Privacy en de zieke werknemer

Transcriptie

1 Privacy Privacy en de zieke werknemer Mr. I.J. de Laat Zeer recent is door het College Bescherming Persoonsgegevens een rapport 1 uitgebracht waaruit naar voren is gekomen dat de Nederlandse burgers zich over het algemeen redelijk bewust zijn van hun privacy, zonder dat ze er erg bezorgd om zijn. Ze hechten een groot belang aan de wijze waarop met hun persoonsgegevens wordt omgegaan maar ze ondervinden in de praktijk niet vaak inbreuken op hun privacy. Bijna tegelijkertijd is het proefschrift van Van der Helm verschenen over de privacybescherming van de zieke werknemer waarin Van der Helm concludeert dat de huidige wet- en regelgeving onvoldoende is uitgerust om de privacybescherming van de zieke werknemer te garanderen. 2 In dit artikel zal ik ingaan op de privacy van de werknemer in de fase van ziekmelding. Tevens zal ik bespreken wat de bevoegdheden van de werkgever zijn in het kader van de controle op de naleving van de ziekteverzuimregels. Ik zal in dit kader onder meer recente rechtspraak bespreken. De privacyaspecten van het verstrekken van persoonsgegevens aan een verzekeraar alsmede in gerechtelijke procedures laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing. Wettelijk kader In verschillende verdragen en in de Grondwet is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Artikel 8 Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ( EVRM ) en artikel 10 van de Grondwet bepalen dat de werknemer en dus ook de zieke werknemer ook op de werkvloer recht heeft op een zekere mate van privacy. Daarnaast zijn in de Wet bescherming persoonsgegevens ( Wbp ) normen opgenomen die de persoonlijke levenssfeer moeten beschermen. Deze wet is tevens een belangrijke rechtsbron voor privacy in arbeidsverhoudingen. De Wbp bevat normen voor een behoorlijke en zorgvuldige verwerking van persoonsgegevens. Artikel 8 is het kernartikel van de Wbp en bevat een opsomming van de gronden voor toelaatbare gegevensverwerking. Echter, belangrijker voor de gegevensverwerking van de zieke werknemer is het feit dat in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 Wbp nadere regels zijn opgenomen over de verwerking van bijzondere gegevens. De aard van deze bijzondere gegevens brengt met zich dat speciale regels gesteld worden, aangezien verwerking ervan een grote inbreuk kan vormen op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Hierbij moet worden gedacht aan gegevens betreffende iemands ras, politieke gezindheid of gezondheid. Van het verbod tot 1 College Bescherming Persoonsgegevens, Niets te verbergen en toch bang, Amsterdam, 2009, p Van der Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht. het verwerken van bijzondere gegevens kan alleen ontheffing worden verleend indien de verwerking zijn grondslag vindt in één van de artikelen 17 tot en met 23 Wbp. In dit kader is vooral de bepaling ten aanzien van de verwerking van gezondheidsgegevens van belang. Op basis van artikel 16 Wbp is het verboden om gegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken, tenzij de verwerking onder een van de in de Wbp genoemde uitzonderingen valt. Onder gezondheidsgegevens worden blijkens de memorie van toelichting alle gegevens bedoeld die de geestelijke of lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen: Niet alleen indien een bedrijfsarts vaststelt dat een werknemer lijdt aan een psychosomatisch probleem is er sprake van een gegeven betreffende iemands gezondheid, dit is ook het geval indien een chef van een werknemer constateert dat de werknemer lichamelijk gehandicapt is. 3 De uitzonderingen op het verbod om persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken zijn opgenomen in artikel 21 Wbp. In dit artikel is geregeld dat werkgevers enkel gezondheidsgegevens mogen verwerken indien dit noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer danwel indien dit noodzakelijk is voor de re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers. Daarbij is van belang dat gezondheidsgegevens alleen mogen worden verwerkt door personen die uit hoofde van hun beroep of krachtens over- 3 Tweede Kamer , 25892, nr. 3, p SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 Privacy en de zieke werknemer eenkomst tot geheimhouding zijn verplicht. Uitgangspunt is dat gezondheidsgegevens ten behoeve van werknemers door een arts van de Arbo-dienst worden verwerkt. Naast de in artikel 21 Wbp geregelde uitzonderingen, kent artikel 23 Wbp nog een aantal algemene ontheffingsgronden. Zo mogen gezondheidsgegevens wel worden verwerkt met de uitdrukkelijke toestemming van de zieke werknemer. Indien de uitdrukkelijke toestemming als grond voor gegevensverwerking wordt gehanteerd, dient rekening te worden gehouden met het feit dat in internationaal en nationaal verband de vraag wordt gesteld of een werknemer gezien de gezagsrelatie met de werkgever wel in vrijheid toestemming kan geven. Andere wet- en regelgeving die betrekking heeft op de privacy van de zieke werknemer is onder meer de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst ( WGBO ). Hier kom ik later nog op terug. Voor de zieke sollicitant is de Wet op de medische keuringen ( WMK ) van belang. In deze wet is onder meer geregeld dat keuringen alleen mogen plaatsvinden als aan de vervulling van de functie bijzondere eisen mogen worden gesteld op het punt van medische geschiktheid. Daaronder is begrepen de gezondheid en veiligheid van de keurling zelf en van derden. In het selectieproces mogen geen vragen worden gesteld of inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de sollicitant of diens ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Het privacyrecht van de zieke sollicitant geldt echter niet onverkort. Artikel 7:678 lid 2 onderdeel a BW bepaalt dat een werknemer op staande voet kan worden ontslagen als hij bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever valse inlichtingen heeft verstrekt. Het begrip valse inlichtingen wordt ruim uitgelegd: een dringende reden wordt ook aangenomen als de sollicitant tijdens een sollicitatie een ziekte verzwijgt waarvan hij weet dat deze hem ongeschikt maakt voor de functie. 4 Vaststellen van het recht op loondoorbetaling Welke informatie moet de zieke werknemer verstrekken? Op het moment dat de werknemer zich bij zijn werkgever ziek meldt, zal hij bepaalde informatie aan de werkgever moeten verstrekken. In de meeste gevallen zal de werkgever in de door hem opgestelde en aan de ondernemingsraad ter instemming voorgelegde 5 ziekteverzuimregels hebben geregeld welke informatie de werknemer dient te verstrekken. De werkgever mag echter niet onbeperkt om informatie van de werknemer vragen. Het recht op privacy van de zieke werknemer in deze eerste fase komt tot uitdrukking bij de toepassing van het systeem van loondoorbetaling bij ziekte zoals geregeld in de artikelen 7:629 en 7:629a BW. 4 HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals). Zie ook: D.J. Rutgers, Disfunctioneren door arbeidsongeschiktheid aanstelling, re-integratie en ontslag in: Verhulp e.a., Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p Artikel 27 lid 1 onder d WOR. De werkgever is op grond van artikel 7:629 lid 6 BW enkel geoorloofd om het loon op te schorten indien de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Deze regeling impliceert dat er door de werknemer gegevens aan de werkgever moeten worden verstrekt over zijn ziekte. De wet zegt niet wat de controlevoorschriften precies mogen inhouden maar stelt wel duidelijke beperkingen. Immers, het moet gaan om redelijke voorschriften, wat impliceert dat de werkgever niet om die gegevens mag vragen die onnodig belastend voor de werknemer zijn. Uit de memorie van toelichting volgt dat met de voorwaarde dat de voorschriften redelijk moeten zijn, is beoogd de werknemer te beschermen tegen onnodige en onaanvaardbare inbreuken. 6 Er zijn echter tevens door de regering mededelingen gedaan dat deze voorschriften dienen om vast te stellen of de werknemer ziek is én voldoet aan de voorwaarden van loondoorbetaling. 7 Hieruit zou volgens Van der Helm 8 afgeleid kunnen worden dat de voorschriften wellicht toch een ruimere strekking zouden kunnen hebben dan alleen om vast te stellen of de werknemer ziek is. Voor zover dit al juist zou zijn, is de wetgever mijns inziens duidelijk dat de voorschriften die de werkgever geeft zo moeten zijn ingericht dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer zoveel mogelijk gewaarborgd is. 9 Daarnaast moet de werkgever bij het geven van voorschriften tevens rekening houden met de bepalingen van de Wbp. Niet alleen geldt in dit kader een verbod op het verwerken van gezondheidsgegevens door de werkgever zelf, ook is in dit kader in de memorie van toelichting bij artikel 21 Wbp benadrukt dat een werknemer niet meer informatie aan de werkgever hoeft te verschaffen dan deze nodig heeft om vast te stellen of zijn werknemer recht op loondoorbetaling heeft. 10 Hier aan wordt toegevoegd dat dit bijvoorbeeld met zich brengt dat in het geval de werknemer zich ziek meldt, hij zijn werkgever de aard en de oorzaak van de ziekte niet behoeft mede te delen. Voor de beoordeling van de loondoorbetalingsverplichting is de oorzaak van de ziekte niet van belang en de werknemer moet daarom met het oog op de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer een antwoord op die vraag zonder gevolgen schuldig kunnen blijven, zo volgt uit de memorie van toelichting. 11 Door het College Bescherming Persoonsgegevens wordt zelfs het standpunt ingenomen dat het feit dat het verbod tot het verwerken van gezondheidsgegevens door de werkgever enkel niet geldt wanneer dit geschiedt met de uitdrukkelijke toestemming van de werknemer, maakt dat de werkgever zelfs niet mag informeren naar de 6 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 21 en Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p Van der Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers 5

3 Privacy aard en oorzaak van de ziekte. 12 Dit zou er immers toe kunnen leiden dat er geen sprake meer is van een geheel vrijwillige mededeling van de werknemer aangezien het enkele informeren door de werkgever kan worden gezien als het uitoefenen van enige aandrang. Dit geldt temeer nu in het algemeen niet snel wordt aangenomen dat de werknemer in de (gezags-)relatie tot zijn werkgever in vrijheid zijn wil heeft kunnen uiten. In theorie is de privacybescherming van de zieke werknemer mijns inziens voldoende geregeld. De vraag is echter in hoeverre de werknemer zich bewust is van deze uitgangspunten en de werkgever zich ook daadwerkelijk aan de uitgangspunten houdt. Voor de gegevens die door de werkgever wel mogen worden verwerkt, geldt onverkort dat deze gegevens onder een van de gronden van artikel 8 Wbp moeten vallen. Dit komt er op neer dat de Wbp de werkgever verplicht om niet meer gegevens te verwerken dan die gegevens die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (artikel 8 onderdeel b Wbp), om een wettelijke verplichting na te komen (artikel 8 onder c Wbp) danwel voor de bedrijfsvoering waarbij rekening dient te worden gehouden met de fundamentele rechten en vrijheden van de zieke werknemer (artikel 8 onderdeel f Wbp). 13 Hierbij kan worden gedacht aan de gegevens van de verblijfsplaats van de werknemer, de vermoedelijke duur van het verzuim en informatie in het kader van de overdracht van de werkzaamheden van de zieke werknemer. In uitzonderlijke gevallen kan er tevens een goede grond zijn om gegevens over de aard en oorzaak in het personeelsdossier op te nemen. Deze situatie doet zich voor indien er binnen de organisatie met de gezondheidsbelang van de individuele werknemer rekening moet worden gehouden, bijvoorbeeld in het geval het noodzakelijk is dat men op de werkvloer op de hoogte is van het feit dat een bepaalde werknemer last heeft van astma, epilepsie of suikerziekte. 14 Ten slotte kan de werkgever er in een tweetal gevallen belang bij hebben om te weten wat de niet-medische oorzaak van de ziekte is. Allereerst mag de werkgever de werknemer wel vragen of de ziekte veroorzaakt is door een arbeidsongeval. Indien dit het geval is, is de werkgever op grond van artikel 9 van de Arbowet verplicht dit te melden aan de arbeidsinspectie. Deze wettelijke plicht levert vervolgens op basis van artikel 8 onderdeel c Wbp een grondslag om te registreren dat er sprake was van een arbeidsongeval. Het tweede geval waarin de werkgever er belang bij kan hebben te weten wat de niet-medische oorzaak van de ziekte is, is in het geval er sprake is van een ongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde is betrokken. In een dergelijk geval heeft de werkgever op grond van artikel 6:107a lid 2 BW de mogelijkheid het netto doorbetaalde salaris op deze derde te verhalen. De grondslag voor deze gegevensverwerking is niet de hiervoor genoemde wettelijke plicht maar artikel 8 onderdeel f Wbp kan een mogelijke grondslag bieden in het kader van het regresrecht. Dit betekent dat van geval tot geval het gerechtvaardigd belang van de werkgever moet worden gewogen ten opzichte van het privacybelang van de werknemer. 15 Met Van der Helm ben ik van oordeel dat de werknemer in het algemeen niet een groot privacybelang heeft de werkgever deze informatie niet te verstrekken. 16 Hierbij is mijns inziens vooral van belang dat het hier niet-medische informatie betreft. Wat zijn de bevoegdheden van de bedrijfsarts? Na de ziekmelding door de werknemer, zal de werkgever de bedrijfsarts op de hoogte stellen van de ziekmelding en de informatie die hij in dit kader reeds van de werknemer heeft ontvangen. Immers, de werkgever is op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 17 verplicht zich bij specifieke taken op het gebied van preventie en bescherming, waaronder het begeleiden van arbeidsongeschikte werknemers, arbeidsgezondheidskundig onderzoek en de aanstellingskeuring, bij te laten staan door een gecertificeerde Arbodienst of een BIG-geregistreerde bedrijfsarts. Afhankelijk van de met de werkgever gemaakte afspraken zal de bedrijfsarts vervolgens op een met de werkgever afgestemd moment contact opnemen met de zieke werknemer en informeren naar de aard en de oorzaak van de ziekte. De werknemer is op basis van artikel 7:660a BW alsmede op basis van artikel 7:629 lid 6 BW in principe verplicht deze informatie aan de bedrijfsarts te verstrekken. In principe, omdat strikt genomen de werknemer kan besluiten geen informatie aan de bedrijfsarts te verstrekken. Dit kan echter verstrekkende consequenties hebben voor de loondoorbetaling. In de memorie van toelichting bij artikel 7:629 lid 6 BW is immers vermeld dat het verstrekken van medische informatie aan de bedrijfsarts als een redelijk controlevoorschrift kan worden gezien. 18 Voor wat betreft de omvang van de informatieplicht is nog van belang dat de Wbp vereist dat alleen gegevens verwerkt mogen worden die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsarts om zich een goed oordeel te kunnen vormen over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Daarnaast verplicht artikel 33 Wbp de bedrijfsarts de zieke werknemer te informeren over zijn identiteit en de doeleinden van de gegevensverwerking. Naast de door de werknemer zelf te verstrekken informatie, kan de situatie zich voordoen dat de bedrijfsarts de werknemer lichamelijk zal willen onderzoeken. Een grond hiervoor kan zijn dat de bedrijfsarts moet kunnen vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is. Een lichamelijk 12 College bescherming persoonsgegevens, De zieke werknemer en privacy, Den Haag, 2008, p College Bescherming Persoonsgegevens, De zieke werknemer en privacy, Den Haag, 2008, p College Bescherming Persoonsgegevens, De zieke werknemer en privacy, Den Haag, 2008, p College Bescherming Persoonsgegevens, De zieke werknemer en privacy, Den Haag, 2008, p Van der Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p Artikel 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet. 18 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 Privacy en de zieke werknemer onderzoek zal daarom alleen mogen plaatsvinden indien de door de werknemer verstrekte informatie onvoldoende is om vast te stellen of de werknemer arbeidsongeschikt is. Zowel op basis van het toestemmingsvereiste uit de WGBO 19 als op basis van het grondrecht op lichamelijke integriteit 20 kan de werknemer weigeren mee te werken aan een dergelijk lichamelijk onderzoek. Ook dit kan echter conseqenties hebben voor de werknemer aangezien dit kan leiden tot het opschorten van de loondoorbetaling door de werkgever indien de bedrijfsarts als gevolg van de weigering onvoldoende informatie heeft om de arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Een andere mogelijkheid voor de bedrijfsarts is om de behandelend arts van de betreffende werknemer om medische gegevens te vragen. Het is de behandelend arts gezien zijn beroepsgeheim ex artikel 7:457 BW echter slechts toegestaan dergelijke gegevens te verstrekken indien de zieke werknemer hiervoor toestemming heeft verleend. De KNMG heeft in dit kader een richtlijn 21 opgesteld waarin onder meer de gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en behandelend arts nader wordt uitgewerkt. In deze richtlijn is bijvoorbeeld geregeld dat de gegevensverstrekking door de behandeld arts zich dient te beperken tot relevante informatie van feitelijke aard en dat de verstrekking schriftelijk dient te gebeuren. 22 Nadat de bedrijfsarts zich een oordeel heeft gevormd over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zal hij de werkgever adviseren over de aanspraak op loondoorbetaling. Bij deze advisering is de bedrijfsarts gebonden aan het medisch beroepsgeheim 23 en mag hij daarom alleen de voor de werkgever relevante en noodzakelijke informatie verstrekken. Dit medisch beroepsgeheim ziet niet alleen op de medische informatie die de bedrijfsarts heeft verkregen maar op alle informatie die de werknemer hem als geheim heeft toevertrouwd. De bedrijfsarts moet de werknemer vooraf informeren over deze gegevensverstrekking. 24 Door het CBP wordt steeds strenger gecontroleerd of bedrijfsartsen zich wel aan de op hen rustende verplichtingen houden. Zo heeft het CBP op 26 maart 2009 bekend gemaakt een last onder dwangsom op te leggen aan een Arbodienst uit Lelystad die volgens het CBP medische gegevens van 45 werknemers van een bedrijf heeft doorgespeeld aan de werkgever Artikel 7:450 BW. 20 Artikel 11 Grondwet. 21 KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie, KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie, 2006, p Artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Zie ook H.J.J Leenen en J.K.M. Gevers, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem, 2000, p KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en re-integratie, 2006, p Brief van CBP aan Tredin BV, 26 maart Second opinion Indien werkgever en werknemer van mening verschillen over de vraag of de werknemer daadwerkelijk ziek is en de werkgever de loonbetaling heeft opgeschort, kan de werknemer een loonvordering instellen. Op basis van artikel 7:629a lid 1 BW dient de werknemer bij de instelling van de loonvordering een deskundigenoordeel van het UWV over te leggen. Ook indien de werknemer niet voornemens is een loonvordering te starten, kan een deskundigenoordeel van het UWV worden gevraagd. Het UWV kan relatief eenvoudig aan de benodigde (medische) informatie komen omdat de werkgever, de arbodienst en de werknemer op basis van de wet SUWI verplicht zijn aan UWV de gegevens te verstrekken die UWV nodig heeft voor de uitvoering van de wettelijke taken. 26 De uitvoering van een wettelijke taak is vervolgens een van de gronden genoemd in artikel 8 Wbp die gegevensverwerking rechtvaardigt. Ook medische gegevens mogen door UWV worden verwerkt omdat deze vallen onder artikel 21 lid 1 sub f Wbp, te weten de uitvoering van de loondoorbetaling bij ziekte. Op grond van zowel artikel 21 Wbp als 7:629a BW moet de deskundige van het UWV die medische gegevens verwerkt een arts zijn. Op grond van artikel 7:629a lid 4 BW kan deze arts inlichtingen inwinnen bij de behandelend arts van de werknemer onder de voorwaarde dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet onevenredig wordt geschaad. Het is de vraag of deze bepaling bedoeld is als een wettelijke verplichting voor de behandelend arts die het beroepsgeheim doorbreekt. De heersende leer 27 lijkt te zijn dat wordt aangenomen dat dit inderdaad het geval is. Dit zou betekenen dat de behandelend arts zonder toestemming van de patiënt gegevens aan de UWV-arts kan verstrekken. Hierbij is wel van belang dat de behandelend arts de gegevens alleen mag verstrekken als de persoonlijke levenssfeer niet onevenredig wordt geschaad. Desalniettemin wordt door deze regeling mijns inziens het beroepsgeheim van de behandelend arts als verwoord in artikel 7:457 BW wel op zeer eenvoudige wijze en zonder voldoende rechtvaardiging doorbroken. Ik zou me dan ook kunnen voorstellen dat de behandelend arts uit oogpunt van zorgvuldigheid toch de toestemming van de werknemer vraagt alvorens tot gegevensverstrekking aan UWV over te gaan. Uit de kamerstukken volgt dat wel is voorgesteld om de verstrekking afhandelijk te maken van de toestemming van de werknemer maar de regering achtte dit niet noodzakelijk aangezien In de verslaglegging van de second opinion zonder toestemming van de werknemer geen medische of andere vertrouwelijke gegevens mogen worden overlegd Artikel 54 lid 1 en 3 SUWI. Vgl. ook Van der Helm, I (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p. 259 e.v. 27 Van Slooten 2008, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:629a BW, aant. 3, en Van der Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p Zie anders: Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:629a, aant Kamerstukken I 1995/96, 24439, nr. 134b, p.51. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers 7

5 Privacy Controle op het ziekteverzuim, hoe ver mag de werkgever gaan? Nadat door werkgever met inachtneming van het advies van de bedrijfsarts is vastgesteld dat de werknemer arbeidsongeschikt is en er een recht op loondoorbetaling bestaat, kunnen in een later stadium twijfels ontstaan over de vraag of de werknemer daadwerkelijk ziek is en zich houdt aan de ziekteverzuimvoorschriften. Zoals hiervoor reeds omschreven kunnen door de werkgever op basis van artikel 7:629 lid 6 en artikel 7:660 en 7:660a BW ziekteverzuimregels worden opgesteld. Controlevoorschriften over de naleving van deze ziekteverzuimregels kunnen hier onderdeel van uitmaken. Er is echter onduidelijkheid over wat de wettelijke grondslag is voor de bevoegdheid van de werkgever om de werknemer te controleren op diens gedrag. Van der Helm stelt zich op het standpunt dat de arbeidsrechtelijke regeling de werkgever geen duidelijke bevoegdheid geeft om controle uit te oefenen op de naleving van de zieke werknemer van voorschriften of het gedrag van de werknemer zelf. 29 Hij is van mening dat de wettelijke bevoegdheid voorschriften op te stellen, strikt genomen niet tevens de bevoegdheid inhoudt om tot controle op naleving van deze voorschriften over te gaan. Dit standpunt is mijns inziens juist. Dit betekent dat net als in andere gevallen waarin de werkgever het gedrag van de werknemer wenst te monitoren het EVRM en de Wbp het toetsingskader vormen voor de rechtmatigheid van het handelen van de werkgever. Aangezien het gaat om het vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is, is het uitgangspunt dat de bedrijfarts de controle op het ziekteverzuim uitvoert. De vraag is of de werkgever zelf ook een gedeelte van de controle op het ziekteverzuim op zich mag nemen. De kantonrechter te Lelystad heeft in dit kader geoordeeld dat het door de werkgever natrekken van informatie bij het ziekenhuis, proberen in contact te komen met de huisarts van de zieke werknemer en laten posten van een medewerker bij de praktijk van de huisarts moet worden aangemerkt als onbetamelijk en een inbreuk op de privacy van de werknemer. 30 Dit klemt temeer, aldus de kantonrechter, waar de controlerende taak wettelijk is opgedragen aan een onafhankelijke derde. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat de werkgever een beperkte rol zou moeten hebben bij de controle op het ziekteverzuim. Controle op het verzuim door privédetective In sommige gevallen zet de werkgever een privédetective in om te laten controleren of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is dan wel de ziekteverzuimregels naleeft. Het is de vraag of dit geoorloofd is. Recentelijk heeft de kantonrechter te Delft in uitspraken van 9 februari 2007 (tussenvonnis) 31 en 7 december 2007 (eindvonnis) 32 beslist dat opnamen gemaakt door de medewerkers van een detec- 29 Van der Helm, I (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p Kantonrechter Lelystad, 3 oktober 2001, «JAR» 2001/ Rechtbank s-gravenhage 9 februari 2007, LJN: BC Rechtbank s-gravenhage 7 december 2007, LJN: BC2229. tivebureau op grond waarvan kon worden geconcludeerd dat de werknemer zijn ziekte had voorgewend, niet als onrechtmatig verkregen bewijs kon worden gezien. Dit omdat het naar het oordeel van de kantonrechter ging om opnames die enkel waren gemaakt om hetgeen door de medewerkers van het detectivebureau was waargenomen vast te leggen en dus niet om opnamen met een verborgen camera zoals bedoeld in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht. Voorts was van een niet toelaatbare inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer geen sprake, omdat het beelden betrof die op de openbare weg zijn gemaakt en die uitsluitend de werknemer weergaven op momenten dat hij zich op de openbare weg bewoog. Het ontslag op staande voet wegens misleiding van zijn werkgever en het voorwenden van arbeidsongeschiktheid hield dan ook stand. De werknemer werd zelfs veroordeeld in de kosten van het onderzoek van de werkgever, waaronder het maken van de video-opnames. De Rechtbank Amsterdam oordeelde vergelijkbaar in een zaak waar de werkgever, de gemeente Amsterdam, een werkneemster had laten observeren waarbij tevens foto s en video-opnamen werden gemaakt nadat zij meerdere malen re-integratiegesprekken had afgezegd omdat naar eigen zeggen haar lichamelijke klachten haar noopten het bed te houden dan wel omdat de gesprekken te inspannend zouden zijn. 33 Uit de observaties bleek dat werkneemster wel in staat was haar hond uit te laten, boodschappen te doen en andere activiteiten te verrichten. De rechtbank oordeelde dat de privacy van werkneemster wel was geschonden, maar dat dit echter nog niet wil zeggen dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat de observaties specifiek waren gericht op het toetsen van de redenen van werkneemster om afspraken af te zeggen. In dit licht waren de observaties gerechtvaardigd en proportioneel, alsmede in overeenstemming met de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. Voornoemde uitspraken zijn in lijn met het arrest van het Hof Den Bosch uit Hoewel het in dit arrest niet ging om cameratoezicht, maar enkel om het inschakelen van een privédetective, kan uit dit arrest ook al wordt geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangenomen wel worden geconcludeerd dat de normen voor het toelaatbaar achten van het inschakelen van privédetectives en het gebruik van camera s in de loop van de tijd zijn versoepeld. In deze zaak vorderde een werknemer dat zijn werkgeefster zou worden verboden een inbreuk te maken op zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in het bijzonder hem te doen schaduwen en hem te doen volgen. Voorts vorderde de werknemer dat het rapport waarin de bevindingen van de privédetective waren opgenomen niet verder verwerkt zouden mogen worden. Het hof concludeerde dat het in beginsel een onevenredige en ongepaste 33 Rechtbank Amsterdam 8 augustus 2007, «JAR» 2007/ Hof s-hertogenbosch 2 december 1992, «JAR» 1992/ SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 Privacy en de zieke werknemer maatregel was om buiten de werknemer om aan een privédetectivebureau opdracht te geven onderzoek te doen naar de gegrondheid van de berichten over de activiteiten van de werknemer gedurende diens ziekteverlof. Als goed werkgeefster had de werkgeefster dit behoren na te laten. Het hof oordeelde dat het in de rede leek te liggen dat bij de normale verhoudingen een onderzoek naar aanleiding van concrete klachten begint met een gesprek met de werknemer zelf. Vervolgens had enige controle op de juistheid van werknemers mededelingen door de werkgever zelf moeten worden verricht. Controle door een detectivebureau was volgens het hof slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen welke een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken, aldus het hof. Desalniettemin onderschreef wat mijns inziens, gezien voorgaande overwegingen, niet voor de hand ligt het hof het oordeel van de president van de Rechtbank Maastricht dat niet was vast komen te staan dat er sprake is van een inbreuk op het recht van de werknemer op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. De president overwoog in dit kader dat er geen sprake is van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aangezien de aan de privédetective verstrekte opdracht enkel zag op het onderzoeken van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden, het onderzoek zich over een betrekkelijk korte periode van drie weken heeft uitgestrekt, alsmede aangezien er geen grond was om aan te nemen dat er bij het onderzoek technische hulpmiddelen waren benut. Van doorslaggevende betekenis achtte de president dat de ingevolge de opdracht waar te nemen en waargenomen situaties niet daadwerkelijk de persoonlijke levenssfeer van de werknemer betroffen. Vervolgens oordeelde het hof wel dat het rapport niet in de door werkgeefster gehouden persoonsregistratie mocht worden opgenomen, nu de gegevens onrechtmatig waren verkregen. Geen van de hiervoor omschreven uitspraken zijn mijns inziens in lijn met de regelgeving ter bescherming van de privacy van de zieke werknemers. Allereerst is het de werkgever noch de privédetective geoorloofd om gezondheidsgegevens te verwerken wat zij gezien de zeer ruime omschrijving van het begrip gezondheidsgegevens wel doen. Uit de gedragscode voor particuliere beveiligingsorganisaties volgt dat er vanuit wordt gegaan dat onderzoeksbureaus bevoegd zijn om gezondheidsgegevens te verwerken aangezien zij in opdracht handelen van de werkgever die hiertoe tevens bevoegd is. 35 Met Heida ben ik van oordeel dat deze redenering niet juist is nu geen van beide partijen hiertoe bevoegd is. 36 Daarnaast is er mijns inziens in alle gevallen sprake van een schending van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zelfs al gaat het om opnames die gemaakt zijn op de openbare weg. Ten slotte kan ik mij in het licht van het voorgaande wel vinden in het hiervoor omschreven uitgangspunt van het Hof Den Bosch dat bij normale verhoudingen een onderzoek naar aanleiding van concrete klachten begint met een gesprek met de werknemer zelf, alvorens opsporingsmiddelen in te zetten. Daarnaast moeten er naar mijn mening duidelijke criteria worden opgesteld die gehanteerd kunnen worden bij het bepalen in welke situaties het inzetten van opsporingsmiddelen ook daadwerkelijk geoorloofd is, waarbij er rekening moet worden gehouden met het uitgangspunt dat de bedrijfsarts de aangewezen persoon is voor het uitvoeren van dergelijke controles. Conclusie Al met al moet worden geconcludeerd dat op het eerste gezicht de privacy van de zieke werknemer redelijk goed geregeld lijkt. Indien er beter wordt gekeken, blijkt dat er nog wel enkele onvolkomenheden zijn. Zo is er bijvoorbeeld wel een wettelijke grondslag voor het verwerken van bepaalde gezondheidsgegevens in het kader van de vaststelling van het recht op loondoorbetaling, maar is hierin enkel geregeld dat de werkgever redelijke voorschriften moet opstellen ten aanzien van de door de werknemer te verstrekken informatie. Dit is niet verder uitgewerkt en discussie zou kunnen ontstaan over de vraag wat onder redelijke voorschriften moet worden verstaan. Daarnaast wordt door de bepaling in artikel 7:629a lid 4 BW, die ziet op de gegevensverstrekking door de behandelend arts aan het UWV, het beroepsgeheim relatief gemakkelijk doorbroken indien er vanuit wordt gegaan dat voor deze gegevensverstrekking geen toestemming van de werknemer noodzakelijk is. Met betrekking tot de controle op het ziekteverzuim volgt uit de jurisprudentie een andere lijn dan op basis van de geldende wet- en regelgeving voor de hand zou liggen. Zo mag volgens de jurisprudentie de werkgever de werknemer controleren, waar nodig door de inzet van privédetectives en camera s, zonder dat dit consequenties heeft voor (de bewijspositie van) de werkgever. Dit terwijl er mijns inziens geen wettelijke grondslag is voor deze controle en voor zover de controle al geoorloofd is de bedrijfsarts dergelijke controles zou moeten uitvoeren. Over de auteur mr. I.J. de Laat is als advocaat verbonden aan Kennedy van der Laan te Amsterdam. 35 Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus, 2003, p R.A. Heida, Twijfel aan medische beperkingen: video-observaties en deskundigenbericht, ArbeidsRecht /9, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers 9