onderdeel van de verantwoordelijkheid van het bestuur en vormt een integraal onderdeel van alle organisatorische processen; 3. Maakt deel uit van besluitvorming: Risicomanagement helpt bestuurders een weloverwogen keuze te maken, prioriteit te geven aan bepaalde besluiten en onderscheid te maken tussen alternatieve wijzen van aanpak; 4. Benoemt expliciet de onzekerheden: Risicomanagement houdt rekening met de aard van onzekerheden en geeft weer hoe deze mogelijk aangepakt kunnen worden; 5. Is systematisch, gestructureerd en tijdig: Een systematisch, gestructureerd en tijdig risicomanagementsysteem draagt bij aan efficiënte, consistente en betrouwbare resultaten; 6. Is gebaseerd op de best beschikbare informatie: Risicomanagement is gebaseerd op informatiebronnen, zoals historische gegevens, ervaring, feedback van belanghebbenden, observatie, prognoses en oordelen van deskundigen. Bestuurders moeten bij besluitvorming 258 COSO Assink & Strik 2009, p Toelichting best practice bepaling II.1.4, de Nederlandse Corporate Governance Code. 259 COSO Assink & Strik 2009, p ISO In Bijlage 3 van dit scriptieonderzoek is het ISO-raamwerk en ISO-proces opgenomem. In Bijlage 4 is een afbeelding van het ISO (2009) model opgenomen. 40

48 rekening houden met eventuele beperkingen van eigen gegevens of gebruikte modellen of verschillende oordelen van deskundigen; 7. Is op maat gesneden: Risicomanagement omvat zowel de externe als interne context en het risicoprofiel van de onderneming; 8. Houdt rekening met menselijke en culturele factoren: Risicomanagement erkent de mogelijkheden, percepties en intenties van externe en interne personen die de te behalen doelstellingen van de onderneming kunnen vergemakkelijken of belemmeren; 9. Is transparant en sluit niemand uit: Betrokkenheid van belanghebbenden zorgt dat risicomanagement relevant en up-to-date blijft. Door betrokkenheid worden belanghebbenden adequaat vertegenwoordigd en worden hun standpunten meegewogen bij het bepalen van de risico criteria. Een belanghebbende is een persoon of organisatie die de activiteiten of besluitvorming van een onderneming beïnvloedt of daardoor wordt beïnvloed 262 ; 10. Is dynamisch, interactief en reageert op veranderingen: Risicomanagement is een voortdurend proces en reageert op veranderingen. Als interne of externe gebeurtenissen zich voordoen, verandert de context en kennis, er vindt monitoring en evaluatie van risico s plaats, nieuwe risico s worden gesignaleerd, sommige risico s veranderen en andere risico s verdwijnen; 11. Ondersteunt continue verbetering en de uitbouw van de organisatie: Ondernemingen moeten strategieën ontwikkelen en implementeren om het risicomanagement te verbeteren naast alle andere aspecten van de organisatie Verantwoordelijkheid risicobeheersings- en controlesysteem Binnen de enkelvoudige vennootschap is het bestuur van de vennootschap in eerste instantie verantwoordelijk voor het risicobeheersings- en controlesysteem. 264 Ook de NCGC geeft in principe II.1 en best practice bepaling II.1.3 aan dat het bestuur verantwoordelijk is voor het risicobeheersings- en controlesysteem van de vennootschap. In concernverband betekent dit dat de moedervennootschap als quasi-bestuurder van de dochter verantwoordelijk is voor het risicobeheersings- en controlesysteem. Ik ben met Strik 265 van mening dat een adequaat risicobeheersings- en controlesysteem niet enkel gericht kan zijn op de moedervennootschap, maar zich mede uitstrekt tot alle tot dat concern behorende onderdelen. 266 Dit wordt mede ondersteund door het beginsel van de concernleidingsplicht (Ogem) en het COSO raamwerk. 262 ISO (2009), p ISO (2009), p. 5. In Bijlage 2 van dit scriptieonderzoek is een overzicht van het ISO-Raamwerk opgenomen. 264 Art. 2:141 lid 2 BW. 265 Strik 2007, p Nu een formeel bestuurder verantwoordelijk is voor het risicobeheersings- en controlesysteem, kan dit analoog worden toegepast op de moedervennootschap als quasi-bestuurder van het concern. Zie hieromtrent Lennarts 2002, p

49 Uit de NCGC blijkt dat risicobeheersing begint met het beoordelen van de risico s verbonden aan de strategie. Dit betekent dat het vaststellen van de risk appetite en de risicotolerantie een strategische keuze betreft en daarmee onderdeel uitmaakt van het algemeen te voeren beleid, welk beleid door het bestuur en/of de moedervennootschap wordt bepaald. 267 De Monitoring Commissie NCGC constateert in het Nalevingsrapport dat de beschrijving van de strategische, operationele en financiële risico s alsmede de wet- en regelgevingsrisico s kan worden verbeterd. De Monitoring Commissie geeft een aantal aanbevelingen voor de beschrijving van het risicoprofiel en het interne risicobeheersings- en controlesysteem Aansprakelijkheid moedervennootschap voor falend risicomanagement Uit de vorige paragraaf blijkt dat de moedervennootschap als quasi-bestuurder van de dochtervennootschap verantwoordelijk is voor de implementatie van een risicobeheersings- en controlesysteem binnen het concern. Het risicobeheersings- en controlesysteem heeft niet alleen betrekking op de moedervennootschap, maar heeft ook betrekking op alle tot dat concern behorende onderdelen. Verantwoordelijkheid impliceert echter geen aansprakelijkheid. De vraag rijst of uit deze verantwoordelijkheid ook een aansprakelijkheid van de moedervennootschap kan voortvloeien indien bij de dochtervennootschap een fout ontstaat in de uitvoering van het risicobeheersings- en controlesysteem Risicofilosofie Het uitgangspunt van zowel de Nederlandse wetgever als de Hoge Raad is dat ondernemen ook risico nemen in zich houdt (risicofilosofie). De Nederlandse wetgever verwoordt dit als volgt: Van bestuurders kan niet worden verwacht dat zij uitsluitend handelen in die situaties waarin de te nemen stap al op alle mogelijke manieren is onderzocht, doorgerekend, van accountantsverklaringen voorzien en in schema s gevat. Er moet ruimte blijven voor creativiteit, vernuft en durf. De samenleving is niet gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om telkens de voorkeur te geven aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. 271 Een ongelukkige investering is op zichzelf nog geen onbehoorlijk bestuur. 272 Deze risicofilosofie die de Hoge Raad voor de formeel bestuurder in het NOM/Willemsen-arrest 273 heeft bevestigd moet naar mijn mening ook gelden voor de moedervennootschap als quasi-bestuur van de dochtervennootschap. Uit de risicofilosofie van de Nederlandse wetgever en de Hoge Raad kan worden afgeleid dat 267 COSO 2013, p. 19. Zie ook Strik 2010, p Zie ook Monitoring Commissie Zie Monitoring Commissie 2008, p Strik 2007, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 9. Zie ook Strik 2010, p. 24. Zie ook Assing & Strik 2009, p Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p. 34. Zie ook Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21; JOR 2008/260 (NOM/Willemsen), r.o Zie ook Strik 2010, p Alsmede Assink & Strik 2009,p

50 aansprakelijkheid voor risicobeheersing pas in beeld komt als er een hoge drempel is overschreden. 274 De vraag is wat de drempel is voor aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor falend risicomanagement en welke gedragsnormen daarbij een rol spelen Gedragsnormen ten aanzien van risicobeheersing Al eerder is aangegeven dat wet- en regelgeving slechts een algemeen kader schetsten als het gaat om risicobeheersings- en controlesystemen. Uit de Nederlandse wetgeving blijkt geen specifieke gedragsnorm voor de moedervennootschap in het kader van risicobeheersing. De algemene norm voor de moedervennootschap is dat zij zich bij het vervullen van haar taak moet richten naar het belang van de vennootschap en de met haar in de groep verbonden ondernemingen. 275 Een behoorlijke taakvervulling ten aanzien van risicobeheersing betekent volgens Strik 276 niet dat alle risico s volledig moeten worden beheerst, maar betreft eerder een inspanningsverplichting, waarbij het gaat om de procedures die zijn opgezet die belangrijke risico s binnen de onderneming signaleren, transparant maken en worden gerapporteerd aan het bestuur en raad van commissarissen. 277 Daarnaast kunnen de best practice bepalingen uit de NCGC zoals eerder in geconstateerd worden gebruikt als gedragsnorm voor het bestuur Risicobeheersingsfouten en aansprakelijkheid Er bestaan geen concrete richtlijnen c.q. gedragsnormen voor formeel bestuurders en de moedervennootschap als quasi-bestuur van de dochtervennootschap, waaruit blijkt op welke wijze zij moeten voldoen aan een behoorlijke taakvervulling als het gaat om risicobeheersing. 279 Strik heeft in haar proefschrift onderzocht in hoeverre een formeel bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor een fout in het risicobeheersings- en controlesysteem. Zij heeft de mogelijke aansprakelijkheid van de formeel bestuurder geanalyseerd vanuit de interne aansprakelijkheid. Dit betreft de aansprakelijkheid van de formeel bestuurder tegenover de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. Strik 280 merkt op dat schuldeisers de formeel bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) aansprakelijk zouden kunnen stellen voor falend risicomanagement (externe aansprakelijkheid). De onrechtmatigedaadsvordering wordt dan ingekleurd door het vereiste van ernstig verwijt voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW. De aansprakelijkheid van de formeel bestuurder moet nadrukkelijk worden onderscheiden van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van de moedervennootschap als aandeelhouder van de dochtervennootschap. Om toch inzicht te geven in de 274 Assink & Strik 2009, p Vergelijk Assink & Strik 2009, p Asser/Maeijer/Van Solingen/Nieuwe Weme 2009, p. 552 die aangeven dat bij het behoorlijk vervullen van de bestuurderstaak (in het algemeen) sprake is van het voldoen aan een inspanningsverbintenis. Zie Assink & Strik 2009, p HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN Amro), r.o. 4.4, HR 14 september 2007, JOR 2007/238 (Versatel) r.o Strik 2010, p Strik 2010, p

51 fouten die ten aanzien van een risicobeheersings- en controlesysteem kunnen ontstaan, wordt hierna ingegaan op de vijftal risicobeheersingsfouten die Strik 281 onderscheidt om de verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van de formeel bestuurder te construeren. Het betreffen de volgende risicobeheersingsfouten: 1. De afwezigheid van een risicobeheersingssysteem: Indien een risicobeheersingssyteem ontbreekt is dit een belangrijke fout in de organisatiestructuur. Een risicobeheersingssyteem is de basis voor een adequate risicobeheersing; Systeemfouten: Een systeemfout betreft een fout in het risicobeheersingssysteem en de interne controle daarop. Risico s worden niet of niet adequaat gesignaleerd; Werkingsfouten: Een werkingsfout betreft een fout in het proces van het risicobeheersing en interne controle. Als gevolg van deze fout verkrijgt het bestuur niet de adequate informatie over alle belangrijke risico s en is daardoor niet in staat belangrijke handelingen of verzuimen in strijd met het risicobeheersingssyteem te monitoren; Beoordelingsfouten: Een beoordelingsfout betreft een fout in de beoordeling van het bestuur over de werking van het risicobeheersingssysteem. Op belangrijke momenten moet het bestuur beslissingen kunnen nemen. Dit kan bijvoorbeeld het vaststellen van de risk appetite zijn, maar ook de reacties op de geïdentificeerde risico s; Onvoldoende transparantie aan de markt over risico s en risicobeheersing: De vennootschap heeft op grond van wet- en regelgeving op bepaalde momenten de verplichting om informatie te verschaffen aan de markt. 286 Na de uiteenzetting van de risicobeheersingsfouten heeft Strik 287 een aantal uitspraken geanalyseerd waarin de risicobeheersing door het bestuur aan bod is gekomen. Zij merkt op dat de problematiek niet expliciet als zodanig is genoemd. Uit de analyse van de jurisprudentie kan volgens Strik de volgende gedragsnorm voor het bestuur inzake risicobeheersing worden gedestilleerd: Een zorgvuldig bestuurder dient zich voldoende inspanningen te getroosten om ervoor te zorgen dat er op de aard en omvang van de onderneming en haar activiteiten processen aanwezig zijn die zorgen dat belangrijke risico s binnen de onderneming worden gesignaleerd, dat deze transparant worden gemaakt binnen de organisatie en worden gerapporteerd aan het bestuur, waardoor het bestuur in staat wordt gesteld om: i) goed geïnformeerde beslissingen te nemen, ii) zoveel mogelijk verrassingen te voorkomen, opdat verliezen zoveel mogelijk op die plaatsen worden geleden en in een omvang waar het bestuur dat heeft ingecalculeerd, iii) tijdig in te grijpen als risico s zich verwezenlijken, en iv) juiste informatie 281 Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Art. 2:391 BW. Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p Strik 2010, p Zie ook Assink & Strik 2009, p

52 publiek te maken over risico s en risicobeheersing binnen de onderneming. Het bestuur dient erop toe te zien dat er een interne controle is die erop toeziet dat deze processen worden geïmplementeerd, nageleefd en gehandhaafd. Als er serieuze aanwijzingen zijn dat er sprake is van een materiële zwakte in de systemen of de werking van die systemen, dan dient daarnaar een nader onderzoek te worden ingesteld. Bij materiële incidenten dient het bestuur te handelen, hetzij door de regels te handhaven, hetzij door na een afgewogen beslissing te besluiten niet te handelen of procedures aan te passen. 288 Wat betekent dit nu voor concernverhoudingen? In concernverhoudingen is de moedervennootschap de aangewezen vennootschap om het algemene risicobeheersings- en controlesysteem uit te zetten, dat vervolgens wordt geïmplementeerd door de dochtervennootschap. Dit betekent volgens Strik 289 dat het bestuur van de dochtervennootschap in beginsel verantwoordelijk is voor het implementeren van het risicobeheersings- en controlesysteem. Als er sprake is van een goed functionerend risicobeheersings- en controlesysteem wordt de moedervennootschap middels periodieke rapportage op de hoogte gesteld van de financiële positie van de dochtervennootschap. 290 De vraagt rijst op welk moment de moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden voor een fout in de uitvoering van het risicobeheersings- en controlesysteem bij de dochtervennootschap. Het is op dit moment niet mogelijk om een moedervennootschap aansprakelijk te stellen voor een fout in het risicobeheersings- en controlesysteem van de dochtervennootschap an sich. Wel kan een risicobeheersings- en controlesysteem van belang zijn bij het vaststellen van aansprakelijkheid uit hoofde van de onrechtmatige daad van de moedervennootschap. De risicobeheersingsfouten, bijvoorbeeld het ontbreken van een effectief en adequaat risicobeheersingsen controlesysteem, kunnen een rol spelen bij de aansprakelijkheid van de moedervennootschap uit hoofde van onrechtmatige daad indien vanwege het ontbreken van informatie over de financiële positie van de dochter de moedervennootschap geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van benadeling van schuldeisers van de dochter Risicobeheersings- en controlesystemen en MVO In de inleiding is reeds naar voren gekomen dat MVO de bereidheid van de onderneming betreft om de verwachtingen van de samenleving in haar besluitvorming mee te wegen en daarover verantwoording af te leggen. Dit impliceert zowel transparant als ethisch gedrag dat rekening houdt met de belangen van de stakeholders in overeenstemming met het toepasselijk recht en internationale gedragsnormen die geïntegreerd zijn in de gehele organisatie en de (internationale) keten waarin de rechtspersoon opereert. Een onderneming zal een risicoanalyse (due diligence) moeten maken om de feitelijke en 288 Strik 2010, p Strik 2007, p Zie Zie Strik 2007, p Vergelijk Sobi/Hurks-arrest alsmede Ceteco-vonnis. 45

53 mogelijke impact op MVO-normen te identificeren en nagaan welke mogelijkheden bestaan om deze risico s te voorkomen en/of te mitigeren. 292 Om te bepalen aan welke MVO-onderwerpen de onderneming aandacht zou moeten besteden en aan welke (nog) niet is het van belang dat de onderneming allereerst haar stakeholders identificeert. Vervolgens moet de onderneming bepalen welke MVO-onderwerpen relevant zijn bij de activiteiten, producten en/of diensten van de onderneming. 293 Het due diligence principe is door John Ruggie in het Protect, Respect and Remedy Framework nader toegelicht. Daarnaast heeft ISO, de internationale organisatie voor ontwikkeling van kwaliteitsstandaarden, een raamwerk ontwikkeld om MVO-beleid structureel in de onderneming te kunnen implementeren. Hierna zal op het due diligence principe van John Ruggie en het ISO (2009) worden ingegaan ISO (2009) ISO officieel Guidance on Social Responsibility is een internationale richtlijn voor MVO. Deze richtlijn kan helpen om de maatschappelijke verantwoordelijkheden van een onderneming te bepalen en deze te implementeren binnen de organisatie. De richtlijn kan gebruikt worden voor alle soorten ondernemingen en organisaties, ongeacht hun type, omvang, sector en locatie. De richtlijn stimuleert activiteiten die verder gaan dan waartoe zij wettelijk verplicht zijn, in aanmerking nemende dat naleving van wet- en regelgeving een fundamentele plicht is van elke onderneming en een essentieel onderdeel uitmaakt van haar maatschappelijke verantwoordelijkheid. De richtlijn sluit aan bij internationale conventies, verdragen en richtlijnen, zoals die van de VN, ILO, OECD en Global Compact, maar het betreft geen normstellende richtlijn. Het toepassen van deze richtlijn is geheel vrijwillig. 294 MVO-principes De ISO-Richtlijn geeft zeven principes over MVO 295, te weten: 1. Accountability: Een onderneming moet verantwoordelijkheid nemen voor haar impact op de samenleving en het milieu. Daarnaast moet zij verantwoording afleggen over de keuzes die zijn gemaakt. Verantwoording afleggen betekent ook dat de onderneming verantwoording verschuldigd is aan degene die door haar besluiten en activiteiten maar ook de maatschappij in het algemeen worden beïnvloed; 2. Transparantie: Een onderneming moet transparant zijn over haar beslissingen en activiteiten die invloed hebben op de samenleving en het milieu. De onderneming moet transparant zijn 292 SER-Rapport 2011, p Vergelijk ISO (2009), p. 1. Vergelijk hoofdstuk ISO (2009), p. 10 e.v. 46

54 tegenover diegenen die beïnvloed zijn of beïnvloed kunnen worden door de activiteiten van de onderneming. Deze informatie moet tijdig, duidelijk en op een objectieve manier aan de belanghebbenden gepresenteerd worden. Een onderneming moet o.a. transparant zijn met betrekking tot: Het doel, de aard en locatie van de activiteiten, de wijze waarop beslissingen worden genomen, uitgevoerd en beoordeeld, normen en criteria waaraan de onderneming zichzelf toetst tijdens de evaluatie van haar eigen functioneren met betrekking tot de maatschappelijke verantwoordelijkheid etc. 296 ; 3. Ethisch gedrag: Een onderneming moet zich te allen tijde ethisch gedragen. Het gedrag moet gebaseerd zijn op eerlijkheid, rechtvaardigheid en integriteit. Dit impliceert respect voor mens, dier en milieu en de verplichting om rekening te houden met de belangen van stakeholders. Een onderneming kan bijvoorbeeld gedragsregels opstellen, controlemechanisme invoeren en een vertrouwenspersoon aanstellen 297 ; 4. Respect voor belangen van stakeholders: Een onderneming moet de belangen van stakeholders respecteren, in overweging nemen en erop reageren. Hoewel de doelstellingen van de onderneming primair zijn gericht op de belangen van aandeelhouders, leden en/of de moederorganisatie, zijn er daarnaast andere individuen of groepen die rechten, eisen of belangen hebben die in aanmerking moeten worden genomen. Deze individuen of groepen worden tezamen de stakeholders genomen. Een onderneming moet o.a. haar stakeholders identificeren 298 ; 5. Respect voor de wet: Iedere onderneming moet wetgeving respecteren en accepteren dat wetgeving bindend is. Dit betekent dat een onderneming voldoet aan alle toepasselijke wet- en regelgeving. Zij moet maatregelen nemen om zo op de hoogte te zijn van geldende wet- en regelgeving en zich informeren over wetswijzigingen 299 ; 6. Respect voor internationale gedragsnormen: Een onderneming moet zich houden aan de internationale gedragsnormen. Met name in landen waar wet- en regelgeving niet voorziet in minimale milieu- of sociale waarborgen, moet een organisatie er naar streven om de internationale gedragsnormen te respecteren. Zij moet voorkomen dat zij medeplichtig is aan de activiteiten van een onderneming die niet in overeenstemming handelt met internationale gedragsnormen 300 ; en 7. Respect voor mensenrechten: Een onderneming moet de mensenrechten respecteren en daarbij het belang en de universele toepassing van mensenrechten erkennen. De Universele 296 Voor een nader overzicht van deze opsomming verwijs ik naar ISO (2009), p Andere mogelijkheden worden besproken op p. 11 en 12 ISO (2009) Voor een nadere omschrijving van de acties die een onderneming moet ondernemen verwijs ik naar ISO (2009), p ISO (2009), p ISO (2009), p

55 Verklaring van de Rechten van de Mens zijn van toepassing op alle landen en culturen. In landen of situaties waarin de rechten van de mens niet adequaat worden beschermd, moet de onderneming stappen zetten om de mensenrechten te respecteren en geen misbruik maken van de situatie. 301 Cruciaal in de aanpak van de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een onderneming zijn identificatie en betrokkenheid van stakeholders. 302 Stakeholders zijn individuen en/of groepen die een belang, verwachting of eis hebben bij de activiteiten of beslissingen van de onderneming. Zij hebben invloed op of worden beïnvloed door de activiteiten en beslissingen van de onderneming. Een onderneming kan zich niet altijd bewust zijn van al haar stakeholders, maar moet de voor de onderneming relevante stakeholders identificeren. 303 Bij het identificeren van de stakeholders moet een organisatie drie relaties begrijpen: 1. De relatie tussen de onderneming en de maatschappij; 2. De relatie tussen de organisatie en haar stakeholders; 3. De relatie tussen de stakeholders en de maatschappij. 304 De betrokkenheid van stakeholders kan vele vormen aannemen. 305 De betrokkenheid kan vorm krijgen door het beleggen van bijvoorbeeld individuele vergaderingen, conferenties, workshops, openbare hoorzittingen, adviescommissies, overlegprocedures en web-based forums. Van belang is om een dialoog te creëren tussen de onderneming en haar stakeholders met het doel om een gefundeerde basis te leggen voor de beslissingen van de onderneming. 306 Identificatie en betrokkenheid van stakeholders maakt het mogelijk om te bepalen wat de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een onderneming is en die ook te erkennen. MVO-kernonderwerpen De ISO-Richtlijn noemt zeven MVO-kernonderwerpen die MVO in grote lijnen inhoudelijk afbakent. 307 Om te bepalen aan welke MVO-onderwerpen zij aandacht zouden moeten besteden en aan welke (nog) niet, is het van belang dat de onderneming allereerst haar stakeholders identificeert. Daarnaast zijn vragen als: Wat is het voor type onderneming? Op welke locatie is de onderneming actief? Is daar een sterk juridisch kader dat activiteiten met betrekking tot sociale verantwoordelijkheid regelt? etc. relevant ISO (2009), p ISO (2009), p. 14. Zie ook Borghesi & Gaudenzi 2013, p ISO (2009), p Bijlage ISO (2009), p ISO (2009), p ISO (2009), p. 19 e.v. 308 ISO (2009), p

56 1. Relevantie: De onderneming moet bepalen welke MVO-onderwerpen relevant zijn bij de activiteiten, producten of diensten van de onderneming 309 ; 2. Significantie: Nadat de onderneming de relevante MVO-onderwerpen heeft geïdentificeerd, moet zij bepalen welke onderwerpen het belangrijkste zijn bij het behalen van duurzaamheidseffecten 310 ; 3. Invloed: Naast het feit dat de onderneming verantwoordelijk is voor haar eigen activiteiten, kunnen er zich situaties voordoen waarin de onderneming beslissingen of het gedrag van mensen met wie zij een relatie heeft kan beïnvloeden. De onderneming moet bepalen of zij op de verschillende MVO-onderwerpen ook daadwerkelijk invloed kan uitoefenen. 311 De volgende onderwerpen worden beschouwd tot de kern van MVO te behoren: 1. Behoorlijk bestuur: Behoorlijk bestuur gaat over de besluitvormingsprocessen en structuren binnen de onderneming. In de context van maatschappelijke verantwoordelijkheid betekent dit dat MVO-principes in acht genomen moeten worden bij het nemen en implementeren van beslissingen 312 ; 2. Mensenrechten: Mensenrechten zijn de fundamentele rechten waarop ieder mens recht heeft vanwege het feit dat ze mens is. Ondernemingen moeten ongeacht de wet- en regelgeving van het land waar zij opereren de rechten van de mens erkennen. De omvang van mensenrechten gerelateerde zorgvuldigheidseisen wordt bepaald door de context waarin een onderneming actief is, haar relaties en de relaties in verband met haar activiteiten. Dit vereist due diligence Dit proces omschrijft de stappen die een onderneming moet zetten om zich bewust te worden van de mensenrechten en negatieve gevolgen te voorkomen en aan te pakken. Het due diligence proces omvat: a. Beleid: Ondernemingen moeten een mensenrechtenbeleid opstellen, waarin gedetailleerde richtsnoeren worden verwoord; b. Impact: Ondernemingen moeten onderzoeken welke bestaande en voorgenomen activiteiten mensenrechten kunnen beïnvloeden. Dit zal afhangen van de industrie en de nationale en lokale omgeving waarin de onderneming opereert. Op basis van deze informatie moeten ondernemingen de negatieve effecten op mensenrechten zoveel mogelijk zien te voorkomen; 309 ISO (2009), p ISO (2009), p ISO (2009), p. 69 e.v. 312 ISO (2009), p. 19 e.v. 313 Ook John Ruggie verwijst in zijn paper naar het process van due diligence. 314 Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A/HRC/8/5/ (7 april 2008). 49

57 c. Integratie: Het beleid moet in de gehele organisatie worden geïmplementeerd. Leiderschap vanuit de top van de organisatie is van essentieel belang om de eerbiediging van mensenrechten te realiseren; d. Bijhouden van prestaties: Monitoring en auditing processen moeten in de gaten houden of het mensenrechtenbeleid nog up-to-date is en adequaat binnen de organisatie wordt geïmplementeerd Arbeidsomstandigheden: De arbeidsomstandigheden van een onderneming omvatten alle beleidsmaatregelen en praktijken met betrekking tot verrichte werkzaamheden, door of namens (in opdracht van) de organisatie. Arbeidsomstandigheden omvatten het bevorderen van werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, arbeidsomstandigheden en sociale zekerheid, sociaal dialoog, gezondheid en veiligheid op het werk, arbeidstijden, persoonlijke ontwikkeling, opleiding en beloning 316 ; 4. Milieu: Besluiten en activiteiten van ondernemingen hebben steevast een impact op het milieu, ongeacht waar ze gevestigd zijn. Ondernemingen moeten zich inspannen om de negatieve invloed op het milieu te verkleinen door middel van een integrale aanpak. Ondernemingen moeten zich op het volgende richten: Voorkomen van vervuiling, duurzaam gebruik van hulpbronnen, beperking van en aanpassing aan klimaatverandering, bescherming van het milieu en herstel van de natuurlijke habitats 317 ; 5. Eerlijk zaken doen: Eerlijk zaken doen betekent ethisch gedrag vertonen in de omgang met andere organisaties en individuen. Dit omvat de relatie met andere ondernemingen, overheidinstellingen, alsmede tussen ondernemingen en hun partners, leveranciers, aannemers en concurrenten. Het gaat om bedrijfsethiek, integriteit, transparantie, eerlijkheid, verantwoording en respect voor wet- en regelgeving. De onderneming moet daarbij rekening houden met: Anti-corruptie, verantwoorde politieke betrokkenheid, eerlijke concurrentie, bevordering van MVO binnen de invloedssfeer en respect voor eigendomsrechten 318 ; 6. Consumentenaangelegenheden: Ondernemingen die producten en/of diensten leveren aan consumenten of klanten hebben een verantwoordelijkheid jegens die consument en klant. Deze verantwoordelijkheden omvatten eerlijke marketing, feitelijke en ongekleurde informatie en eerlijke contracten, beschermen van de gezondheid en veiligheid van consumenten, duurzame consumptie, klantenservice, -ondersteuning en oplossen van klachten en disputen, 315 Voor een gedetailleerde omschrijving van dit proces verwijs ik naar ISO 26000, p Voor een gedetailleerde omschrijving verwijs ik naar ISO 26000, p ISO 26000, p ISO (2009), p

58 bescherming van consumenteninformatie en privacy, toegang tot essentiële diensten, voorlichting en bewustmaking 319 ; en 7. Maatschappelijke betrokkenheid en ontwikkeling: De onderneming heeft een relatie met de gemeenschap waarin zij opereert. De onderneming dient deze relatie te onderhouden door zich te identificeren met en steun te bieden aan de (directe) omgeving van de organisatie. De onderneming moet zich richten op: Maatschappelijke betrokkenheid, onderwijs en cultuur, creëren van werkgelegenheid en vaardighedenontwikkeling, ontwikkelen van en toegang tot technologie, welvaart- en inkomenscreatie, gezondheid en maatschappelijke investeringen MVO als onderdeel van risicobeheersing De vraag rijst of MVO geïmplementeerd kan worden in het risicobeheersing- en controlesysteem van een concern. Daarnaast rijst de vraag of een Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor een fout in het risicobeheersings- en controlesysteem van de buitenlandse dochtervennootschap waardoor zij niet op de hoogte is van risico s die zijn verbonden aan MVO. De Waard 321 wijst in dit verband op het volgende. MVO kan positief van invloed zijn op de winstgevendheid van de onderneming. 322 Op basis hiervan veronderstelt hij dat van de onderneming mag worden verwacht in het kader van een goede taakvervulling dat de relevante aspecten van MVO in de strategie van de onderneming zal worden opgenomen. In aansluiting hierop zou het bestuur in het kader van de risicobeheersing moeten beoordelen welke risico s verbonden zijn aan de MVO-strategie. Eijsbouts 323 meent dat MVO juist valt onder de compliance van een onderneming. 324 Compliance betreft de naleving van wet- en regelgeving. Dit wordt ook wel aangeduid als toezichtsrisico s. 325 Compliance heeft volgens Eijsbouts tegenwoordig een breder bereik dan enkel de naleving van hard law. Ook soft law, zelfregulering en niet gecodificeerde gedragsnormen zijn in dit kader van belang. Hieruit volgt dat niet duidelijk is of het implementeren van MVO onder de strategie of compliance van een onderneming moet worden geschaard. Uit het bovenstaande blijkt wel dat op basis van een risicoanalyse (due diligence) het mogelijk is om MVO-beleid structureel in de organisatie te implementeren. In het (geconsolideerde) jaarverslag moet de onderneming ook verslag uitbrengen over de niet-financiële prestatie-actoren. Dit zijn in ieder geval de milieu- en personeelsaangelegenheden. 326 Nu daarover verslag moet worden uitgebracht, zal de moedervennootschap daarover ook informatie moeten ontvangen van de dochtervennootschap. In het 319 ISO (2009), p ISO (2009), p De Waard 2008, p Dit wordt ondersteund door Eijsbouts. Zie Eijsbouts 2010 (2), p Eijsbouts 2010 (2), p Compliance: Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving. Principe II.1, de Nederlandse Corporate Governance Code. 325 Zie COSO raamwerk. 326 Groene Serie Rechtspersonen, artikel 391 Boek 2 BW, aant

59 kader van het aansprakelijkheidsvraagstuk is het niet duidelijk of de moeder ook over informatie moet beschikken die risico s met betrekking tot MVO weergeven. Uit de jurisprudentie blijkt dat de moedervennootschap slechts over informatie moet beschikken die de vermogenspositie van haar dochter weergeeft. Bovendien speelt het ontbreken van informatie alleen een rol bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de moedervennootschap uit hoofde van onrechtmatige daad indien vanwege het ontbreken van informatie over de financiële positie van de dochter de moedervennootschap geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van benadeling van schuldeisers van de dochter. Het ontbreken van informatie an sich biedt geen grondslag voor de aansprakelijkheid van een moedervennootschap. 4.5 Tussenconclusie Een geïntegreerde benadering van het risicomanagement moet zorg dragen voor de integratie en coördinatie van strategisch risicomanagementprocessen. Dit kan gerealiseerd worden door middel van een effectief en efficiënt risicobeheer dat aansluit bij de doestellingen van de onderneming, waarbij er tegemoet wordt gekomen aan de verwachtingen van de verschillende stakeholders. In concernverhoudingen is de moedervennootschap als quasi-bestuurder van de dochtervennootschap verantwoordelijk voor een op het concern toegesneden risicobeheersings- en controlesysteem. In het geconsolideerde jaarverslag geeft de moeder weer met welke risico s en onzekerheden het concern wordt geconfronteerd. Op grond van de Nederlandse wetgeving moet de moedervennootschap ook verslag uitbrengen over de niet-financiële prestatie-actoren te weten milieu- en personeelsaangelegenheden. Het ligt voor de hand dat zij vanuit het risicobeheersings- en controlesysteem hierover informatie ontvangt van de dochtervennootschap. Uit de jurisprudentie is tot op heden gebleken dat de moedervennootschap slechts over informatie moet beschikken die de financiële positie van de dochter weergeeft. Ongeacht de vraag of de moeder zich intensief met het beleid van de dochter heeft bemoeid, zal de moeder op de hoogte moeten zijn van de financiële positie van de dochter. Daarbij aangetekend dat het ontbreken van informatie alleen een rol speelt bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de moedervennootschap uit hoofde van onrechtmatige daad indien vanwege het ontbreken van informatie over de financiële positie van de dochter de moedervennootschap geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van benadeling van schuldeisers van de dochter. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat op dit moment de moedervennootschap niet aansprakelijk kan worden gesteld voor falend risicomanagement indien zij niet over informatie beschikt die de risico s verbonden aan de gedragingen (de relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen) van de dochter weergeeft. In het volgende hoofdstuk zal daarom rechtsvergelijkend onderzoek worden verricht. Het is van belang om na te gaan of een moedervennootschap op grond van een buitenlands rechtsstelsel aansprakelijk kan worden gesteld voor de gedragingen van een buitenlandse dochter. 52

60 5 Foreign direct liability claims Uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat de moedervennootschap alleen tegenover schuldeisers van de dochtervennootschap onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. Daarnaast is gebleken dat de moedervennootschap niet aansprakelijk kan worden gesteld voor falend risicomanagement indien zij niet over informatie beschikt die de risico s verbonden aan de gedragingen (de relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen) van de dochtervennootschap weergeven. Een niet effectief en adequaat risicobeheersings- en controlesysteem kan daarnaast alleen een rol spelen bij de aansprakelijkheid van een moedervennootschap indien zij vanwege het ontbreken van informatie over de financiële positie van de dochter het heeft nagelaten maatregelen te treffen ter voorkoming van benadeling van schuldeisers van de dochter. Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraagstelling is het van belang om na te gaan onder welke omstandigheden een moedervennootschap van een multinationaal concern in buitenlandse rechtsstelsels ter verantwoording kan worden geroepen voor gedragingen van een buitenlandse dochter. Derhalve zal eerst worden ingegaan op de aansprakelijkheidsprocedures die zijn gevoerd op grond van de ATCA ( 5.1). Vervolgens wordt ingegaan op de aansprakelijkheidsprocedures die zijn gevoerd op grond van het nationale onrechtmatigedaadsrecht van het Verenigd Koninkrijk en Australië ( 5.1.2). Tot slot volgt een rechtsvergelijking met Nederland ( 5.2). 5.1 Foreign direct liability claims; algemeen Er is op dit moment op internationaal of nationaal niveau geen wet- en regelgeving die voorziet in een expliciete verantwoordelijkheid van een (Nederlandse) moedervennootschap voor gedragingen van de (buitenlandse) dochtervennootschap. 327 Dit weerhoudt stakeholders er niet van om een vordering in te stellen tegen een moedervennootschap van een multinationaal concern wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. 328 De meeste foreign direct liability-zaken worden op dit moment gevoerd op grond van de ATCA. 329 De ATCA uit de Verenigde Staten is een voorbeeld van de extraterritoriale werking van het recht van andere landen. In andere westerse landen bestaat er geen equivalent van de ATCA, waardoor foreign direct liabilityzaken worden gevoerd op grond van de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht. Ongeacht of de aansprakelijkheidsprocedure is gebaseerd op de ATCA of op de algemene beginselen van het onrechtmatigedaadsrecht, onderscheiden foreign direct liabilityprocedures zich in een vijftal opzichten van andere aansprakelijkheidsprocedures: Er is sprake van een niet-contractuele aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) wegens schending van normen die MVO-gerelateerde belangen trachten te beschermen; 327 SER-Rapport 2011, p. 81 e.v. 328 Enneking 2012, p. 91. Een foreign direct liability claim. 329 Van Dam 2008, p Enneking 2010, p

61 2. Deze claims zijn meestal gericht op moedervennootschappen van multinationale concerns die slechts indirect betrokken zijn bij de normschending; 3. Deze claims hebben een grensoverschrijdend karakter waarbij doorgaans een ontwikkeld land door een ontwikkelingsland wordt aangesproken; 4. Partijen zijn vaak ongelijk als het gaat om inzicht en controle over de bedrijfsactiviteiten, alsmede organisatiegraad en financiële middelen; en 5. Deze claims hebben de neiging om het algemeen belang te vertegenwoordigen De Alien Tort Claims Act van 1789 De ATCA stamt uit 1789 en luidt als volgt: The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States. 332 Op grond van deze wet heeft de Amerikaanse rechter de bevoegdheid om te oordelen over een aansprakelijkheidsclaim wegens schending van het international volkenrecht of een verdrag waarbij de Verenigde Staten partij is. Het betreft een civiele procedure die open staat voor niet-amerikanen en kan worden ingeroepen tegen niet in de Verenigde Staten gevestigde bedrijven. De ATCA is gedurende twee eeuwen lang nauwelijks gebruikt. In 1980 kwam daar verandering in met rechtszaak Filártiga v Peña-Irala. 333 De Amerikaanse federale rechter bevestigde dat de ATCA als grondslag voor een onrechtmatige daad kan worden gebruikt door niet-amerikaanse onderdanen tegen een persoon waarover de Amerikaanse rechter jurisdictie heeft. 334 De schadeclaim kan worden toegewezen indien de persoon, handelend in een officiële hoedanigheid, de universele beginselen van het internationale recht heeft geschonden. 335 In de decennia daarna zijn veel (Amerikaanse) ondernemingen aangeklaagd wegens vermeende medeplichtigheid aan mensenrechtenschendingen waar dan ook ter wereld gepleegd. Met de Kiobel v. Royal Dutch Petroleum-zaak 336 in 2010 lijkt daar verandering in te zijn gekomen. De Amerikaanse federale rechter zette een streep onder de eerdere uitspraken door te concluderen dat de ATCA in beginsel geen extraterritoriale werking heeft. Dit betekent dat de Amerikaanse rechter in beginsel niet kan oordelen over situaties die zich buiten het grondgebied van de Verenigde Staten afspelen. Het vermoeden van het extraterritorialiteitsbeginsel kan worden ontkracht door te stellen dat de vordering wel het grondgebied van de Verenigde Staten raakt. Louter statutaire vestiging van de onderneming in de Verenigde Staten is niet voldoende. Onder welke omstandigheden er kan worden gesproken van touch and concern the territory of the United States with sufficient force 337 is onduidelijk Enneking 2010, p United States Code Court of Appeals, Second Circuit (Verenigde Staten), 30 juni 1980, Filártiga v. Penã-Irala, 630 F.2d Van Dam 2008, p Van Dam 2008, p. 37. Enneking 2012, p Zie voor de verwijzing Van der Heijden 2013, p U.S. Cupreme Court (Verenigde Staten), 17 april 2013, Kiobel/Royal Dutch Petroleum Co., U.S. LEXIS 3159 (2013),

62 De Alien Tort Claims Act van 1789; nader toegelicht De ATCA heeft een aantal kernbepalingen die de volgende termen omvatten: alien, tort, law of nations, treaty of the United States en jurisdiction. De term alien duidt op de persoon die de bevoegdheid heeft om een aansprakelijkheidsclaim in te dienen. Dit is een niet-amerikaanse onderdaan of ingezetene. De aansprakelijkheidsclaim kan een onrechtmatige daad of een inbreuk op een recht (tort) omvatten. Deze tort moet de schending van de law of nations of a treaty of the United States tot gevolg hebben. Met de law of nations wordt het internationale volkenrecht bedoeld. Het kan dan gaan om de schending van een internationaal verdrag, een algemeen erkend beginsel van internationaal recht, internationaal gewoonterecht 339 of rechterlijke beslissingen en gezaghebbende literatuur. 340 Treaties zijn internationale verdragen c.q. overeenkomsten tussen individuele landen en/of internationale organisaties waarbij de Verenigde Staten partij zijn. In de Verenigde Staten moet twee derde van het Congres instemmen met een treatie wil het de kracht van wetgeving hebben. Jurisdiction doelt op het gebied waarin de Amerikaanse rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van de zaak. 341 In de Verenigde Staten bestaat de rechterlijke macht uit drie niveaus. Een rechtszaak begint net als in Nederland bij de rechtbank, genaamd the court of first instance. In de Verenigde Staten zijn er 94 arrondissementsrechtbanken. Een vordering wordt meestal ingediend bij de rechtbank waar ofwel de eiser of de gedaagde woont. Elke rechtbank zit binnen een kring van twaalf hoger beroep rechtbanken, Circuit Court, genummerd van één tot en met elf alsmede de D.C. Circuit. Het derde niveau betreft het Amerikaanse Hooggerechtshof, Supreme Court. Het is niet eenvoudig om een vordering in te dienen bij deze rechtssprekende instantie. De rechters moeten akkoord gaan met het behandelen van de zaak op basis van eigen inzicht. 342 Indien de Amerikaanse federale rechter zich bevoegd acht om van de zaak kennis te nemen, zal hij moeten bepalen welke law of nation of treaty in het geding is. Daarnaast zal de Amerikaanse rechter moeten onderzoeken of de onderneming medeplichtig is aan de vermeende mensenrechtenschendingen. De Amerikaanse rechters gebruiken hiervoor de vereisten die het Internationaal Strafhof gebruikt om vast te stellen of in het kader van strafrechtelijke aansprakelijkheid een persoon medeplichtig is aan een strafbaar feit Van der Heijden 2013, p Van Dam 2008, p AFID 2008, p AFID 2008, p AFID 2008, p AFID 2008, p

63 Jurisprudentie gewezen onder de Alien Tort Claims Act van 1789 De eerste landmark case betrof de eerder genoemde Filártiga v. Peña-Irala-zaak. 344 Twee voormalige inwoners van Paraguay hadden op grond van de ATCA een schadeclaim ingediend tegen een Paraguayaanse politie-inspecteur voor de foltering en moord van een familielid. De District Court wijst de vordering af, omdat de law of nations de relaties van landen onderling betreffen en niet de relatie tussen een individu en een ander land of een land en zijn eigen onderdanen. De Court of Appeals oordeelde daarentegen dat foltering gepleegd door een persoon in een officiële hoedanigheid ondubbelzinnig wordt verboden door het internationale recht en dat het ingeroepen precedent door de lagere rechters op gespannen voet staat met het moderne begrip van het internationale recht. Het uitgangspunt in de internationale rechtsorde is namelijk dat staten belangrijke dragers zijn van het internationale volkenrecht en dat de juridische positie van particulieren in beginsel door de nationale rechtsorde en de binnenlandse juridische normen wordt bepaald. 345 Echter, sinds de Tweede Wereldoorlog is er een ontwikkeling gaande waarbij normen van internationaal volkenrecht ook direct rechten en plichten creëren voor private actoren. 346 De Amerikaanse federale rechter bevestigde in deze uitspraak dat de ATCA als grondslag voor een aansprakelijkheidsprocedure kan worden gebruikt door niet-amerikaanse onderdanen wegens mensenrechtenschendingen waar dan ook ter wereld. 347 Tel-Oren v. Libyan Arab Naast personen die in een officiële hoedanigheid hebben gehandeld, kunnen ook privé personen op grond van de ATCA aansprakelijk worden gesteld. In eerste instantie werd dit in de Tel-Oren v. Libyan Arab Republic-zaak nog ontkent. 348 In deze zaak waren de eisers vertegenwoordigers van burgers die waren gemarteld en gedood door de Palestinian Liberation Organization (PLO). De rechters van de D.C. Circuit hebben de zaak afgewezen wegens gebrek aan jurisdictie. De rechters verschilden van inzicht over de interpretatie en analyse van precedentwerking van de Filártiga-zaak en de ATCA zelf. De feiten waren volgens rechter Edwards anders dan in de Filártiga-zaak. Er was in dit geval geen sprake van foltering gepleegd door een persoon handelend in een officiële hoedanigheid. De rechter concludeerde dat een privé persoon op grond van de ATCA geen aansprakelijkheidsclaim tegengeworpen kon krijgen. 349 In de Kadic v. Karadzic zaak werd daarentegen wel aangenomen dat een privé persoon op grond van de ATCA aansprakelijk kan worden gehouden voor mensenrechtenschendingen. 344 Court of Appeals, Second Circuit (Verenigde Staten), 30 juni 1980, Filártiga v. Penã-Irala, 630 F.2d Enneking 2012, p Enneking 2012, p Van Dam 2008, p United States Court of Appels District of Columbia Circuit, 3 februari 1984, Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, (726 F. 2d 774). 349 AFID 2008, p

64 Kadic v. Karadzic In de Kadic v. Karadzic-zaak 350 nam de rechter een meer progressief standpunt in. In de Kadic v. Karadzic-zaak is Karadzic aansprakelijk gesteld voor de verschillende wreedheden die door het Bosnische leger tijdens de burgeroorlog zijn gepleegd. Karadzic betoogde dat hij als privé persoon niet in strijd met het internationale recht kon handelen. 351 De rechter verwierp dit verweer, omdat schendingen van het internationale volkenrecht zowel door overheidsdienaren als door privé personen kan worden gepleegd. 352 Deze uitspraak heeft nieuw licht geworpen op de ATCA. Niet alleen personen die in een officiële hoedanigheid hebben gehandeld kunnen aansprakelijk worden gesteld op grond van de ATCA. Ook private actoren kunnen schendingen van het internationale volkenrecht plegen. In navolging van deze uitspraak achtten Amerikaanse federale rechters het ook mogelijk dat ondernemingen als private actor op grond van de ATCA aansprakelijk kunnen worden gesteld. 353 Doe I. v. Unocal De Doe I v. Unocal-zaak 354 was een van de eerste rechtszaken waarin een onderneming ook daadwerkelijk aansprakelijk werd gesteld voor medeplichtigheid aan vermeende mensenrechtenschendingen. Dorpelingen uit Myanmar hebben een schadeclaim ingediend tegen de in de Verenigde Staten gevestigde multinational Unocal en haar zakelijke partners. De eisers stelden dat zij aan verscheidende mensenrechtenschendingen zijn blootgesteld, waaronder dwangarbeid, moord, verkrachting en marteling gedurende de aanleg van een gaspijpleiding door Unocal. Het doel van de eisers was om multinational Unocal aansprakelijk te stellen voor medeplichtigheid aan de schending van mensenrechten door het Birmese leger en de politie. De U.S. District Court heeft de vordering afgewezen, omdat de eisers niet konden aantonen dat Unocal was betrokken bij de verkrachtingen, moorden en foltering tijdens de burgeroorlog of dat het controle heeft gehad over het leger. Ook ten aanzien van dwangarbeid konden de eisers niet aantonen dat Unocal daarin een doorslaggevende rol heeft gespeeld. De Ninth Circuit oordeelde daarentegen dat voor bepaalde handelingen die vermeende schendingen van mensenrechten bevorderen, zoals genocide, oorlogsmisdaden, piraterij en slavernij, geen statelijke actoren zijn vereist om tot aansprakelijkheid te kunnen oordelen. Onder toepassing van het internationale strafrecht zou Unocal aansprakelijk gesteld kunnen worden wegens medeplichtigheid. De Ninth Circuit achtte het mogelijk dat Unocal aansprakelijk werd gesteld en gehouden voor medeplichtigheid aan dwangarbeid, verkrachtingen en moorden gepleegd tijdens de burgeroorlog. Deze uitspraak vormde een inspiratiebron voor meer aansprakelijkheidsprocedures 350 United Court of Appeals Second Circuit, 13 oktober 1995, Kadic v. Karadzic, (70 F. 3d 232). 351 Van Dam 2008, p Van Dam 2008, p AFID 2008, p United States Court of Appeals Ninth Circuit, John Doe I v. Unocal Corp, 18 september 2002 (395 F. 3d 932). 57

65 waarbij de moedervennootschap van een multinationaal concern aansprakelijk werd gesteld voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. 355 Sosa v. Alvarez-Machain In Sosa v. Alvarez-Machain 356 werd voor het eerst uitspraak gedaan over de interpretatie en de reikwijdte van de ATCA. In deze rechtszaak heeft de US Drug Enforcement Agency Alvarez-Machain aansprakelijk gesteld voor zijn aanwezigheid tijdens de marteling en executie van een van zijn agenten in Mexico. De rechtsvraag in deze zaak was of de ATCA de mogelijkheid geeft aan een private partij om een zaak te starten tegen een buitenlandse burger wegens de schending van de law of nations in het buitenland. Allereerst bevestigt het Hooggerechtshof dat niet-amerikaanse onderdanen op grond van de ATCA een vordering aanhangig kunnen maken voor een Amerikaanse federale rechter wegens ernstige inbreuken op het internationale recht waar dan ook ter wereld begaan. Zij vervolgt dat de ATCA slechts een rechtsgrond biedt voor een aantal reeds in de common law ontwikkelde grondslagen. De rechtbanken hebben een discretionaire bevoegdheid om nieuwe oorzaken te erkennen die gebaseerd zijn op de schendingen van het internationale volkenrecht, maar zij moeten hierbij terughoudendheid betrachten. Daarbij moet het gaan om een norm van internationaal volkenrecht die elevated, specificity and consensus is. 357 Kiobel v. Royal Dutch Petroleum De eerder aangehaalde Kiobel v. Royal Dutch Petroleum-zaak 358 zet een streep onder de ontwikkeling die de jurisprudentie onder de ATCA vanaf 1980 heeft doorgemaakt. De Amerikaanse rechter heeft op grond van de ATCA niet de bevoegdheid om te oordelen over situaties die zich buiten het grondgebied van de Verenigde Staten afspelen. Het vermoeden van het extraterritorialiteitsbeginsel kan worden ontkracht door te stellen dat de vordering wel het grondgebied van de Verenigde Staten raakt. Louter statutaire vestiging van de onderneming in de Verenigde Staten is niet voldoende. Het moet gaan om touch and concern the territory of the United States with sufficient force. Slotsom Uit het voorgaande blijkt dat er nog steeds onduidelijkheid bestaat over de normen die de Amerikaanse rechter moet toepassen bij het beoordelen van de schadeclaims. 359 Wel is duidelijk dat voor misdaden tegen de menselijkheid, marteling, genocide, oorlogsmisdaden, piraterij en slavernij, private partijen aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hieruit volgt dat ondernemingen in beginsel 355 AFID 2008, p Zie ook Enneking 2012, p. 80. Zie ook J. Wouters 2003, p United States Supreme Court, Sosa v. Alvarez-Machain, 29 juni 2004, (124 S. Ct. 273). 357 AFID 2008, p. 11. Zie ook Enneking 2012, p U.S. Cupreme Court (Verenigde Staten), 17 april 2013, Kiobel/Royal Dutch Petroleum Co., U.S. LEXIS 3159 (2013), Van Dam 2008, p

66 aansprakelijk kunnen worden gesteld voor vermeende medeplichtigheid aan het schenden van mensenrechten. Met de Kiobel v. Royal Dutch Petroleum-zaak heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof de reikwijdte van de ATCA echter sterk ingeperkt: - Er moet een aanknopingspunt bestaan met de Amerikaanse rechtssfeer; - Het moet gaan om welomlijnde, universele en afdwingbare normen; - Bovendien moet de Amerikaanse rechter rekening houden met de gevolgen van de uitspraak voor de rechtsgang in andere landen. Onder welomlijnde, universele en afdwingbare normen kunnen geen normen van soft law en zelfregulering worden verstaan. 360 Dit betekent dat de ATCA alleen met betrekking tot de schending van mensenrechten 361 een voorbeeld zou kunnen zijn voor Nederland. Benadrukt moet worden dat er wel sprake moet zijn van een aanknopingspunt met de rechtssfeer van het land waar de moedervennootschap gevestigd is Jurisprudentie gewezen op grond van de algemene beginselen van het onrechtmatigedaadsrecht Uit de vorige paragraaf blijkt dat er aan de ATCA enkele beperkingen zijn verbonden. Het is daarom van belang om na te gaan onder welke omstandigheden een moedervennootschap van een multinationaal concern op grond van de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. 362 Centraal in deze aansprakelijkheidsprocedures staat de vermeende nalatigheid van de moedervennootschap om zorgvuldigheid te betrachten tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap. 363 De rechterlijke uitspraken die hierna worden besproken zijn gebaseerd op het Engelse common-law stelsel. In dit rechtssysteem is de rechtspraak de voornaamste rechtsbron. Indien er sprake is van wetgeving houden rechters in tegenstelling tot rechters in civillaw systemen zich strikt aan de letter van de wet. Lobbe v. Cape Een bekende rechtszaak in dit kader betreft de Lobbe v. Cape-zaak. 364 Cape betrof een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde multinational welke mede bedrijfsactiviteiten ontplooiden in Zuid-Afrika. De vraag was of de multinational aansprakelijk gesteld kon worden voor de vermeende asbestose waaraan werknemers en/of buurtbewoners van de diverse asbest mijnen en fabrieken in Zuid-Afrika zijn 360 Vergelijk Een van de kernonderwerpen van MVO. Vergelijk 1.4, en Er is gekozen voor de bespreking van rechtszaken uit het Verenigd Koninkrijk, Australië en Nederland, omdat deze zaken de meeste aandacht hebben gekregen in de literatuur. Voor een verdere toelichting hierop verwijs ik naar 1.4 Methode van onderzoek. 363 Enneking 2012, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 20 juli 2000, Lobbe And Others v. Cape Plc, Afrika And Others v. Same [2000] 2 Lloyd s Rep. 383, pp ,

67 blootgesteld. 365 Cape werd verweten dat zij (1) zich bewust was of kon zijn van het feit dat blootstelling aan asbest ernstige schadelijke gevolgen kan hebben voor de volksgezondheid, (2) dat Cape in staat was om controle uit te oefenen over haar buitenlandse dochtervennootschap en (3) dat Cape het had verzuimd om stappen te ondernemen om ervoor te zorgen dat de juiste werkmethoden zou worden gevolgd en de juiste veiligheidsmaatregelen zouden worden getroffen. 366 De belangrijkste overweging uit deze zaak werd als volgt geformuleerd: Whether a parent company which is proved to exercise de facto control over the operations of a (foreign) subsidiary and which knows, through its directors, that those operations involve risks to the health of workers employed by the subsidiary and/or persons in the vicinity of its factory or other business premises, owes a duty of care to those workers an/or other persons in relation to the control which it exercises over and the advice which it gives to the subsidiary company. 367 Met deze uitspraak bevestigde de Engelse rechter dat een moedervennootschap zorgverplichtingen kan hebben tegenover werknemers en buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap die aldaar bedrijfsactiviteiten ontplooit. 368 Voorafgaand aan deze zaak zijn de Britse rechtbanken reeds geconfronteerd met een aantal foreign direct liability claims. In de rechtszaak tegen Thor 369 werd door de eisers eenzelfde redenering opgebouwd, namelijk dat de moedervennootschap wist of behoorde te weten dat het opzetten en onderhouden van bedrijfsactiviteiten (uitgevoerd door een buitenlandse dochtervennootschap) in Zuid- Afrika onveilig waren voor werknemers. In dezelfde periode werd in het Verenigd Koninkrijk een vordering ingesteld tegen Rio Tinto 370 door een voormalig werknemer voor vermeende asbestose die hij tijdens het werken in de mijnen welke bedrijfsactiviteit werd uitgeoefend door een dochtervennootschap heeft opgelopen. De vordering tegen de moedervennootschap Rio Tinto was gebaseerd op de bewering dat zij haar dochtervennootschap beleid inzake gezondheid, veiligheid en milieu had opgelegd, althans de dochtervennootschap over de inhoud van dat beleid had geadviseerd. Daaraan werd toegevoegd dat werknemers van de multinational het beleid ten aanzien van gezondheid, veiligheid en milieu hadden geïmplementeerd binnen de organisatie en in de 365 Enneking 2012, p Enneking 2012, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 20 juli 2000, Lobbe And Others v. Cape Plc, Afrika And Others v. Same [2000] 2 Lloyd s Rep. 383, pp , Enneking 2012, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Ngcobo and others v Thor Chemical Holdings Ltd. and another [1995] T.L.R Zie ook House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Sithole and others v Thor Chemical Holdings Ltd. and another [1999] T.L.R Zie ook Enneking 2012, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Connelly v R.T.Z. Corporation Plc. and Another [1997] UKHL 30. Zie ook Enneking 2012, p

68 arbeidsovereenkomst de gezondheid van de werknemers werd gegarandeerd. 371 Naar aanleiding van deze uitspraken is wel gesteld dat iedere moedervennootschap van een multinationale onderneming die in Engeland is gevestigd, in Engeland aansprakelijk kan worden gesteld voor bedrijfsactiviteiten in het buitenland. Echter, het enkele feit dat de moedervennootschap aandeelhouder is in de dochtervennootschap zal niet voldoende zijn. De eiser zal moeten aantonen dat de moedervennootschap verantwoordelijk is voor de gezondheid en veiligheid van werknemers c.q. de buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap. Deze uitspraak laat tevens zien dat het van belang is dat de moedervennootschap op de hoogte is van de risico s ten aanzien van gezondheid en veiligheid van de werknemers c.q. buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap, deze risico s monitort en controleert of de dochtervennootschap zich aan het beleid ten aanzien van gezondheid, veiligheid en milieu houdt. 372 Mijnbouwbedrijf BHP In Australië werd tegen het Australische mijnbouwbedrijf BHP een schadeclaim ingediend wegens de milieuschade die de Ok Tedi-mijn in Papua-New-Guinea heeft veroorzaakt. 373 De advocaten van de eisers waren erin geslaagd om de rechtbank ervan te overtuigen dat zij bevoegd waren om kennis te nemen van gevallen waarin activiteiten van anderen tot gevolg hebben dat mensen of gemeenschappen belet worden om in hun levensonderhoud te voorzien en zij op grond daarvan een schadeclaim kunnen indienen voor de schade die zij dientengevolge hebben geleden. Uiteindelijk heeft deze rechtszaak na een aantal uitspraken in het voordeel van de eisers geleid tot een schikking waarin BHP werd verplicht om een compensatiefonds op te richten en ecologische maatregelen te treffen. Ondanks het feit dat de bevolking uit Papoea-Nieuw-Guinea in zijn levensonderhoud voorziet door middel van het verzamelen van voedsel, vissen en het jagen op wild en dit ruilt tegen andere goederen, zonder dat dit wordt vertaald in geld, wil dit niet zeggen dat zij geen economische schade kan ondervinden. In deze zaak bestond de economische schade uit het feit dat zij zijn beroofd van hun bron van voedsel als gevolg van vervuiling van de Ok Tedi rivier en het aangrenzend land veroorzaakt door de mijnbouwactiviteiten van de lokale dochtervennootschap. 374 Shell/Nigeria-zaak In de inleiding is reeds de Shell/Nigeria-zaak aangehaald als eerste Nederlandse rechtszaak waarin een Nederlandse moedervennootschap werd gedagvaard in verband met gedragingen van de buitenlandse 371 Enneking 2012, p Norton Rose Fulbright Enneking 2012, p. 89. Zie ook Glenn Banks en Chris Ballard (red.), The Ok Tedi settlement: issues, outcomes and implications (Canberra 1997), p. 118 e.v. 374 Zie ook Glenn Banks en Chris Ballard (red.), The Ok Tedi settlement: issues, outcomes and implications (Canberra 1997), p. 118 e.v. 61

69 dochtervennootschap. 375 Er wordt uitgebreider op deze zaak ingegaan, omdat deze zaak illustratief is voor de wijze waarop in het common law-systeem van het Verenigd Koninkrijk een zorgplicht voor een derde wordt geconstrueerd. 376 De eisende partijen in de Shell/Nigeria-zaak hebben een beroep gedaan op de Chandler v. Capezaak 377 uit het Verenigd Koninkrijk. In de zaak Chandler v. Cape stond de vraag centraal of een moedervennootschap een duty of care (zorgplicht) kan hebben tegenover de werknemers van een (binnenlandse) dochtervennootschap voor wat betreft het gezondheids- en veiligheidsbeleid. Over het algemeen kan er volgens het common law-systeem in het Verenigd Koninkrijk sprake zijn van een duty of care 378 indien: 1. Er sprake is van voorzienbaarheid (forseeability) voor de verwerende partij dat de eisende partij schade zou lijden; 2. Er sprake is van een band (proximity) tussen de eisende en verwerende partij; en 3. Het redelijk en billijk is (fair, just and reasnoable) om aan te nemen dat in een bepaalde specifieke situatie een duty of care bestaat. 379 In beginsel bestaat er in het Engelse common-law systeem geen duty of care om te voorkomen dat derden schade lijden door het handelen van derden. 380 Onder bijzondere omstandigheden is dit wel het geval indien de verwerende partij een duty of care had om te voorkomen dat een derde schade aan de eisende partij zou toebrengen: 1. Er is een bijzondere verhouding tussen de eisende partij en de verwerende partij ontstaan doordat de verwerende partij een duty of care op zich heeft genomen jegens de eisende partij; 2. Er bestond een bijzondere verhouding tussen de verwerende partij en de derde, op grond waarvan de verwerende partij toezicht op de derde moest houden of controle op de derde moest uitoefenen; 3. De verwerende partij heeft een gevaarlijke situatie in het leven geroepen die door een derde kon worden misbruikt en zo tot schade kon leiden; en 4. De verwerende partij wist dat een gevaarlijke situatie was gecreëerd door een derde, terwijl die situatie onder de invloed van de verwerende partij stond In deze rechtszaak achtte de Nederlandse rechtbank zich bevoegd, maar werd het Nigeriaans recht van toepassing geacht. Om een invulling te geven aan het Nigeriaanse recht is een beroep gedaan op het common law-systeem van het Verenigd Koninkrijk. Zie In de Shell/Nigeria-zaak was het Nigeriaanse recht van toepassing en werd voor de invulling van het Nigeriaanse recht een beroep gedaan op het common law stelsel van het Verenigd Koninkrijk. 377 House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 25 april 2012, Chandler v. Cape PLC [2012] EWCA Civ 525. Zie voor een samenvatting House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 8 februari 1990, Caparo Industries PLC v. Dickman, [1990] 2 AC LJN BY9845, r.o House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Smits v Littlewoods Organisation Ltd, [1987] 2 WLR LJN BY9845, r.o

70 Uit deze rechtsregel leidt de rechtbank af dat moedervennootschappen naar Nigeriaans recht in het algemeen geen verplichting hebben om te voorkomen dat hun dochtervennootschappen door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen. Op die hoofdregel kan slechts een uitzondering worden gemaakt indien er sprake is van één van de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden. 382 Ook in het common law-systeem geldt het uitgangspunt dat de dochtervennootschap in beginsel aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen en pierce the corporate veil niet mogelijk is. 383 In Chandler v. Cape is echter besloten dat de moedervennootschap wel aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden indien zij jegens deze derden een duty of care op zich heeft genomen. Daarvan is sprake onder de volgende bijzondere omstandigheden: 1. De ondernemingen van de moedervennootschap en van de dochtervennootschap zijn in essentie dezelfde; 2. De moedervennootschap heeft meer kennis of zou meer kennis moeten hebben van een relevant aspect van gezondheid en veiligheid in de bedrijfstak dan de dochtervennootschap; 3. De moedervennootschap wist of had moeten weten dat de werkomstandigheden bij haar dochtervennootschap ongezond waren; 4. De moedervennootschap wist of had moeten voorzien dat de dochtervennootschap of haar werknemers erop zouden vertrouwen dat de moedervennootschap haar superieure kennis zou gebruiken voor de bescherming van die werknemers. Aan deze voorwaarde kan geacht worden te zijn voldaan indien de moedervennootschap al vaker had ingegrepen bij en in de bedrijfsactiviteiten van de dochtervennootschap. 384 De rechtbank overweegt dat de bijzondere relatie ofwel proximity tussen een moedervennootschap en de werknemers van haar in hetzelfde land opererende dochtervennootschap niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met de band tussen de moedervennootschap van een internationaal concern en de omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van haar dochtervennootschappen in andere landen. Die laatste relatie is naar het oordeel van de rechtbank veel minder nauw, zodat minder snel aan het vereiste van proximity zal zijn voldaan. Daarnaast gaat het in het geval van werknemers op een relatief beperkte groep mensen, terwijl een duty of care jegens omwonenden een vrijwel onbeperkte groep mensen in vele landen zou creëren. 385 Volgens de rechtbank kan de moedervennootschap RDS hooguit worden verweten dat zij haar dochtervennootschap SPDC er niet toe heeft bewogen en/of er niet toe in staat heeft gesteld om schade door sabotage voor omwonende te voorkomen en te beperken. 386 De vordering jegens moedervennootschap RDS werd aldus afgewezen. 382 LJN BY9845, r.o Hetzelfde uitgangspunt geldt in Nederland, zie LJN BY9854, r.o LJN BY9854, r.o LJN BY9854, r.o

71 Slotsom Uit voorgaande analyse blijkt dat de moedervennootschap een zekere mate van zorgvuldigheid moet betrachten tegenover werknemers c.q. buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap. Van zo n zorgplicht is sprake indien er is voldaan aan de bijzondere omstandigheden, zoals genoemd in de Chandler v. Cape-zaak. Het is op zijn minst vreemd te noemen dat in de Shell/Nigeria-zaak geen beroep is gedaan op de Lobbe v. Cape-zaak. In aansluiting op deze zaak hadden eisers kunnen aantonen dat de moedervennootschap een zorgplicht heeft tegenover de buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap. Dit had kunnen betekenen dat de moedervennootschap verantwoordelijk is voor de gezondheid en veiligheid van de buurtbewoners in het gebied waar de olielekkages hebben plaatsgevonden. 5.2 Rechtsvergelijking met Nederland Op dit moment is er zowel op nationaal als internationaal niveau geen wet- en regelgeving die voorziet in een expliciete verantwoordelijkheid van de (Nederlandse) moedervennootschap voor gedragingen 387 van de (buitenlandse) dochtervennootschap. 388 In het kader van dit scriptieonderzoek is de vraag gerezen in hoeverre een Nederlandse moedervennootschap verantwoordelijk is c.q. aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. 389 De gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap omvatten in dit scriptieonderzoek de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 390 Hierna word ingegaan op de overeenkomsten en verschillen met een aansprakelijkheidsprocedure gevoerd op grond van de ATCA en/of de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht. Daarnaast wordt ingegaan op de mogelijkheden die deze buitenlandse uitspraken kunnen bieden voor een toekomstige foreign direct liability claim in Nederland die op grond van het Nederlands recht wordt gevoerd Resumé Naar Nederlands recht heeft de moedervennootschap in beginsel de verantwoordelijkheid om centrale leiding te geven aan het concern. Dit houdt in dat de moedervennootschap in beginsel verantwoordelijk is voor het bepalen van de concernstrategie en de implementatie daarvan bij de dochtervennootschap. Op grond van een risicobeheersings- en controlesysteem moet de moedervennootschap goed geïnformeerd zijn over de gang van zaken bij de dochtervennootschap en indien nodig zal de moedervennootschap moeten ingrijpen teneinde eigen aansprakelijkheid te voorkomen. 391 De vraag rijst over welke informatie de Nederlandse moedervennootschap moet 387 Zie 1.4, en SER-Rapport 2011, p Zie Zie Zie 1.3 en

72 beschikken. Dit is op het eerste gezicht niet direct duidelijk. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat de moedervennootschap in ieder geval over informatie moet beschikken die de financiële positie van de dochtervennootschap weergeeft. Niet duidelijk is of de Nederlandse moedervennootschap daarnaast over informatie moet beschikken die weergeeft met welke risico s de buitenlandse dochter wordt geconfronteerd in het kader van MVO. Net als in het Engelse common law-systeem geldt in Nederland het uitgangspunt dat de dochtervennootschap als zelfstandig opererende rechtspersoon in beginsel verantwoordelijk is voor haar eigen gedragingen en piercing the corporate veil 392 niet mogelijk is. Uit de Nederlandse rechtspraak is echter af te leiden dat de moedervennootschap tegenover schuldeisers van de dochtervennootschap onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. 393 De schuldeiser beroept zich bij een vordering op grond van de onrechtmatige daad op een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die de moedervennootschap tegenover hem heeft geschonden. 394 De moedervennootschap wordt verweten dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers niet heeft aangetrokken. 395 Deze rechterlijke uitspraken hebben voornamelijk betrekking op dochtervennootschappen die hun financiële verplichtingen tegenover de schuldeisers niet kunnen nakomen. Onduidelijk is onder welke bijzondere omstandigheden de Nederlandse moedervennootschap zich de gerechtvaardigde belangen van een stakeholder van een buitenlandse dochtervennootschap moet aantrekken. Uit art. 2:9 kan worden afgeleid dat de moedervennootschap moet handelen in het belang van de vennootschap en de met haar in de groep verbonden ondernemingen. Dit uitgangspunt wordt in principe II.1 NCGC ondersteund. Op grond van de NCGC behoren ondernemingen met de belangen van verschillenden stakeholders rekening te houden 396, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 397 Deze bepaling uit de NCGC 398 laat zien dat het beginsel van centrale leiding meer in zich houdt dan enkel het aansturen van de verschillende concernonderdelen. 399 Op grond van art. 2:391 lid 5 BW zijn beursvennootschappen verplicht om in hun jaarverslaglegging mededeling te doen over de naleving van de NCGC. 400 Dit omvat mede de voor de onderneming niet-financiële prestatie-actoren. Vanuit MVO-oogpunt is communicatie en overleg met de stakeholders van belang. Het doel van dit dialoog is om een gefundeerde basis te ontwikkelen 392 Doorbaak van aansprakelijkheid. 393 Zie Art. 6:162 lid 2 BW. 395 Huizink 2010, p Preambule nr. 7, de Nederlandse Corporate Governance Code. 397 Preambule nr. 8, de Nederlandse Corporate Governance Code. 398 De NCGC is van toepassing op alle Nederlandse beursvennootschappen en bevat beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practices-bepalingen. 399 Huizink 2010, p SER-Rapport 2011, p

73 voor besluiten van de onderneming. Daarbij is verslaglegging een manier om de stakeholders te informeren c.q. verantwoording af te leggen. 401 Wat er precies onder de relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen moet worden verstaan, is op het eerste gezicht niet duidelijk. Dit wordt veroorzaakt door de grote verscheidenheid aan ondernemingen, stakeholders, maatschappelijke omgevingen en maatschappelijke doelstellingen. 402 Een gebruikelijke manier om MVO te categoriseren is de Triple P bottem line: Peolpe, planet en profit. Beurswaarde en winstgevendheid (profit) mogen niet ten koste gaan van de ecologische (planet) en sociale (people) dimensie. 403 Op basis hiervan wordt het steeds duidelijker dat MVO een basis element is van ondernemen en daardoor niet geheel vrijblijvend is. 404 MVO-normen die voortvloeien uit soft law regulering of zelfregulering kunnen zelfs een bron van rechtsregels vormen. Dit betekent dat MVO-normen ook een invulling kunnen geven aan de open normen in het onrechtmatigedaadsrecht. 405 In internationaal verband is er reeds veel inspanning verricht om nader invulling te geven aan de inhoud van MVO en de verantwoordelijkheid van ondernemingen voor MVO. De Verenigde Naties (John Ruggie), OECD en ISO zetten richtlijnen uit om MVO te verduidelijken en om MVO-beleid structureel in de onderneming te kunnen implementeren. Uit het bovenstaande blijkt dat de Nederlandse wet- en regelgeving geen invulling geven aan de verantwoordelijkheid van de Nederlandse moedervennootschap als het gaat om gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraagstelling is rechtsvergelijkend onderzoek verricht. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek met de ATCA blijkt dat er nog steeds onduidelijkheid bestaat over de normen die de Amerikaanse rechter moet toepassen bij het beoordelen van de schadeclaims. 406 Wel is duidelijk dat voor misdaden tegen de menselijkheid, marteling, genocide, oorlogsmisdaden, piraterij en slavernij, private partijen aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hieruit volgt dat ondernemingen in beginsel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor vermeende medeplichtigheid aan mensenrechtenschendingen. Met de Kionel v. Royal Dutch Petroleum-zaak heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof de reikwijdte van de ATCA echter sterk ingeperkt: - Er moet een aanknopingspunt bestaan met de Amerikaanse rechtssfeer; - Het moet gaan om welomlijnde, universele en afdwingbare normen; - Bovendien moet de Amerikaanse rechter rekening houden met de gevolgen van de uitspraak voor de rechtsgang in andere landen. 401 SER-Rapport 2011, p MVO is een containerbegrip. Zie Zie Vergelijk 2.1.2, Vergelijk 2.2.1, Van Dam 2008, p

74 Dit heeft tot gevolg dat soft law en zelfregulering geen rol kunnen spelen bij een aansprakelijkheidsprocedure op grond van de ATCA, terwijl soft law instrumenten en zelfregulering een belangrijke invulling geven aan MVO. In andere westerse landen waar geen equivalent van de ATCA bestaat zijn de aansprakelijkheidsprocedures tegen een moedervennootschap van een multinationaal concern gevoerd op grond van de algemene beginselen van het nationale onrechtmatigedaadsrecht. In deze rechterlijke uitspraken ligt de nadruk niet zozeer op de vermeende schendingen van het internationale recht, maar op de vermeende nalatigheid van de moedervennootschap om zorgvuldigheid te betrachten tegenover stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap. In de Lobbe v. Cape-zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de moedervennootschap op basis van de controle die zij kan uitoefenen over de buitenlandse dochtervennootschap wetenschap heeft over het feit dat bepaalde bedrijfsactiviteiten gezondheidsrisico s opleveren voor de gezondheid van de werknemers en buurtbewoners van de dochtervennootschap. Dit resulteert in een zorgplicht tegenover die werknemers en/of buurtbewoners van de dochtervennootschap. Wanneer er sprake is van een duty of care (zorgplicht) is nader ingevuld door de rechters in de Chandler v. Cape-zaak. Enneking 407 merkt op dat deze jurisprudentie vaak wordt opgevat als een directe of primaire aansprakelijkheid van de moedervennootschap. Bij een directe doorbraak van aansprakelijkheid (vereenzelviging) is de grond voor de aansprakelijkheid te vinden in een zodanige verwevenheid tussen de moeder- en dochtervennootschap op financieel, personeel en/of bedrijfsorganisatorisch gebied dat de rechtsgrond voor het inroepen van het identiteitsverschil tussen moeder en dochter niet aanwezig is. 408 In onder meer de Chandler v. Cape-zaak 409 wordt op deze verwevenheid gewezen: De ondernemingen van de moedervennootschap en van de dochtervennootschap zijn in essentie dezelfde. Op grond van de Nederlandse jurisprudentie 410 is het niet aannemelijk dat een foreign direct liability claim gebaseerd op de directe doorbraak van aansprakelijkheid kans van slagen heeft. Aangetoond zal moeten worden dat er sprake is geweest van misbruik van recht. 411 Ik deel de mening van Enneking 412 en Lennarts 413 dat toekomstige foreign direct liability claims in Nederland ook op de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid gebaseerd kunnen worden. Het gaat dan met name om de onbehoorlijke handelswijze of nalatigheid van de moedervennootschap die aanleiding geeft tot de doorbraak van aansprakelijkheid. 414 De Nederlandse moedervennootschap 407 Enneking 2012, p HR 7 november 1997, JOR 1998/5, conclusie A-G Bakels, Zie ook Bartman 2013, p Op deze rechtzaak wordt in de Shell/Nigeria-zaak een beroep gedaan. 410 Bartman 2013, p HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213. Zie ook HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, m.nt. Ma. (Rainbow). Zie ook HR 7 november 1997, JOR 1998/5, conclusie A-G Bakels, Zie ook Bartman 2013, p Enneking 2012, p. 179 en p Zie ook Lennarts 2003, p Lennarts 2003, p, HR 7 november 1997, JOR 1998/5, conclusie A-G Bakels,

75 moet dan een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm 415 tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap hebben geschonden. Het betreft een open norm die op concrete situaties moet worden toegepast. In de relatie tussen de moedervennootschap en de schuldeisers van de dochtervennootschap worden de volgende omstandigheden gebruikt om te beoordelen of de moedervennootschap een zorgplicht heeft tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap: 1. Een hechte concernrelatie en ingrijpmacht van de moedervennootschap; 2. De hechte concernstructuur in combinatie met voorafgaande intensieve bemoeienis van de moedervennootschap leidt tot een zorgplicht van de moedervennootschap tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap (daarbij aangetekend dat de moedervennootschap in ieder geval op de hoogte moet zijn van de financiële situatie van de dochter); 3. Het moment waarop de moedervennootschap van de deplorabele toestand (feitelijke insolventie) van haar dochtervennootschap geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest, c.q. wist of behoorde te weten dat er financiële en operationele risico s bestonden bij de dochtervennootschap, is het moment waarop haar zorgplicht wordt geactiveerd (peildatum); en 4. Daarbij moet worden nagegaan of de moedervennootschap haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen. Deze bijzondere omstandigheden zijn vergelijkbaar met de omstandigheden uit de Lobbe v. Cape-zaak en de Chandler v. Cape-zaak. In de Lobbe v. Cape-zaak werd ook op basis van de directe feitelijke controle die een moedervennootschap over de buitenlandse dochtervennootschap kan uitoefenen een bepaalde wetenschap aangenomen. De moedervennootschap wist of behoorde te weten dat er veiligheids- en gezondheidsrisico s bestonden voor werknemers en buurtbewoners van de buitenlandse dochtervennootschap. Uit de directe feitelijke controle die de moedervennootschap over de dochtervennootschap kan uitoefenen en het advies wat zij haar dochtervennootschap geeft ten aanzien van het te voeren beleid moet blijken dat de moedervennootschap haar zorgplicht in voldoende mate is nagenomen. In de Chandler v. Cape-zaak werd nader ingegaan op de bijzondere omstandigheden waaronder de moedervennootschap een duty of care heeft. Daarnaast kunnen normen die zijn verwoord in John Ruggie s Protect, Respect and Remedy Framework, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, de OECD Richtlijnen 416, de gedragskenmerken die van toepassing zijn op de moedervennootschap vanuit een bepaalde sector of branche of de eigen gedragscode van een onderneming, een inspiratiebron vormen voor de invulling van de zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap die zij tegenover de stakeholders van de 415 Art. 6:162 lid 2 BW. 416 Uit de Batco-zaak is reeds gebleken dat dit kan leiden tot wanbeleid van de vennootschap. Zie

76 buitenlandse dochtervennootschap in acht moet houden. 417 Door van Dam 418 en Enneking 419 is geopperd dat de verantwoordelijkheid c.q. vermeende zorgplicht van de moedervennootschap tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap mede kan worden ingevuld door de gezichtspunten uit het Kelderluikarrest 420. Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat de ernst van de gevolgen, verbonden aan de verwezenlijking van het gevaar, een belangrijk gezichtspunt is om aansprakelijkheid aan te nemen. Van een onrechtmatige gedraging is sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gevaarzettend gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van het gedrag had moeten onthouden. 421 Daarbij is relevant of er veiligheidsmaatregelen zijn genomen en of deze in de concrete situatie afdoende waren om de verwezenlijking van het gevaar te voorkomen. 422 Van Dam 423 stelt voor dat de rechter in dit kader de volgende vragen zal moeten stellen: - Hebben de ondernemingsactiviteiten impact op een MVO-belang 424? - Wist de onderneming van het risico op schending van MVO-belangen of behoorde zij dat te weten? - Heeft de onderneming voldoende voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat MVObelangen zouden worden geschaad? - Draagt de onzorgvuldigheid van de onderneming bij aan de schade van het slachtoffer? 425 De rechter zal bij de beantwoording van deze vragen terughoudendheid moeten betrachten, omdat de dochtervennootschap als zelfstandige juridische entiteit in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen. Slechts onder bijzonder omstandigheden kan dit worden doorbroken en kan de Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk worden geacht voor de gedragingen van de buitenlandse dochtervennootschap. De rechter zal zich steeds moeten afvragen wat de stakeholders in de betreffende omstandigheden van het geval van de Nederlandse moedervennootschap hadden mogen verwachten. Er kan pas sprake zijn van een onrechtmatige daad indien de stakeholder aan een groter risico wordt blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is en waarop de stakeholder bedacht had moeten zijn Enneking 2012, p Zie ook SER-Rapport 2011, p. 75. Zie ook Van Dam 2008, p Enneking 2012, p HR 5 november 1965, NJ 1966, 166, m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik). (1) De mate van waarschijnlijkheid van onoplettendheid en onvoorzichtigheid, (2) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst van de gevolgen (aard van de schade) en (4) de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, bijvoorbeeld een waarschuwing. 421 HR 9 december 1994, NJ 1996,403, m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende Tak). 422 HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105, m.nt. C.J.H. Brunner (Jetblast). 423 Van Dam 2008, p Het schuingedrukte is toegevoegd door de auteur. 425 SER-Rapport 2011, p Groene Serie Onrechtmatige Daad, artikel 6:162 BW, aant Zie ook Tjong Tjin Tai 2005, p

77 5.2.2 Discussie literatuur In de literatuur bestaat discussie over zorgplichten in concernverhoudingen. Onder welke omstandigheden moet een Nederlandse moedervennootschap zorgvuldigheid betrachten tegenover stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap? Dat vennootschappen tot hetzelfde concern behoren wil niet zeggen dat de Nederlandse moedervennootschap op grond daarvan aansprakelijk is voor de gedragingen van de buitenlandse dochtervennootschap. 427 De moedervennootschap en dochtervennootschap zijn juridische zelfstandige entiteiten die in beginsel aansprakelijk zijn voor hun eigen gedragingen. Ik ben het met Van Dam 428 eens dat het denken in zelfstandige juridische entiteiten niet meer van deze tijd is. In nationaal verband strookt dit niet met de geconsolideerde visie op het concern die onder meer voortvloeit uit het beginsel van de concernleidingsplicht, het jaarrekeningenrecht, de concernfinanciering en het belastingrecht. 429 Ook John Ruggie merkt op dat het denken in juridisch zelfstandige entiteiten door de globalisering is achterhaald. 430 multinationaal concern is wereldwijd operatief en wordt daardoor als één onderneming benaderd. Ik sluit mij hierbij aan, omdat ik van mening ben dat de geconsolideerde visie op het concern ook in internationaal verband geldt. Het gaat niet alleen om risicospreiding of fiscale motieven, er zijn ook bedrijfseconomische redenen om juridisch zelfstandige eenheden in een groep te organiseren. Het kan bijvoorbeeld gaan om het verkrijgen van een strategische positie in een bepaalde bedrijfstak of het uitschakelen van concurrenten. In het licht van deze redenen kan niet worden beargumenteerd dat er nog steeds gedacht moet worden in juridische zelfstandige entiteiten. In reactie op de globalisering stelt Eijsbouts 431 voor een internationaal geldend MVO-verdrag tot stand te brengen. Op grond van dit verdrag zou de moedervennootschap aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade aangericht aan MVO-belangen door gedragingen van de buitenlandse dochtervennootschap. 432 Raaijmakers 433 wijst erop dat MVO-belangen niet voldoende gepreciseerd kunnen worden en daardoor nationaal-politieke en concurrentiemotieven vrij spel kunnen krijgen. Ik deel de mening van Raaijmakers. MVO is immers een containerbegrip. Grote verscheidenheid aan ondernemingen, stakeholders, maatschappelijke omgevingen en maatschappelijke doelstellingen maakt MVO gevarieerd en aan verandering onderhevig. Wel ben ik van mening dat het steeds duidelijker wordt dat MVO als onderdeel van corporate governance een basiselement is van ondernemen en daarbij dus niet geheel vrijblijvend is. Het is daarom van belang dat bedrijven een risicoanalyse (due diligence) maken om de mogelijke impact op de schending van MVO-belangen te Een 427 Van Dam 2008, p Van Dam 2008, p Van Dam 2008, p. 65. Zie ook Huizink 2010, p Van Dam 2008, p. 65. Zie ook Ruggie s Framework. 431 Eijsbouts 2010 (2), p SER-Rapport 2011, p Raaijmakers 2010, p e.v. 70

78 identificeren en na te gaan op welke wijze deze risico s kunnen worden voorkomen. 434 Het is daarnaast van belang dat de onderneming duidelijkheid verschaft over de doelstellingen met betrekking tot MVO-beleid en de realisatie ervan. De onderneming kan haar doelstellingen in een bedrijfscode vastleggen of aansluiten bij bestaande internationale normenkaders. Daarnaast kan de onderneming stakeholders inzicht verschaffen in haar handelen en de uitkomsten daarvan in het (geconsolideerde) jaarverslag. Op deze manier kunnen stakeholders nagaan of de doelstellingen van de onderneming worden waargemaakt. Tot slot zal de onderneming de bereidheid moeten tonen om het dialoog met de stakeholders aan te gaan over de doelstellingen van de onderneming. 435 Via de jaarverslaglegging kan de onderneming openheid van zaken geven en verantwoording afleggen aan de stakeholders over het gevoerde MVO-beleid. Daarnaast kan in het kader van interactie tussen de onderneming en de stakeholder een klachtenregeling een uitkomst bieden. Via een klachtenregeling (niet-juridisch mechanisme) kan een stakeholder een klacht indienen als hij van mening is dat de onderneming zich niet houdt aan het MVO-beleid. Een voorbeeld is het Nationaal Contact Punt (hierna: NCP). De regeringen die de OECD Richtlijnen onderschrijven moeten een NCP inrichten. Indien een persoon of organisatie van mening is dat een bedrijf zich niet houdt aan de OECD Richtlijnen, kan hij of zij daarvan een melding maken bij het NCP. Het is ook mogelijk dat een onderneming in geval van een (dreigend) conflict over de toepassing van de OECD Richtlijnen met een stakeholder zich wendt tot het NCP. Het NCP start een bemiddelingstraject met als doel het probleem op te lossen. 436 Daarnaast is het mogelijk dat een onderneming zelf een (externe) klachtenregeling toegankelijk maakt, om een (dreigend) conflict met een stakeholder op te lossen. Indien een stakeholder schade geeft geleden als gevolg van maatschappelijk onverantwoord ondernemen, moet de stakeholder de mogelijkheid hebben om de schade bij de veroorzaker te verhalen. In een aansprakelijkheidsprocedure is het dan van belang in welke mate ondernemingen voorzorg en risicobeheersing betrachten ten aanzien van MVO. 437 Als uitgangspunt geldt dat de buitenlandse dochtervennootschap als juridische zelfstandige entiteit in beginsel aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan de Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk zijn voor de gedragingen van haar buitenlandse dochtervennootschap. Op grond van het bovenstaande kunnen mijns inziens de volgende omstandigheden een invulling geven aan de bijzondere zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap tegenover stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap: 434 SER-Rapport 2011, p SER-Rapport 2011, p SER-Rapport 2011, p SER-Rapport 2011, p

79 1. De Nederlandse moedervennootschap was in staat controle uit te oefenen over de buitenlandse dochtervennootschap: Indien is voldaan aan art. 2:24a BW kan de Nederlandse moedervennootschap controle uitoefenen over de buitenlandse dochtervennootschap. 2. De feitelijke controle van de Nederlandse moedervennootschap in combinatie met voorafgaande intensieve bemoeienis met het MVO-beleid, althans het advies omtrent het te voeren MVO-beleid, leidt tot een zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap: In aanmerkingnemende dat de Nederlandse moedervennootschap zich in ieder geval via periodieke rapportage over de implementatie van het MVO-beleid door de dochtervennootschap moet laten informeren. 3. Het moment waarop de Nederlandse moedervennootschap op de hoogte is van de schending van MVO-belangen is het moment waarop haar actieve zorgplicht wordt geactiveerd: Het gaat dan om het moment waarop de Nederlandse moedervennootschap redelijkerwijs wist of behoorde te voorzien dat MVO-belangen konden worden geschonden. Dit is het moment waarop de stakeholders van de dochter aan een groter risico worden blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is en waarop de stakeholder bedacht had moeten zijn. 438 Vanaf dat moment moet de Nederlandse moedervennootschap zich de belangen van de stakeholders van de dochter aantrekken. 4. De Nederlandse moedervennootschap is haar zorgplicht in voldoende mate nagekomen: De mate waarin ondernemingen voorzorg en risicobeheersing betrachten speelt een belangrijke rol bij het oordeel over aansprakelijkheid van ondernemingen bij schending van MVOnormen. John Ruggie s Protect, Respect and Remedy Framework, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, de OECD Richtlijnen, de gedragskenmerken die van toepassing zijn op de Nederlandse moedervennootschap vanuit een bepaalde sector of branche of de eigen gedragscode van een onderneming spelen een rol bij de invulling van de zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap die zij tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap in acht moet houden. 439 De Shell/Nigeria-zaak Het voorgaande kan worden verduidelijkt door middel van het volgende voorbeeld: De Shell/Nigeriazaak. In het kader van dit voorbeeld wordt voornamelijk ingegaan op het laatste element, te weten: De Nederlandse moedervennootschap is haar zorgplicht in voldoende mate nagekomen. 438 Kelderluik-criteria. 439 Enneking 2012, p Zie ook SER-Rapport 2011, p. 75. Zie ook

80 Van een multinationaal concern zoals Shell c.s. mag worden verwacht dat zij bepaalde kennis en expertise in huis heeft. Op het moment dat zij een onderneming opricht in een land als Nigeria, welke onderneming als plaatselijke operator van een oliepijpleiding moet fungeren, weet Shell c.s. dat zij in een ontwikkelingsland een onderneming vestigt. Daarbij zou de kennis aanwezig geacht mogen worden dat Shell c.s. weet dat een land als Nigeria een andere levensstandaard heeft als Nederland c.q. het Verenigd Koninkrijk. Inwoners van een land als Nigeria zullen ver gaan om een bron van inkomsten te verwerven. Inwoners van Nigeria zullen proberen (deze situatie heeft zich ook verwezenlijkt) om de oliepijpleidingen te saboteren teneinde olie op de zwarte markt te kunnen verkopen. Indien Shell c.s. een risicoanalyse (due diligence) had gemaakt van de MVO-belangen die mogelijkerwijs in Nigeria geschonden konden worden in dit geval milieu en volksgezondheid was het risico op sabotage uit de risicoanalyse gebleken. Als reactie hierop had Shell c.s. voorzorgsmaatregelen kunnen nemen. In de Shell/Nigeria-zaak hield de rechtbank dochtervennootschap SPDC hiervoor verantwoordelijk. Dochter SPDC had naar het oordeel van de rechtbank als redelijk handelend operator de oliepijpleidingen naar behoren moeten beveiligen, omdat zij een zo groot evident risico en eenvoudig te plegen sabotage tegen relatief lage kosten had kunnen en moeten beperken. Indien Nederlands recht van toepassing was geweest, zou dit naar mijn mening op grond van voorgaande analyse ook aan de moedervennootschap Shell c.s. kunnen worden toegerekend. 5.3 Tussenconclusie Er is op dit moment op nationaal en internationaal niveau geen wet- en regelgeving die voorziet in een expliciete verantwoordelijkheid voor een Nederlandse moedervennootschap voor gedragingen van een buitenlandse dochter. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek met de ATCA is gebleken dat multinationale ondernemingen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de medeplichtigheid aan de schending van mensenrechten. Mensenrechten vormen slechts één kernonderwerp van MVO. Bovendien kunnen normen met een soft law status, gedragscodes en zelfregulering geen rol spelen bij een aansprakelijkheidsprocedure op grond van de ATCA, terwijl deze instrumenten wel een belangrijke invulling geven aan MVO. Op basis van het rechtsvergelijkend onderzoek met procedures die zijn gevoerd op grond van het nationale onrechtmatigedaadsrecht kan worden geconcludeerd dat een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van een buitenlandse dochter. Onder bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van een zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap tegenover stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap om schending van MVO-belangen te voorkomen. De mate waarin een Nederlandse moedervennootschap voorzorg en risicobeheersing heeft betracht is cruciaal bij de beoordeling of de Nederlandse moedervennootschap aansprakelijk is voor de schending van MVO-belangen. Een risicoanalyse (due diligence) kan helpen om de feitelijke en mogelijke impact op 73

81 MVO-belangen te identificeren en na te gaan welke mogelijkheden er zijn om deze risico s te voorkomen en/of te mitigeren. Het treffen van voorzorgsmaatregelen is een belangrijk gezichtspunt bij de beantwoording van de vraag of een Nederlandse moedervennootschap in de gegeven omstandigheden aansprakelijk is voor de gedragingen van de buitenlandse dochtervennootschap. 74

82 6 Conclusie De centrale vraagstelling van dit scriptieonderzoek luidt: In hoeverre kan een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern, op grond van een eigen onrechtmatige daad, in Nederland aansprakelijk worden gesteld en gehouden wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van gedragingen van een buitenlandse dochter? In hoeverre rust er op een Nederlandse moedervennootschap een eigen zorgverplichting tegenover stakeholders in het land waar het concern middels buitenlandse dochtervennootschappen bedrijfsactiviteiten ontplooit? In dit scriptieonderzoek is aangenomen dat op grond van het internationale privaatrecht de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en het Nederlands recht van toepassing is. Er is op dit moment op nationaal en internationaal niveau geen wet- en regelgeving die voorziet in een expliciete verantwoordelijkheid voor een (Nederlandse) moedervennootschap voor gedragingen van een buitenlandse dochter. De gedragingen van een buitenlandse dochter omvatten in dit scriptieonderzoek de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Een gebruikelijke manier om MVO te categoriseren is de Triple P Bottem line: People, planet en profit. Winstgevendheid en beurswaarde (profit) mogen niet ten koste gaan van de ecologische (planet) en sociale (people) dimensie van ondernemen. Een dochter is als juridische zelfstandige entiteit in beginsel zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor haar eigen gedragingen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit beginsel worden doorbroken en kan de moedervennootschap als aandeelhouder van de dochter aansprakelijk worden gesteld. Naar Nederlands recht geldt er een zorgverplichting voor de moeder in de situatie waarin de dochter niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Niet duidelijk is onder welke omstandigheden een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern een zorgverplichting heeft tegenover stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap. In 2009 is MVO in de NCGC opgenomen. Eerder werd MVO gecodificeerd in de OECD Richtlijnen en de Global Compact. Daarnaast heeft John Ruggie opnieuw aandacht besteed aan MVO. Benadrukt moet worden dat deze richtlijnen een soft law status hebben, waardoor de richtlijnen niet direct in rechte afdwingbaar zijn. Wel zouden de principes en best practice bepalingen uit de NCGC en de genoemde richtlijnen met een soft law status een bron van rechtsregels kunnen vormen indien de onderneming deze als richtinggevend voor haar beleid heeft aanvaard. Daarnaast zouden deze normen een invulling kunnen geven aan de gedragsnomen die een onderneming in acht moet houden. Hieruit blijkt mijns inziens dat MVO als onderdeel van corporate governace een basis element vormt van ondernemen en daarbij niet geheel vrijblijvend is. 75

83 Een ander onderdeel van corporate governance betreft risicobeheersing. In het kader van risicobeheer moet er een op het concern toegesneden risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig zijn. In het geconsolideerde jaarverslag legt de moedervennootschap verantwoording af over het risicobeheer. Vanuit MVO-oogpunt kan risicobeheer en verslaglegging een belangrijke rol spelen bij maatschappelijk ondernemen. Met een risicoanalyse (due diligence) kan een Nederlandse moedervennootschap de feitelijke en mogelijke impact op MVO-belangen identificeren en nagaan welke mogelijkheden bestaan om deze risico s te voorkomen en te mitigeren. Het due diligence principe van John Ruggie en ISO (2009) kunnen dit proces ondersteunen. De Nederlandse moedervennootschap legt in het geconsolideerde jaarverslag in lijn met Richtlijn 400 verantwoording af aan de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap. Deze verslaglegging blijkt niet geheel vrijblijvend. Richtlijn 400 bevat gezaghebbende bronnen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbare normen zijn te beschouwen. Het logische gevolg van een risicomanagementsysteem is dat de Nederlandse moedervennootschap over informatie komt te beschikken. Hoe meer de Nederlandse moedervennootschap weet, des te eerder ze (waarschijnlijk) aansprakelijk kan worden gehouden. Als het gaat om de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid moet de Nederlandse moedervennootschap in ieder geval over de informatie beschikken die de financiële situatie van de dochtervennootschap weergeeft. Vanuit MVO-oogpunt rijst de vraag over welke informatie de Nederlandse moedvennootschap nog meer dient te beschikken en of deze informatie een grond van aansprakelijkheid op kan leveren. Cruciaal in het aansprakelijkheidsvraagstuk lijkt te zijn de mate waarin de Nederlandse moedervennootschap voorzorg en risicobeheersing heeft betracht. Het risicomanagement speelt daardoor een belangrijke rol in het aansprakelijkheidsvraagstuk. Mijns inziens zou een Nederlandse moedervennootschap van een multinationaal concern onder de volgende omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gesteld en gehouden wegens geleden schade in het buitenland als gevolg van onmaatschappelijk gedrag van een buitenlandse dochter: (1) De Nederlandse moedervennootschap was in staat controle uit te oefenen over de buitenlandse dochtervennootschap, (2) de feitelijke controle van de Nederlandse moedervennootschap in combinatie met voorafgaande intensieve bemoeienis met het MVO-beleid, althans het advies omtrent het te voeren MVO-beleid, leidt tot een zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap, (3) het moment waarop de Nederlandse moedervennootschap op de hoogte is van de schending van MVO-belangen is het moment waarop haar actieve zorgplicht wordt geactiveerd, (4) de Nederlandse moedervennootschap is haar zorgplicht in voldoende mate nagekomen. De rechter zal zich steeds moeten afvragen wat de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap in de betreffende omstandigheden van het geval van de Nederlandse moedervennootschap hadden mogen verwachten. Er kan pas sprake zijn van een onrechtmatige daad 76

84 indien de stakeholder van de buitenlandse dochtervennootschap door de Nederlandse moedervennootschap aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was en waarop de stakeholder bedacht had moeten zijn. Opgemerkt dient te worden dat de rechter terughoudend dient te toetsen. De hoofdregel is namelijk dat de dochtervennootschap als juridische zelfstandig entiteit zelf verantwoordelijk en aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen en voorkomen moet worden dat de moedervennootschap te snel aansprakelijk wordt gesteld. John Ruggie s Protect, Respect and Remedy Framework, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, de OECD Richtlijnen, de gedragskenmerken die van toepassing zijn op de moedervennootschap vanuit een bepaalde sector of branche of de eigen gedragscode van een onderneming kunnen de rechter helpen om invulling te geven aan de zorgplicht van de Nederlandse moedervennootschap die zij tegenover de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap in acht moet nemen. 77

85 7 Aanbevelingen Er blijft ruimte voor discussie over de verantwoordelijkheid c.q. de aansprakelijkheid van de Nederlandse moedervennootschap voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. De verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid van een Nederlandse moedervennootschap voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap is immers niet op nationale of internationale wetgeving gestoeld. Daarnaast moet worden voorkomen dat de Nederlandse moedervennootschap te snel aansprakelijk wordt gesteld voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap. Het is daarom aan te raden dat de Nederlandse overheid c.q. de Europese Commissie een beleidsnota schrijft waarin zij een standpunt inneemt ten aanzien van MVO. Uitgangspunt moet blijven dat MVO maximaal door zelfregulering wordt bereikt. Een multinationaal concern kan alleen dan een op het concern toegesneden MVO-beleid voeren. Een helder statement vanuit de Nederlandse overheid en Europese Commissie omtrent de verantwoordelijkheid van een moedervennootschap van een multinationaal concern voor gedragingen van een buitenlandse dochtervennootschap is echter gewenst. Op die manier ontstaat er duidelijkheid over hetgeen van een multinationaal concern met betrekking tot MVO wordt verwacht. De Nederlandse overheid zou beleid kunnen gaan voeren waarbij een bedrijfscultuur wordt bevorderd die MVO-belangen respecteert. Zij kan dit bijvoorbeeld doen door middel van een wetswijziging te bewerkstelligen waarin een Nederlandse moedervennootschap bij de besluitvorming MVO-belangen van stakeholders moet meewegen. Daarnaast zou de Nederlandse overheid het belang kunnen onderstrepen van een gedegen risicoanalyse (due diligence) om te kunnen beoordelen of de bedrijfsactiviteiten een feitelijke en mogelijke impact hebben op MVO-belangen en nagaan welke mogelijkheden er zijn om deze risico s te voorkomen en/of te mitigeren. Daarnaast moet het verplicht worden gesteld om in het geconsolideerde jaarverslag verantwoording af te leggen aan de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap over het gevoerde en in de toekomst te voeren MVO-beleid. Verslaglegging is één van de mogelijkheden van interactie tussen een onderneming en de stakeholders. In het kader van interactie zou het daarnaast verplicht moeten zijn om een externe klachtenprocedure op te zetten. Via de klachtenregeling kan de stakeholder bij een (dreigend) conflict in contact komen met de onderneming. Een externe klachtenregeling heeft als doel het dialoog met de stakeholder aan te gaan en het probleem op te lossen. De externe klachtenprocedure van de onderneming zou dan in ieder geval aan de volgende voorwaarden moeten voldoen: Legitimiteit, toegankelijkheid, voorspelbaarheid, billijkheid, rechtencomptabiliteit en transparantie. Om escalatie te voorkomen moeten ondernemingen proactief handelen door het dialoog met stakeholders aan te gaan en waar nodig met neutrale begeleiding in de vorm van mediation tot overeenstemming te komen. De Nederlandse overheid voert al beleid om ondernemingen te stimuleren maatschappelijk verantwoord te ondernemen. Alleen ondernemingen die zich houden aan de OECD Richtlijnen komen in aanmerking voor investeringssubsidies (exporterende bedrijven), exportkredietgaranties en 78

86 deelname aan handelsmissies. In aansluiting hierop zou de Nederlandse overheid bedrijven door middel van belastingkortingen kunnen stimuleren zich te houden aan de OECD Richtlijnen. Enkel wanneer een multinationaal concern aantoont dat zij zich houdt aan de OECD Richtlijnen kan zij belastingvoordeel verkrijgen. Multinationale ondernemingen kunnen daarnaast hun eigen verantwoordelijkheid nemen om MVO-belangen te respecteren. Hun verantwoordelijkheid bestaat dan uit het maken van een risicoanalyse (due diligence) om zo te beoordelen of de bedrijfsactiviteiten een feitelijke en mogelijke impact hebben op MVO-belangen en zo ja, nagaan welke mogelijkheden er zijn om deze risico s te voorkomen en/of te mitigeren. Vervolgens zal de onderneming dit moeten integreren in de bedrijfsprocessen en dit bijhouden en rapporteren over de behaalde resultaten. Risicobeheer en het treffen van voorzorgsmaatregelen blijken een belangrijk verweermiddel te zijn in geval van een aansprakelijkheidsprocedure. Op basis van een gedegen risicoanalyse kunnen multinationale ondernemingen aantonen dat zij voldoende zorgvuldigheid hebben betracht. Over het gevoerde MVObeleid en de risicobeheersing daaromtrent kunnen multinationale ondernemingen daarnaast op eigen initiatief verslag uitbrengen in het geconsolideerde jaarverslag. Ook kunnen zij op eigen initiatief een externe klachtenprocedure opzetten waardoor zij het dialoog met de stakeholder aan kunnen gaan. Tot slot zou de Nederlandse overheid kunnen benadrukken dat een niet-juridische mechanisme, zoals een externe klachtenprocedure, de voorkeur heeft om een conflict tussen een multinationaal concern en een stakeholder op te lossen, ten einde vele aansprakelijkheidsprocedures tegen Nederlandse moedervennootschappen te voorkomen. Mocht dit niet baten dan moet de mogelijkheid bestaan om de gang naar de rechter te maken, waarbij de stakeholders van de buitenlandse dochtervennootschap de geleden schade als gevolg van onmaatschappelijk ondernemen op de Nederlandse moedervennootschap kan verhalen. De Nederlandse overheid kan daarbij als voorwaarde stellen dat eerst de externe klachtenprocedure bij de Nederlandse moedervennootschap van het multinationale concern is doorlopen. Vervolgens kan de Nederlandse overheid benadrukken dat de rechter terughoudend moet toetsen, omdat als hoofdregel geldt dat de buitenlandse dochtervennootschap in beginsel als juridische zelfstandig entiteit uitsluitend zelf verantwoordelijk en aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen. Dit kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden doorbroken. 79

87 8 Literatuurlijst Boeken Bartman 2013 S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Kluwer: Deventer Borghesi & Gaudenzi 2013 Van Dam 2008 Enneking 2012 A. Borghesi, B. Gaudenzi, Risk management. How to Asses, Transfer and Communicate Critical Risks, Springer-Verlag: Italia C. van Dam, Onderneming en mensenrechten, zorgvuldigheidsnormen voor ondernemingen ter voorkoming van betrokkenheid van schending van mensenrechten, Boom Juridische Uitgevers: Den Haag L.F.H. Enneking, Foreign Direct Liability and Beyond, Exploring the role of tort law in promoting international corporate social responsibility and accountability, Den Haag: Eleven International Publishing Van der Heijden/Van der Grinten 1992 Honée 1981 Koebele 2009 Lambooy 2010 E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink H.J.M.N. Honée, Concernrecht en medezeggenschapsregelingen, Kluwer: Deventer M. Koebele, Corporate Responsibility Under the Alien Tort Statute: Enforcement of International Law Thtough US Torts Law, Martinus Nijhoff Publishers: Leiden T.E. Lambooy, Corporate Social Responsibility, Legal and Semi-legal frameworks supporting CSR, Uitgave vanwege het instituut voor het ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer Pitlo/Raaijmakers 2006 Pitss 2009 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer M. Kerr, R. Janda & C. Pitss, Corporate Sociale Responsibility, a Legal analysis, Canada: LexisNexis 2009, nr. 74. Schilfgaarde 2013 Slagter 2005 Strik 2010 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Kluwer: Deventer W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer

88 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuursaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board room, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer Strikwerda 2012 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Kluwer: Deventer Roelvink 1990 H.L.J. Roelvink, Bestuurszelfstandigheid in concernverhoudingen, in: L. Timmerman e.a., Piercing van Schilfgaarde, Kluwer: Deventer 1990, p. 54. De Waard, 2008 D. de Waar, Toezicht op maatschappelijk verantwoord ondernemen, Van Gorcum: Assen Winter 1992 J.W. Winter, Concernfinanciering, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit te Groningen, Kluwer: Deventer Bijdragen in boeken G. Banks, C. Ballard 1997 Lennarts 2002 Lennarts 2003 Kirsch, Stuart, Is OK Tedi a precedent? Implications of the lawsuit, in: The OK Tedi Settlement: issues, outcoming and implications, edited by Glenn Banks and Chris Ballard, National Centre for Development Studies and Recources 1997, p M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap)?, in: Concernverhoudingen, Van der Heijden Instituut: Nijmegen 2002, p M.L. Lennarts, Multinationals en asbestclaims: over forum non conveniens, zorgplichten, double standards en soft law, in: LT, Verzamelde opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Kluwer: Deventer 2003, p Raaijmakers 1993 M.J.G.C. Raaijmakers, Over de verhouding tussen plicht en bevoegdheid van de moedermaatschappij tot centrale leiding in de groep, in: J.W. Winter e.a., Beschouwingen over concernfinanciering (IVO RUG deel 18), Kluwer: Deventer 1993, p Solinge, van 1984 A.G. van Solinge, Instructiebevoegdheid in concernverhoudingen, in: Goed en trouw, Zwolle: Tjeenk Willink

89 Preadviezen Assink & Strik 2009 B.F. Assink, D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2009, Kluwer: Deventer Eijsbouts 2010 (1) A.J.A.J. Eijsbouts, F.G.H. Kirsten e.a., Maatschappelijk (verantwoord) ondernemen: naast, in of met recht?, in: Maatschappelijk verantwoord ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging ), Deventer: Kluwer 2010, p Eijsbouts 2010 (2) A.J.A.J. Eijsbouts, Elementaire beginselen van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, in: Maatschappelijk verantwoord ondernemen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging ), Deventer: Kluwer 2010, p Artikelen in tijdschriften Amba 2005 Bakker 2010 R. Abma, De Commissie Tabaksblat en haar Code, TvOB 2005, p. 7 e.v. P.S. Bakker, I. Wassenaar, Comsys: Doorbraak zonder peildatum, TOP 2010/1, p. 24. Bogerd, van den 2013 M.G. van den Bogerd, E.J. Luten, De nieuwe flex-bv en doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen, MvV 2013/3, p. 74. Coenraads 2013 Eijsbouts 2011 Eijsbouts 2012 Enneking 2010 Geel, van 1990 M.E. Coenraads, Falend toezicht in internationaal concernverband, TOP 2013/4, p A.J.A.J. Eijsbouts, Mensenrechten in bedrijf. De UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011, een nieuwe hoeksteen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, AA 2012, p A.J.A.J. Eijsbouts, B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsecht en vennootschappelijk belang, TvOB 2012/5, p L.F.H. Enneking, Aansprakelijkheid via foreign direct liability claims : Den Haag is weer even de Legal Capital of the World, NJB 2010, p H.J.C. van Geel, Instructiebevoegdheid in concernverhoudingen, AA 1990/

90 Gepken-Jager 2001 E.E.G. Gepken-Jager, Bestuurszelfstandigheid, O&F 2001/48, p. 13. Heijden, van der 2013 M.J.C. van der Heijden, De Shell Nigeria-zaak: de eerste Nederlandse foreign direct liabilityzaak voor de civiele rechter, TvOB 2013/3, p. 71. Heuvel, van den 2012 M.W.H. van den Heuvel, Onrechtmatigheid in relatie aandeelhouder-crediteur, MvV 2012/5, p Huizink 2010 J.B. Huizink, Zorgplichten in concernverhoudingen, O&F 2010/4, p Klift, van de 2008 J.P.D. van de Klift, Het Ceteco-vonnis en benadeling in de vorm van vermeerdering van het passief, V&O 2008/9, p. 166 e.v. Lennarts 2005 M.L. Lennarts, Een nieuwe regeling van het instructierecht, O&F 2005/65, p. 18 Löwenberg 2005 M. Löwenberg, Bestuursautonomie en instructiebevoegdheid binnen het concern, V&O 2005/12, p. 214 e.v. Norton Rose Fulbright Norton Rose Fulbright, Risk Management In Foreign Subsidiaries - The Impact Of Connelly V RTZ Corporation PLC And Another, mondaq Of+Connelly+V+RTZ+Corporation+PLC+And+Another Olaerts 2011 M. Olaerts, Perikelen in concernverhoudingen, TvOB 2011/1, p. 6. Olaerts 2014 M. Olaerts, Concernrecht anno 2014, TvOB 2014/1, p. 11 e.v. Overkleeft 2010 F.G.K. Overkleeft, Inzage in het onderzoeksverslag in enquêteprocedures, V&O 2010/11, p Purdy 2010 G. Purdy, ISO 31000:2009 Setting a New Standard for Risk Management, Risk Analysis 2010/6, p Raaijmakers 2010 M.J.G.C. Raaijmakers, Elementaire beginselen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, NJB, 2010/22, p

91 Sangen, van der 2009 Strik 2007 t Hart 2010 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009/6, p D.A.M.H.W. Strik, De in control -statement en aansprakelijkheid van bestuurders, TOP 2007/8, p R. t Hart, Een positieve blik op modellen voor risicomanagement, TPC augustus 2010, p Timmerman 1994 L. Timmerman, Twee opvattingen over concernrecht, TVVS 1994, p. 179 e.v. Tjong Tjin Tai 2005 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Gevaarzetting en risicoverhoging, WPNR 2005/6620, p Westerlaken, van der 2009 A.P.M. van der Westerlaken, Instructiemacht in de praktijk, V&O 2002/12, p Losbladige uitgaven Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-IV*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburg, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.6 Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme (2-II*) G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersonen. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme (2-IIa) G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. NV en BV. Deel II. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer Groene Serie Rechtspersonen J.B. Huizink (hoofdred.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Kluwer (losbl.). Groene Serie Onrechtmatige daad C. Stolker (hoofdred.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer (losbl.). 84

92 Rapporten Castermans 2010 AFID 2008 A.G. Castermans, J.A. van der Weide, De juridische verantwoordelijkheid van Nederlandse moederbedrijven voor de betrokkenheid van dochters bij schending van fundamentele, internationale erkende rechten, Bijlage bij Kamerstukken II , nr. 81, p. 7. Advocates For International Development, At a glance guide to the Alien Tort Claims Act of 1789, 16 oktober SER-Rapport 2000 SER-Rapport, De winst van waarden, advies over maatschappelijk ondernemen, Uitgebracht aan de Staatssecretaris van Economische Zaken, publicatienr. 11, 15 december SER-Advies 2008 SER-Advies, Duurzame globalisering; een wereld te winnen, Uitgebracht aan de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, publicatienr. 6, 20 juni SER-Rapport 2011 SER-Rapport, Tweede Voortgangsrapportage Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, Uitgebracht aan de Staatssecretaris van Economische zaken, 17 maart Monitoring Commissie 2008 Wouters 2003 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport over de evaluatie en actualisering van de Nederlandse corporate governance code, juni 2008, p. 48. J. Wouters, De Smet, C. Ryngaert, Tort claims against multinational companies for foreign human rights violations committed abroad: lessons from the Alien Tort Claims Act?, Instituut voor Internationaal recht: Leuven 2003, werkdocument nr. 46, p Parlementaire stukken Stukken van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6. Kamerstukken II 1986/87, , nr. 3. Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3. Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3. Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3. Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3. Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2008/09, , nr

93 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 8. Stukken van de EUropese unie Europese Commissie 2001 European Commission, Promoting a European Framework for Corporate Social Responsibility, Green Paper, 2001, COM (2001)366 final. Europese Commissie 2007 Europese Commissie (2007) Corporate Social Responsibility: National public policies in the European Union, Brussel. Europese Commissie 2011 Communication European Commission on its CSR Strategy , 25 oktober Green Paper 2011 Green Paper, The EU corporate governance framework, COM (2011) 164, Brussel 5 april Stukken van internationale organisaties COSO 2013 COSO, Enterprise Risk Management Integrated Framework, mei Framework 2008 Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A/HRC/8/5/ (7 april 2008). Guiding Principles 2012 Guiding Principles on Business and Human Rights, implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, HR/PUB/11/04 (Januari 2012). ISO (2009) Draft International Standard, Guidance on Social Responsibility, Genève ISO (2009) Knight 2010 ISO 31000:2009, Risk management Principles and guidelines, december K.W. Knight, Risk Management. A journey.. not a destination, Standards Australia/Standards New Zealand Joint Technical Committee OB/07. OECD Richtlijnen OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2008, 86

94 Paper 2007 J.C. Ruggie (2007) Business and Human Rights: The evolving international agenda Corporate Social Responsibility initiative, Working Paper, no. 38, Harvard University John F. Kennedey school of Government. 87

95 9 Jurisprudentielijst Hoge raad HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43, m.nt. H.E. Bröring (Forumbank). HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba I). HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). HR 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka). HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada/Jelgersma II). HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II). HR 9 december 1994, NJ 1996,403, m.nt. C.J.H. Brunner (Zwiepende Tak). HR 16 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor). HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213. HR 7 november 1997, JOR 1998/5, conclusie A-G Bakels, HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, JOR 1998/107 m.nt. Van den Ingh (Stalt/Coral). HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, m.nt. Ma. (Rainbow). HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 m.nr.ma, JOR 2002, 2, m.nt. Bartman (Juno). HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. Bartman (Sobi-Hurks II) HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG). HR 18 april 2003, JOR 2003,160, m.nt. Bartman (Rivier De Lek c.s./van de Wetering). HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105, m.nt. C.J.H. Brunner (Jetblast). HR 11 februari 2006, JOR 2006/94 (KPN/SOBI). HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). HR 29 juni 2007, JOR 2007,169, m.nt. A.F.J.A. Leijten en S.M. Bartman (Bruil). HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN-Amro). HR 14 september 2007, JOR 2007/238 (Versatel). HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2008/260 (NOM/Willemsen). HR 12 september 2008, JOR 2008/297, conclusie A-G Timmerman punt 3.8 (Van Dusseldorp/Coutts). HR 11 september 2009, NJ 2009, 565, JOR 2009/309 (Comsys Holding). HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI I). Hof Hof Den Bosch 13 juli 2004, JOR 2004/292 (Faas/Luchtman). Hof Amsterdam, 29 maart 2007, JOR 2008/27 m.nt. Bartman. Rechtbank Rb. Den Bosch 11 maart 1983, NJ 1984, 394 (Kuiken Brabant). 88

96 Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland). Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008,10 m.nt. S.M. Bartman (Ceteco). Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9854 (Shell/Nigeria). Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9850 (Shell/Nigeria). Rb. s-gravenhage, 30 januari 2013, LJN BY9845 (Shell/Nigeria). Ondernemingskamer OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71, m.ntn. Ma. (Batco). OK 23 juni 1983, NJ 1984/571 (Hyster-zaak). OK 13 maart 2003, JOR 2003, 85 m.nt. I (Corus). OK 20 november 2003, JOR 2004/10, m.nt. P. Van der Zanden (SOBI/Reed Elsevier). Internationale en buitenlandse rechtspraak Court of Appeals, Second Circuit (Verenigde Staten), 30 juni 1980, Filártiga v. Penã-Irala, 630 F.2d 876. United States Court of Appels District of Columbia Circuit, 3 februari 1984, Tel-Oren v. Libyan Arab Republic (726 F. 2d 774). United Court of Appeals Second Circuit, 13 oktober 1995, Kadic v. Karadzic, (70 F. 3d 232). United States Court of Appeals Ninth Circuit, John Doe I v. Unocal Corp, 18 september 2002 (395 F. 3d 932). United States Supreme Court, Sosa v. Alvarez-Machain, 29 juni 2004, (124 S. Ct. 273). U.S. Cupreme Court (Verenigde Staten), 17 april 2013, Kiobel/Royal Dutch Petroleum Co., U.S. LEXIS 3159 (2013), 26. House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Smits v Littlewoods Organisation Ltd, [1987] 2 WLR 480. House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 8 februari 1990, Caparo Industries PLC v. Dickman, [1990] 2 AC 605. House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Ngcobo and others v Thor Chemical Holdings Ltd. and another [1995] T.L.R. 579 House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Connelly v R.T.Z. Corporation Plc. and Another [1997] UKHL 30. House of Lords (Verenigd Koninkrijk), Sithole and others v Thor Chemical Holdings Ltd. and another [1999] T.L.R. 110 House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 20 juli 2000, Lobbe And Others v. Cape Plc, Afrika And Others v. Same [2000] 2 Lloyd s Rep. 383, pp , House of Lords (Verenigd Koninkrijk), 25 april 2012, Chandler v. Cape PLC [2012] EWCA Civ

97 Bijlage 1 COSO 2 (2004) Het COSO-raamwerk bestaat uit acht met elkaar verbonden componenten. Deze componenten zijn: 1. Interne omgeving ( Internal Environment ): De interne omgeving omvat de context van een onderneming en is de basis voor hoe risico s worden benaderd en aangepakt, inclusief risicobeheer ( risk management philosofy ) en risicoacceptatiegraad ( risk appetite ), integriteit, ethische normen en waarden en de omgeving waarin zij opereert; 2. Formuleren van doelstellingen ( Objective Setting ): Doelstellingen moeten zijn geformuleerd voordat het management potentiële gebeurtenissen die van invloed kunnen zijn op het behalen van deze doelenstelling kan interpreteren. Risicomanagement bewerkstelligt dat het management een procedure volgt waarin doelstellingen van de onderneming worden vastgelegd, de gekozen doelstellingen zijn afgestemd op de missie, de missie ondersteunen en consistent zijn met de risicoacceptatiegraad ( risk appetite ); 3. Identificeren van gebeurtenissen ( Event Identification ): Interne en externe gebeurtenissen die invloed hebben op het behalen van de doelstellingen van de onderneming moeten worden geïdentificeerd, daarbij onderscheid makend tussen risico s en kansen. Kansen worden teruggekoppeld naar het strategie- en/of doelstellingsformuleringsproces; 4. Risicobeoordeling ( Risk Assesment ): Risico s worden geanalyseerd, rekening houdend met hun waarschijnlijkheid en impact als basis voor risicobeheersing; 5. Reactie op risico ( Risk Response ): Het management bepaalt de reacties op de verwezenlijking van risico s. Het kan dan gaan om het vermijden van risico s, het accepteren, verminderen of delen (verzekeren) van risico s. De reactie op risico s moet in lijn zijn met de risicotolerantie en risicoacceptatiegraad ( risk appetite ); 6. Beheersingsactiviteiten ( Control Activities ): Er worden richtlijnen en procedures geformuleerd en geïmplementeerd om zo te waarborgen dat de reacties op de verwezenlijking van risico s effectief worden uitgevoerd; 7. Informatie en Communicatie ( Information and Communication ): Relevante informatie wordt geïdentificeerd, verzameld en gecommuniceerd in een vorm en tijdsbestek die mensen in staat stellen hun verantwoordelijkheden uit te voeren. Effectieve communicatie vindt ook in ruimere zin plaats, horizontaal, verticaal en bilateraal binnen een onderneming; 8. Bewaking ( Monitoring ): Het risicomanagement wordt bewaakt en wijzigingen worden aangebracht waar nodig. Bewaking wordt mogelijk gemaakt door voortdurende managementactiviteiten, afzonderlijke evaluaties of beide. 440 COSO 2013, p Assink & Strik 2009, p Voor een nadere omschrijving van alle acht de componenten verwijs ik naar Assink & Strik 2009, p

98 Bijlage 2 Afbeelding COSO-Cubus 91

99 Bijlage 3 ISO (2009) ISO-Raamwerk Het succes van risicomanagement zal afhangen van de effectiviteit van het raamwerk. Het raamwerk kan helpen bij het effectief beheren van risico s door het te implementeren op verschillende niveaus binnen de onderneming. Het raamwerk omvat: 1. Mandaat en commitment; 2. Ontwerp van een kader voor het managen van risico s; 3. Implementatie van risicomanagement; 4. Monitoring en beoordeling van het kader; 5. Continue verbetering van het kader. Het raamwerk zorgt ervoor dat gegevens over risico s worden gerapporteerd en gebruikt als basis voor de besluitvorming en verantwoording op alle niveaus binnen de onderneming. 442 ISO-Proces Het risicomanagementproces moet altijd gebaseerd zijn op de volgende twee uitgangspunten 443 : 1. Communicatie en overleg: Er moet communicatie en overleg plaatsvinden met interne en externe belanghebbenden (voor zover mogelijk) zodat zij kunnen bijdragen aan het proces van risicomanagement. Het is voor een onderneming belangrijk om de doelstellingen van de belanghebbenden te begrijpen, zodat rekening kan worden gehouden met hun betrokkenheid en standpunt; 2. Monitoring en beoordeling: Monitoring en beoordeling is noodzakelijk om zo passende maatregelen te kunnen treffen als nieuwe risico s ontstaan of bestaande risico s veranderen als gevolg van veranderingen in de doelstellingen van de onderneming of in de interne en externe omgeving. Uit de beschikbare informatie moeten lessen worden getrokken over de successen en mislukkingen in het analyseren van risico s. 444 Het risicomanagementproces omvat de volgende stappen: 1. Vaststellen van de context: Het risicomanagementproces begint bij het definiëren van wat de onderneming wil bereiken en welke interne en externe fatoren van invloed kunnen zijn op het bereiken van die doelstellingen; 442 t Hart 2010, p Zie ook ISO (2009), p. 8. Voor een verdere uitleg van het raamwerk verwijs ik naar p (Hoofdstuk 4) van het ISO-model. 443 ISO (2009). Zie ook Purdy 2010, p Purdy 2010, p In Bijlage 2 van dit scriptieonderzoek is een overzicht van het ISO-Proces opgenomen. 92

100 a. Externe factoren: Externe factoren kunnen o.a. zijn de sociale en culturele, politieke, juridische, financiële, technologische en economische omgeving, zowel internationaal, nationaal, regionaal of lokaal. Alsmede relaties met externe stakeholders; b. Interne factoren: Interne factoren kunnen het bestuur, de organisatiestructuur, het beleid, de doelstellingen en strategieën, de relatie met interne stakeholders, normen, richtlijnen en modellen, en contractuele relaties omvatten 445 ; 2. Risico-identificatie: Dit vereist een systematisch proces om vast te stellen wat er kan gebeuren, hoe, wanneer en waarom. Risico-identificatie is bedoeld om de oorzaken van risico s en hun mogelijke gevolgen te identificeren. Het doel is om een lijst van risico s op te stellen waaruit blijkt dat bepaalde gebeurtenissen de verwezenlijking van de doestellingen van de onderneming kunnen verbeteren, voorkomen, versnellen of vertragen 446 ; 3. Risico-analsye: Risico-analyse omvat het ontwikkelen van een goed begrip van elk risico. Risico-analyse omvat de behandeling van de oorzaken en bronnen van risico s, hun positieve en negatieve effecten en de waarschijnlijkheid dat deze gevolgen zich voordoen; Risico-evaluatie: Bij risico-evaluatie worden de gemeten risico s vergeleken met de risicocriteria. Met risicocriteria wordt het risiconiveau bedoeld dat de onderneming als aanvaardbaar of niet acceptabel beschouwt. De risicocriteria moeten de waarden, het beleid en de doelstellingen weerspiegelen, gebaseerd zijn om externe en interne factoren, rekening houdend met de standpunten van belanghebbenden en zijn afgeleid van normen, wetten, beleid en overige vereisten 448 ; 5. Risicobehandeling: Risicobehandeling kan worden omschreven als een complexe activiteit gericht op het wijzigen en/of verminderen van risico s en de potentiële economische en financiële gevolgen van deze risico s, door middel van risicobeheersing en risico financiering. a. Risicobeheersing: kan bijvoorbeeld het vermijden van het risico zijn door niet verder te gaan met een bepaalde activiteit; b. Risicofinanciering: kan bijvoorbeeld het afsluiten van een verzekering betreffen ISO (2009), p Zie ook Purdy 2010, p ISO (2009), p. 17. Zie ook Purdy 2010, p Voor een overzicht van de methode om risico s te identificeren verwijs ik naar Borghesi & Gaudenzi 2013, p ISO (2009), p. 18. Zie ook Purdy 2010, p Voor de uitleg over een kwantitatieve en kwalitatieve analyse van risico s verwijs ik naar Borghesi & Gaudenzi 2013, p ISO (2009), p. 18. Zie ook Purdy 2010, p Zie ook Borghesi & Gaudenzi 2013, p ISO (2009), p. 19. Zie ook Purdy 2010, p

101 Bijlage 4 Afbeelding ISO (2009) 94