Het richtlijnvoorstel consumentenrechten: quo vadis?

Transcriptie

1 Het richtlijnvoorstel consumentenrechten: quo vadis? Mr. dr. C.A.N.M.Y. Cauffman, prof. mr. M.G. Faure LL.M. en prof. mr. T. Hartlief* Inleiding en plan van behandeling Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten dat op 8 oktober 2008 door de Europese Commissie werd gepubliceerd, 1 heeft al veel pennen in beweging gebracht. Het beoogt, zoals bekend, de vervanging van vier richtlijnen (de Colportagerichtlijn, 2 de Richtlijn Verkoop op afstand, 3 de Richtlijn Oneerlijke bedingen 4 en de Richtlijn Consumentenkoop 5 ) door één enkele nieuwe richtlijn. In dit artikel geven wij een kort overzicht van zowel de inhoud en achtergrond van het richtlijnvoorstel als de kritiek die het heeft uitgelokt om uiteindelijk vooral in te gaan op de status-quo: waar gaat het heen met het richtlijnvoorstel? * Mr. dr. C.A.N.M.Y. Cauffman is universitair docent Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht. Prof mr. M.G. Faure LL.M. is hoogleraar Vergelijkend en Internationaal Milieurecht aan de Universiteit Maastricht. Prof. mr. T. Hartlief is hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht. 1. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, 8 oktober 2008, COM(2008) 614 definitief. 2. Pb L 31 december 1985, afl. 372, 31, overgenomen door de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte - Bijlage XIX - Consumentenbescherming - Lijst bedoeld in artikel 72, Pb L 1 van 3 januari 1994, afl. 1, Pb L van 4 juni 1997, afl. 144, 19, gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb L van 9 oktober 2002, afl. 271, Pb L van 21 april 1993, afl. 95, Pb L van 7 juli 1999, afl. 171, Wat beoogt het richtlijnvoorstel? Het richtlijnvoorstel is het resultaat van de werkzaamheden van de Commissie tot herziening van het consumentenacquis die een aanvang namen in De Commissie achtte om diverse redenen een herziening nodig. Zo zou het huidige consumentenacquis in haar ogen niet langer voldoen aan de eisen van de huidige, snel evoluerende markten, gelet op onder meer de groeiende betekenis van digitale technologieën en diensten. Verder is de bestaande regelgeving versnipperd. In de eerste plaats is dat het geval omdat de richtlijnen gestoeld zijn op het principe van minimumharmonisatie en veel lidstaten een hoger beschermingsniveau bieden. In de tweede plaats zijn veel aspecten in de richtlijnen ofwel niet consequent geregeld, ofwel buiten beschouwing gelaten. Tot slot stelt de Commissie dat consumenten huiverig zijn om in het buitenland te kopen, hetgeen volgens haar onder meer te wijten is aan het feit dat de regels ter bescherming van de consument als gevolg van de minimumharmonisatie uiteenlopen. 6 De herziening strekt ertoe de bestaande wetgeving te vereenvoudigen, aan te vullen en te verbeteren. De Commissie beoogt daarmee tot een echte interne markt voor de consument te komen waarbij, onder strikte eerbiediging van het subsidiariteitsbeginsel, het juiste evenwicht zou worden gevonden tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. 7 De meest in het oog springende vernieuwing vormt het afstappen van het idee van minimumharmonisatie ten 6. Groenboek, Herziening van het consumentenacquis, COM(2004)651 definitief, Pb C 20 januari 2005, afl. 14, Groenboek, p. 6.

2 faveure van het principe van maximale of volledige harmonisatie. Dit houdt in dat het de lidstaten niet langer vrijstaat om van de richtlijn afwijkende bepalingen in stand te houden of aan te nemen, zelfs niet indien deze erop gericht zijn de consument een verdergaande bescherming te bieden dan voorzien is door de richtlijn (art. 4 Richtlijnvoorstel). Dit principe geldt volgens het oorspronkelijke richtlijnvoorstel voor alle regels die erin zijn vervat. 3. Hoe is het richtlijnvoorstel ontvangen? Het richtlijnvoorstel is niet onverdeeld positief ontvangen. Juister is het te stellen dat het op hevige kritiek is gestuit. Deze kritiek richt zich in de eerste plaats op de ongedifferentieerde keuze voor maximumharmonisatie (A). Van een andere orde, maar ook niet onbelangrijk is dat wordt betreurd dat bij de opstelling van het richtlijnvoorstel geen rekening is gehouden met het DCFR (B). En het zal, ten slotte, niet verbazen dat ook diverse inhoudelijke bezwaren tegen (onderdelen van) het richtlijnvoorstel zijn geformuleerd (C). A. Het uitgangspunt van maximumharmonisatie onder vuur De kritiek op dit punt is tweeledig van aard. Niet alleen de politieke wenselijkheid van maximumharmonisatie wordt immers in twijfel getrokken, ook de juridische werkbaarheid wordt aan de kaak gesteld. 1. Is maximumharmonisatie politiek gewenst? De Commissie beweert bij herhaling dat verschillen tussen wettelijke regels de marktintegratie in de weg zitten. Zolang de rechtsregels van een lidstaat gelijk zijn voor alle handelaren die een transactie met een consument afsluiten binnen de grenzen van die lidstaat, is er echter geen sprake van enige verstoring van de daar geldende marktvoorwaarden. Dat zou pas het geval zijn wanneer bij de toepassing van de regels onderscheid zou worden gemaakt tussen nationale en buitenlandse handelaren. 8 Het bezwaar zou dus veeleer moeten zijn dat er tussen lidstaten (en niet binnen één lidstaat) ongelijke marktvoorwaarden zouden bestaan. Ook dat argument is echter bij nadere beschouwing niet overtuigend. Dat tussen lidstaten verschillen bestaan in rechtsregels is op zichzelf, vanuit economisch perspectief, eerder wenselijk dan problematisch te noemen. Het is immers juist ook vanwege uiteenlopende marktvoorwaarden dat grensoverschrijdende handel tot stand komt. Daar komt overigens bij dat harmonisatie van rechtsregels een nogal gebrekkig instrument is om gelijke marktvoorwaarden te creëren. Zelfs wanneer in theorie alle rechtsregels met betrekking tot het consumentenrecht zouden zijn geharmoniseerd, lopen de kosten voor handelaren nog steeds uiteen. Er zullen immers 8. G. Wagner, The Economics of Harmonization: The Case of Contract Law, CMLRev. 2002, p nog altijd verschillen bestaan wat betreft andere vormen van regulering (denk maar aan het milieurecht), maar, veel belangrijker nog, verschillen in infrastructuur, loonniveau, productiviteit, arbeidsmarkt enzovoort. Die verschillen worden niet weggewerkt door harmonisatie van het consumentenrecht. 9 Het argument van de harmonisatie van marktvoorwaarden veronderstelt dat een geïntegreerde economische markt uitsluitend kan bestaan wanneer de marktvoorwaarden voor alle marktdeelnemers identiek zouden zijn. Zwitserland en de Verenigde Staten tonen echter aan dat een geïntegreerde economische markt goed verenigbaar is met concurrentie van rechtssystemen. Vereist is natuurlijk wel dat binnen die geïntegreerde markt vrij verkeer van goederen en diensten kan plaatsvinden. 10 Overigens kan worden betwijfeld of de veronderstelling van de Commissie dat het juist de verschillen in het recht van de lidstaten zijn die consumenten ervan weerhouden om aankopen te doen in andere lidstaten, wel klopt. Waarschijnlijk zijn factoren als taal en afstand belangrijker. 11 Een door Wagner aangehaalde studie uit het Zwitserse kanton Zürich toont aan dat de gemiddelde consument maximaal 6,8 kilometer reist om zijn behoeften te bevredigen. Dit gedrag is, zo merkt Wagner terecht op, rationeel in die zin dat voor de meeste dagelijkse boodschappen de reiskosten voor het grensoverschrijdend winkelen te hoog zullen zijn. 12 Dit ligt wellicht anders bij duurdere goederen, maar ook hier verbaast het niet dat de consument veelal verkiest om zijn aankopen dicht bij huis te doen, bijvoorbeeld omdat het dan gemakkelijker is om terug te gaan als er problemen zijn. Ook verschillen op het vlak van veiligheidsreglementering lijken consumenten te weerhouden van het doen van grensoverschrijdende aankopen. 13 De Commissie heeft een punt waar ze stelt dat de eenmaking van rechtsregels zal leiden tot een vermindering van administratieve kosten van handelaren omdat kennis van het recht van andere lidstaten niet langer noodzakelijk zal zijn. 14 Deze winst wordt in het richtlijnvoorstel echter niet geboekt, omdat het diverse vage concepten kent die zelfs bij maximumharmonisatie verschillend zullen worden uitgelegd. Het zal dan ook veel tijd vergen voordat het Hof van Justitie alle verschilpunten zal hebben weggewerkt. Bovendien bevat het richtlijnvoorstel slechts een 9. Zie nader C. Cauffman, M. Faure & T. Hartlief, Harmonisatie van het contractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p ; R. van den Bergh, The Uneasy Case for Harmonising Consumer Law, in: K. Heine & W. Kerber (eds.), Zentralität und Dezentralität von Regulierung in Europa. Schriften zu Ordnungsfragen der Wirtschaft, Band 83, Stuttgart: Lucius & Lucius 2007, p Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p Zie ook J.M. Smits, Consumentenrecht: steeds meer een Europese zaak?, in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p Wagner 2002, p , i.h.b. p Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p Van den Bergh 2007, p

3 74 fractie van de regels die van toepassing zijn op consumentencontracten. Om een volledig beeld te krijgen van het recht dat in andere lidstaten geldt ten aanzien van consumentencontracten zal daarom nog steeds kennis van andere rechtsstelsels vereist zijn. 15 Ook de stelling van de Commissie dat maximumharmonisatie noodzakelijk is om een hoog niveau van consumentenbescherming te bereiken voor alle Europese consumenten wordt onder vuur genomen. De implementatie van het op maximumharmonisatie gerichte richtlijnvoorstel zal in veel lidstaten namelijk leiden tot een verlaging van het niveau van consumentenbescherming. Op vele punten heeft de Commissie immers de regels die thans gelden als minimumnormen verheven tot regels waarvan niet mag worden afgeweken, zelfs niet om de consument een hoger beschermingsniveau te garanderen. 16 Overigens is niet uitgesloten dat consumenten in bepaalde lidstaten een lager niveau van consumentenbescherming zullen verkiezen. 17 De met een hogere bescherming onlosmakelijk verbonden prijsstijging kan bepaalde producten immers buiten het bereik van consumenten met lagere inkomens brengen. 2. Is maximumharmonisatie juridisch werkbaar? Ook op het vlak van de juridische werkbaarheid wordt de nodige twijfel geuit. Maximumharmonisatie werkt immers voor regels van technische aard, zoals de duur van een bedenktermijn, 18 en voor een goed afgebakende materie die volledig door de op maximumharmonisatie gebaseerde regels wordt beheerst. Het richtlijnvoorstel bevat echter open normen die in de verschillende lidstaten op verschillende wijze kunnen worden ingevuld. Het betreft evenmin een duidelijk afgebakend domein van het recht dat op een uitputtende wijze wordt geregeld. Integendeel, het voorstel bevat regels die moeten worden ingepast in en gecombineerd met de nationale stelsels van contractenen verbintenissenrecht 19 en met eerdere Europese richtlijnen. Dat geeft aanleiding tot de nodige onduidelijkheden. In verband met informatieplichten rijst bijvoorbeeld de vraag of de maximumharmonisatie van dit soort verplichtingen door het richtlijnvoorstel impliceert dat toepassing van algemene contractenrechtelijke leerstukken zoals de wilsgebreken dwaling en bedrog of de verplichting om te goeder trouw te onderhandelen achterwege moet blijven wanneer zij zou leiden tot het sanctioneren van niet door het richtlijnvoorstel vermelde informatie- 15. In deze zin Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p C. Twigg-Flesner & D. Metcalfe, The proposed Consumer Rights Directive less haste, more thought?, ERCL 2009, p. 373 en Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p ; J.M. Smits, Consumentenrecht: steeds meer een Europese zaak?, in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos, Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p In deze zin bijvoorbeeld P. Rott & E. Terryn, The proposal for a directive on consumer rights: no single set of rules, ZEuP 2009, p ; G. Howells & R. Schulze, Overview of the Proposed Consumer Rights Directive, in: G. Howells & R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract law, Munchen: Sellier 2009, p In deze zin Twigg-Flesner & Metcalfe 2009, p plichten. 20 Verder is de vraag of uit de bepaling van het richtlijnvoorstel dat het de toepassing van de Richtlijn Elektronische handel en de Dienstenrichtlijn onverlet laat, kan worden afgeleid dat het principe van maximumharmonisatie dat ten grondslag ligt aan het richtlijnvoorstel opzij wordt gezet door artikel 6 Richtlijn Elektronische handel en artikel 22 lid 5 Dienstenrichtlijn, die de lidstaten de bevoegdheid verlenen om verdergaande informatieplichten op te leggen dan deze voorzien door de betreffende artikelen. 21 En ook over de verhouding van het richtlijnvoorstel tot de informatieplichten die voortvloeien uit andere Gemeenschapswetgeving bestaat onduidelijkheid. 22 B. Waarom is er niet beter naar het DCFR gekeken? Van geheel andere aard is de kritiek op de verhouding tussen het richtlijnvoorstel en het DCFR, of beter, het ontbreken van een link tussen beide: bij het richtlijnvoorstel is eigenlijk nauwelijks of geen rekening gehouden met het DCFR en de keuzes die in dat verband zijn gemaakt. Dat is eens te meer opmerkelijk omdat in het eerste en tweede voortgangsverslag over het DCFR herhaaldelijk werd aangegeven dat prioriteit moest worden verleend aan aspecten van consumentenrecht, opdat tijdig input kon worden gegeven aan de herziening van het consumentenacquis. 23 In het tweede voortgangsrapport werd nog gesteld dat de DCFR-werkzaamheden in aanmerking waren genomen bij de opstelling van het Groenboek inzake het consumentenacquis en dat de relevante bevindingen op het gebied van het CFR waar van toepassing ingepast (zouden worden) in de herziening van het acquis van de EU inzake die overeenkomsten. 24 Het richtlijnvoorstel Consumentenrechten is echter gepubliceerd op 8 oktober 2008, vlak vóór de overhandiging van de definitieve versie van het DCFR aan de Commissie die was gepland voor het einde van Naar de voorlopige versie van het DCFR, die ongeveer een jaar eerder aan de Commissie was overhandigd, wordt in het richtlijnvoorstel niet verwezen. 25 Het aantal regels van het richtlijnvoorstel dat in overeenstemming is met de regels 20. Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p Zie ook Rott & Terryn 2009, p Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p Zie ook Rott & Terryn 2009, p Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 114; H.W. Micklitz & N. Reich, Crónica de una muerte anunciada: the Commission Proposal for a Directive on Consumer Rights, CMLRev. 2009, p. 486; Rott & Terryn 2009, p Verslag van de Commissie van 23 september 2005: Eerste voortgangsverslag over het Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis, , COM(2005)456 definitief, < /LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0456:FIN:NL:PDF>, p Tweede voortgangsverslag over het gemeenschappelijke referentiekader (Common Frame of Reference), , COM(2007)447 definitief, < 447:FIN:NL:PDF>, p. 1-2, Beide laatst geraadpleegd op 22 september Tweede voortgangsverslag over het gemeenschappelijke referentiekader, p M.W. Hesselink, The Consumer Rights Directive and the CFR: two worlds apart?, ERCL 2009, p ; Micklitz & Reich 2009, p. 473; Rott & Terryn 2009, p

4 van het DCFR, is op één hand te tellen. Een van de doelstellingen van het (D)CFR was nu echter juist dat het een gereedschapskist voor de opstellers van nieuwe (in het bijzonder Europese) wetgeving zou zijn. 26 Consequent gebruikmaken van deze inspiratiebron zou bijdragen aan een grotere consistentie van het acquis. Wanneer de Commissie zich echter bij de opstelling van nieuwe wetgeving niets aantrekt van het DCFR, zoals nu bij het richtlijnvoorstel het geval lijkt, wordt deze doelstelling van het DCFR, bijdragen aan een grotere consistentie van het acquis, niet gerealiseerd. C. Wat valt er op de inhoud van het voorstel aan te merken? In de kritische beschouwingen naar aanleiding van het richtlijnvoorstel zijn uiteindelijk ook vele, meer concrete inhoudelijke bezwaren geformuleerd. Zo is een aantal lacunes en gebreken aangewezen. Om een indruk te geven vermelden wij: het ontbreken van loterijtickets in de lijst van uitzonderingen op het herroepingsrecht in artikel 19 (2) Richtlijnvoorstel, met het onlogische gevolg dat de consument de overeenkomst tot aankoop van loterijtickets kan herroepen, zelfs indien tijdens de herroepingstermijn is komen vast te staan dat het aangekochte ticket niet tot enige winst heeft geleid; 27 het ontbreken van een duidelijke bepaling in artikel 7 Richtlijnvoorstel dat ook de vertegenwoordigde gebonden blijft indien de vertegenwoordiger bij wijze van sanctie zelf gebonden is omdat hij nagelaten heeft te vermelden dat hij optrad als vertegenwoordiger van een consument, zodat de regels inzake consumentencontracten niet van toepassing zijn; 28 het ontbreken van een regresrecht voor de eindverkoper, 29 terwijl verschillen tussen de nationale rechtsstelsels met betrekking tot de mogelijkheid voor de eindverkoper om zijn aansprakelijkheid voor niet-conforme goederen af te wentelen op voorafgaande schakels in de productie- en distributieketen een belangrijke invloed uitoefenen op de concurrentiële positie van de eindverkopers, op hun bereidwilligheid om gevolg 26. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen, , COM(2007)447 definitief, < 651:FIN:NL:PDF>, p. 3 (laatst geraadpleegd op 22 september 2010); Tweede voortgangsverslag, p. 12. Zie ook Twigg-Flesner & Metcalfe 2009, p In deze zin Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 197; E. Terryn, Bedenktijden in het voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten, in: M.W. Hesselink & L.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten: een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p G. Howells & R. Schulze, Overview of the Proposed Consumer Rights Directive, in: G. Howells & R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munchen: Sellier 2009, p. 15; H. Schulte-Nölke, Scope and Role of the Horizontal Directive and its Relationship to the CFR, in: G. Howells & R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract law, Munchen: Sellier 2009, p Howells & Schulze, in: G. Howells & R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munchen: Sellier 2009, p ; C. Willet, Direct Producer Liability, in: G. Howells & R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munchen: Sellier 2009, p Advies van het Comité van de Regio s, nr. 17. te geven aan een klacht van een consument en uiteindelijk ook op de solvabiliteit van de eindverkopers en derhalve op de mogelijkheden van de consument die een gebrekkig product heeft gekocht om de hem toekomende remedies effectief ten uitvoer te kunnen leggen; het ontbreken van een precisering van de formulering voor zover die (d.i. de informatie) niet al duidelijk is uit de context in artikel 5 Richtlijnvoorstel betreffende algemene informatieverplichtingen, met de daaruit voortvloeiende onzekerheid omtrent de vraag welke informatie nu al dan niet door de handelaar moet worden verstrekt; 30 het ontbreken van een regeling betreffende aftersalesservices en reserveonderdelen; het inconsequent hanteren van definities; een sterk bekritiseerde regeling inzake remedies bij consumentenkoop; 31 onvoldoende aandacht voor geschillenbeslechting en schadevergoeding. 32 Verder is er terecht op gewezen dat de keuze voor een richtlijn in plaats van een verordening met zich meebrengt dat bepaalde gebreken van het huidige acquis zich in de toekomst opnieuw zullen voordoen. De lidstaten zijn immers niet verplicht om de richtlijn om te zetten in één nationaal wetgevend instrument. De regels ter implementatie van de nieuwe richtlijn zullen daarom in de diverse lidstaten opnieuw verspreid worden over verschillende wetgevende instrumenten en naar mag worden aangenomen, zal dat ook niet foutloos gebeuren. In ieder geval zal sprake zijn van divergentie tussen de lidstaten Waar moet het nu naartoe met het richtlijnvoorstel? Over de vraag hoe het nu verder moet met het richtlijnvoorstel consumentenrechten lopen de meningen uiteen. Een viertal hoofdstromingen valt aan te wijzen. Zo verdient in de eerste plaats vermelding dat de Commissie en enkele rechtsgeleerde auteurs een poging doen vast te houden aan de strategie van de integrale volledige harmonisatie (A). Anderen streven naar beperking van de reikwijdte van het richtlijnvoorstel (B). Dominant lijkt de 30. Advies van het Comité van de Regio s, nr De scherpste kritiek kwam uit Engeland, zie European Union Committee Eighteenth Report, EU Consumer Rights Directive: getting it right, Chapter 7: Sales contract, ordered to be printed on 7 July 2009, < htm>; Joint Consultation Paper Consumer Remedies for Faulty Goods (Law Commission Consultation Paper No 188 and The Scottish Law Commission Discussion Paper No 139), < docs/cp188.pdf>, p. 81 e.v. Beide laatst geraadpleegd op 22 september Zie ook Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 157 e.v.; Rott & Terryn 2009, p. 477 e.v. 32. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten (COM(2008)614 definitief /0196 (COD)), Pb C 317 van 23 december 2009, Twigg-Flesner & Metcalfe 2009, p

5 76 opvatting dat er wel degelijk toekomst is voor een horizontaal instrument ter vervanging van de richtlijnen betreffende de verkoop op afstand en buiten de onderneming, de consumentenkoop en de oneerlijke bedingen, op voorwaarde dat de Commissie het idee van integrale maximumharmonisatie verlaat en overstapt op gerichte maximumharmonisatie (C). Dit laatste standpunt staat echter weer ter discussie als gevolg van het recente groenboek over het lot van het DCFR (D). A. Principieel behoud van de integrale maximumharmonisatie Ondanks alle kritiek wilde commissaris Kuneva het richtlijnvoorstel en zelfs het principe van maximumharmonisatie niet zonder meer laten vallen. De Commissie heeft daarom geprobeerd het voorstel aan te passen en te verbeteren. In dit verband verscheen op 9 oktober 2009 een ontwerpnota, 34 waarin echter is aangegeven dat het om work in progress zou gaan en bovendien dat de nota niet de officiële standpunten van de Commissie weergeeft. De ontwerpnota bevat een aantal nuttige preciseringen met betrekking tot de verhouding van het richtlijnvoorstel tot andere gemeenschapswetgeving, het begrip consument, de toepasselijkheid van het richtlijnvoorstel op bepaalde soorten contracten (zoals contracten voor sociale dienstverlening), de wijze van omzetting van de grijze en zwarte lijsten van onrechtmatige bedingen en het begrip nietconformiteit. De ontwerpnota biedt echter geen oplossing voor een aantal van de eerdergenoemde lacunes en gebreken in het richtlijnvoorstel, zoals het ontbreken van loterijtickets in de lijst van uitzonderingen op het herroepingsrecht in artikel 19 (2) Richtlijnvoorstel. 35 Het is echter vooral het principiële vasthouden van de Commissie aan het beginsel van maximumharmonisatie dat aanleiding heeft gegeven tot hernieuwde kritiek, al blijkt uit de invulling die de Commissie geeft aan het begrip maximumharmonisatie in verband met de remedies inzake consumentenkoop dat zij zelf ook niet bereid is om de consequenties van maximumharmonisatie integraal te aanvaarden. In haar ontwerpnota stelt de Commissie immers voor om de nationale remedies inzake niet-conformiteit te laten voortbestaan, doch slechts voor zover zij onderworpen zijn aan andere toepassingsvoorwaarden dan de remedies inzake niet-conformiteit bij consumentenkoop en zij de hiërarchie der remedies van artikel 26 Richtlijnvoorstel niet ondermijnen. Dit voorstel mondt 34. The proposal for a directive on Consumer Rights: Scope, Relationship with national general contract law and relationship with other Community legislation, < (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). Tegelijkertijd publiceerde de Commissie een vergelijkende tabel met betrekking tot de invloed van het richtlijnvoorstel op het nationale recht van de lidstaten, zie < (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). Voor een meer uitgebreide analyse van de invloed van het richtlijnvoorstel op het Nederlandse recht, zie C. Cauffman, M. Faure & T. Hartlief, Harmonisatie van het contractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, xviii en 296 p. 35. In deze zin Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 197; Terryn, in: M.W. Hesselink & L.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten: een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p echter uit in een ondoorzichtig systeem van remedies waar uiteindelijk niemand tevreden mee zal zijn. Tijdens de zitting van het IMCO (Commissie interne markt en consumentenbescherming) van 16 maart 2010 heeft de nieuwe commissaris Viviane Reding aangegeven dat zij minder sterk vasthoudt aan het principe van maximumharmonisatie dan haar voorgangster en dat zij bereid is dit principe los te laten indien het Europees Parlement en de Raad zulks na de eerste lezing zouden wensen. 36 Tijdens de zitting van het IMCO van 12 juli 2010 heeft de vertegenwoordiger van commissaris Reding echter betoogd dat het richtlijnvoorstel niet langer zou bijdragen aan de verbetering van de interne markt indien het principe van de integrale maximumharmonisatie zou worden opgegeven. Een enkel lid van het IMCO heeft op dit punt steun betuigd. 37 Ook enkele rechtsgeleerde auteurs houden vast aan het principe van de volledige harmonisatie, zij het onder voorwaarden. Zo zou het beschermingsniveau voor de consument daadwerkelijk moeten worden verhoogd, zouden bepaalde onderwerpen van de principiële maximumharmonisatie moeten worden uitgezonderd en zou er op enkele plaatsen voor gekozen moeten worden enige opties te bieden aan de lidstaten. 38 B. Beperking van het toepassingsgebied van het richtlijnvoorstel In een opinie van 16 juli 2009 heeft het Europees Economisch en Sociaal Comité de aanbeveling gedaan het richtlijnvoorstel te beperken tot op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, aangezien de tijd niet rijp zou zijn voor volledige harmonisatie van de regels inzake standaardvoorwaarden en consumentenkoop. 39 Tijdens een zitting van het JURI (Commissie Juridische zaken) heeft ook Diana Wallis, lid van het Europees Parlement, de beperking van het toepassingsgebied van het richtlijnvoorstel, en wel tot aangelegenheden betreffende e-commerce, als een mogelijke optie naar voren geschoven Persbericht van het Europees parlement, Consumer rights: full harmonisation no longer an option, < expert/infopress/ ipr70798/ ipr70798_en.pdf> (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). 37. Video-opname van de zitting van het Comité interne markt en consumentenbescherming van 12 juli 2010, < europarl-internet/frd/vod/player?eventcode= COMMITTEEIMCO&language=en&byLeftMenu=researchcommittee &category=committee&format=wmv#anchor1> (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). 38. E. Hondius, Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!, in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten (COM(2008)614 definitief /0196 (COD)), Pb. C 317 van 23 december 2009, p < Channel04/VOD_ _ _ _Ch04_en.wmv> (laatst geraadpleegd op 22 september 2010).

6 C. Overschakelen op gerichte volledige harmonisatie en betere aansluiting bij het DCFR De meerderheidsopvatting in academische 41 én politieke kringen 42 behelst een overstap van het principe van integrale volledige harmonisatie naar gerichte volledige harmonisatie (targeted full harmonisation). Het uitgangspunt van het richtlijnvoorstel zou minimumharmonisatie moeten zijn. Slechts voor bepaalde, technische regels kan volledige harmonisatie uitkomst bieden. Gelijktijdig wordt ervoor gepleit om het richtlijnvoorstel meer in overeenstemming te brengen met het DCFR. 43 Deze lijn is ook te vinden in een ontwerpresolutie van het IMCO, opgesteld door Andreas Schwab, waarin een volledig herwerkte versie van het richtlijnvoorstel consumentenrechten is opgenomen. 44 Voor de omschrijving van bepaalde begrippen is, aldus de toelichting bij de ontwerpresolutie, aansluiting gezocht bij het DCFR. 45 Niettemin blijven er duidelijk verschillen met het DCFR. Enige voorbeelden. De invloed van het DCFR treft men bijvoorbeeld aan bij de definitie van het begrip koop, maar onder het richtlijnvoorstel omvat deze definitie dat het contract gesloten is tussen een handelaar en een consument, hetgeen niet het geval is voor het begrip koop in het DCFR (art. 2 (3) Richtlijnvoorstel en IV. A.-1:202 DCFR). Ook inzake de herroepingstermijn is de aansluiting bij het DCFR niet volledig. Het DCFR voorziet namelijk in een uniforme regeling van het aanvangspunt van de herroepingstermijn voor alle gevallen waarin een herroepingsrecht bestaat (art. II.-5:103 DCFR). In het geamendeerde richtlijnvoorstel wordt het aanvangspunt van de herroepingstermijn voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten met betrekking tot goederen gelijkgetrokken, maar blijft een aparte regeling behouden voor op afstand en buiten de onderneming gesloten dienstenovereenkom- 41. Micklitz & Reich 2009, p ; B. Zypries, Der Vorschlag für eine Richtlinie über Verbraucherrechte, ZEuP 2009, p. 228; Werkdocument over het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten - COM(2008)614/3-2008/0196(COD) - IMCO/6/68476, < (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). Zie ook Smits, in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 107 jo Zie bijvoorbeeld Advies van het Comité van de Regio s over consumentenrechten, (2009/C 200/14) d.d. 22 april 2009, Pb. C 200 van 25 augustus 2009, p. 76; Werkdocument over het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten - COM(2008)614/3-2008/0196(COD) - IMCO/6/68476, < X, MEPs divided over Consumer Rights Directive, < en/food/meps-divided-over-consumer-rights-directive-news > (laatst geraadpleegd op 20 september 2010). 43. Werkdocument over het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten - COM(2008)614/3-2008/0196(COD) - IMCO/ 6/68476, < (laatst geraadpleegd op 20 september 2010). Zie ook Micklitz & Reich 2009, p. 473; Rott & Terryn 2009, p < L+COMPARL+PE DOC+PDF+V0//DE&language=EN> (laatst geraadpleegd op 20 september 2010). 45. P sten. De ratio van dit onderscheid is niet geheel duidelijk. Indien de handelaar nalaat informatie te verstrekken met betrekking tot het herroepingsrecht, wordt de herroepingstermijn zowel onder het DCFR als onder het (geamendeerde) richtlijnvoorstel verlengd. Het geamendeerde richtlijnvoorstel brengt de termijn van die verlenging in navolging van het DCFR op één jaar, maar wat het aanvangspunt van die termijn betreft, wordt het DCFR niet nagevolgd. Inzake consumentenkoop schaft het geamendeerde richtlijnvoorstel, in navolging van het DCFR, de klachttermijn af. Wat betreft de concrete uitwerking van de remedies zijn er zekere parallellen tussen beide teksten, zonder dat zij echter volledig gelijk lopen (art. 26 geamendeerd Richtlijnvoorstel en Boek 3, Hoofdstuk III DCFR). 46 Anders dan het DCFR bevat het geamendeerde richtlijnvoorstel bijvoorbeeld geen regeling inzake opschortingsrechten. Inzake oneerlijke bedingen bevat het geamendeerde richtlijnvoorstel een meer uitvoerige zwarte lijst (art. 34 (1) en annex II (geamendeerd) Richtlijnvoorstel) dan het DCFR (art. II.-9:409 DCFR). Het problematische artikel 4 van het richtlijnvoorstel consumentenrechten, dat de titel Volledige harmonisatie draagt en lidstaten verbiedt van de richtlijn afwijkende bepalingen te handhaven of in te voeren, zelfs wanneer zij voorzagen in een hoger niveau van consumentenbescherming, is in het geamendeerde voorstel vervangen door een bepaling met de titel Gerichte volledige harmonisatie. Het artikel bepaalt dat het principe van maximumharmonisatie slechts geldt voor zover de richtlijn niet anders bepaalt. De geamendeerde tekst staat de lidstaten bijvoorbeeld toe om verdergaande informatieverplichtingen op te leggen of in stand te houden met betrekking tot op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten met betrekking tot onroerende goederen en vervoer, financiële diensten, diensten van gezondheidszorg en sociale diensten (art. 3b). Inzake consumentenkoop mogen lidstaten onder meer nationale wetgeving in stand houden of aannemen die voorziet in een langere waarborgtermijn of een langere duur van de omkering van de bewijslast inzake niet-conformiteit of in specifieke regels voor aanzienlijke non-conformiteiten die zich pas na de afloop van de waarborgtermijn manifesteren. Die maatregelen moeten dan wel onvoorwaardelijk geëist kunnen worden om de consument op passende wijze te beschermen en ze moeten proportioneel en efficiënt zijn (art. 5a). Onder dezelfde voorwaarden mogen de lidstaten ook bijkomende clausules opnemen op de grijze of zwarte lijst van onrechtmatige bedingen (art. 34 1a en art. 35 1a). Verder vindt er een zekere beperking van het toepassingsgebied plaats doordat de algemene informatieverplichtingen die bedoeld waren te gelden voor alle B2C-contracten betreffende goederen en diensten, worden geschrapt. Aldus wordt het probleem van de moeilijke onderlinge verhouding tussen de nationale regels inzake wilsgebre- 46. Anders dan het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel laat de geamendeerde tekst de lidstaten toe om de consument, onder bepaalde voorwaarden, een vrije keuze te laten tussen de remedies (art. 26 (5b)). 77

7 78 ken en de informatieverplichtingen uit het richtlijnvoorstel opgelost. Minder gelukkig is dat met het verdwijnen van de algemene informatieverplichtingen ook de plicht van de handelaar om de consument te informeren van het feit dat hij als vertegenwoordiger van een consument optreedt, verdwenen is. Wanneer de handelaar deze informatie niet verstrekt, zal de consument immers, tegen zijn verwachtingen in, niet kunnen genieten van de bescherming van het richtlijnvoorstel consumentenrechten. De voorgestelde wijzigingen zijn over het algemeen positief te beoordelen, aangezien zij meestal leiden tot een betere bescherming voor de consument dan in het oorspronkelijke voorstel het geval zou zijn. Hier en daar wordt de aan de consument geboden bescherming echter ook uitgehold. Zo worden de regels inzake op afstand gesloten overeenkomsten opnieuw beperkt tot de gevallen waarin de handelaar gebruikmaakt van een georganiseerd systeem voor verkoop op afstand 47 en wordt de regel dat de consument geen vergoeding verschuldigd is voor tijdens de herroepingstermijn verleende diensten geschrapt. 48 Hoewel het geamendeerde voorstel zeer zeker als een stap in de goede richting kan worden beschouwd, is het in het IMCO op gemengde gevoelens gestuit. Bepaalde leden van het Comité hebben zorgen geuit over de aangebrachte structuurwijzigingen. De voorzitter van het Comité oordeelde dat discussie over de inhoud van het voorstel niet mogelijk zou zijn voordat er eensgezindheid bestaat over de structuur en adviseerde de verslaggever en de schaduwverslaggevers om in eerste instantie een akkoord te bereiken op dit punt. Over het algemeen lijkt men het eens te zijn over het principe van gerichte maximumharmonisatie, maar niet over de toepassing van dit principe op de verschillende types van overeenkomsten. 49 Tevens bestaat er, in het licht van het arrest Tobacco Advertising, 50 bezorgdheid over de geschiktheid van artikel 114 VwEU als rechtsgrond voor het richtlijnvoorstel indien het niet langer streeft naar integrale volledige harmonisatie. In dit arrest heeft het Hof van Justitie immers een richtlijn betreffende tabaksreclame vernietigd, onder meer op de grond dat artikel 5 van de betreffende richtlijn de lidstaten toestond om met inachtneming van het Verdrag strengere eisen vast te stellen die zij, voor de bescherming van de volksgezondheid, op het gebied van de reclame of sponsoring voor tabaksproducten nodig achten. Aldus garandeerde de richtlijn volgens het Hof van Justitie niet het vrije verkeer van producten die aan de bepalingen ervan zouden voldoen. Artikel 169 (2) b VwEU kan wel worden gebruikt voor richtlijnen gericht op minimumharmonisatie, maar niet voor volledig geharmoni- 47. Overweging 13 van de preambule van het richtlijnvoorstel en art. 2 (6) Richtlijnvoorstel zoals geamendeerd door de Commissie interne markt. 48. Art. 17 (2) Richtlijnvoorstel, zoals geamendeerd. 49. < tive-news > (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). 50. HvJ 5 oktober 2000, Bondsrepubliek Duitsland tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, zaak C-376/98, Jur. 2000, I In deze zin ook S. Weatherill, The Constitutional Competence of the EU to Deliver Social Justice, European Review of Contract Law 2006, p seerde bepalingen waarvan de lidstaten niet mogen afwijken, zelfs niet in het voordeel van de consument. Toch lijkt het vinden van een rechtsgrond voor gerichte maximumharmonisatie niet uitgesloten. Vooreerst is de opvatting dat artikel 114 VwEU enkel kan worden gebruikt voor bepalingen gericht op maximumharmonisatie betwist. 51 Indien men ervan uitgaat dat artikel 114 VwEU enkel maximumharmonisatie toelaat, zou eventueel geopteerd kunnen worden voor een combinatie van de rechtsgronden van de artikelen 114 en 169 (2) b VwEU: de bepalingen gericht op maximumharmonisatie zouden op artikel 114 VwEU kunnen worden gesteund en de bepalingen gericht op minimumharmonisatie op artikel 169 (2) b VwEU. Of de maximumharmonisatie van zelfs maar bepaalde aspecten van het richtlijnvoorstel wel vereist is voor de verbetering van de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt, zoals vereist voor een beroep op artikel 114 VwEU, is echter betwistbaar. 52 Het IMCO heeft zichzelf kort voor het zomerreces alleszins meer tijd gegeven voor de behandeling van het richtlijnvoorstel. Amendementen kunnen worden ingediend tot 18 oktober De amendementen zullen worden besproken op 18 en 30 november De stemming in het IMCO is gepland voor 9 december De behandeling in plenaire zitting is gepland voor januari De Raad heeft een debat betreffende het richtlijnvoorstel gepland voor 10 december D. Groenboek Voor het lot van het richtlijnvoorstel is bepaald relevant dat de Commissie inmiddels een Groenboek over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen heeft uitgebracht. Het groenboek beoogt een openbare raadpleging te starten om informatie en standpunten van belanghebbenden over mogelijke beleidsopties op het gebied van het Europees contractenrecht te verzamelen. De Commissie wenst blijkbaar in ieder geval een instrument voor Europees contractenrecht op te stellen. Dit instrument moet oplossingen bieden voor de problemen die voortvloeien uit de verschillende regelingen inzake contractenrecht zonder extra lasten voor consumenten of ondernemingen. Het zou ook een hoog niveau van consumentenbescherming moeten garanderen. Op zijn domein moet het instrument allesomvattend zijn en op zichzelf staan, wat betekent dat verwijzingen naar nationaal recht of internationale instrumenten zo veel mogelijk 51. H.-W. Micklitz, The Targeted Full Harmonisation Approach: Looking behind the Curtain in: G. Howells and R. Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, Munchen: Sellier European Law Publishing 2009, 52; HvJ 12 december 2006, zaak C-380/03, Jur. 2006, p. I (Duitsland/Europees Parlement en Raad van de EU, Tobacco Advertising II). 52. M. Loos, Full harmonisation of the Consumer rights directive, < ssrn.com/abstract= > (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). 53. IMCO Newsletter, issue 7, september 2010, < document/activities/cont/201009/ att8 0792/ ATT 80792EN.pdf> (laatst geraadpleegd op 22 september 2010). 54. < tive-news > (laatst geraadpleegd op 22 september 2010).

8 moeten worden vermeden. De Commissie formuleert een aantal opties aangaande de vorm die dit instrument kan aannemen, gaande van een publicatie van de resultaten van de deskundigengroep over een officieel instrumentarium voor de wetgever en een aanbeveling van de Commissie over Europees contractenrecht tot een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht, een richtlijn over Europees contractenrecht en zelfs een verordening tot vaststelling van een Europees contractenrecht of een Europees burgerlijk wetboek. De openbare raadpleging loopt tot 31 januari Het is niet uit te sluiten dat het nemen van beslissingen in het dossier betreffende de richtlijn consumentenrechten wordt uitgesteld tot de resultaten van deze raadpleging bekend zijn. Het is zelfs niet ondenkbaar dat het richtlijnvoorstel uiteindelijk wordt opgeslokt door het dossier betreffende het Europees contractenrecht. 5. Afrondende beschouwingen Ten opzichte van het oorspronkelijke richtlijnvoorstel waartegen terecht fundamentele bezwaren zijn geformuleerd lijkt er inmiddels enige vooruitgang geboekt. Praktisch gezien lijkt de overstap van integrale maximumharmonisatie naar gerichte maximumharmonisatie als doelstelling een stap vooruit. Door de maximumharmonisatie te beperken tot specifieke regels behouden de lidstaten immers de mogelijkheid om op de overige door het richtlijnvoorstel bestreken domeinen een hoger niveau van consumentenbescherming in stand te houden of in te voeren. Wat de rechtsgrondslag betreft, kunnen mogelijk zowel bepalingen gericht op minimum- als op maximumharmonisatie gesteund worden op artikel 114 VwEU of kan een combinatie van de artikelen 114 VwEU en 169 (2) b VwEU mogelijk soelaas bieden. Ook de amendementen die erop gericht zijn het richtlijnvoorstel meer in overeenstemming te brengen met het acquis, zijn een stap in de goede richting. En toch overheerst de twijfel. Of de volledige harmonisatie van zelfs maar bepaalde aspecten van het richtlijnvoorstel wel vereist is voor de verbetering van de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt, zoals vereist voor een beroep op artikel 114 VwEU, is immers betwistbaar. Een belangrijke vraag is ook of het verstandig is om een Richtlijn betreffende consumentenrechten aan te nemen voordat er duidelijkheid is omtrent het lot van het DCFR. Wanneer er werkelijk dringende maatschappelijke problemen zouden worden opgelost op het door het richtlijnvoorstel bestreken domein, dan zou wachten op de initiatieven met betrekking tot het DCFR niet voor de hand liggen. Van een dergelijke dringende noodzaak is echter vooralsnog niet gebleken. Over het algemeen functioneren de nationale regels die de implementatie vormen van de richtlijnen die door het richtlijnvoorstel worden herzien, immers goed. Vanuit een oogpunt van consumentenbescherming dringt zich geen spoedeisende herziening van de betreffende richtlijnen op. Het argument van de bevordering van de interne markt door verschillen tussen de diverse regimes weg te nemen is, zoals aan de orde is geweest, niet sterk. Het richtlijnvoorstel is uiteindelijk vooral gericht op het verhogen van de coherentie van het acquis en het scheppen van meer duidelijkheid omtrent de toepasselijke rechtsregels bij grensoverschrijdende consumententransacties. Het verhogen van de coherentie van het acquis is nu juist een van de doelstellingen van het DCFR. Een eventueel op het DCFR voortbouwend optioneel instrument zou ingezet kunnen worden om meer helderheid te scheppen omtrent de inhoud van de rechtsregels die grensoverschrijdende consumententransacties beheersen. Tegen deze achtergrond lijkt het, per saldo, aangewezen om met de herziening van richtlijnen op het door het richtlijnvoorstel bestreken gebied te wachten tot er meer duidelijkheid bestaat omtrent de toekomst van het DCFR en dan vooral omtrent de vraag of er op basis van het DCFR een optioneel instrument zal worden aangenomen. Vervolgens kan dan bij de herziening van het consumentenacquis, in ieder geval qua terminologie, aansluiting worden gezocht bij de opvolger van het DCFR Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Brussel, 1 juli 2010, COM(2010)348 def., < LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0348:FIN:nl:PDF> (laatst geraadpleegd op 22 september 2010).