Contracteren met de overheid

Transcriptie

1 Contracteren met de overheid 15 maart 2016 Joost van Ruiven Wouter van de Wetering Advocaten

2 Contracteren met de overheid ofwel: valt er iets te kiezen? Programma 1. Exploitatieplan vs. Samenwerkingsovereenkomst: positie gemeente; positie marktpartij; 2. Inhoud en uitleg grondexploitatieovereenkomst; Aspecten van contracteren; 3. Bevoegdheidsverdeling binnen het (gemeente)bestuur; 4. Tips voor de praktijk. 2

3 Projectontwikkeling Samenwerking tussen overheid en private partij(en): Publiekrechtelijk spoor; Civielrechtelijke spoor. bestemmingsplan en exploitatieplan; bestemmingsplan en samenwerkingsovereenkomst (grondexploitatieovereenkomst). 3

4 Bestemmingsplan en exploitatieplan Exploitatieplan: Procedurele samenhang; Exploitatieplan: kostenverhaal ( tenzij anderszins verzekerd ); fasering; inbrengwaarde kan per fase variëren; art bro. aantal en situering sociale woningbouw en percelen voor particulier opdrachtgeverschap; categorieën woningzoekenden particulier opdrachtgeverschap; methode van toewijzing kavels voor particulier opdrachtgeverschap; prijsvorming kavels voor particulier opdrachtgeverschap. 4

5 Civielrechtelijk spoor (1) Gemeente: Zorgt voor ruimtelijk (publiekrechtelijk) kader, waarbinnen ontwikkeling mogelijk is (inspanningsverplichting); Regelt (soms) gronduitgifte; Maakt bouw- en woonrijp (aanbesteding). Projectontwikkelaar: Koopt (soms) gronden; Draagt financieel bij (kostenverhaal); Realiseert opstalontwikkeling voor eigen rekening en risico. 5

6 Civielrechtelijk spoor (2) Voor de gemeente: contractvrijheid; geen procedureregels; gemeente behoudt publiekrechtelijke bevoegdheden; financiële risico s/riskante investeringen; risico van staatssteun. 6

7 Inspanningsverplichting voor de gemeente (1) Tot vaststelling van het bestemmingsplan of; tot het voortvarend in procedure brengen van het bestemmingsplan. Let op: bestuursrechter toetst of besluit op juiste wijze tot stand is gekomen; burgerlijke rechter toetst of overeengekomen verplichtingen zijn nagekomen (wanprestatie) en of er sprake is van schade. 7

8 Inspanningsverplichting voor de gemeente (2) Hof Den Haag 27 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:759: gemeente sluit SOK met een projectontwikkelaar; inspanningsverplichting om planologisch kader te regelen voor de ontwikkeling; gemeenteraad stelt bestemmingsplan en exploitatieplan vast; bestemmingsplan vernietigd vanwege strijd met geluidsvoorschriften; gebrek is eenvoudig te repareren, maar de gemeente weigert alsnog nieuw plan vast te stellen; plan is niet meer exploitabel; Hof: onzorgvuldige besluitvorming; toerekenbare tekortkoming; ook nu er slechts een inspanningsverplichting was. 8

9 Inspanningsverplichting voor de gemeente (3) Art. 3.1 lid 1 Wro: goede ruimtelijke ordening bij bestemmingsplannen; Bij vaststellen bestemmingsplan heeft de Raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die vanuit de goede ruimtelijke ordening nodig worden geacht (en is niet gebonden aan verplichtingen, die B&W in privaatrechtelijke zin zijn aangegaan). 9

10 Goede ruimtelijke ordening (1) Wat is goede ruimtelijke ordening? Zie memorie van toelichting op de Wro: De ruimtelijke ordening heeft als doel zo gunstig mogelijke voorwaarden te creëren voor het gebruik en de ontwikkeling van een bepaald gebied. 10

11 Goede ruimtelijke ordening (2) ABRS 26 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1052, BR2014/77; Een inspanningsverplichting in een SOK kan niet leiden tot een verplichting voor de gemeenteraad om aan gronden een bestemming te geven die hij niet in overeenstemming acht met een goede ruimtelijke ordening. De Raad moet wel deugdelijk motiveren waarom er anders wordt bestemd dan bij SOK met de projectontwikkelaar is afgesproken. 11

12 Goede ruimtelijke ordening (3) ABRS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:334: bij vaststelling van een bestemmingsplan zijn privaatrechtelijke verhoudingen uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet van doorslaggevende betekenis; slechts indien daarmee de realisering van het bestemmingsplan binnen de planperiode niet aannemelijk is, kan hieraan betekenis toekomen. 12

13 Gewijzigde omstandigheden, gewekte verwachtingen en vertrouwensbeginsel Zie: ABRS 29 april 2015, AB2015/384 m.n.v. Huismans Voorts blijkt uit het besluit niet welke gewicht de Raad bij het maken van zijn afweging heeft toegekend aan de tussen appellante en de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst, welke uiteindelijk onderdeel uitmaakt van het bestuurlijk proces dat de Raad bij besluit van 7 november 1995 heeft bekrachtigd. Weliswaar bevat deze overeenkomst in het bijzonder een inspanningsverplichting voor het college met betrekking tot de voorbereiding van het bestemmingsplan. Hij laat deze, zoals verwoord in art. 5, de bevoegdheid en publiekrechtelijke verantwoordelijk van de Raad als zodanig onverlet, maar dit doet niet af aan de verplichting van de Raad duidelijk te maken welk gewicht aan de uit die overeenkomst voortvloeiende afspraken bij het nemen van het bestreden besluit is toegekend. ABRS 30 september 2015; ECLI:NL:RVS:2015:3046 Bij deze belangafweging had de Raad in ieder geval de tussen appellant en de gemeente gesloten overeenkomst dienen te betrekken. Daartoe overweegt de Afdeling ( ) dat, nog daargelaten dat de overeenkomst blijkens de bewoordingen daarvan voor zover het betreft het verlenen van planologische medewerking en inspanningsverplichting inhoudt, een overeenkomst niet kan leiden tot een verplichting van de Raad aan gronden een bestemming te geven die de Raad niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening acht. De definitieve beslissing over de vaststelling van het bestemmingsplan kan mede afhankelijk van alle in de loop van de procedure naar voren gekomen feiten en belangen ook de mogelijke belangen van derden anders uitvallen dan bij het sluiten van de overeenkomst is ingeschat. Dat tussen appellant en de gemeente een overeenkomst is gesloten, is echter wel een omstandigheid die de Raad bij de vaststelling van het plan in zijn overwegingen dient te betrekken. 13

14 Gewijzigde omstandigheden/goede ruimtelijke ordening Conclusie: Gemeenteraad behoudt beleidsvrijheid om anders te besluiten, dan bij SOK is overeengekomen, mits het algemeen belang een dergelijke afwijkende besluitvorming rechtvaardigt; In het kader van de afweging van alle betrokken belangen dient onderzocht te worden in hoeverre de marktpartij compensatie moet worden aangeboden. Derhalve: Raad is niet gebonden aan het besluit van B&W tot het aangaan van verplichtingen in een SOK, zelfs indien de Raad met de inhoud van de SOK heeft ingestemd. Een van de SOK afwijkend besluit dient wel deugdelijk te worden gemotiveerd. 14

15 Inhoud: het project; duur en looptijd; tussentijds opzeggen; onvoorziene omstandigheden; opzegging vs. ontbinding en de gevolgen daarvan; ontbindende en opschortende voorwaarde (bijvoorbeeld inzake instemming burgemeester en wethouders en de gemeenteraad) Boetebepalingen; geschillenbeslechting: rechtbank of arbitrage; zin en onzin van mediation. 15

16 Grondexploitatieovereenkomst Anterieur: overeenkomst waarin de samenwerking tussen de gemeente en de marktpartij(en) wordt geregeld; waarin het kostenverhaal anderszins wordt geregeld ( anderszins verzekerd zie art. 6.12, lid 2, sub a Wro); ter voorkoming van de noodzaak tot vaststelling van een exploitatieplan; geen beperking ten aanzien van de inhoud; beperkte publicatieplicht (art. 6.24, lid 3 Wro). Posterieur: grondexploitatieovereenkomst na vaststelling van een exploitatieplan; met in achtneming van het exploitatieplan (art. 6:24, lid 2 Wro); in feite wordt de uitwerking (inclusief financiële gevolgen) van het exploitatieplan in een overeenkomst vastgelegd; geen bepalingen over onderwerpen, die in een exploitatieplan geregeld kunnen worden, maar daarin niet geregeld zijn; voordeel: duidelijkheid voor partijen. 16

17 Grondexploitatieovereenkomst (1) Inhoud Het project: duidelijk formuleren hetgeen onderwerp is van de overeenkomst; onderscheid grondexploitatie en opstalexploitatie (voor de verdeling van risico s); looptijd; bepaalde tijd of onbepaalde tijd? voor de duur van het project (wat houdt het project dan in). 17

18 Grondexploitatieovereenkomst (2) Inhoud Beëindiging: een overeenkomst kan in beginsel door opzegging worden beëindigd; (tussentijdse) opzegging uitsluiten? samen uit en samen thuis ; (tussentijdse) opzegging kan voor de andere partij(en) grote financiële gevolgen hebben; opzeggen en opzeggingstermijn; geen open eind (Hof Leeuwarden 1 mei 2012; ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4853). 18

19 Grondexploitatieovereenkomst (3) Inhoud Ontbinding: ontbinding uitsluiten? ontbinding vanwege toerekenbare tekortkoming, surseance van betaling en faillissement; ontbinding of wijziging vanwege onvoorziene omstandigheden; ontbinding heeft onmiddellijke werking; geen prestatie meer vereist; ongedaanmakingsverplichting; ontbinding van rechtswege vs. bevoegdheid om te ontbinden; gevolgen van ontbinding regelen in een ontbindingsovereenkomst. 19

20 Grondexploitatieovereenkomst (4) Inhoud Ontbindende en opschortende voorwaarde: Ontbindende voorwaarde: de overeenkomst treedt in werking, tenzij. Opschortende voorwaarde: de overeenkomst treedt in werking, mits Zie art. 6:21 e.v. BW (art. 6:23 BW en de redelijkheid en billijkheid) 20

21 Grondexploitatieovereenkomst (5) Inhoud Ontbindende en opschortende voorwaarde: Bij een ontbindende voorwaarde ligt de bewijslast bij de gedaagde, die zich bij wijze van bevrijdend verweer op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept: ja, er was een overeenkomst, maar de ontbindende voorwaarde is vervult. HR 17 april 2009, NJ2009, 196 (Verwijmeren/Van Rijen) Bij een opschortende voorwaarde (inzake inwerkingtreding) ligt de bewijslast bij de schuldeiser die nakoming vordert. Hij moet stellen en zo nodig bewijzen dat de opschortende voorwaarde is vervuld. HR 7 december 2001, NJ2002, 494 (Probis/De Smedt) Voor de bewijslast maakt het dus uit of een voorwaarde als een ontbindende, dan wel als een opschortende voorwaarde is geformuleerd. NB: HR 1 juni 2012; ECLI:NL:HR:2012:BV1748 (Almere) Onderhandelingen tussen gemeente en marktpartij; totstandkoming overeenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W; gelet op alle feiten en omstandigheden (onder meer betrokkenheid van de verantwoordelijke wethouder) mocht de marktpartij, mede gelet op de redelijkheid en billijkheid (en dus met een beroep op art.6:23 BW) ervan uitgaan dat de opschortende voorwaarde was vervuld. (NB: anders dan bij totstandkomingsvoorbehoud ). Anders: HR ; ECLI:NL:HR:2015:1737 (Hof van Twente / Landgoed Hof van Twente) 21

22 Grondexploitatieovereenkomst (6) Inhoud Onvoorziene omstandigheden Art. 6:258 BW 1. De rechter kan op verlangen van één der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. 2. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. 22

23 Grondexploitatieovereenkomst (7) Inhoud Onvoorziene omstandigheden: omstandigheden die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd en die op het moment van het sluiten van de overeenkomst in de toekomst lagen; risico s marktontwikkeling komen voor rekening van de koper; kredietcrisis en schommeling van de markt derhalve geen onvoorziene omstandigheid. 23

24 Grondexploitatieovereenkomst (8) Inhoud Onvoorziene omstandigheden: Vonnis Waterrijk (Almelo) Rb Overijssel 18 juni 2014; ECLI:NL:RBOVE:2014:3528 Gebruik om niet door verkopende agrariër van ruwe bouwgrond na verkoop en levering totdat: bestemming is gewijzigd; met het werk wordt begonnen; zonder harde einddatum. Bestemming is gewijzigd, maar het plan gaan niet door en met het werk wordt niet begonnen; Geen van partijen had (ooit) bedacht dat het plan helemaal niet door zou gaan; -> niet verdisconteerd in de overeenkomst. 24

25 Grondexploitatieovereenkomst (9) Inhoud Onvoorziene omstandigheden: Vonnis Waterrijk (Almelo) Het gaat hier slechts om een nevenbeding zonder harde einddatum; Het niet doorgaan van het project was niet verdisconteerd in de overeenkomst; derhalve onvoorziene omstandigheid die wijziging van de overeenkomst rechtvaardigt; Rechtbank stelt einddatum vast; Speculatieve karakter van projectontwikkelingsovereenkomsten blijft voor risico van ontwikkelaar; Instorten van de markt op zich is geen onvoorziene omstandigheid (Rb Arnhem 21 november 2012; ECLI:NL:RBARN:2012:BY6596). 25

26 Grondexploitatieovereenkomst (10) Inhoud Onvoorziene omstandigheden: Projectontwikkeling Almere Hof Arnhem Leeuwarden 19 januari 2016; ECLI:NL:GHARL:2016:299 Rb Midden-Nederland 11 september 2013; ECLI:NL:RBMNE:2013:3667 Realisatieovereenkomst met projectontwikkelaar voor de realisatie van 876 woningen met bijbehorende infrastructuur en technische werken; Gemeente verkoopt en levert aan de projectontwikkelaar voor circa 66 miljoen bouwgrond; Het project stagneert vanwege (onvoorziene) marktomstandigheden; Uit bestaande rechtspraak blijkt dat negatieve marktomstandigheden in het algemeen niet snel als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. 26

27 Grondexploitatieovereenkomst (11) Inhoud Onvoorziene omstandigheden : Uitspraak inzake Almere In de zaak van Almere waren negatieve marktomstandigheden met zoveel woorden in de overeenkomst verdisconteerd : mogelijkheid van ontbinding in geval van dusdanige gewijzigde (markt-)omstandigheden die aan een voortzetting van de overeenkomst in de weg staan en in geval onderling overleg niet tot een redelijke oplossing leidt. In casu wordt op grond van een (partij)deskundigenrapport geoordeeld dat de marktomstandigheden inderdaad dusdanig zijn gewijzigd dat ontbinding gerechtvaardigd is. Resultaat: de overeenkomst wordt (voor het niet uitgevoerde gedeelte) ontbonden en de gemeente moet 32 miljoen aan de projectontwikkelaar betalen. 27

28 Grondexploitatieovereenkomst (12) Inhoud Boetebepalingen Boetebepalingen worden te pas en te onpas opgenomen bij: koopovereenkomsten; uitgifteovereenkomsten; nabetalingsverplichtingen etc. In de regel min of meer standaardbepalingen; Risico's van boetebepalingen worden ernstig onderschat. 28

29 Grondexploitatieovereenkomst (13) Inhoud Boetebepalingen: Hof Arnhem-Leeuwarden ; WCLI:NL:GHARL:1183 Rechtbank Noord-Nederland 8 januari 2014; ECLI: NL:RBNNE:2014:122 (Tytsjerksteradiel) Boete is de prikkel tot tijdige nakoming van gronduitgifte volgens overeengekomen planning; Staat los van de schadevraag; Geen klachtplicht ex art. 6:89 BW; Rechtsverwerking wordt niet snel aangenomen; Zonder plicht tot ingebrekestelling bestaat het risico dat boete wordt verbeurd zonder dat dit bekend is; Terughoudende toepassing matigingsbevoegdheid Matiging alleen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. 29

30 Grondexploitatieovereenkomst (14) Inhoud Boetebepalingen: Matigingsbevoegdheid Als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (art. 6:94 BW): HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 buitensporig en daarom onaanvaardbaar en HR 13 juli 2012; ECLI:NL:HR:2012:BW4986 Verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete; Aard van de overeenkomst; Inhoud en strekking van het beding; Omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand is gekomen; Omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen; Risico van stilzitten als contractspartij (Tytsjerksteradiel). 30

31 Grondexploitatieovereenkomst (15) Inhoud Boetebepalingen Conclusie: boetebepalingen zijn niet zonder risico; let op bij de formulering (niet zonder meer accepteren als standaardbepaling!); altijd verplichting tot ingebrekestelling opnemen; geen boetebepaling bij zuivere betalingsverplichting (vergoeding van rente is voldoende); redelijke verhouding tussen boetebedrag en de waarde van de verplichting altijd maximum bedrag opnemen. 31

32 Grondexploitatieovereenkomst (16) Inhoud Zekerheden: Ongelijke positie gemeente en marktpartij met betrekking tot (betalings)risico; Om die reden vragen gemeenten om zekerheid te stellen: bankgarantie (in de praktijk min of meer onmogelijk geworden; het loket van de banken is gesloten); concerngarantie; hypotheekrecht (duidelijk omschrijven voor de nakoming van welke verplichting hypotheekrecht wordt gevestigd). 32

33 Grondexploitatieovereenkomst (17) Onderhandelen, informatieplicht vs. Onderzoeksplicht: algemeen wordt aangenomen dat informatieplicht gaat boven onderzoeksplicht; een verkoper dient met andere woorden actief te informeren over wat hij met betrekking tot het verkochte weet; het niet voldoen aan de informatieplicht kan leiden tot vernietiging van de overeenkomst en een ongedaanmakingsverplichting indien aannemelijk is dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op de dezelfde voorwaarde zou zijn gesloten. Zie bijvoorbeeld HR 4 september 2009; ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/

34 Grondexploitatieovereenkomst (18) Inhoud Uitleg van overeenkomsten: Uitgangspunt voor de uitleg van een overeenkomst is (nog steeds) HR 13 maart 1981, NJ1981, 635 (Ermes/Haviltex): Voor de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst moet worden uitgelegd komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Taalkundige uitleg vs. Hetgeen partijen feitelijk hebben bedoeld Omstandigheden van het geval zijn van belang: Zijn het professionele partijen? Is er lang onderhandeld? Met behulp van advocaten? 34

35 Grondexploitatieovereenkomst (19) Inhoud Uitleg van overeenkomsten: HR 5 april 2013; ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx) ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, blijft de Haviltexmaatstaf leidend; een entire agreement clause staat niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de overeenkomst betekenis wordt toegekend aan verklaringen of gedragingen van partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst; ook feiten van na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf; zie HR 12 oktober 2012, NJ2012/589 en rechtbank Arnhem 20 februari 2013, BZ5207; de feitenrechter is vrij om op basis van de bewoordingen van de overeenkomst te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg daarvan; (tegen)bewijs moet worden toegelaten. 35

36 Grondexploitatieovereenkomst (20) Geschillenbeslechting Burgerlijk rechter (rechtbank): forumkeuze is mogelijk; (voorlopig) deskundigenbericht; gerechtelijke procedures duren lang (hoger beroep en cassatie). Arbitrage bij overeenkomsten van technische aard; beoordeling vergt specifieke kennis: arbitrage is kostbaar; arbiters leveren kwaliteit (NAI); korte doorlooptijd (zonder hoger beroep). Mediation (buitengerechtelijke geschillenbeslechting) zoeken naar een oplossing onder leiding van een mediator; wel of geen advocaten aanwezig; wil van partijen om eruit te komen van groot belang; kwaliteit van mediation. 36

37 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (1) Art. 160, lid 1 Gemeentewet Het college is in ieder geval bevoegd: a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de Raad of de burgemeester hiermee is belast; ( ) e. tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten; f. te besluiten namens de gemeente, het college of de Raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of onderhandelingen ter voorbereiding daarop te verrichten, tenzij de Raad, voor zover het de Raad aangaat, in voorkomende gevallen anders beslist. ( ) Conclusie: Het college van B&W besluit tot het aangaan van overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, grondexploitatieovereenkomsten, etc. 37

38 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (2) Verantwoordingsplicht Art. 169, lid 1 Gemeentewet Het college en elk van zijn leden afzonderlijk aan de Raad verantwoording schuldig zijn over de door het college gevoerde besluit. Lid 4 Zij geven de Raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in art. 160, 1 e lid, onder e, f, g en h, indien de Raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de Raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. Conclusie: het college van B&W is bevoegd tot het aangaan van overeenkomsten en niet de gemeenteraad; ingeval van ingrijpende gevolgen vraagt het college aan de gemeenteraad om bedenkingen; indien de Raad het niet eens is met het voorgenomen besluit, is het college toch bevoegd de gemeente contractueel te binden; in dat geval heeft het college zich langs politieke weg te verantwoorden en wordt hij door de Raad zonodig politiek afgerekend. 38

39 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (3) Individuele wethouder of ambtenaar is niet bevoegd tot het aangaan van overeenkomsten en kan de gemeente contractueel niet binden, behoudens schriftelijk mandaat. Zie rechtbank Dordrecht, 29 maart 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AV8580 * Schijn van bevoegdheid van wethouders of ambtenaren wordt niet snel aangenomen. Op grond van de in punt 5.2 weergegeven bevoegdheidsverdeling en in het bijzonder op grond van de brieven van B&W van 11 oktober 2001 en 16 november 2001, in samenhang gelezen wist X, althans had zij kunnen weten dat voor het sluiten van het contract een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad vereist was. Dit betekent dat Orgicultura tevens wist of had kunnen weten dat voor het wijzigen van voormeld contract door het opnemen van het boetebeding in de akte van levering eveneens een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad was vereist. Dit laatste geldt in het bijzonder waar X heeft moeten begrijpen dat voor partijen, en met name voor de gemeente aan het boetebeding aanzienlijke financiële consequenties zijn verbonden. NB: anders in het Gelredome arrest: HR ; ECLI:NL:HR:210:BL

40 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (4) Zie ook rechtbank Overijssel, 12 juni 2013, ECLI:NL:RBOV:2013:1474 In de onderhavige zaak geldt de bijzondere omstandigheid dat de bevoegdheidsverdeling in de wet (de Gemeentewet) is geregeld. Uit art. 160 Gemeentewet volgt dat het college van B&W besluiten neemt over het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. ( ) Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat er zonder besluit van het college van B&W geen privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen worden verricht en dat derden daar ook niet van uit mogen gaan. Het staat immers in de wet. Als een derde, zonder een dergelijk besluit van het college van B&W, toch meent dat hij mocht vertrouwen op een volmacht van zijn gesprekspartner, moeten de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zij dit wettelijk vereiste kunnen vervangen. 40

41 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (5) Zie echter ook HR 24 april 2015; ECLI:NL:HR:2015:1119 (Dronten) gemeente sluit een vaststellingsovereenkomst bij monde van een onbevoegde vertegenwoordiger (ambtenaar); toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 3:61 BW)?; deze schijn ontstaat door verklaringen of gedragingen van de partij, die onbevoegd vertegenwoordigd wordt; verklaringen waaruit de wederpartij afleidt dat sprake is van toereikende volmacht; schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook worden aangenomen op basis van overige omstandigheden ; HR bevestigt dat ook omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst een rol spelen; toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aldus met terugwerkende kracht ontstaan; ook als onbevoegd vertegenwoordigde (college van B&W) van niets weet. 41

42 Bevoegdheidsverdeling gemeentebestuur College van B&W (6) Zie nogmaals het arrest in de zaak van Hof van Twente (sheet 21) De Hoge Raad casseert het arrest van het Hof, overwegende dat de raad een autonome positie heeft en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud (van instemming). NB; in casu geen handelen van de raad zelf op basis waarvan instemming mocht worden aangenomen (anders: uitspraken projectontwikkeling Almere). 42

43 Contracteren met de overheid Enkele tips voor de praktijk (1) goede voorbereiding van onderhandelingen; op papier zetten van de spelregels; formuleren doelstelling onderhandelingsresultaat; stappenplan onderhandelingen (op welke onderdelen kan worden toegegeven en op welke niet); wie onderhandelt (houdt de wethouder voor het laatst om knopen door te hakken); pas op voor de politieke waan van de dag; met (te) gulle voorstellen trek je de wederpartij niet over de streep; bespreek de vertegenwoordigingsbevoegdheid en het moment dat de opvatting van B&W (en/of de raad) wordt gevraagd; Denk na over (de wijze van) het opnemen van een voorbehoud van instemming hoger orgaan; 43

44 Contracteren met de overheid Enkele tips voor de praktijk (2) heldere formulering (concept)overeenkomst (Haviltex); gebruik korte zinnen en vermijdt ingewikkelde zinsbouw en formuleringen; pas op voor tegenstrijdige bepalingen; terughoudendheid met standaardbepalingen; geef zo min mogelijk garanties af (garantie betekent dat de garant instaat voor bepaalde gevolgen, ook als hij daarop geen invloed heeft!) wees terughoudend met boetebepalingen; raadpleeg tijdig een (extern) jurist (advocaat), die het concept met een frisse blik kan beoordelen; kleine juridische fouten kunnen grote financiële gevolgen hebben; houdt een overeenkomstenregister bij met een agenda, waarin het vervallen van rechten en (vooral) verplichtingen is opgenomen; besef dat een rechter bij de beoordeling van een geschil over de uitleg van een overeenkomst uit is op een redelijke uitkomst. 44

45 Contact Joost van Ruiven M E joost.vanruiven@kienhuishoving.nl Wouter van de Wetering M E wouter.vandewetering@kienhuishoving.nl Advocaten vastgoedrecht 45

46 HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS! Wilt u de hand-outs van deze presentatie downloaden vanaf onze site, laat dan uw visitekaartje/ adres achter 46