Edelhoogachtbare dames en heren,

Transcriptie

1 fl 3)555"<^ Edelhoogachtbare dames en heren, 5^ Namens belanghebbende, (' " "Tr::.;- jg op 5 augustus jongstleden pro forma cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 juni 2011 (verzenddatum uitspraak 29 juni 2011, BK- 10/0061 en BK-10/0062). Bij brief van 9 augustus jongstleden heeft u mij in de gelegenheid gesteld de cassatiegronden uiterlijk 19 september aanstaande aan te vullen. Naar aanleiding daarvan het volgende. ïnleidlrtf Ë Belanghebbende is (middellijk) enig aandeelhouder van de besloten vennootschap BV. g g Belanghebbende is in dienst bij BV. BV maakte in 2000 en 2002 deel uit van de ^ Z maatschap M ^ ^ ^ H B S te In 2000 bestond de maatschap uit 12 maten, in 2002 uit 13 maten. Bij de maatschap waren in de betreffende periode circa 100 medewerkers in dienst. De maten deelden mee in de winst van de maatschap aan de hand I

2 e van een vooraf afgesproken verdeelsleutel. De hoogte van het winstaandeel van BV is C volledig afhankelijk van de prestaties van het gehele juridische bedrijf U^JVZJLZÊ)- In geschil bij het Gerechtshof Leeuwarden (hierna: het Gerechtshof) was de vraag of de Inspecteur in 2000 en 2002 terecht en tot het juiste bedrag het loon van belanghebbende heeft vastgesteld op grond van de gebruikelijk loonregeling als bedoeld in artike! 12a Wet LB. Het Gerechtshof heeft daarbij bepaald, dat het arrest van Uw Raad van 17 september 2004, nr , BNB 2005/50, van toepassing is (hierna: Afroomarrest). Cassatiemiddei (ien } Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB), artikel 8:77, lid 1, onderdeel b. Algemene wet bestuursrecht en artikel 121 Grondwet, en verzuim van vormen, in het bijzonder de motiveringseis, doordat het Gerechtshof ten onrechte, respectievelijk op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat het gebruikelijk loon van belanghebbende g dient te worden berekend op basis van de opbrengsten van BV, verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen op basis van het Afroomarrest. Toelichting *. * Het genoten loon van belanghebbende in 2000 en 2002 is hoger dan de wettelijke norm van van artikel 12a Wet LB. Dat heeft tot gevolg, dat de Inspecteur aannemelijk dient te maken dat het gebruikelijk loon hoger is dan de aan belanghebbende toegekende arbeidsbeloning. Primair ligt derhalve de bewijslast bij de Inspecteur. C In de procedure bij het Gerechtshof is betoogd, dat de inspecteur onvoldoende heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt, dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen als die van belanghebbende een hoger loon gebruikelijk zou zijn en zo ja, hoe hoog. Daarbij is tevens aangegeven dat het loon van belanghebbende niet te hoog is gelet op de lonen van de meest verdienende medewerkers c.q. advocaten bij ^^^^^^Mnu de werkzaamheden van^deze qua aard en omvang nagenoeg gelijkluidend zijp aan die van belanghebbende. Dit leidt dan tot de conclusie dat correctie van het gebruikelijk loon van belanghebbende niet mogelijk is en dat het Afroomarrest niet toegepast kan worden. De feiten in het Afroomarrest zijn niet vergelijkbaar met de onderhavige en bovendien zijn voldoende vergelijkbare gegevens voorhanden. 2

3 Het Gerechtshof oordeelt evenwel (r.o.v. 4.5): s Waar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval wel sprake van een situatie, waarin de opbrengsten van de BV (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur - in zijn hoedanigheid van werknemers van de BV - verrichte arbeid. Volgens het onder 4.4 aangehaalde arrest kan de hoogte van het gebruikelijke loon dan ook worden bepaald volgens de afröommethode. De Inspecteur is in dat geval niet gehouden de gebruikelijkheid van het door hem gestelde loon aannemelijk te maken.' Ten eerste is dit oordeel in strijd met de feitelijke vaststelling van het Gerechtshof onder 2.5 van de uitspraak: g 'Het winstaandeel dat BV toekomt, is een aandeel in het totale resultaat van ËS^nO C E ^^^^ft. Het winstaandeel van BV wordt bepaald door het basiswinstaandeel te p verhogen met een winstaandeel volgens de ingroeiregeling, zoals die voor de maten in Q H sn ^ geldt, waarbij toetredende maten in 10 jaren groeien naar een volledig winstaandeel.' Het Gerechtshof stelt aldus vast dat de opbrengsten van BV^een aandeel vormt van C het totale resultaat van g^^ms^m. terwijl zij echter in r.o. 4.5 heeft geoordeeld dat de opbrengsten geheel zouden voortvloeien uit de door de directeur - in zijn hoedanigheid van werknemer vari de BV - verrichte arbeid. Nu het Gerechtshof primair heeft vastgesteld dat er E geen relatie is tussen de opbrengsten van ^^ft BV en de werkzaamheden van belanghebbende, is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk. Ten tweede is belanghebbende van oordeel dat het Gerechthof artikel 12a Wet LB schendt, doordat de inspecteur 'ontslagen' wordt van zijn bewijslast door aan te nemen dat het Afroomarrest van toepassing is. Het Gerechtshof gaat eraan voorbij, dat het feitencomplex in het Afroomarrest niet vergelijkbaar is met het feitencomplex in deze procedure. Immers: het Afroomarrest betrof een interimmanager waarbij de opbrengsten van diens BV nagenoeg geheel voortvloeien uit de door die directeur persoonlijk verrichte arbeid. Er was derhalve een direct verband tussen arbeid en opbrengst. Dit verband is in het geval van belanghebbende niet aanwezig, omdat g C het winstaandeel van BV in de maatschap ^ ^ ^ ^ ^ ^ niet het directe gevolg is van g de persoonlijke arbeid van belanghebbende. Het winstaandeel van BV houdt direct verband met het resultaat van het juridische bedrijf GlSHSISlDi zoals het Gerechtshof g ook heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2.5. Ofwel, het winstaandeel dat BV geniet is niet gelijk te stellen met de persoonlijke arbeid verricht door belanghebbende. 3

4 Daarbij komt vervolgens dat het Gerechtshof - in navolging van de inspecteur - niets heeft vastgesteld omtrent de bepaling van het gebruikelijk loon van belanghebbende, aan de hand van salarissen toegekend aan concrete andere werknemers met soortgelijke dienstbetrekkingen. Van de zijde van belanghebbende is gemotiveerd aangegeven, dat het C loon van de meest verdienende medewerker c.q. advocaat bij '^^^m^^m bij uitstek dient als vergelijkingsmateriaal voor het door belanghebbende te hanteren gebruikelijk loon. Bij het loon van de meest verdienende medewerker c.q. advocaat is met de factor aanmerkelijk belang geen rekening gehouden, terwijl de overige omstandigheden met betrekking tot opleiding, aard en omvang van de werkzaamheden en andere feiten en omstandigheden (vrijwel) gelijk kunnen worden geacht. Van de zijde van belanghebbende is gemotiveerd gesteld dat sprake is van concrete andere werknemers met soortgelijke dienstbetrekkingen, zodat in 'dat geval de toepassing van het Afroomarrest achterwege dient te blijven. Er is immers adequaat vergelijkingsmateriaal voorhanden. '' ' f.. V' Deze stellingen zijn echter door het Gerechtshof zonder enige motivering afgedaan, hetgeen de uitspraak van het Gerechtshof onbegrijpelijk maakt. Ten onrechte heeft het Gerechtshof derhalve geoordeeld dat de Inspecteur niet gehouden is de gebruikelijkheid van het door de Inspecteur gestelde loon op andere wijze aannemelijk te maken, zoals artikel 12a LB voorschrijft, althans het Gerechthof heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangegeven, waarom het Afroomarrest toegepast kan worden. Met betrekking tot de door het Gerechtshof gekozen uitwerking van het Afroomarrest heeft belanghebbende tot slot de volgende klacht. E Uit de aard van de casus in het Afroomarrest vloeit voort dat rekening wordt gehouden met kosten, lasten en afschrijvingen, die gerelateerd kunnen worden aan de opbrengsten voortvloeiend uit de arbeid verricht door de werknemer. Dit nu is reeds niet aan de orde, zoals feitelijk vastgesteld door het Gerechtshof onder 2.5 van de uitspraak. Bovendien heeft het Gerechtshof vastgesteld dat belanghebbende zijn onderneming (geruisloos) heeft ingebracht in ^^ft Holding BV, waarna de onderneming is doorgezakt naar BV (2.3 en 2.14). Dit houdt in, dat zowel de winstcapaciteit als de risico's van de (voormalige) IBonderneming van belanghebbende, zijn overgedragen aan BV. Voor de bepaling van het gebruikelijk loon van belanghebbende aan de hand van het Afroonr^arreét, dient derhalve ook rekening te worden gehouden met deze - jaarlijks terugkerende - lasten voor het bepalen van het gebruikelijk loon c.q. baten voor BV. Mede gelet ook op dezfe feiten en omstandigheden, leidt dit er toe dat het Afroomarrest feitelijk geen toepassing kan vinden. 4

5 Condusie Ik verzoek uw Raad, gelet op het voorgaande, de uitspraak van h^t Gerechthof te vernietigen. *** Belanghebbende verzoekt om, indien en voorzover uw Raad hem niet in de gelegenheid stelt schriftelijk te repliceren op het verweerschrift van de inspecteur, de zaak mondeling dan wel schriftelijk te laten toelichten. Ten slotte verzoekt belanghebbende om een proceskostenvergoeding als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 29 Algemene wet inzake rijksbelastingen. 5

6 Den Haag, ^ 2011 Kenmerk: DGB Motivering van liet beroepsclirift in cassatie (rolnummer 11/03555) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 juni 2011, nr. 10/00061 en X Z 10/00062, inzake ' ^ ^ m ^ ^ te Ma ^ betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 9 augustus 2011 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 in samenhang met artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof bij de berekening van het gebruikelijk loon voigens de zogenoemde afröommethode (zie HR BNB 2005/50) afschrijving op goodwill heeft toegestaan tot één vijfde van de bij de geruisloze inbreng in 1995 afgesproken goodwill, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Belanghebbende is per 1 januari 1995 toegetreden tot een advocatenmaatschap, C thans geheten m-m'^^imr^é^imi. In deze maatschap werken verschillende advocaten en notarissen samen. Bij toetreding tot de maatschap hoeft de toetreder geen goodwill te betalen, maar geldt een zogenoemde ingroeiregeling. Op grond van deze regeling ontvangt iedere maat een basiswinstaandeel (in ) verhoogd met een in 10 jaar groeiend winstaandeel op basis van het aantal punten. Voor belanghebbende gold het volgende puntenschema: Jaar Aantal! punten , ,7 Pagina 1

7 1997 4, , , , , ,15' 2004 e.v. 13,5 Volgens belanghebbende is de ingroeiregeling te beschouwen als een (gedeeltelijke) vergoeding voor goodwill die een toetredende maat voldoet aan de zittende maten. Voorts wordt in 15 jaar een recht opgebouwd op vergoeding van goodwill bij uittreden. De eerste vijfjaren wordt 5% per jaar opgebouwd en de volgende tien jaren 7,5% per jaar. Deze vergoeding is gelijk aan anderhalf keer de gemiddelde jaarwinst over de laatste drie jaren, voorafgaande aan het jaar van uittreding. Per 1 januari 1999 heeft belanghebbende zijn maatschapsaandeel geruisloos ingebracht in een B.V. Voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van de aandelen heeft belanghebbende daarbij met de inspecteur afgesproken dat de goodwill per 1 januari bedroeg. Kennelijk is daarmee beoogd de tegenwaarde van de in de jaren 1995 tot en met 1998 verdiende punten en het recht op uittreedvergoeding tot uitdrukking te brengen. Voor de bepaling van het gebruikelijk loon in het jaar 2000 (mijn beroep richt zich alleen tegen de uitspraak voor het jaar 2000) heeft het Hof gebruikgemaakt van de door de Hoge Raad in het arrest HR BNB 2005/50 toegepaste afröommethode. In die methode wordt in feite bezien welk bedrag er na aftrek van kosten van de B.V. overblijft van het verkregen winstaandeel om te gebruiken voor het salaris van de directeur grootaandeelhouder, die in feite het winstaandeel met zijn persoonlijke arbeid heeft verdiend. Bij deze berekening heeft het Hof ten aanzien van de per 1 januari 1995 in aanmerking genomen goodwill ad afschrijvingskosten van in aanmerking genomen.

8 De goodwill wordt derhalve in vijfjaren afgeschreven tot nihil. Daarmee gaat het Hof er van uit dat de bij inbreng in 1999 aanwezige goodwill eind 2003 geen waarde meer zal hebben. Gelet op de werking van de ingroeiregeling, waardoor het te ontvangen winstaandeel in de jaren 1999 tot 2004 steeds zal toenemen, acht ik het niet begrijpelijk dat het Hof uitgaat van een waardedaling in vijfjaren tot nihil. Door de werking van de ingroeiregeling zal de waarde van de goodwill in de jaren tot en met 2004 alleen maar toenemen. Ook het feit dat In de jaren 1999 tot en met 2003 nog steeds geen volledig winstaandeel wordt genoten en daardoor in feite jaarlijks een bedrag voor vergoeding van goodwill wordt betaald aan de reeds voor 1995 zittende maten, brengt niet mee dat bij de afröommethode met kosten van goodwill gerekend behoeft te worden. Doordat de basis voor de afröommethode het daadwerkelijk ontvangen winstaandeel is, is reeds rekening gehouden met de vergoeding van goodwill. Voorts is de werkwijze van het Hof nog meer onbegrijpelijk nu In de eerste 15 jaren na toetreding tot de maatschap (in casu dus vanaf 1995 tot en met 2009) een toenemend recht op vergoeding bij uittreding wordt opgebouwd. Ook dit recht neemt dus niet in waarde af, doch neemt juist in waarde toe in het onderhavige jaar. Op grond van bovenstaande past het niet om binnen de afröommethode, onder de in deze zaak geldende omstandigheden, rekening te houden met een lineaire afschrijving van de goodwill. Hooguit zouden andere ontwikkelingen met betrekking tot de totale winst van de maatschap aanleiding kunnen zijn voor afwaardering van het aan de B.V. van belanghebbende toe te rekenen deel van de goodwill. Op dit punt heeft het Hof echter niets vastgesteld wat een dergelijke afwaardering zou rechtvaardigen. Vastgesteld kan slechts worden dat het winstaandeel van de B.V. van belanghebbende, in de periode waarover is geprocedeerd, jaarlijks is gestegen. Pagina 3

9 Het Hof heeft naar mijn opvatting dan ool< de afröommethode op een onjuiste wijze toegepast. Il< acht de afschrijving in vijfjaren naar nihil, onder de in deze zaak geldende feiten en omstandigheden niet begrijpelijk. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BEIJASTINGDIENST,