Aflevering Rubriek College Datum

Transcriptie

1 Informatie JOR 2011/153 Rechtbank Rotterdam, , AWB 10/3507 BC-T2, UN BP9381 Bemiddeling zonder vergunning, Beroep tegen boete en aanwijzing AFM, Criminal charge, Matiging boete wegens overschrijding redelijke termijn art. 6 EVRM Aflevering Rubriek College Datum Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting 2011 afl. 5 Bank- en effectenrecht Rechtbank Rotterdam 24 maart 2011 AWB 10/3507 BC-T2 LJNBP9381 mr. Francken mr. Rapmund mr. Jurgens A BV te Middelhamis eiseres, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam, verweerster. mr.j.a. Voerman Bemiddeling zonder vergunning, Beroep tegen boete en aanwijzing AFM, Criminal charge, Matiging boete wegens overschrijding redelijke termijn art 6 EVRM Wft~l:97 Wft-2:80 Awb-8:72;iid4 Awb - 8:72a EVRM -6: lid 1 A BV heeft in de periode 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008, art. 2:80 lid 1 Wft overtreden door zonder (eigen) vergunning te bemiddelen in financiële producten. A BV was als zelfstandig tussenpersoon werkzaam en haar activiteiten waren niet gedekt door de destijds aan D uit hoofde van de Wfd verstrekte vergunning. Aan AFM komt in beginsel de bevoegdheid toe aan A BV een boete op te leggen op grond van art. 2:80 Wft. Er is geen sprake geweest van verwevenheid tussen A BV en D, omdat bij de oprichting van A BV de bemiddelingsactiviteiten van B door deze bij A BV werden ondergebracht. Voorts is A BV niet betrokken geweest bij de vergunningaanvraag van D. Ten slotte zijn vanaf 17 juni 2007 A als handelsnaam van D en B als bestuurder uit het handelsregister uitgeschreven, zodat A BV zich in elk geval vanaf die datum had moeten realiseren dat de aan D verleende vergunning niet op haar van toepassing was en dat zij zelf een vergunning voor haar activiteiten behoefde. De omstandigheid dat AFM thans aan A BV geen aanwijzing meer kan geven omdat zij aan A BV inmiddels een vergunning heeft verleend, in welk verband AFM tot een positieve beoordeling van B als beleidsbepaler van A BV gekomen is, maakt niet dat toepassing van de bevoegdheid om aan A BV een bestraffende sanctie op te leggen, voor AFM niet langer opportuun is. Inherent aan een bestraffende sanctie als de bestuurlijke boete is dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden. Dat de vergunning verlening met zich brengt dat aangenomen mag worden dat sprake is van een verminderde ernst, geeft op zichzelf genomen geen afdoende reden om de inzet van de bestuurlijke boete als zodanig in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Verder geeft het Handhavingsbeleid de toezichthouder voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen. De uitkomst van de weging in onderhavig geval acht de rechtbank niet onredelijk, ook niet indien A BV gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat zij geen klanten benadeeld heeft. De boetehoogte van kan geen stand houden. Het betoog van A BV dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM slaagt. In beginsel heeft een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de "charge" en de uitspraak in eerste aanleg nog als redehjk te gelden. De redelijke termijn in deze zaak ving reeds aan ten tijde van

2 de vergunningverlening op 11 augustus AFM heeft op die datum namelijk niet alleen vergunning verstrekt aan A BV, maar heeft tevens laten weten dat zij een onderzoek naar (mogelijke) overtreding van art. 2:80 lid 1 Wft nog niet heeft afgerond en dat zij alsnog passende maatregelen zal (kunnen) treffen. A BV kon vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat AFM tot de conclusie zou komen dat sprake is geweest van bemiddeling zonder vergunning en dat haar in dat verband, mede gelet op het Handhavingsbeleid van AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Ook de daarop volgende brief van AFM van 21 augustus kon A BV tot het vermoeden leiden dat haar een bestraffende sanctie boven het hoofd hing. Tussen het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet in deze zaak en de "criminal charge" is ongeveer twee jaar en zeven maanden verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan A BV is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag op de voet van art. 8:72a Awb te verminderen met 10%. De overschrijding van de redelijke termijn is niet zozeer toe te rekenen aan de beroepsfase, maar aan de trage besluitvorming door AFM. Dit tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakt dat niet langer ingezien kan worden dat openbaarmaking van de door de rechtbank gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van art. 1:98 Wft, nog langer een redelijk doel dient. beslissing/besluit» Uitspraak 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 23 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM haar besluit van 10 november 2009 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan [A BV] van ,00 wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) deels herroepen door de boete vast te stellen op ,00. Voorts heeft AFM bij dit besluit haar beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gehandhaafd. Tegen het bestreden besluit heeft [A BV] beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 16 maart [A BV] is vertegenwoordigd door [BJ (hierna: [B]) en mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperas, advocaat te Amsterdam. Voorts is namens AFM verschenen mr. J.J.M. Schrama, werkzaam bij AFM. 2. Overwegingen 2.1. [B] dreef vanaf 1 maart 2004 blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de naam [A] (hierna: [A]) een eenmanszaak. Op 27 juli 2007 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat deze eenmanszaak met ingang van 31 december 2006 is opgeheven. [A BV] is op 18 januari 2006 ingeschreven in het handelsregister. Van 17 januari 2006 tot en met 31 mei 2007 was [C Holding BV] enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV]. Met ingang van 31 mei 2007 is [A Holding BV] (hierna: [A Holding]) opgericht door [B], die enig aandeelhouder en bestuurder is. f A Holding] is op haar beurt vanaf die datum enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV] geworden. [B] was voorts in de periode van 9 september 2005 tot en met 18 juni 2007 medebestuurder van [D BV] (hierna: [DJ). Enig aandeelhouder was [C] (hierna: [C]), die ook medebestuurder was. Vanaf 18 juni 2007 is [C] enig bestuurder van [D]. De handelsnaam van [D] luidde van 22 september 2005 tot en met 18 juni 2007 [A]. Sinds 26 mei 1997 is f E BV] (hierna: [E]) ingeschreven in het handelsregister. Enig aandeelhouder en bestuurder van [E] is [C Holding BV], 2.2. [A BV] heeft op 10 januari 2008 een aanvraagformulier gezonden aan AFM ter verkrijging van een vergunning voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en schade- en levensverzekeringen. AFM heeft naar aanleiding van deze aanvraag en de beantwoording door [A BV] van de door AFM aan haar gestelde vragen een onderzoek ingesteld naar de bemiddelingsactiviteiten door [B] en [A BV]. In zijn brief van 25 maart 2008 heeft [B] op vragen van AFM verklaard: "Ik ben zelfstandig ondernemer en heb geen personeel. Ik werk vanuit huis en geef mijn advies bij mijn relaties thuis de gehele week overdag 's avonds. Ik ben gestart als eenmanszaak in 2004 en in 2007 overgegaan naar BV (eerst in 2006 als medeeigenaar van [D] en in 2007 als

3 eigenaar van [A BV] en [A Holding]) Mijn werkzaamheden zijn echter niet veranderd hodn [F], [G] en [H] in het kort: [I]. [C] verzorgt binnen de genoemde [I]-ondernemingen voor alle 'tools' om alleen bezig te kunnen zijn met het advies. Op het hoofdkantoor te [plaats] zijn werkzaam (...) onder dagelijkse leiding van [C]. Zij verzorgen mijn aanvragen, beheren mijn dossiers en zorgen voor de afrekening van de provisie." 2.3. Bij brief van 17 juli 2008 heeft AFM een voornemen tot het geven van een aanwijzing aan [A BV] verzonden. De voorgenomen aanwijzing strekt ertoe dat [A BV] stopt met het bemiddelen in verzekeringen en krediet tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. Naar aanleiding van dit voornemen heeft een zienswijzegesprek plaatsgehad en heeft [A BV] een Samenwerkingsovereenkomst overgelegd. Deze samenwerkingsovereenkomst is door haar met [E] opgemaakt op 1 september In die samenwerkingsovereenkomst is neergelegd dat [E] de intermediair - onder wie blijkens de aanhef worden begrepen [F], [B], [A], [A BV] en [A beheer] - in de gelegenheid heeft gesteld en zal stellen via [E] offertes voor hypotheek- en levensverzekeringproducten aan te vragen en vervolgens af te sluiten bij alle bij [E] aangesloten geldverstrekkers en levensverzekeraars en aldus gebruik te maken van de door [E] aangeboden producten en diensten. Voorts is in die samenwerkingsovereenkomst (als voorwaarde) vermeld dat de intermediair gerechtigd is te bemiddelen bij de totstandkoming van hypotheek- en levensverzekeringproducten en dat de intermediair hiertoe is ingeschreven bij AFM onder nummer Dit mschrijvingsnummer betreft de aan [D] verleende vergunning. AFM heeft op 11 augustus 2008 de verzochte vergunning aan [A BV] verleend voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en schade- en levensverzekeringen AFM heeft nadien nog nadere informatie bij [B] en [A BV] opgevraagd omdat naar haar oordeel sprake is geweest van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft door [B] en [A BV] doordat zij in Nederland hebben bemiddeld zonder een daartoe door AFM verleende vergunning. [B] heeft hierop bij brief van 11 september 2008 nadere informatie verstrekt en aan AFM bericht: "Zoals ik u mondeling reeds heb toegelicht was ik ten tijde van de vergunningaanvraag mede eigenaar van Fiver Support bv en heb toen als mede eigenaar van [D] de vergunning aangevraagd. [A] is hiernaast blijven bestaan van 2/3/2004 totdat het [A BV] is geworden per 31/5/2007. Wellicht dat ik als [A] de vergimning in januari 2006 had moeten aanvragen. Ik probeer u steeds duidelijk te maken dat mijn werkzaamheden nog precies gelijk zijn ondanks de wijziging naar BV en het 'uitstapje' als mede-eigenaar van [D]. Ik hoop dat u obv mijn kennis, kunde en ervaring, u mij de vergunning heeft verleend ongeacht de naam van mijn bedrijf." 2.5. Uit de door AFM opgevraagde stukken blijkt dat PPA met ingang van 1 oktober 2004 een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Voorts heeft AFM vastgesteld dat PPA over 2006 in totaal ,00 en [A BV] over 2007 in totaal ,00 aan provisie heeft ontvangen. AFM heeft [B] en [A BV] bij brief van 9 april 2009 een voornemen tot boeteoplegging toegezonden. AFM heeft vervolgens aan [B] een bestuurlijke boete van ,00 en aan [A BV] een bestuurlijke boete van ,00 opgelegd. Tn bezwaar heeft AFM de aan [B] opgelegde boete volledig herroepen en heeft zij de boeteoplegging aan [A BV] gehandhaafd, doch de hoogte van de opgelegde boete gematigd tot een bedrag van ,00. Dit laatste heeft AFM bij het bestreden besluit aan [A BV] meegedeeld. AFM heeft daarbij de periode van 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 als periode van overtreding aangemerkt. Met betrekking tot de in deze periode verrichte werkzaamheden heeft [A BV] in ieder geval een provisie ontvangen van ,00. AFM heeft ten aanzien van [B] en [A BV] (voor zover het deze laatste betreft: bij het bestreden besluit) voorts positief beslist op hun verzoeken om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen die bij de Vierde tranche van de Awb per I juli 2009 van kracht zijn geworden. Daar per 1 juli 2009 voor [A BV] geen gunstiger boeteregime is gaan gelden en vanaf 1 augustus 2009 zelfs een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de door AFM aan [A BV] verweten gedragingen. De rechtbank zal bij haar hierna volgende beoordeling van het geschil dan ook van de wet- en regelgeving uitgaan zoals deze tot 1 juli 2009 luidde Vast staat dat [A BV] in ieder geval in de periode 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door zonder (eigen) vergunning te

4 bemiddelen infinanciëleproducten. [A BV] was als zelfstandig tussenpersoon werkzaam en haar activiteiten waren niet gedekt door de destijds aan [D] uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) verstrekte vergunning Gelet hierop komt aan AFM in beginsel de bevoegdheid toe aan [A BV] een boete op te leggen op grond van artikel 2:80 van de Wft. AFM heeft bij het bestreden besluit [A BV] een, gelet op de krachtens de wet gefixeerde boetebedragen, aanzienlijk gematigde boete ad ,00 opgelegd Er behoefde voor AFM ten aanzien van [A BV] geen aanleiding gezien te worden om van boeteoplegging af te zien. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op basis van de volgende overwegingen [A BV] is van mening dat AFM net als bij [B] in persoon van boeteoplegging had moeten afzien. Deze mening kan niet gevolgd worden. Ten aanzien van [B] in persoon is ook in de opvatting van AFM weliswaar een verminderde verwijtbaarheid aannemelijk gemaakt, maar dit geldt niet ten aanzien van [A BV]. ïn tegenstelling tot de relatie tussen [B] (in persoon) en [D] is er immers geen sprake geweest van verwevenheid tussen [A BV] en [D], omdat bij de oprichting van [A BV] de bemiddelingsactiviteiten van [B] door deze bij [A BV] werden ondergebracht. Voorts is [A BV] niet betrokken geweest bij de vergunningaanvraag van [Dj. Ten slotte zijn vanaf 17 juni 2007 [A] als handelsnaam van [D] en [B] als bestuurder uit het handelsregister uitgeschreven, zodat [A BV] zich in elk geval vanaf die datum had moeten realiseren dat de aan [D] verleende vergunning niet op haar van toepassing was en dat zij zelf een vergunning voor haar activiteiten behoefde. Hiervan was zij zich, gelet op haar aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:80 van de Wft van 10 januari 2008, kennelijk bewust. [A BV] is bovendien zelf verantwoordelijk voor de door haar gecreëerde situatie waarin via verschillende (rechts)personen werd samengewerkt met ondernemingen met elkaar overlappende handelsnamen De omstandigheid dat AFM thans aan [A BV] geen aanwijzing meer kan geven omdat zij aan [ A BV] inmiddels een vergunning heeft verleend, in welk verband AFM tot een positieve beoordeling van [B] als beleidsbepaler van [A BV] gekomen is, maakt niet dat toepassing van de bevoegdheid om aan [A BV] een bestraffende sanctie op te leggen, voor AFM niet langer opportuun is. In het Handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank N.V. van 10 juli 2008 (hierna: het Handhavingsbeleid) is, in paragraaf 4 onder d, uiteengezet dat en waarom bij niet onder toezicht staande instellingen die in strijd met de wet opereren sneller wordt overgegaan tot de inzet van zwaardere hanaliavingsiiistrumenten dan bij onder toezicht staande ondernemingen. De aan [A BV] verweten gedraging zag op het bemiddelen zonder vergunning. [A BV] moet in dit licht derhalve worden beschouwd als een niet onder toezicht staande onderneming. Dat [A BV] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt, maakt dit niet anders. Inherent aan een bestraffende sanctie als de onderhavige bestuurlijke boete is dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden. Dat de vergunningverlening met zich brengt dat aangenomen mag worden dat sprake is van een verminderde ernst, geeft op zichzelf genomen geen afdoende reden om de inzet van de bestuurlijke boete als zodanig in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Verder geeft het Handhavingsbeleid de toezichthouder voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen. De uitkomst van de weging in onderhavig geval acht de rechtbank niet onredelijk, ook niet indien [A BV] gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat zij geen klanten benadeeld heeft AFM heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat zij tot een positieve betrouwbaarheidsbeoordeling is gekomen ten aanzien van [B] als beleidsbepaler van [A BV], zodat [A BV] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt Voorts is de rechtbank niet gebleken dat de draagkracht van [A BV] haar niet toelaat een boete van ,00 te voldoen. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat aan de hand van de door [A BV] overgelegde gegevens omtrent haarfinanciëlepositie bezwaarlijk staande gehouden kan worden dat [ABV], zoals zij stelt, haar ondernemingsactiviteiten zou moeten staken indien zij een boete van ,00 zou moeten voldoen. Ook faalt het betoog van [A BV] dat de haar opgelegde boete strijdt met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat AFM in vergelijkbare gevallen eveneens een boete van ,00 heeft opgelegd. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 8 april 2010 (LIN BM0507 («JOR» 2010/158, m.nt. Voerman onder «JOR» 2010/159; red.)); 2 september 2010 (LM BN5939 («JOR» 2011/10; red.)) en 3 maart 2011 (LJN BP6971). Dat AFM in enkele andere door [A BV] genoemde gevallen wegens financiële hardheid tot een verdergaande matiging is overgegaan maakt niet dat AFM handelt in

5 strijd met het gelijkheidsbeginsel door in het geval van [A BV] de boete vast te stellen op , Niettemin kan de boetehoogte van ,00 geen stand houden. De rechtbank overweegt in dit verband dat het betoog van [A BV] dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) slaagt. Het tijdsverloop tussen het aanvangen van de "charge" en deze uitspraak maakt namelijk dat de boete thans in enige mate als onevenredig hoog moet worden beschouwd De rechtbank neemt tot uitgangspunt de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waaruit volgt dat in beginsel een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de "charge" en de uitspraak in eerste aanleg nog als redelijk heeft te gelden Naar het oordeel van de rechtbank heeft de redelijke termijn in deze zaak niet eerst een aanvang genomen met de brief van 9 april 2009 houdende het voornemen tot boeteoplegging, maar ving die termijn reeds aan ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus AFM heeft op die datum namelijk niet alleen vergunning verstrekt aan [A BV], maar heeft bij de daarbij behorende aanbiedingsbrief tevens laten weten dat zij een onderzoek naar (mogelijke) overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft door [A BV] nog niet heeft afgerond en dat zij alsnog passende maatregelen zal (kunnen) treffen indien zou blijken dat [A BV] artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Nu AFM, mede gelet op haar eerdere voornemen tot het geven van een aanwijzing, er toen reeds mee bekend was dat [A BV] bemiddelde, kon [A BV] vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat AFM tot de conclusie zou komen dat sprake is geweest van bemiddeling zonder vergunning en dat haar in dat verband, mede gelet op het Handhavingsbeleid van AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Ook de daarop volgende brief van AFM van 21 augustus 2008, waarin zij te kennen heeft gegeven dat zij nadere informatie wenste omtrent de omvang van de overtreding en de daarmee gemoeide provisie en waarin zij de mogelijke sanctie heeft vermeld, kon f A BV] tot het vermoeden leiden dat haar een bestraffende sanctie boven het hoofd hing Tussen het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet in deze zaak en de "criminal charge" is ongeveer 2 jaar en zeven maanden verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan [A BV] is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag op de voet van artikel 8:72a Awb te verminderen met 10%, zodat een boete resteert van ,00. Het beroep is in zoverre gegrond Het bestreden besluit voorziet voorts in de handhaving van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat AFM het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt dienaangaande, onder verwijzing naar haar uitspraken van 2 september 2010 (UN BN5939) en 3 maart 2011 (LJN BP6971) en de uitspraak van haar voorzieningenrechter van 28 januari 2010 (LJN BL1972 («JOR» 2010/155, m.nt. Affourtit en Beek; red.)), dat het publicatiestelsel van Afdeling van de Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 28 januari 2010 hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissjng tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen. Het beroep is : r. zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door bet primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie AFM heeft bij het bestreden besluit voorts haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren, nadat die onherroepelijk zal zijn geworden, heroverwogen. AFM heeft in dit verband geoordeeld dat zich in de periode voorafgaande aan de beslissing op bezwaar geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat moet worden afgezien van (verdere) publicatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte geen stand houden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat, anders dan het geval was in de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2010 (LJN BN2146), de

6 overschrijding van de redelijke termijn niet zozeer is toe te rekenen aan de beroepsfase, maar aan de trage besluitvorming door AFM. AFM heeft eerst meer dan eenjaar na de vergunningverlening een bestuurlijke boete opgelegd aan [A BV], terwijl zij ten tijde van de vergunningverlening reeds op de hoogte was van de bemiddeungsactiviteiten van [A BV] voordien. Dit tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakt dat niet langer ingezien kan worden dat openbaarmaking van de door de rechtbank gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft, nog langer een redelijk doel dient. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep ook op dit onderdeel gegrond verklaren en de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft vernietigen. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op publicatie na onherroepelijkheid De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A BV] redelijkerwijs heeft moeten maken in beroep. (...; red.). 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete en de publicatie van die boete nadat deze uitspraak onherroepelijk geworden is, herroept in zoverre het primaire besluit van 10 november 2009, bepaalt dat deze uitspraak voor zover het de hoogte van de aan [A BV] opgelegde boete betreft in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in deze zaak inhoudt dat de rechtbank de door [A BV] aan AFM te betalen boete vaststelt op ,00, bepaalt dat AFM aan [A BV] het door har betaalde griffierecht (...; red.) vergoedt, veroordeelt AFM in de door [A BV] gemaakte proceskosten (...; red.).» Noot 1. Trage besluitvorming door de AFM brengt de rechtbank tot de conclusie dat de redelijke termijn van art. 6 EVRM is overschreden. 2. Het gaat - samengevat - om het volgende. De belanghebbende is als zelfstandig tussenpersoon werkzaam. In de periode van 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 deed zij dat zonder vergunning. Daarmee werd art. 2:80 lid 1 Wft overtreden. Op 17 juli 2008 Het de AFM weten voornemens te zijn een aanwijzing te geven. De voorgenomen aanwijzing strekte ertoe dat de belanghebbende zou stoppen met haar activiteiten tot zij zou voldoen aan de regelgeving. De AFM verleende vervolgens op 11 augustus 2008 de vereiste vergunning. De belanghebbende had deze op 10 januari 2008 aangevraagd. 3. Uit het vonnis blijkt dat de AFM op 11 augustus 2008 tevens bij brief liet weten dat zij een onderzoek naar een (mogelijke) overtreding van de Wft nog niet had afgerond. De brief vermeldde ook dat de AFM alsnog passende maatregelen zou (kunnen) treffen indien zou blijken dat art. 2:80 lid 1 Wft zou zijn overtreden. Bij brief van 21 augustus 2008 vroeg de AFM nadere informatie. Bij brief van 9 april 2009 liet de AFM weten voornemens te zijn een boete op te leggen. Het boetebesluit dateert van 10 november De belanghebbende was al succesvol opgekomen tegen het besluit van de AFM tot (vroegtijdige) publicatie van de boete op grond van art. 1:97 Wft. De voorziemngenrechter van de rechtbank Rotterdam (Sector bestuursrecht) schorste deze publicatie bij vonnis van 28 januari 2010 («JOR» 2010/155, m.nt. Affourtit en Beek). Er werd o.a. in aanmerking genomen dat de AFM ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus 2008 reeds wist dat zonder vergunning was bemiddeld. Met het oog op de waarschuwing van het publiek vond de voorzieningenrechter dat vraagtekens kunnen worden gezet bij het pas anderhalfjaar na de vergunningverlening publiceren van een boete wegeas een gedraging daaraan voorgaand. Ook vanwege de niet door de AFM onderkende verminderde verwijtbaarheid en de verminderde ernst oordeelde de voorzieningenrechter dat (vroegtijdige) publicatie van de boete in strijd komt met art. 1:97 lid 4 Wft

7 5. Uit het vonnis in de hoofdzaak blijkt dat de AFM (na de uitspraak van de voorzieningenrechter) in bezwaar de hoogte van de opgelegde boete matigde. Aanvankelijk beliep de boete In bezwaar matigde de AFM deze tot De rechtbank ziet vervolgens aanleiding het boetebedrag te verminderen met 10% wegens schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM. 6. Welke termijn is redelijk? De rechtbank is daar kort over. Tot uitgangspunt wordt genomen dat volgens vaste jurisprudentie in beginsel een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de "criminal charge" en de uitspraak in eerste aanleg nog redelijk is. In het vonnis van de Rb. Rotterdam (Sector bestuursrecht) van 11 oktober 2005 («JOR» 2005/300, m.nt. Vietter-van Dort) is een uitgebreidere uiteenzetting te vinden. De rechtbank overwoog in die zaak - onder verwijzing naar HR 22 april 2005, «JB» 2005/166 - dat als vuistregel dient te worden gehanteerd dat de afdoening in bezwaar en eerste aanleg maximaal twee jaar in beslag kan nemen. Wél heeft te gelden dat een overschrijding van die twee jaar onder omstandigheden geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, bijvoorbeeld wegens bewerkelijkheid van de zaak often gevolge van vertraging die door toedoen van de belanghebbende is ontstaan, aldus de rechtbank. 7. Wanneer begint de redelijke termijn? Het aanknopingspunt is de "criminal charge". Normaal zal daarvan sprake zijn zodra het boetevoornemen kenbaar wordt gemaakt. Eerder kan echter ook. Van een "criminal charge" is namelijk, in bestuursrechtelijke zin, sprake vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht op grond waarvan deze persoon redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd. Zie o.a. Rb. Rotterdam 27 juni 2003, «JOR» 2003/176, m.nt. Peters, Rb. Rotterdam (Sector bestuursrecht) 11 oktober 2005, «JOR» 2005/300, m.nt. Vletter-van Dort en Rb. Rotterdam (Sector bestuursrecht), 13 juli 2009, LJN BJ In de onderhavige zaak nam de redelijke termijn niet eerst een aanvang met het boetevoornemen van 9 april Volgens de rechtbank ging die termijn reeds in ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus Dit mede vanwege de brief van (óók) 11 augustus 2008 waarin de AFM o.a. aangaf het onderzoek naar een (mogelijke) overtreding nog niet te hebben afgerond. De rechtbank verwijst daarbij ook naar het eerdere voornemen tot het geven van een aanwijzing. De AFM was er toen reeds mee bekend dat de belanghebbende bemiddelde. Volgens de rechtbank kon de belanghebbende mede daarom vanaf 11 augustus 2008 redelijkerwijs vermoeden dat haar, mede gelet op het gepubliceerde handhavingsbeleid van de AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Daarbij overweegt de rechtbank (ten overvloede) dat ook het verzoek van de AFM om nadere informatie (brief van 21 augustus 2008) omtrent de "omvang van de overtreding en de daarmee gemoeide provisie" in combinatie met de vermelding van de "mogelijke sanctie" bij de belanghebbende tot het vermoeden kon leiden dat haar een bestraffende sanctie boven het hoofd hing. 9. De redelijke termijn startte dus op 11 augustus Het vonnis werd ongeveer twee jaat en zeven maanden later gewezen, met als gevolg een termijnoverschrijding van ongeveer zeven maanden. De rechtbank overweegt dat de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn redelijk is. Omdat voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan de belanghebbende is te wijten, reduceert de rechtbank de boete met 10%. In punitieve zaken is dat een gebruikelijke reductie bij een overschrijding van zes tot twaalf maanden. Bij een overschrijding van zes maanden of minder wordt in de regel een 5%-reductie toegepast. Bij een overschrijding van meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld (vgl. Barkhuysen en Van Ettekoven, De compensatie voor schending van de redelijke termijn van art. 6 EVRM door de bestuursrechter, NTB 2009,6, p. 135). 10. De overschrijding van de redelijke termijn heeft ook gevolgen voor de door de AFM voorgenomen publicatie op grond van art. 1:98 Wft. Onder r.o herhaalt de rechtbank in de eerste plaats dat het publicatiestelsel van de Wft voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie. Nu de voorzieningenrechter een publicatieverbod heeft opgelegd, bevestigt de rechtbank dat de bestuurlijke heroverweging van de AFM niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging. Wat betreft het tweede - op grond van art. 1:98 Wft - voorgeschreven moment van publicatie (wanneer het boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden) stelt de rechtbank voorop dat de termijnoverschrijding is toe te rekenen aan de trage besluitvorming door AFM. De rechtbank overweegt dat het tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakt dat niet langer kan worden ingezien dat openbaarmaking van de door de rechtbank gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van art. 1:98 Wft, nog langer een redelijk doel dient. Publicatie op grond van artikel 1:98 Wft dient dus ook achterwege te blijven.

8 11. Hiermee komt de rechtbank tot een ander oordeel dan in de Numico-zaak (Rb. Rotterdam 22 juli 2010, «JOR» 2010/273, m.nt. Hoff). In die zaak was vanaf het boetevooraemen tot de uitspraak in de eerste aanleg ruim twee en een halfjaar verstreken. Voor de rechtbank was dat aanleiding de boete (ook) met 10% te verminderen. Publicatie van het onherroepelijke boetebesluit kon volgens de rechtbank echter wel door de beugel. De rechtbank overweegt (r.o ) dat het uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een onherroepelijke bestuurlijke boete strekt tot normaanscherping. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het uitgangspunt van de Wft is dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, levert het enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden om toepassing te geven aan het slotgedeelte van art. 1:98 Wft. Omdat de overschrijding van de redelijke termijn in de Numico-zaak volledig was toe te rekenen aan de beroepsfase, oordeelde de rechtbank dat de beperkte matiging niet maakt dat publicatie niet langer opportuun is. 12. Tot slot het vonnis maakt nog eens duidelijk dat er onder omstandigheden (ruim) vóór het boetevooraemen sprake kan zijn van een "criminal charge". Dat is niet alleen van belang voor de "redelijke termijn", maar óók voor de cautieplicht (zie art. 5:10a, lid 2, Awb). De AFM zal daar op moeten letten, terwijl het voor een belanghebbende in vergelijkbare kwesties wellicht (beperkte) mogelijkheden biedt te betogen dat nadien tijdens een verhoor afgelegde verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. mr. JA. Voerman,