Per fax vooruit en aangetekend verstuurd Spigthoff Advocaten mr. P. Bos Postbus AM AMSTERDAM JZ

Transcriptie

1 Per fax vooruit en aangetekend verstuurd Spigthoff Advocaten mr. P. Bos Postbus AM AMSTERDAM Datum JZ Pagina 1 van Betreft Beslissing op Bezwaar Verzekeringen Online e.a. Geachte heer Bos, Op 24 november 2009 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten ( AFM ) van u, namens Verzekeringen Online V.O.F. ( VO ), een bezwaarschrift ontvangen gericht tegen het besluit van de AFM van 23 november 2009 met kenmerk JZ (het Boetebesluit ). Op dit bezwaarschrift heeft de AFM als volgt beslist. 1. Inleiding In het Boetebesluit is (i) aan VO een bestuurlijke boete van opgelegd wegens overtreding van artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) in de periode van 1 januari 2007 tot en met 5 maart 2008 en (ii) besloten dat het besluit openbaar zal worden gemaakt door publicatie op de website van de AFM, publicatie van de kern van het besluit door een persbericht en/of een advertentie in één of meer landelijke dagbladen en in de periodieke AFM-nieuwsbrief. In uw brief van 25 november 2009 heeft u gesteld dat dit bezwaarschrift mede is ingediend namens ), In deze brief treft u de beslissing op het bezwaarschrift aan. Het besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst worden in 2 de feiten geschetst. In 3 wordt de inhoud van uw bezwaarschrift weergegeven. Vervolgens wordt in 4 een beoordeling gegeven van de gronden van uw bezwaarschrift. Deze brief wordt afgesloten met de beslissing Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr Kenmerk van deze brief: JZ Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus GS Amsterdam Telefoon Fax

2 Pagina 2 van 28 van de AFM op het bezwaar in 5 en de rechtsgangverwijzing in 6. Het wettelijk kader en het verslag van de hoorzitting zijn als bijlagen bij het besluit gevoegd. 2. Feiten De AFM verwijst voor een uitgebreide weergave van de voorgeschiedenis van het Boetebesluit naar 2 van dat besluit. De AFM heeft op 23 november 2009 het Boetebesluit genomen. Bij brief van 24 november 2009, door de AFM op dezelfde datum per fax ontvangen, heeft VO op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen het Boetebesluit. VO heeft de AFM daarbij verzocht om haar een termijn te gunnen van minimaal twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter op het door VO ingediende verzoekschrift voor het aanvullen van de gronden van het bezwaar. Bij brief van 25 november 2009 heeft de gemachtigde van VO gemeld dat het bezwaarschrift mede is ingediend namens , ---,,, De AFM heeft bij brief van 1 december 2009 de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en bezwaarmakers een termijn gegund voor het aanvullen van het bezwaarschrift tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (de Voorzieningenrechter ) heeft bij uitspraak van 12 februari 2010 het namens bezwaarmakers ingediende verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen (de Voorlopigevoorzieningprocedure ). 1 Op 19 februari 2010 is de boete gepubliceerd op de website van de AFM. Bezwaarmakers hebben op 26 februari 2010 de gronden van hun bezwaar aangevuld. De AFM heeft VO bij brieven van 3 maart 2010 en 18 maart 2010 verzocht om verhinderdata op te geven voor de hoorzitting. Bij brief van 26 maart 2010 heeft de AFM bezwaarmakers uitgenodigd voor een hoorzitting. 1 Rb. Rotterdam (vzr.) 12 februari 2010, LJN: BL3956.

3 Pagina 3 van 28 Op 8 april 2010 heeft VO haar bezwaarschrift mondeling toegelicht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage 2 bij dit besluit gevoegd. Conform een tijdens de hoorzitting gemaakte afspraak heeft VO bij brief van 22 april 2010 nadere informatie overgelegd over haar financiële situatie. Bij brief van 23 april 2010 heeft de AFM de ontvangst van deze stukken bevestigd. De AFM heeft bij brief van 25 mei 2010 schriftelijk bevestigd dat VO op 20 mei 2010 heeft ingestemd met een verlenging van de beslistermijn. De AFM heeft bij brief van 2 juli 2010 VO medegedeeld dat zij er naar streeft in week 28 een beslissing op het bezwaar te nemen. 3. Gronden van het bezwaar 3.1 In haar aanvullend bezwaarschrift heeft VO gesteld dat geen sprake is van bemiddeling, aangezien de werkzaamheden van VO niet zijn gericht op inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Als al sprake is van een overtreding, is oplegging van een boete, vooral gelet op de geringe ernst en verwijtbaarheid, niet aan de orde De AFM heeft ten onrechte de boete niet gematigd. Er is sprake van zeer beperkte ernst en verwijtbaarheid. De AFM verwijt VO ten onrechte dat zij tegen beter weten in zou zijn doorgegaan met bemiddelen. Tot januari 2008 heeft de AFM geen aanwijzing gegeven dat VO moest stoppen met haar activiteiten. VO heeft intensief met de AFM gesproken. Op 17 januari 2008 heeft de AFM toegezegd het verzoek van VO om aangepaste deskundigheidseisen mee te nemen in haar besluitvorming. VO moest vervolgens zelf ontdekken dat een vergunning met beperkte deskundigheidseis al die tijd mogelijk was. Dat de vergunning voor bemiddeling in schadeverzekeringen eerst in augustus 2007 is verleend, betekent slechts dat de AFM ruim na het verstrijken van de beslistermijn een besluit op de aanvraag nam. De vergunning werd aangevraagd omdat VO haar dienstverlening wilde uitbreiden met het bemiddelen in schadeverzekeringen. VO heeft daarna om dezelfde reden een vergunning aangevraagd voor bemiddeling in levensverzekeringen. Uit de aanvragen kan niet worden afgeleid dat VO het eens was met het standpunt van de AFM dat zij zou bemiddelen in de zin van de wet De AFM heeft ten onrechte in haar besluitvorming over matiging niet meegewogen dat: - niet gebleken is van benadeling van consumenten; - sprake is van een overtreding met beperkte impact, omdat consumenten altijd zijn doorverwezen naar vergunninghoudende partijen; - sprake is van een beperkte verbodsoverschrijding; en

4 Pagina 4 van 28 - de provisies ook verdiend zouden zijn wanneer de vergunning eerder verleend was. Volgens VO hebben deze factoren bij de aan opgelegde boete wel geleid tot matiging. Het is, zonder nadere motivering, willekeurig dat de AFM in dit geval de boete niet matigt. De AFM heeft niet gesteld dat consumenten benadeeld zijn door de handelwijze van VO. De beperking van de verbodsoverschrijding is ook in geval van VO daarin gelegen dat NAW-gegevens wel doorgegeven mochten worden. Slechts het doorgeven van meer dan NAW-gegevens zou in de overtreding hebben geresulteerd. Er is dus slechts sprake van een beperkte overtreding. Ten aanzien van de inkomsten verwijst VO naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 28 januari jl. 2 Het valt niet in te zien waarom hier anders zou moeten worden geoordeeld. VO had al in 2006 een beperkte vergunning kunnen krijgen. Dan had zij dezelfde inkomsten genoten. Daarnaast zou VO op grond van een overeenkomst met haar afnemers van leads ook betaald worden, als zij enkel NAW-gegevens zou doorgeven. Dat die inkomsten wellicht lager zouden uitvallen, betekent in elk geval niet dat de inkomsten als uit een overtreding afkomstig kunnen worden gewogen bij de afweging inzake matiging. Het verband tussen ontvangen inkomsten en verweten gedraging is nog verder verwijderd. Daarom hoort de AFM dan ook niet haast uitsluitend op grond van de omstandigheid dat omvangrijke provisies zouden zijn ontvangen, een boete van op te leggen De boete kan niet worden opgelegd aan de huidige VO, althans niet in de huidige samenstelling , kan niet beboet worden voor gedragingen waarbij zij niet betrokken was. Mocht dat anders zijn, dan geldt in elk geval dat , indien de boete op haar wordt verhaald intern regres zou (kunnen) hebben op ---- en VO verwees in het bezwaarschrift naar een uitspraak van de Voorzieningenrechter van 4 februari jl.. Gelet op het genoemde LJN-nummer en de aangehaalde overwegingen, begrijpt de AFM dat bedoeld is de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 28 januari jl. Het gaat om de volgende overwegingen in de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 28 januari 2010: De AFM heeft in het bestreden besluit de boetes enkel gematigd omdat twee personen worden beboet voor een voortgezette gedraging. Verminderde ernst heeft de AFM niet aangenomen. Met name het behaalde voordeel was voor de AFM aanleiding om niet verregaand te matigen. Indachtig hetgeen in rubriek is overwogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de AFM ten onrechte zoveel nadruk heeft gelegd op de provisie-inkomsten die zijn gegenereerd in de periode waarin verzoekers zonder vergunning werkzaam waren. Niet alleen vanuit een oogpunt van evenredige bestraffing, maar ook bezien vanuit het doel van de publicatie acht de voorzieningenrechter hetgeen de AFM dienaangaande heeft overwogen niet toereikend. Alleszins aannemelijk is namelijk dat, indien verzoekers wel tijdig een vergunning zouden hebben aangevraagd, de thans bij de boeteoplegging in aanmerking genomen inkomsten ook zouden zijn gegenereerd. Het gaat dus niet om inkomsten die onlosmakelijk zijn verbonden met handelen in strijd met de wet, zoals bijvoorbeeld de eventuele winst bij handel met voorwetenschap. Zie Rb. Rotterdam (vzr.) 28 januari 2010, LJN: BL1972, ro

5 Pagina 5 van De facto komt de boete ten laste van de vennoten van VO zoals deze bestond ten tijde van de vermeende overtreding. Gelet op de draagkracht van VO en haar individuele vennoten, zou dit een (persoonlijk) faillissement betekenen. Anders dan de AFM stelt, is dus wel sprake van beperkte draagkracht bij de partij die feitelijk de lasten van de oplegging van de boete draagt. De beperkte draagkracht volgt uit de overgelegde cijfers. 3.2 VO heeft als productie 1 bij het bezwaarschrift een kopie van het verzoekschrift in de Voorlopigevoorzieningprocedure (het Verzoekschrift ) gevoegd. Hoewel VO dat niet expliciet heeft aangegeven, gaat de AFM ervan uit dat de in het Verzoekschrift aangevoerde argumenten tevens, voor zover toepasselijk, moeten worden gelezen als bezwaren tegen het Boetebesluit Het bemiddelingsverbod van artikel 2:80 Wft wordt niet overtreden. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter over (de Zaak ---- ), 3 de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008 (de Zaak Utrecht ) 4 en een uitspraak van de Voorzieningenrechter van 2 juli 2009, zoals VO stelt inzake , (de Zaak van 2 juli 2009 ). 5 Aan deze uitspraak waarin een welhaast identieke casus voorlag, gaat de AFM in het Boetebesluit geheel voorbij. De centrale vraag was of het doorgeven van meer dan NAW-gegevens als vanzelf kwalificeert als bemiddeling in de zin van de Wft. In de Zaak van 2 juli 2009 geeft de Voorzieningenrechter aan te twijfelen aan het antwoord op de vraag of het doorgeleiden c.q. doorgeven van meer dan NAW-gegevens wel kwalificeert als een activiteit die gericht is op inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van een overeenkomst. De Voorzieningenrechter komt op grond van die twijfel tot het (voorlopige) oordeel dat niet op voorhand is gezegd dat sprake is van overtreding van artikel 2:80 Wft. De Voorzieningenrechter schorste daarop de publicatie. De AFM heeft niet gemotiveerd waarom hier wel sprake zou zijn van inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van een overeenkomst. De AFM legt feitelijk het door de Voorzieningenrechter gehanteerde criterium naast zich neer Op grond van het Handhavingsbeleid van de AFM is het opleggen van een boete niet het aangewezen instrument. VO was ten tijde van de oplegging van de boete een onder toezicht staande instelling en de AFM had vanaf maart 2007 volledig inzicht in de activiteiten van VO. VO heeft alle medewerking verleend. Van benadeling van consumenten is geen sprake. De AFM stelt in het Boetebesluit dat het VO al vanaf februari 2007 duidelijk moest zijn dat zij in overtreding van de Wft was. Zou dit al zo zijn, dan had de AFM, gelet op haar handhavingsplicht, de overtreding moeten beëindigen met de oplegging van een maatregel. Gelet op het uitblijven van maatregelen viel de ernst van de overtreding kennelijk wel mee. Er was kennelijk sprake van geringe ernst van de overtreding of van beperkte verwijtbaarheid bij VO. De rechtbank Utrecht en de 3 Rb. Rotterdam (vzr.) 7 april 2008, LJN: BC Rb. Utrecht 5 november 2008, LJN: BG VO doelt, gelet op wat daarin aan de orde is gekomen, kennelijk op deze uitspraak: Rb. Rotterdam (vzr.) 2 juli 2009, LJN: BJ5693.

6 Pagina 6 van 28 Voorzieningenrechter hebben in drie uitspraken anders dan de AFM geoordeeld dat helemaal niet evident is dat de wet is overtreden. VO kan niet worden verweten worden dat zij mogelijk in strijd met de wet heeft gehandeld. Van verwijtbaarheid blijft in dat licht erg weinig over. Het gaat in elk geval niet aan om drie jaren na feitelijke vaststelling van de verweten gedraging met een beroep op het eigen handhavingsbeleid en een voortdurende en welbewuste overtreding door VO, te besluiten tot oplegging van een boete, van zelfs het maximale bedrag Dat publicatie van het Boetebesluit in strijd komt met de toezichtdoelstellingen van de AFM volgt (voornamelijk) uit het feit dat VO nu een (bemiddelings)vergunning heeft. Mede daarom kan de AFM niet op grond van enige (wettelijke) toezichtdoelstelling het Boetebesluit openbaarmaken. Van een effectieve en zorgvuldige waarschuwing kan geen sprake zijn. De publicatie is punitief van aard, omdat deze geen ander doel kan dienen dan vergelding. VO verwijst naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 5 november 2008, 6 waaruit volgt dat publicatie tot onnodige schade kan leiden bij de beboete partij. VO vraagt zich af of er wel een wijze bestaat waarop het publiek op zorgvuldige wijze zou kunnen worden geïnformeerd. Uit deze uitspraak volgt dat naar de omstandigheden van een geval gekeken moet worden om tot publicatie over te gaan. In dit geval dient dit op zodanige wijze te gebeuren dat deze op geen enkele wijze herleidbaar is naar VO. Daarmee zou dan recht worden gedaan aan het te beschermen belang van VO én aan de doelstelling om transparantie over het optreden van de AFM te bewerkstelligen. VO meent dat het publicatieregime en zeker de wijze waarop de AFM hiervan gebruik maakt, in strijd komt met de heroverwegingsplicht van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Onverkorte toepassing van dit artikel betekent immers dat de AFM het onderdeel van het besluit dat is gericht op de publicatie ervan, moet heroverwegen. Er kan echter al gepubliceerd zijn. Het is niet alleen bezwaarlijk en onrechtmatig dat een punitieve sanctie ten uitvoer kan worden gelegd voordat een rechter zich over de rechtmatigheid heeft uitgelaten. Ook de AFM is nog niet toegekomen aan een volledige heroverweging van het Boetebesluit. Er is dus sprake van strijd tussen artikel 7:11 Awb en artikel 1:97 Wft. De AFM kan het Boetebesluit, met als onderdeel het besluit tot publicatie van de boete, immers niet meer volledig heroverwegen. Die heroverweging zou opzij gezet zijn enkel op grond van de toepassing van artikel 1:97 Wft. Dat laat zich niet verenigen met de strekking van artikel 7:11 Awb. Ernstiger is dat daarmee de bezwaarprocedure ten aanzien van het Boetebesluit en als onderdeel daarvan de beslissing tot publicatie ontdaan is van zijn kern, de heroverweging of het Boetebesluit genomen had kunnen worden. 3.3 VO verzoekt de pleitaantekeningen voor de zitting van de Voorlopigevoorzieningprocedure als herhaald en ingelast te beschouwen. In deze aantekeningen is namens VO aanvullend het volgende aangevoerd. 6 Rb. Rotterdam (vzr.) 5 november 2008, LJN: BG5172.

7 Pagina 7 van VO stelt dat zij niet heeft bemiddeld. VO hield en houdt zich op geen enkele manier bezig met de overeenkomsten die eventueel worden gesloten tussen de consument en aanbieders en heeft ook bij de inhoud van die overeenkomsten geen betrokkenheid. Zij verkoopt leads tegen betaling, ongeacht het tot stand komen van enige overeenkomst of de inhoud daarvan. Met die verkoop is voor haar de kous af VO vindt steun voor haar opvatting in de definitie van bemiddelen in artikel 1:1 Wft en de wetsgeschiedenis. Bij bemiddelen moet het volgens haar gaan om activiteiten die zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst: om de intentie waarmee de activiteiten worden verricht. De werkzaamheden van VO kwalificeren daarom niet als bemiddelen. VO bouwt geen webapplicaties en verkoopt geen leads met de bedoeling om overeenkomsten tussen aanbieders en consumenten tot stand te brengen. VO geeft tevens aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen tot stand brengen van een overeenkomst, zoals vermeld in de definitie, en tot stand komen van een overeenkomst : het gaat erom dat een bemiddelaar dat voor elkaar heeft gebracht Uit een passage uit de wetsgeschiedenis van de Wfd (het Citaat ) maakt VO op dat de werkzaamheden die een bemiddelaar verricht niet alleen gericht moeten zijn op het tot stand brengen van overeenkomsten als zodanig, maar ook op de inhoud van die betreffende overeenkomst: Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling. 7 VO kan niet uit het Boetebesluit opmaken waaruit deze tweeledige intentie van VO blijkt. Onvoldoende is dat de werkwijze van VO er uiteindelijk toe leidt dat overeenkomsten tussen aanbieders en consumenten tot stand gebracht kunnen worden. Het gaat erom dat haar werkzaamheden tot doel hebben dat overeenkomsten tot stand worden gebracht. De AFM toont die intentie op geen enkele wijze aan. Het doorgeven van meer dan NAWgegevens maakt niet als vanzelf dat sprake is van activiteiten die zijn gericht op inhoudelijke betrokkenheid bij overeenkomsten tussen aanbieders en consumenten. De AFM objectiveert ten onrechte een overduidelijk subjectief bestanddeel in de delictsomschrijving VO verwijst tevens naar de uitspraak van de Voorzieningenrechter in de zaak Ook bij VO is het de consument zelf die op de knop drukt. VO faciliteert dit slechts door middel van haar website. Bovendien geldt dat slechts sprake is van bemiddeling, indien de bedoeling van de gegevensverstrekking is gelegen in inhoudelijke betrokkenheid bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en consumenten. 7 Kamerstukken II 2003/04, 29507, nr. 9, p. 60.

8 Pagina 8 van VO meent ook bevestiging van haar standpunt te kunnen vinden in de uitspraak van de Voorzieningenrechter in de Zaak van 2 juli De feiten in die zaak zijn volgens VO nagenoeg gelijk aan die in deze zaak. In die zaak betwijfelde de Voorzieningenrechter of sprake was van bemiddeling VO voert tevens onder verwijzing naar de destijds geldende mandaatregeling van de AFM (het Mandaatbesluit ) aan dat het Boetebesluit niet op de juiste wijze is ondertekend, al was het maar nu de assistent boetefunctionaris niet tot uitdrukking heeft gebracht in de afwezigheid van welke boetefunctionaris hij heeft ondertekend. Tevens had volgens VO voor het publicatiebesluit de normale regeling over ondertekening moeten worden toegepast: ondertekening door het hoofd van de afdeling tezamen met een directeur Ten aanzien van het punt van de strijdigheid met artikel 7:11 Awb voert VO verder nog aan dat indien sprake is van conflicterende formele wetten (het publicatieregime van de Wft met artikel 7:11 Awb), de Awb behoort te prevaleren. Artikel 7:11 Awb vormt de kern van het stelsel van rechtsbescherming tegen besluiten, die van een hogere orde moet worden geacht dan de regelgeving opgenomen in de Wft. Artikel 7:11 Awb is bovendien van dwingend recht, waar volgens VO onder verwijzing naar Tekst & Commentaar Awb alleen van kan worden afgeweken indien dat uitdrukkelijk en met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht. Dat is in de Wft niet het geval VO voert aan dat de boeteoplegging niet redelijk is. Uit het dossier blijkt dat de AFM zelf jaren heeft geworsteld met de interpretatie van het open begrip. Het Citaat biedt het beste handvat. Op basis van deze tekst was voor een mens met een normaal ontwikkeld denkraam niet te voorzien dat sprake is van bemiddelen indien meer wordt doorgegeven dan NAW-gegevens. De vraag komt op hoe een en ander zich verhoudt tot het lex certabeginsel van artikel 7 EVRM Ten aanzien van het verwijt dat VO zich langere tijd aan het toezicht van de AFM heeft onttrokken voegt VO toe dat VO juist continu met de AFM in gesprek is geweest over de interpretatie van het begrip bemiddelen en het initiatief daarbij uitging van VO. VO verwijst naar een brief van de AFM van 12 april 2007 waarin de AFM schrijft dat zij het standpunt met betrekking tot de definitie van bemiddelen intern zal bespreken en dat de AFM open staat voor een gesprek. Het is volgens VO dan niet redelijk VO zo zwaar aan te rekenen dat zij haar activiteiten begin 2007 heeft voortgezet. Kennelijk was de AFM toen ook van mening dat geen sprake was van wetsovertreding Omdat VO een vergunning is verleend is hoe dan ook sprake geweest van verminderde verwijtbaarheid. De overtreding staat een positief betrouwbaarheidsoordeel niet in de weg. Vraag is dan of gelet op alle overige omstandigheden van het geval nog wel zoveel ernst en verwijtbaarheid overblijft dat boeteoplegging opportuun is (en dat de boete niet wordt gematigd). Bovendien is de vraag wat voor waarborgen consumenten hebben gemist toen VO nog geen vergunning had. Met die waarborgen valt het mee: VO kreeg een bijzondere vergunning met de beperking dat alleen informatie aan een andere aanbieder/bemiddelaar mag worden doorgegeven zonder

9 Pagina 9 van 28 inhoudelijk contact met de consument (de Beperkte Vergunning ). Op grond van die beperking hoefde door VO aan een substantieel deel van de vergunningeisen niet te worden voldaan. VO geeft als voorbeeld de eis dat bestuurders allerhande diploma s dienen te hebben in verband met de deskundigheidseis. Door het uitkleden van de vergunningvereisten valt moeilijk vol te houden dat sprake is van een ernstige overtreding omdat een centrale verbodsbepaling zou zijn geschonden Uit een door VO overgelegd intern advies van de AFM (het Intern Document ) blijkt dat ook de AFM zich voordat ze besloot aan VO een boete op te leggen, heeft gerealiseerd dat zij ook van de bodemrechter ongelijk zou krijgen in haar interpretatie van het begrip bemiddelen. Uit het Intern Document blijkt volgens VO dat de AFM ook zelf van mening is dat VO niet inhoudelijk is betrokken bij het tot stand komen van overeenkomsten. VO haalt als volgt een passage uit het Intern Document aan: Bij het verlenen van deze light vergunningen is overwogen dat geen sprake is van inhoudelijke betrokkenheid omdat er geen direct contact is met de consument. De AFM legt VO op 23 november 2009 een punitieve sanctie op met de motivering dat zij wel inhoudelijke betrokkenheid zou hebben gehad terwijl uit het Intern Document blijkt dat de AFM zich realiseerde dat dit niet het geval is. Dat wordt volgens VO ook als volgt tot uitdrukking gebracht in het Intern Document: Deze benadering staat haaks op de invulling van het bemiddelingsbegrip door de AFM in bijvoorbeeld nieuwsbrieven en in deze beslissing op bezwaar. VO haalt tevens als volgt een passage uit het Intern Document aan: Het verlenen van dit soort vergunningen heeft het aanzienlijke risico dat de rechter de uitleg van de AFM van het bemiddelingsbegrip in andere zaken niet zal aanvaarden, omdat dit begrip niet consequent wordt ingevuld. VO acht deze gang van zaken verwerpelijk en onrechtmatig en vindt het een affront indien nu moet worden vastgesteld dat de AFM eigenlijk zelf ook vindt dat geen sprake is van bemiddeling VO geeft ten slotte aan dat niet is toegekomen aan de vraag of de boete wel kan worden opgelegd aan VO nu de vermeende overtreding is begaan door VO verzoekt tevens de aantekeningen ten behoeve van de hoorzitting d.d. 17 februari 2008 naar aanleiding van het voornemen tot het geven van een aanwijzing ex art. 1:75 Wft als herhaald en ingelast te beschouwen. Voor zover toepasselijk en aanvullend op het voorgaande worden hierna de aangevoerde argumenten weergegeven.

10 Pagina 10 van De interpretatie van de AFM van bemiddelen houdt geen rekening met de werkwijze die typerend is voor het doorgeven van cliëntgegevens via het internet. Door inventieve gebruikmaking van nieuwe media ontstaan nieuwe situaties die vragen om nieuwe interpretaties van oude(re) begrippen. Door een AFM-medewerker werd tijdens een bespreking op 29 mei 2007, waar de raadsman van VO aanwezig was, medegedeeld dat op beleidsniveau nagedacht zou worden over mogelijke vaststelling van nieuw beleid ten aanzien van internetbemiddeling Het bezwaar tegen de vergelijking van de activiteiten van de autodealer in de nieuwsbrief van de AFM van 5 september 2006 (de Nieuwsbrief 2006 ) met die van VO wordt gehandhaafd. Het verschil is dat (i) niet wordt doorverwezen en (ii) de gegevens van de consument ter beschikking staan aan een onbeperkte groep van bemiddelaars, daar waar de autodealer doorverwijst naar één specifieke bemiddelaar. 4. Beoordeling van de gronden 4.1 Aangezien ,, ----, middellijk of onmiddellijk vennoot zijn van VO, dienen zij als belanghebbenden te worden aangemerkt. 4.2 Het Boetebesluit ziet op een overtreding die dateert van voor de inwerkingtreding op 1 augustus 2009 van het nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook van voor de wijziging per 1 juli 2009 van de Awb. Omdat deze wijzigingen niet hebben geleid tot een voor VO gunstiger boeteregime, wordt dit bezwaar, mede gezien de toepasselijke overgangswetgeving, beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de overtreding waarop het Boetebesluit ziet. 4.3 Op grond van artikel 2:80 Wft is het verboden om in Nederland te bemiddelen, zonder daarvoor over een door de AFM verleende vergunning te beschikken. Naar de mening van de AFM heeft VO in de periode van 1 januari 2007 tot en met 5 maart 2008 deze bepaling overtreden. VO bood, kort gezegd, via haar website consumenten de mogelijkheid om offertes aan te vragen voor verzekeringen en kredieten. Daartoe kon de consument op een digitaal offerteaanvraagformulier verscheidene gegevens invullen, die aanzienlijk verder gingen dan contactgegevens (NAW-gegevens). Het ging daarbij bijvoorbeeld om informatie als dienstverband, bruto gezinsinkomen, gewenst hypotheekbedrag en persoonlijke verplichtingen. Na het invullen van het formulier kon de consument de gegevens versturen. VO gaf vervolgens de gegevens door aan drie financiëledienstverleners waarmee zij een overeenkomst had gesloten. Voor de omschrijving van de activiteiten die door VO werden verricht, zij tevens verwezen naar het Boetebesluit. VO heeft hierdoor als tussenpersoon werkzaamheden verricht die gericht zijn op het tot stand komen van overeenkomsten inzake financiële producten tussen aanbieders/ bemiddelaars en consumenten. VO heeft immers van consumenten gegevens opgevraagd die meer behelzen dan NAW-gegevens; het ging om gegevens die relevant waren voor het afsluiten van een financieel product. Deze gegevens gaf VO vervolgens door aan bemiddelaars of aanbieders. Deze werkzaamheden zijn gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een

11 Pagina 11 van 28 overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder/ bemiddelaar als bedoeld in de wetsgeschiedenis en de Nieuwsbrief Zoals de Voorzieningenrechter heeft overwogen in de Voorlopigevoorzieningprocedure heeft VO juist met het oog op de door consumenten gewenste en door aanbieders aangeboden typen overeenkomsten specifieke gegevens gevraagd en specifieke aanbieders geselecteerd. Een verdergaande inhoudelijke bemoeienis bij en medebepaling van de inhoud van de overeenkomst door een bemiddelaar ligt uit de aard der zaak niet in de rede en vloeit ook niet als vereiste uit de wet voort. Voorts is het standpunt van VO over de gerichtheid van de bemiddelaar onjuist. Zou deze gerichtheid van de bemiddelaar zo beperkt worden opgevat als VO betoogt, dan zou het verbod van artikel 2:80, eerste lid, Wft in strijd met de kennelijke bedoeling van de wetgever een dode letter worden. Anders dan VO geldt dan ook niet de eis dat sprake moet zijn van een tweeledige intentie. Het standpunt van de AFM dat sprake is van bemiddeling wordt bovendien ook anderszins ondersteund door de wetsgeschiedenis. Uit hetzelfde Kamerstuk waaruit VO het Citaat aanhaalt, is immers over activiteiten zoals die door VO zijn verricht het volgende te lezen: ( ) Zijn werkzaamheden kunnen zich uitstrekken van het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder die de overeenkomst uiteindelijk zal aangaan met de consument, tot het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen ( ) 8 [onderstreping, AFM] Niet relevant is of de desbetreffende activiteiten al dan niet worden verricht met behulp van het internet. In de wetsgeschiedenis van de Wfd is nadrukkelijk door de regering opgemerkt dat één van de leidende uitgangspunten van de Wfd distributieconsistentie is. Dit houdt in dat het voor de bescherming die een consument wordt geboden in principe niet moet uitmaken via welk distributiekanaal hij een product aanschaft. 9 Uit het verslag van de bespreking van 29 mei 2007 waarnaar VO verwijst, blijkt niet, anders dan VO stelt, dat een AFM-medewerker in die bespreking naar voren zou hebben gebracht dat op beleidsniveau nagedacht zou worden over mogelijke vaststelling van nieuw beleid ten aanzien van internetbemiddeling. Voor zover deze stelling van VO al juist zou zijn, is zij niet relevant. Alleen al niet, omdat, zoals VO ook zelf heeft kunnen constateren, de AFM haar beleid ten aanzien van bemiddeling niet heeft aangepast. Daar was ook gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet geen ruimte voor. Overigens en ten overvloede zij opgemerkt dat het Citaat niet ziet op het doorgeven van gegevens. Volgens het Citaat moet er immers nog contact worden gelegd en dat gebeurt bij het doorgeven van gegevens uit de aard der 8 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 9, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 1.

12 Pagina 12 van 28 zaak nu juist wel. Het Citaat ziet op het enkel doorverwijzen van personen naar iemand anders, zoals vooral het geval is bij reclame-uitingen. Dat blijkt ook uit de Kamervraag die aanleiding gaf tot het Citaat: Kan de regering bevestigen dat het enkele doorverwijzen van bepaalde consumenten naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar niet onder het begrip bemiddelen valt (te denken valt aan het doorverwijzen bijvoorbeeld door middel van «links» op internetsites naar een site van een aanbieder/bemiddelaar, het op andere wijze plaatsen en/of tonen van reclamemateriaal van aanbieder/bemiddelaar etc.), zo vragen deze leden. 10 Eveneens ten overvloede merkt de AFM op dat de stelling van VO dat geen sprake was van verbodsoverschrijding indien zij enkel NAW-gegevens had doorgegeven, onjuist is. Uit de nieuwsbrief van de AFM van maart 2009 blijkt immers dat er ook sprake is van bemiddelen als een persoon meer dan NAW-gegevens inwint bij de consument, en een overeenkomst heeft met een aanbieder of bemiddelaar met de strekking dat consumenten (rechtstreeks of met tussenkomst van een derde) in contact komen met die aanbieder of bemiddelaar. VO heeft dus door het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden bemiddeld zonder dat zij daarvoor over een vergunning beschikte en heeft daarmee artikel 2:80 Wft overtreden. 4.4 Volgens de AFM blijkt duidelijk uit de regelgeving dat VO voor het uitvoeren van haar werkzaamheden een vergunning van de AFM nodig had en dat de keuze van VO om zonder deze vergunning aan de slag te gaan als gevolg zou kunnen hebben dat haar ter zake een boete zou worden opgelegd. De verwijzing van VO naar het lex certa -vereiste van artikel 7 EVRM gaat om die reden niet op. Bovendien heeft de AFM, anders dan VO betoogt, niet jaren geworsteld met de interpretatie van het begrip bemiddelen als het gaat om het doorgeven van van de consument afkomstige gegevens. De AFM heeft al in haar nieuwsbrief van september 2006 zich ondubbelzinnig uitgelaten over het doorgeven van meer dan NAW-gegevens. De Nieuwsbrief 2006 is zonneklaar: Het doorgeven van informatie van een consument aan een aanbieder of andere bemiddelaar die relevant is voor het afsluiten van een financieel product, is bemiddelen in de zin van de Wet financiële dienstverlening (Wfd). In de Nieuwsbrief 2006 wordt de autodealer als voorbeeld genoemd. Dit betekent uiteraard niet dat als de gegevens worden doorgegeven door een andere marktpartij dan de autodealer, het gestelde in de Nieuwsbrief 2006 niet van toepassing zou zijn. Ten overvloede zij verwezen naar het eerder genoemde uitgangspunt van distributieconsistentie dat ten grondslag lag aan de Wfd. 4.5 De AFM ziet geen aanleiding om in dit geval af te zien van het opleggen van een boete. 10 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 8, p. 26.

13 Pagina 13 van 28 VO stelt dat haar activiteiten gelijkenis vertoonden met die van de Zaak van 2 juli De AFM heeft kennis genomen van de uitspraak in die zaak. In het Boetebesluit heeft de AFM gemotiveerd waarom zij van oordeel is dat activiteiten zoals die worden ondernomen door VO dienen te worden aangemerkt als bemiddelen en dat VO in strijd met het verbod van artikel 2:80 Wft heeft gehandeld. De AFM stelt vast dat de Voorzieningenrechter het oordeel van de AFM in zijn uitspraak van 12 februari 2010 heeft overgenomen. Het door VO ingediende verzoek tot schorsing van het Boetebesluit is immers afgewezen. De AFM ziet geen reden om op dit punt thans een ander standpunt in te nemen. VO heeft voorts aan de door haar genoemde uitspraken inzake bemiddelen niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat zij niet bemiddelde. Deze uitspraken dateren immers van na de periode waarop de boete betrekking heeft. Die uitspraken kunnen alleen al om die reden geen invloed hebben gehad op het handelen van VO in deze periode. Bovendien was in de relevante periode op grond van de Nieuwsbrief 2006 wel al duidelijk dat de AFM activiteiten als die van VO als bemiddelen aanmerkte. Ten slotte is relevant dat in de Zaak --- en in de Zaak Utrecht geen vergelijkbare casusposities speelden of de AFM geen partij was in de desbetreffende zaak (de Zaak Utrecht). De omstandigheid dat VO ook provisie zou hebben ontvangen voor het alleen doorgeven van NAW-gegevens doet niet af aan de constatering dat zij meer dan NAW-gegevens heeft doorgegeven en dat zij daar provisie voor heeft ontvangen. 4.6 De AFM volgt VO niet in de stelling dat haar de overtreding niet kan worden verweten omdat de AFM al eerder een vergunning had kunnen verlenen. Een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen verkrijgen van een vergunning is immers dat een daartoe strekkende aanvraag wordt gedaan (zie artikel 2:83 Wft). VO heeft achtereenvolgens drie vergunningaanvragen gedaan: op 5 december 2006 (slechts voor bemiddelen in schadeverzekeringen), op 10 augustus 2007 (voor bemiddelen in levensverzekeringen) en op 15 februari 2008 (voor bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet). VO heeft echter gedurende de periode waarin geen vergunning verleend was, niets gewijzigd in haar werkwijze. 11 Zij is doorgegaan met haar activiteiten en heeft daarbij het risico genomen dat zij daarmee de wet overtrad. Dit laatste blijkt onder meer uit de brieven van de AFM d.d. 27 februari 2007 en 12 april 2007, waarin de AFM VO erop heeft gewezen dat haar activiteiten mogelijk vergunningplichtig zijn. Bovendien is VO zelfs doorgegaan met haar activiteiten nadat de AFM op 2 januari 2008 een voornemen tot het geven van een aanwijzing had verstuurd. 11 Mondelinge zienswijze d.d. 16 juni 2009, aantekeningen , onder punt 3.2.

14 Pagina 14 van Naar vaste rechtspraak staat de omstandigheid dat inmiddels een vergunning aan VO is verleend niet aan het opleggen van een boete in de weg. De AFM verwijst hier, bijvoorbeeld, naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 februari Het opleggen van een boete is voorts niet in strijd met letter en/of geest van het handhavingsbeleid van de AFM. De AFM heeft het feit dat VO zonder vergunning heeft bemiddeld niet zodanig zwaar gewogen dat zij de betrouwbaarheid van de betrokken natuurlijke personen niet langer buiten twijfel vond staan. Wel acht de AFM het zonder vergunning bemiddelen zo verwijtbaar dat zij het opleggen van een boete gerechtvaardigd acht. Het gaat hier immers om de overtreding van een centrale verbodsbepaling, waarbij VO zich geruime tijd heeft onttrokken aan het toezicht van de AFM. De AFM wijst er op dat haar handhavingsbeleid haar voldoende armslag geeft om per geval de opportuniteit van de inzet van een bepaald handhavingsinstrument af te wegen. In 4 van het handhavingsbeleid is expliciet vastgelegd dat als, zoals in dit geval, sprake is van overtreding van een centrale verbodsbepaling al snel zal worden gekozen voor zwaardere handhavingsmaatregelen. Het houden van een normoverdragend gesprek ligt dan in de regel niet voor de hand. In het handhavingsbeleid wordt uiteengezet dat en waarom bij niet onder toezicht staande instellingen die in strijd met de wet opereren sneller wordt overgegaan tot de inzet van zwaardere handhavinginstrumenten dan bij onder toezicht staande ondernemingen. De aan VO verweten gedraging zag op het bemiddelen zonder vergunning. VO moet in dit licht worden beschouwd als een niet onder toezicht staande onderneming. 13 In het handhavingsbeleid wordt voorts ten aanzien van de door VO aangehaalde factoren in 4, onder e, het volgende aangegeven: Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak houden de toezichthouders rekening met alle relevante omstandigheden van het geval en wegen zij de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af ( ). Meer specifiek betekent dit dat de toezichthouders bij hun beoordeling onder meer betrekken, indien en voor zover in het concrete geval van toepassing: ( ) Deze opsomming van factoren is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen. Uit deze opmerkingen blijkt dat VO er ten onrechte van uit gaat dat de door haar aangehaalde factoren bepalend zouden zijn bij de keuze voor een bepaalde handhavingmaatregel. 12 Rb. Rotterdam 12 februari 2010, LJN: BL3956, ro Zie ook Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN: BM0507, ro. 2.9.

15 Pagina 15 van Ten aanzien van het betoog van VO dat het wel mee valt met de waarborgen die een consument heeft gemist toen VO geen vergunning had, merkt de AFM het volgende op. Allereerst is van belang dat VO zich aan het toezicht heeft onttrokken. Dat betekent dat (i) geen voorafgaande markttoetredingstoets had plaatsgevonden en (ii) de doorlopende gedragsregels op VO niet van toepassing waren (zie artikel 4:1 Wft); dat is op zichzelf al ernstig. Verder is het geval dat VO weliswaar niet op vakbekwaamheidseisen is getoetst bij de verlening van de Beperkte Vergunning zoals hierna wordt aangegeven ten onrechte, maar dat niet uit de Beperkte Vergunning blijkt dat zij is uitgezonderd of ontheven van de regels van het doorlopend toezicht. Deze regels zijn onverkort van toepassing, zij het dat kennelijk de onjuiste veronderstelling bij de verlening van de Beperkte Vergunning had bestaan dat de vakbekwaamheidsregels geen rol speelden, indien er géén sprake was van direct contact met de consument. Het behoeft voorts weinig betoog dat een consument wordt beschermd door regels die zien op onder meer de integriteit van de (beleidsbepalers van de) bemiddelaar en transparantie van de bemiddelaar over zijn eventuele positie ten opzichte van of verhouding tot aanbieders. Uit het feit dat de AFM aan VO ten onrechte een Beperkte Vergunning heeft verleend, kan VO kortom dus niet afleiden dat de overtreding van het bemiddelingsverbod minder ernstig of verwijtbaar is. De vergunning is overigens ten onrechte verleend, omdat de Wft geen ruimte biedt om de toetsing van de vakbekwaamheidseisen achterwege te laten De boete is opgelegd aan VO als de juridische entiteit die de overtreding heeft begaan. Dat wellicht sprake is van gewijzigde verhoudingen binnen de VOF en de groep vennoten is gewijzigd, doet niet af aan deze constatering. De AFM acht het voor haar beoordeling niet relevant welke afspraken vennoten wellicht onderling hebben gemaakt over het betalen van de boete De AFM ziet geen aanleiding om de boete te matigen. VO heeft gesteld dat er sprake is van gelijkenis met het dossier van Volgens VO heeft de AFM in dat dossier de boete gematigd tot Gelet op haar geheimhoudingsplicht, ziet de AFM echter geen aanleiding om op eventuele, andere zaken of dossiers in te gaan. In het kader van deze zaak is relevant dat VO haar activiteiten heeft voortgezet, hoewel zij wist dat zij niet over de vereiste vergunning beschikte. VO heeft in de relevante periode immers driemaal, steeds voor een deel van haar activiteiten, een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een vergunning om te mogen bemiddelen. Uiterlijk ten tijde van het indienen van de eerste aanvraag moest het VO duidelijk zijn geweest dat zij een vergunning nodig had voor niet alleen het bemiddelen in schadeverzekeringen, maar ook voor het bemiddelen in levensverzekeringen en in hypothecair en consumptief krediet. Dat dit later een light vergunning bleek te kunnen zijn, maakt dit niet anders. Het moment waarop de AFM voor het eerst een dergelijke beperkte vergunning verstrekte is niet relevant. Het bestaan van de mogelijkheid om een dergelijke vergunning te kunnen aanvragen, doet er niet aan af dat VO bemiddelde zonder vergunning. Het was bovendien aan VO om een vergunning aan te vragen.

16 Pagina 16 van 28 Wat verder ook zij van de stelling dat de AFM VO niet formeel heeft opgedragen haar activiteiten te beëindigen, vast staat dat de AFM VO geen toestemming heeft gegeven om de (vergunningplichtige) activiteiten waarvoor de boete is opgelegd voort te zetten. VO heeft welbewust, in de wetenschap dat zij niet over de vereiste vergunning beschikte, langdurig het verbod van artikel 2:80 Wft overtreden. Bovendien heeft VO een aanzienlijk bedrag aan beloning voor de illegaal verrichte werkzaamheden ontvangen ( ,56). Wat verder ook zij van de door VO aangehaalde overwegingen uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 28 januari jl., uit dit aanzienlijk bedrag aan beloning blijkt in ieder geval ook de aanzienlijke omvang van de overtreding. Gelet op deze omstandigheden geven de hiervoor in genoemde gronden die volgens VO tot matiging zouden moeten leidden voor zover deze al op juistheid zouden berusten de AFM geen aanleiding de boete te matigen. Op grond van het voorgaande ziet de AFM geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid of ernst. De AFM meent voorts dat haar niet kan worden verweten dat de gehele procedure enige tijd heeft gekost. De AFM heeft deze periode benut om tot een zorgvuldige vaststelling en kwalificatie van de feiten te komen. Volgens de AFM is deze procedure ook niet onredelijk lang geweest. De AFM stelt vast dat VO in bezwaar niet met recente informatie is gekomen over haar financiële situatie en die van haar vennoten, ook niet nadat de AFM haar daar na de hoorzitting nogmaals nadrukkelijk toe in de gelegenheid heeft gesteld. Dat betekent dat de AFM, naast genoemde toelichting, beschikt over de jaarrekening 2007 van VO en van ---- vermogensverklaringen van , de aangifte inkomensbelasting 2007 van en de concept balans 2008 van ,. Deze gegevens geven de AFM geen aanleiding om in deze procedure een ander standpunt inzake de matiging van de hoogte van de boete in te nemen. De AFM benadrukt in dit verband dat zij niet relevant acht of en zo ja welke afspraken vennoten wellicht onderling hebben gemaakt over het betalen van de boete De AFM handhaaft haar besluit om de boete openbaar te maken. Artikel 1:97 Wft schrijft imperatief voor dat de AFM een boete, opgelegd voor overtreding van artikel 2:80 Wft, openbaar maakt. De AFM wijst in dit verband op de wetsgeschiedenis bij deze bepaling. 14 Gelet op de 14 Zie Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p. 421: ( ) is gekozen voor een regeling met als uitgangspunt dat de toezichthouders verplicht zijn besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes of lasten onder dwangsom na bekendmaking openbaar te maken. De toezichthouder kan dan ook laten zien wat het sluitstuk van zijn toezichtuitoefening is ( ). Zie ook Kamerstukken II 2005/06, , nr. 41, p. 65: de wettelijke regeling bepaalt zo duidelijk bij welke overtredingen de bestuurlijke boetes automatisch en in een vroeg stadium dient te geschieden. In deze gevallen prevaleert, uitzonderlijke gevallen daargelaten, het belang van de publicatie boven dat van de betrokken persoon (veelal een financiële onderneming). Van een

17 Pagina 17 van 28 beginselplicht tot openbaarmaking van een boetebesluit vooruitlopend op een rechterlijke beoordeling, zal niet snel kunnen worden aangenomen dat openbaarmaking achterwege dient te blijven. 15 Artikel 1:97, vierde lid,wft geeft daartoe het juridisch kader voor de beoordeling door te bepalen dat publicatie achterwege blijft, indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. De AFM dient de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 1:97, vierde lid, te beoordelen aan de hand van de doelstellingen van het gedragstoezicht, zoals neergelegd in artikel 1:25 Wft. De wetgever heeft onderkend dat in de praktijk vooral DNB een beroep op deze tenzij-clausule kan en zal doen. Voor de AFM is dat als gedragstoezichthouder niet snel aan de orde. 16 Het uitgangspunt is dus dat een opgelegde boete openbaar wordt gemaakt, tenzij sprake is van een uitzonderlijk geval. 17 De stelling van VO dat publicatie slechts mogelijk is als de in artikel 1:25 Wft genoemde belangen dit nadrukkelijk vorderen, is dan ook gebaseerd op een onjuiste lezing van de wet. De AFM vindt dat genoemde belangen niet aan openbaarmaking in de weg staan. De aan de AFM opgedragen toezichtdoelen zijn gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en een zorgvuldige behandeling van cliënten. De AFM ziet in de door VO aangevoerde argumenten geen reden om openbaarmaking van de boete in strijd te achten met een of meer van deze doelen. Dat geruime tijd is verstreken sinds de beboete activiteiten zijn beëindigd, leidt niet tot het oordeel dat de uitzondering van artikel 1:97, vierde lid, Wft van toepassing is. Aangezien het constateren en onderzoeken van een overtreding en de daarop volgende (voorbereiding van de) besluitvorming over het opleggen van een handhavingsmaatregel nu eenmaal de nodige tijd vergen, zal vrijwel altijd geruime tijd zijn verstreken nadat de overtreding is gepleegd, voordat tot publicatie moet worden overgegaan. Als het tijdsverloop aan publicatie in de weg zou kunnen staan, zou mogelijk slechts bij hoge uitzondering een boete kunnen worden gepubliceerd. De AFM wijst voorts op artikel 1:98 Wft, dat voorschrijft dat een onherroepelijk geworden boete wordt gepubliceerd. De wetgever heeft hiermee de mogelijkheid gecreëerd van een publicatie van de boete die plaatsvindt geruime tijd nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Het valt dan ook niet in te zien hoe het tijdsverloop leidt tot strijd met het doel van het uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Dat VO thans op basis van een vergunning werkzaam is, betekent evenmin dat dit doel zich tegen openbaarmaking verzet. 18 uitzonderlijk geval zal alleen sprake zijn indien de voorzieningenrechter meent dat de toezichthouder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de tenzij- clausule. 15 Rb. Rotterdam (vzr.) 3 september 2008, LJN: BF Vgl. Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 41, p Zie ook de uitspraak in de Voorlopigevoorzieningprocedure, Rb. Rotterdam (vzr.) 12 februari 2010, LJN: BL3956, ro

18 Pagina 18 van 28 Ook overigens is er geen reden om de openbaarmaking onrechtmatig te achten. In het persbericht zijn de voor deze zaak relevante omstandigheden geschetst. Deze omstandigheden blijken voorts ook uit het Boetebesluit. Openbaarmaking van de boete heeft ten slotte naar vaste rechtspraak geen punitief karakter. 19 Openbaarmaking is primair gericht op waarschuwing van de markt en heeft niet als oogmerk leedtoevoeging. 20 De AFM kan op grond van artikel 1:98 Wft slechts afzien van openbaarmaking van het besluit, indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Van dat laatste is naar het oordeel van AFM geen sprake, zodat niet van openbaarmaking kan worden afgezien VO heeft ook nog gesteld dat openbaarmaking van de boete in strijd is met de in artikel 7:11 Awb neergelegde volledige heroverweging in bezwaar. Deze strijd doet zich echter niet voor. De Awb heeft immers als uitgangspunt dat het indienen van een bezwaarschrift het primaire besluit waartegen het bezwaar zich richt, niet schorst. Om te voorkomen dat het besluit wordt uitgevoerd, kan bij de bestuursrechter een verzoek om een voorlopige voorziening worden ingediend. Dit uitgangspunt geldt zelfs bij besluiten waarbij uitvoering een heroverweging in bezwaar zinledig zou lijken te maken, zoals bijvoorbeeld het besluit tot het verlenen van een kapvergunning. Soms wordt in een bijzondere wet, zoals de Monumentenwet, expliciet een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt van de Awb. Echter, niet alleen bevat de Wft als bijzondere wet geen expliciete uitzondering in genoemde zin, zij kent juist, zoals hiervoor is opgemerkt, een beginselplicht tot openbaarmaking. 21 Dat de AFM een boete openbaar heeft gemaakt, laat voorts geheel de mogelijkheid open om een besluit tot openbaarmaking volledig te heroverwegen en om tot het oordeel te komen dat dit besluit geen stand kan houden Ook de stelling dat niet geanonimiseerde openbaarmaking in strijd is met de geheimhoudingsplicht van de AFM is onjuist. De AFM verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2010, 22 waarin, onder verwijzing naar bestendige rechtspraak, 23 wordt geoordeeld dat er voor publicatie in een geanonimiseerde vorm geen ruimte is. 19 Verwezen zij ook naar de toelichting op de vierde nota van wijziging, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, p Rb. Rotterdam 24 april 2006, LJN: AW9642 en Rb. Rotterdam 10 oktober 2006, LJN: AZ Rb. Rotterdam (vzr.) 30 juni 2009, LJN: BJ Rb. Rotterdam 8 april 2010, LJN: BM Verwezen wordt naar uitspraken van de Rb. Rotterdam van 3 september 2008, LJN: BF1175, 28 januari 2010, LJN: BL1972, en 12 februari 2010, LJN: BL3956.