Pacman forever Preservering van computergames

Transcriptie

1 Pacman forever Preservering van computergames Computergames hebben zich snel ontwikkeld. Tussen de games voor klassieke homecomputers, zoals de legendarische Atari, en moderne online multiplayer games, zoals Prof. dr. M.R.F. Senftleben Martin Senftleben World of Warcraft, liggen nauwelijks twee decennia. Voor het conserveren van dit is hoogleraar Intellectuele eigendom aan de Vrije culturele materiaal 1 brengt deze snelle ontwikkeling een aantal niet te onderschatten problemen met zich mee. Ten eerste dient te worden voorkomen dat games Rechtsanwalt te Den Haag Universiteit Amsterdam, en redacteur van dit tijdschrift. samen met de computersystemen waarvoor zij oorspronkelijk bestemd waren verdwijnen. Voor een duurzame conservering is vereist dat computergames losgekoppeld worden van inmiddels in onbruik geraakte dragers en hardware, en naar een modern platform worden overgebracht waarop ze onafhankelijk van het voortbestaan van de oorspronkelijke computersystemen door toekomstige generaties gedraaid kunnen worden. Ten tweede zijn in de laatste decennia vaak niet alleen de bij een game behorende computers van de markt verdwenen maar ook de producenten en rechthebbenden. Het probleem van verweesde werken werken waarvan de rechthebbende niet getraceerd kan worden speelt dus een belangrijke rol. 2 Tegen deze achtergrond is een preserveringsconcept nodig dat het overbrengen van computergames naar een modern platform mogelijk maakt zonder dat daarvoor de toestemming van de rechthebbenden nodig is. De realisering van een dergelijk concept binnen het bestaande wettelijke kader roept moeilijke vragen op. Inleiding Computergames zijn vaak complexe multimediaproducten die naast programmatuur ook beeld-, muziek- en filmelementen bevatten. Reeds de auteursrechtelijke kwalificatie van games is om deze reden moeilijk. De programmatuur vormt als het ware een basis voor de weergave van in de game belichaamde werken. Enerzijds valt dus de stelling te verdedigen dat de programmatuur bepalend is en games in de eerste plaats als computerprogramma s moeten worden beschouwd. 3 Anderzijds kan nauwelijks worden ontkend dat juist de beeld-, muziek- en filmelementen de eigenlijke kern van de game uitmaken. Vanuit dit perspectief ligt het voor de hand om computergames niet alleen als software maar ook als audiovisuele werken aan te merken. 4 In Pacman/Happelaar werd dit standpunt door het Amsterdamse Hof onderschreven. 5 In het kader van de conservering dient dus rekening te worden gehouden met 1 Het begrip cultureel materiaal kan ruim worden opgevat. De Europese Commissie verwijst bijvoorbeeld naar gedrukt materiaal, foto s, afbeeldingen van museumvoorwerpen, archiefdocumenten en audiovisueel materiaal. Zie Europese Commissie, Aanbeveling betreffende de digitalisering en onlinetoegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring, 24 augustus 2006 (585/EC), overweging 1, online verkrijgbaar op LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006H0585:NL:HTML. Computergames komen als audiovisueel materiaal in aanmerking. Een daarop gericht Europees project is bijvoorbeeld Keeping Emulation Environments Portable (KEEP). Zie 2 Met betrekking tot het probleem van verweesde werken zie M. Elferink & A. Ringnalda, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken, Amstelveen: delex 2009; M. Elferink, Digitale ontsluiting van cultureel erfgoed en de problematiek van verweesde werken, BIE 2008, p. 144; S. van Gompel, Unlocking the Potential of Pre-Existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in Europe?, IIC 2007, p. 669; D.B. Sherman, Cost and Resource Allocation Under the Orphan Works Act of 2006: Would the Act Reduce Transaction Costs, Allocate Orphan Works Efficiently, and Serve the Goals of Copyright Law?, Virginia Journal of Law & Technology, Vol. 12, No. 4, 2007, p In het kader van het leenrecht wordt de programmatuur van computergames niet beschouwd als een ondergeschikt element dat uitsluitend dient om andere gegevens toegankelijk te maken. Zie Rb. Amsterdam 18 december 2002, AMI 2003, 99 (102) m.nt. J.I. Krikke. Deze beslissing onderstreept eveneens de zelfstandige betekenis van gameprogrammatuur. 4 Zie A.A. Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 91: Indien iemand inbreuk op het auteursrecht op videogame verweten wordt, staat niet op de eerste plaats dat hij programmatuur gecopiëerd heeft, alswel dat hij het spelverloop en de spelfiguren heeft overgenomen. Vgl. Th. Dreier, in: Th. Dreier & G. Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3 de druk, München: C.H. Beck 2008, p Zie Hof Amsterdam 31 maart 1983, Pacman/Happelaar, AMR 1983, p. 56 (57): De eerste vraag die moet worden beantwoord is of een audio-visueel spel, ook wel videospel genaamd, zoals het onderhavige Pacmanspel is, het voorwerp van auteursrecht kan vormen. Naar het oordeel van het Hof zal dit het geval zijn indien het hier [ ] blijkt te betreffen een cinematografisch werk, althans een werk dat op soortgelijke wijze is vervaardigd ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 2 1

2 auteursrechten die op het verwerkte audiovisuele materiaal rusten. Voorts kan sprake zijn van een oorspronkelijke verzameling van werken indien de ordening van gamecomponenten de onderverdeling in verschillende, voor de spelers individueel toegankelijke speelniveaus volgt. Dat neemt niet weg dat een computergame ook niet-oorspronkelijke gegevensverzamelingen kan bevatten. De diversiteit van het verwerkte materiaal brengt een complexe mix van toepasselijke auteursrechtelijke regels met zich mee die invloed op het preserveringsconcept kunnen hebben. De bijzondere bepalingen betreffende de bescherming van computerprogramma s gaan gepaard met de algemene regels die op het verwerkte beeld-, muziek- en filmmateriaal van toepassing zijn. 6 In het geval van games die een databank zonder eigen, oorspronkelijk karakter bevatten dient voorts rekening te worden gehouden met de sui generis bescherming van de Databankenwet. De conservering dient dus in een complex juridisch kader plaats te vinden. Om computergames los te koppelen van in onbruik geraakte hardware en dragers is ten eerste de creatie vereist van een alternatief, modern platform waarop de games onafhankelijk van de oorspronkelijke systemen gedraaid kunnen worden. Deze stap vereist de analyse en emulatie van de besturingsprogramma s waarvoor de betrokken games oorspronkelijk waren geconcipieerd (II). Het overzetten naar een modern platform ( porteren ) vereist bovendien de verveelvoudiging van de gameprogrammatuur en in de game opgenomen werken. In dit verband dient het ingewikkelde samenspel te worden beoordeeld tussen beperkingen van het auteursrecht ten behoeve van bibliotheken, musea en archieven, de driestappentoets, de bescherming van technische voorzieningen en potentiële contractuele afspraken. Slechts gebruikshandelingen die ten aanzien van alle gamecomponenten zonder toestemming van de rechthebbende zijn toegestaan, komen in aanmerking voor een preserveringsconcept dat onafhankelijk is van individuele contractuele overeenkomsten met de rechthebbenden. Decompilatie De eerste conserveringsstap is het ontwikkelen van een modern platform waarop computergames onafhankelijk van de oorspronkelijke, verouderde computersystemen gedraaid kunnen worden. Dit platform moet kunnen communiceren met de te conserveren games. Om deze interoperabiliteit te bereiken dient het platform de besturingsprogramma s van in onbruik geraakte computersystemen te imiteren. Vervolgens kunnen de games ook in de nieuwe omgeving worden uitgevoerd. Het gaat dus om een driehoeksconstellatie: de besturingsprogramma s van verouderde computersystemen (A) dienen geanalyseerd te worden om uiteindelijk interoperabiliteit tussen daarvoor bestemde computergames (B) en een alternatief, modern platform (C) tot stand te brengen. Het daarvoor ter beschikking staande instrument is art. 45m Aw. Deze beperking van het op computerprogramma s rustende auteursrecht (art. 10 lid 1 sub 12º Aw) laat het kopieren van het programma en de vertaling van de codevorm daarvan toe om interoperabiliteit tussen een onafhankelijk vervaardigd computerprogramma en andere programma s tot stand te brengen. 7 Het is aannemelijk dat art. 45m ook op de geschetste driehoeksconstellatie van toepassing is. Van Schelven en Struik merken in dit verband op dat art. 45m verder gaat dan het bereiken van interoperabiliteit met het gedecodeerde programma: [...] het is ook mogelijk dat de gebruiker van een programma C de interfaces van dat programma achterhaalt om interoperabiliteit tussen de programma s D en E te realiseren. 8 Een beroep op art. 45m is echter slechts onder bepaalde voorwaarden mogelijk. Ten eerste dient de decompilatie onmisbaar te zijn om de nodige informatie over interfaces te verkrijgen. Dit zou bijvoorbeeld twijfelachtig kunnen zijn wanneer de rechthebbende in de programmahandleiding aanbiedt de nodige informatie op basis van redelijke contractuele afspraken te verstrekken. 9 Juist in het geval van besturingsprogramma s van verouderde computers ligt deze oplossing echter in mindere mate voor de hand. Zoals al genoemd zal zich vaak het probleem voordoen dat de rechthebbende niet meer kan worden getraceerd. De decompilatie op de voet van art. 45m lijkt in deze situatie ondanks het aanbod van informatieverstrekking onmisbaar te zijn om de interfaces van dergelijke verweesde besturingsprogramma s te kunnen analyseren. Dit geldt natuurlijk niet indien de gegevens die noodzakelijk zijn om de interoperabiliteit tot stand te brengen reeds snel en gemakkelijk beschikbaar zijn. Deze verdere, expliciet in art. 45m genoemde mogelijkheid dient per besturingsprogramma te worden onderzocht. Mochten de interfaces van het programma bijvoorbeeld reeds gepubliceerd en bekend zijn, dan zou een beroep op art. 45m geen succes hebben. 6 De bijzondere bepalingen betreffende filmwerken (art. 45a-45g Aw) zijn in verband met de conservering van computergames van minder belang. Deze regels betreffen vooral de toedeling van het makerschap, de overdracht van rechten aan de producent en het uitoefenen van persoonlijkheidsrechten. 7 Voor een beschrijving van het probleem van decompilatie zie bijvoorbeeld E.J. Dommering, Reverse engineering: een software-puzzel, Computerrecht 1990, p. 105; M. de Cock Buning, Auteursrecht en Reverse Engineering, IER 1993, p Zie P.C. van Schelven & H. Struik, Softwarerecht Bescherming en gebruik van programmatuur sedert de Richtlijn Softwarebescherming, Deventer: Kluwer 1995, p Zie L. Bently, in: Th. Dreier & P.B. Hugenholtz (eds.), Concise European Copyright Law, New York: Kluwer Law International 2006, p ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T

3 Een verdere, in art. 45m gestelde voorwaarde is van bijzonder belang. Volgens lid 2 sub c van deze bepaling is het niet toegestaan de middels decompilatie verkregen informatie te gebruiken voor de ontwikkeling van een computerprogramma dat niet als een nieuw, oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt of voor andere, op het auteursrecht inbreuk makende handelingen. De beoogde decompilatie zou in het licht van deze aanvullende voorwaarde problematisch kunnen zijn omdat de verkregen informatie uiteindelijk gebruikt wordt om ontrafelde besturingsprogramma s te substitueren. Ten aanzien van computergames dient het beoogde moderne platform de werking van de oorspronkelijke besturingsprogramma s na te bootsen. De wijze waarop dit resultaat bereikt wordt hoeft echter niet noodzakelijkerwijs overeen te stemmen met de benadering die aan het oorspronkelijke besturingsprogramma ten grondslag ligt. Afgezien van de onmisbare interfaces hoeft het moderne platform geen nabootsing van gedecodeerde besturingsprogramma s te zijn. Het enkele feit dat het moderne platform de oorspronkelijke besturingssystemen substitueert en dus in zekere zin in concurrentie treedt met deze systemen lijkt als zodanig onvoldoende om van een inbreukmakende handeling in de zin van art. 45m lid 2 sub c te kunnen spreken. Zo te zien wordt deze stelling door Van Schelven en Struik verdedigd. 10 Een zekere concurrentie met het geanalyseerde programma lijkt echter inherent aan de zich hier voordoende driehoeksconstellatie van verouderde besturingsprogramma s (A), daarop gebaseerde computergames (B) en een alternatief platform voor het draaien van die games (C). Met Bently kan daarom van het volgende worden uitgegaan: Thus the defence might permit decompilation of parts of a rightholder s copyright program (such as an operating system) as part of a process of creating a program to compete with that of the rightholder (e.g. another operating system) and which was compatible technically with other programs (such as applications) which hitherto had interfaced with the rightholder s program. 11 Een modern platform voor het draaien van computergames die oorspronkelijk voor andere, inmiddels verouderde computersystemen waren geconcipieerd, kan dus zo nodig worden gecreëerd op basis van informatie die via de decompilatie van de besturingsprogramma s van de verouderde computers is verkregen. De decompilatie van de besturingsprogramma s ten einde interoperabiliteit tussen het moderne platform en de computergames tot stand te brengen valt binnen de scope van art. 45m Aw. Beperkingen voor conserveringsdoeleinden De conservering van computergames vergt niet alleen de creatie van een modern platform waarop de games onafhankelijk van de oorspronkelijke computersystemen gedraaid kunnen worden. Het is ook noodzakelijk om de games los te koppelen van verouderde dragers en over te brengen naar dit platform. Deze tweede stap brengt dus een verveelvoudiging met zich mee. In dit opzicht staat art. 16n Aw centraal. Op basis van deze bepaling mogen archieven en voor het publiek toegankelijke bibliotheken en musea 12 auteursrechtelijk beschermde werken verveelvoudigen om het materiaal raadpleegbaar te houden als de technologie waarmee het toegankelijk gemaakt kan worden in onbruik raakt. De beperking kan dus worden ingeroepen om computergames te verveelvoudigen die zonder transfer naar een modern platform samen met inmiddels verouderde en in onbruik geraakte hardware en dragers verloren zouden gaan. Art. 16n Aw is direct van toepassing op in games verwerkt beeld-, muziek- en filmmateriaal. Mocht de computergame als een auteursrechtelijk beschermde verzameling van werken zijn aan te merken, dan is de bepaling eveneens op dit verzamelwerk van toepassing. Met betrekking tot de gameprogrammatuur volgt toepasselijkheid van art. 16n bovendien uit art. 45n Aw. Slechts een beroep op de algemene beperkingen betreffende privékopiëren (art. 16b en 16c Aw) is in het geval van computerprogramma s niet mogelijk. Ten opzichte van de regels betreffende de verveelvoudiging van computerprogramma s voor het daarmee beoogde gebruik (art. 45j Aw) valt art. 16n Aw als een bijzondere regeling te beschouwen die specifiek ingaat op preserveringskopieën. De vraag kan dus open blijven of de verveelvoudiging van een computergame in het kader van de transfer naar een modern platform tevens onder art. 45j Aw zou vallen. Over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat art. 45j niet het porteren van programmatuur voor gebruik op een ander platform omvat. In Siemens-Nixdorf/Gemini werd bijvoorbeeld geoordeeld dat de verveelvoudiging van een computerprogramma ten einde dit programma over te brengen naar een ander computersysteem niet noodzakelijk was voor het beoogde gebruik. 13 Aan de andere kant is de stelling verdedigbaar dat dit anders ligt indien het oorspronkelijke 10 Zie Van Schelven/Struik, supra noot 8, p Zie Bently, supra noot 9, p Het vereiste van toegankelijkheid voor het publiek geldt alleen voor bibliotheken en musea en niet voor archieven. Zie J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, 3 de druk, Deventer: Kluwer 2005, p Mede bepalend was in deze zaak dat Siemens met haar afnemers was overeengekomen dat zij de programmatuur slechts zouden gebruiken op van Siemens afkomstige informatieverwerkende apparatuur. Zie Hof Den Haag 2 maart 1995, Computerrecht 1995, p. 173 (174); Pres. Rb. Den Haag 24 augustus 1995, Computerrecht 1997, p. 303 (305) m.nt. D.W.F. Verkade. Zelfs een maatstaf die de objectieve bestemming van programmatuur centraal stelt zou echter niet noodzakelijkerwijs tot een ander resultaat leiden. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, De omvang van het gebruiksrecht van programmatuur, Computerrecht 2001, p. 203; K.J. Koelman, B.N. Westerbrink, P.B. Hugenholtz & C. Groeneveld, Copyright Aspects of the Preservation of Electronic Publications, IViR report 7, Amsterdam: IViR 1998, online verkrijgbaar op p. 22; D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang, Den Haag: VUGA 1997, p ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 2 3

4 besturingssysteem niet langer ondersteund wordt door de leverancier. 14 Voor bibliotheken, musea en archieven wordt deze laatstgenoemde kwestie echter specifiek in art. 16n geregeld. Art. 16n vormt dus voor de beoogde conservering van computergames een solidere basis dan art. 45j. Twijfel over deze oplossing zou op grond van considerans 21 van de Richtlijn rechtsbescherming van computerprogramma s (91/250/EEG, Softwarerichtlijn ) kunnen ontstaan. Met betrekking tot de bijzondere, in de richtlijn neergelegde uitzonderingen wordt daarin bepaald dat alleen in deze zeldzame gevallen de uitvoering van de handelingen van reproduktie en vertaling door of voor een persoon die het recht heeft een kopie van het programma te gebruiken als rechtmatig moet worden beschouwd en in overeenstemming met normale praktijken, en daarom moet worden geacht geen toestemming van de rechthebbende te vereisen. Deze overweging zou restrictief in die zin kunnen worden begrepen dat de nationale wetgever niet bevoegd is om naast de bijzondere uitzonderingen uit de richtlijn ook algemene auteursrechtelijke beperkingen toepasselijk te verklaren op software. Slechts art. 45j zou dus in overeenstemming zijn met Europees recht omdat deze beperking direct aansluit bij art. 5 lid 1 van de richtlijn. De verwijzing naar algemene beperkingen in art. 45n inhoudende de in art. 16n geregelde preserveringskopie zou daarentegen in strijd zijn met de richtlijn. Deze opvatting valt echter moeilijk te rijmen met considerans 28. Volgens deze overweging van de Europese wetgever laat de Softwarerichtlijn de overeenkomstig de Berner Conventie in de nationale wetgevingen opgenomen afwijkingen onverlet voor wat betreft de niet door de richtlijn bestreken onderwerpen. Uit deze considerans kan worden afgeleid dat de richtlijn algemene auteursrechtelijke beperkingen alleen op punten uitsluit die in de richtlijn specifiek zijn geregeld. 15 Afgezien van deze specifieke bepalingen geldt echter de algemene regel dat computerprogramma s als werken van letterkunde worden beschermd. 16 Ze zijn dus ook onderhevig aan op literaire werken toepasselijke beperkingen. 17 De Nederlandse wetgever volgt deze benadering door de privékopie uit te zonderen van de verwijzing naar algemene beperkingen in art. 45n. Reservekopieën zijn immers specifiek in art. 5 lid 2 van de richtlijn en art. 45k Aw geregeld. Het staat de Nederlandse wetgever echter vrij om de regeling inzake preserveringskopieën in art. 16n toepasselijk te verklaren op alle werken van letterkunde, waaronder computerprogramma s. Het is dus niet in strijd met Europese wetgeving om art. 16n toe te passen op software. De bepaling stelt een aantal voorwaarden die invloed op de conservering van games kunnen hebben. Ten eerste is de verveelvoudiging slechts geoorloofd indien de betrokken games deel uitmaken van de verzameling van de kopierende instelling. Musea, archieven en bibliotheken mogen op basis van art. 16n dus geen gemeenschappelijke pool van computergames oprichten die de individuele verzamelingen van alle aangesloten instellingen bundelt. Met andere woorden: game-sharing valt buiten de scope van art. 16n. Ten tweede dienen de in art. 25 Aw neergelegde persoonlijkheidsrechten in acht te worden genomen. Het overbrengen van computergames naar een modern platform mag dus in het bijzonder niet tot een misvorming, verminking of andere aantasting van computergames leiden (art. 25 lid 1 sub d). Een dergelijk geval zou zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een computergame op het moderne platform zo langzaam draait dat grafische en muzikale elementen niet correct kunnen worden weergegeven. In een ander opzicht wordt art. 16n ruim opgevat. In de bepaling is sprake van voor het publiek toegankelijke bibliotheken en musea of archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven. Met betrekking tot het ontbreken van enig winstoogmerk laat deze tekst uiteenlopende interpretaties toe. 18 Aan de ene kant zou de bepaling in die zin kunnen worden begrepen dat het non-profit-vereiste slechts op archieven van toepassing is. Bedrijfsbibliotheken en -musea zouden de preserveringskopie dus ondanks een verband met commerciële doelstellingen op basis van art. 16n mogen vervaardigen. Een restrictievere uitleg zou neerkomen op algemene toepasselijkheid van het vereiste op alle geprivilegieerde instellingen niet alleen archieven maar ook bibliotheken en musea. Bedrijfsbibliotheken en -musea zouden volgens deze benadering afhankelijk van de beoordeling van een potentieel winstoogmerk uitgesloten kunnen zijn. Bij de behandeling van de beperking in de Eerste Kamer bleek de minister van Justitie een voorstander van de eerstgenoemde, ruimere interpretatie te zijn. 19 Het non-profit vereiste zou dienovereenkomstig slechts op archieven van toepassing zijn Zie Spoor/Verkade/Visser, supra noot 12, p. 597; Dreier, supra noot 4, p Vgl. Rb. Den Haag 23 april 2003, BIE 2004, p. 40 m.nt. A.A. Quaedvlieg. 15 Zie Bently, supra noot 9, p Tot de volgens de Berner Conventie ter beschikking staande ruimte voor beperkingen behoort de driestappentoets in art. 9 lid 2 van de Conventie die in het algemeen de beperking van het verveelvoudigingsrecht in bijzondere gevallen toelaat, mits die verveelvoudiging geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de auteur niet op ongerechtvaardigde wijze schaadt. Meerdere landen gebruiken deze ruimte traditioneel om preserveringskopieën zonder de toestemming van de rechthebbende mogelijk te maken. Vgl. Koelman/Westerbrink/Hugenholtz/Groeneveld, supra noot 13, p De latere Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG bevestigt de toelaatbaarheid onder de Berner Conventie in art. 5 lid 2 sub c. 16 Zie art. 1 lid 1 van de Softwarerichtlijn. 17 Zie Th. Dreier, Verletzung urheberrechtlich geschützter Software nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, GRUR 1993, p. 781 (784). Vgl. verder Dreier, supra noot 4, p Zie J.I. Krikke, De Auteurswet gewijzigd: Artikel 15h en 16n Aw (bibliotheekprivilege), AMI 2006/2, p. 63 (64). 19 Zie MvT , nr. 3, p In de literatuur wordt deze opvatting bijvoorbeeld gesteund door Spoor/Verkade/Visser, supra noot 12, p Een genuanceerde analyse levert Krikke, supra noot 18, p ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T

5 Art. 16n betreft slechts de verveelvoudiging van computergames. Om gepreserveerde games uiteindelijk ook voor het publiek beschikbaar te kunnen stellen is een aanvullend beroep op art. 15h Aw mogelijk. 21 Deze bepaling beoogt de raadpleging van auteursrechtelijk beschermd materiaal in bibliotheken, musea en archieven zonder de toestemming van de rechthebbenden mogelijk te maken. Het beschikbaar stellen dient echter binnen een besloten netwerk via daarvoor bestemde terminals in de gebouwen van de geprivilegieerde instellingen plaats te vinden. Overeenkomstig art. 16n mag het gebruik slechts betrekking hebben op materiaal uit de eigen collectie. Art. 15h bevat verder het uit art. 16n bekende non-profit-vereiste. In deze context wordt echter in het algemeen ervan uitgegaan dat de voorwaarde van ontbrekend winstoogmerk op alle geprivilegieerde instellingen van toepassing is. 22 Buiten de Auteurswet zijn equivalenten van de genoemde bibliotheekprivileges in de Wet op de naburige rechten te vinden (art. 10 sub c en f WNR). In het geval van games die beschermde uitvoeringen van uitvoerende kunstenaars bevatten 23 staan dus dezelfde beperkingen ter beschikking die ook op auteursrechtelijk beschermd materiaal van toepassing zijn. De Databankenwet bevat daartegenover geen vergelijkbare bibliotheekprivileges (art. 5 Dw). Mocht een computergame niet-oorspronkelijke gegevensverzamelingen bevatten die sui generis bescherming onder de Databankenwet genieten, dan zou de transfer naar een modern platform dus een ongeoorloofd opvragen in de zin van de Databankenwet kunnen opleveren (art. 1 lid 1 sub c, 2 lid 1). Deze dreigende inbreuk op databankrechten lijkt de preservering van computergames echter niet ernstig te belemmeren. De reden hiervoor is een relatief korte beschermingstermijn. Bescherming onder de Databankenwet loopt na 15 jaar af. Daarna kunnen niet-oorspronkelijke databankelementen in het kader van de conservering vrij worden gebruikt. Driestappentoets Bij de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn (2001/29/EG) heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen de in art. 5 lid 5 van de richtlijn neergelegde driestappentoets niet in de Auteurswet over te nemen. 24 Nederlandse rechters doen echter een beroep op de richtlijnbepaling om de nationale beperkingen niettemin in het licht van de driestappentoets te kunnen beoordelen. 25 Volgens art. 5 lid 5 mogen beperkingen slechts in (1) bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij (2) geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk en mits (3) de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. De genoemde bibliotheekprivileges zullen een potentiele aanvullende toetsing in het licht van deze criteria in het algemeen zonder problemen kunnen doorstaan. Een conflict met de driestappentoets zou echter mogelijkerwijs uit de ruime interpretatie van art. 16n kunnen voortvloeien, volgens welke het non-profit-vereiste ten opzichte van preserveringskopieën slechts op archieven maar niet op bibliotheken en musea van toepassing is. In dit verband zal nauwelijks sprake kunnen zijn van afbreuk doen aan de normale exploitatie van computergames. De preserveringskopie in het kader van de transfer van games naar een modern platform is noch een feitelijke noch een potentiële bron van inkomsten die binnen de commercialisering van computergames een belangrijke rol zou kunnen spelen. 26 Mocht de verveelvoudiging op basis van art. 16n een commerciële achtergrond hebben zou echter sprake kunnen zijn van een onredelijke schade in de zin van het derde criterium van de driestappentoets. Deze schade zou door het betalen van een redelijke vergoeding weliswaar naar een redelijk niveau teruggebracht kunnen worden. 27 Art. 16n voorziet op dit moment echter niet in de betaling van een redelijke vergoeding. Bedrijfsbibliotheken en -musea dienen dus rekening te houden met de mogelijke beperking van de scope van art. 16n op basis van de driestappentoets. Dit geldt des te meer nu in considerans 40 van de Auteursrechtrichtlijn met betrekking tot bibliotheekprivileges slechts sprake is van beperkingen ten behoeve van bepaalde instellingen zonder winstoogmerk, zoals voor het publiek toegankelijke bibliotheken en soortgelijke instellingen, alsook archieven. Technische voorzieningen Computergames zijn vaak middels technische voorzieningen, zoals dongles, 28 beveiligd tegen kopiëren. Op de voet van art. 29a lid 2 Aw genieten dergelijke technische beveili- 21 Zie Krikke, supra noot 18, p Zie Spoor/Verkade/Visser, supra noot 12, p. 283; Krikke, supra noot 18, p Dit geval zal zich in het geval van oudere games meestal niet voordoen. In moderne producties zijn echter vaak beschermde uitvoeringen verwerkt. 24 Deze beslissing wordt kritisch besproken door H. Cohen Jehoram, Nu de gevolgen van trouw en ontrouw aan de Auteursrechtrichtlijn voor fair use, tijdelijke reproductie en driestappentoets, AMI 2005/5, p Zie HR 22 juni 1990, NJ 1991, p. 268 m.nt. J.H. Spoor, Informatierecht/AMI 1990, p. 202 m.nt. E.J. Dommering; AA 40 (1991), p. 672 m.nt. H. Cohen Jehoram; Hof Amsterdam 30 januari 2003, AMI 2003/3, p. 94 m.nt. K.J. Koelman; Rb. Zwolle- Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006/5, p. 179 m.nt. K.J. Koelman; Mediaforum m.nt. B.T. Beuving; Rb. Den Haag 2 maart 2005, Computerrecht 2005, p. 143 m.nt. K.J. Koelman; Rb. Den Haag 25 juni 2008, AMI 2008/5, p. 146 m.nt. C.B. van der Net. Vgl. M.R.F. Senftleben, Privé-kopiëren in het licht van de driestappentoets, IER 2008, p Zie met betrekking tot deze maatstaf M.R.F. Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, Den Haag/London/New York: Kluwer Law International 2004, p ; C. Geiger, The Three-Step Test, a Threat to a Balanced Copyright Law?, IIC 2006, p Vgl. K.J. Koelman, De nationale driestappentoets, AMI 2003/1, p Zie WIPO, Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm June 11 to July 14, 1967, Geneva: WIPO 1971, p ; M.R.F. Senftleben, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, GRUR Int. 2004, p. 201 (211). 28 Voor een gedetailleerde beschrijving van kopieerbeveiliging en toegangscontrole zie K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, Den Haag: SDU 2003, p ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 2 5

6 gingen bescherming tegen omzeilen. 29 De verhouding tussen beperkingen van het auteursrecht en de bescherming van technische voorzieningen is in art. 29a lid 4 nader geregeld. Volgens deze bepaling kunnen bij algemene maatregel van bestuur regelen worden vastgesteld die de auteursrechthebbende er toe verplichten aan gebruikers de nodige middelen te verschaffen om van bepaalde beperkingen te profiteren. De uit art. 16n Aw voortvloeiende beperking betreffende het vervaardigen van preserveringskopieën is weliswaar in art. 29a lid 4 opgenomen. Een desbetreffende AMvB is echter nooit tot stand gekomen. In deze situatie kan de bescherming van technische beveiligingen de conservering van computergames ernstig belemmeren. Zoals boven uiteengezet lijkt het aannemelijk dat een niet te onderschatten aantal computergames in die zin verweesd is dat de rechthebbenden niet getraceerd kunnen worden. Mocht art. 29a lid 2 het ongeautoriseerde kraken van technische beveiligingen ondanks een geldig beroep op art. 16n verbieden, zouden bibliotheken, musea en archieven dus geen mogelijkheid hebben om de rechthebbende te benaderen ten einde toestemming voor het kraken te verkrijgen. Zonder de in art. 29a lid 4 aangekondigde AMvB lijkt dit dilemma zich inderdaad voor te doen. 30 Verweesde computergames zouden in het kader van de conservering op grond van de bescherming van technische voorzieningen niet zonder toestemming gekraakt en verveelvoudigd mogen worden. De betrokken computergame zou dus niet overgebracht kunnen worden naar een modern platform waar het onafhankelijk van het verouderde, oorspronkelijke computersysteem gedraaid kan worden. Een genuanceerder antwoord op dit probleem valt echter uit Europese regelgeving af te leiden. Aan art. 29a Aw ligt art. 6 Auteursrechtrichtlijn ten grondslag. Art. 1 lid 2 sub a van die Richtlijn maakt duidelijk dat art. 6 de bepalingen van de eerdere Softwarerichtlijn (91/250/EEG) onverlet laat. Met betrekking tot technische voorzieningen komt in considerans 50 van de Auteursrechtrichtlijn ondubbelzinnig de voorrang van de bepalingen van de Softwarerichtlijn naar voren: Een dergelijke geharmoniseerde rechtsbescherming laat de specifieke beschermingsbepalingen van Richtlijn 91/250/EEG onverlet. Zij geldt met name niet ten aanzien van de bescherming van technische voorzieningen in verband met computerprogramma s, die exclusief in die richtlijn wordt geregeld. [...] Wat het kraken van technische beveiligingen betreft zijn dus de regelingen in de Softwarerichtlijn doorslaggevend. Art. 7 lid 1 sub c van deze Richtlijn voorziet echter alleen in passende sancties tegen het in het verkeer brengen of bezit voor commerciële doeleinden van middelen die uitsluitend bestemd zijn om de ongeoorloofde verwijdering of ontwijking van enigerlei technische voorziening te vergemakkelijken die voor de bescherming van een computerprogramma getroffen mocht zijn. Slechts het verhandelen of bezitten van kraakmiddelen voor commerciële doeleinden dient dus op nationaal niveau te worden verboden. Deze verplichting heeft in de strafbepaling van art. 32a Aw haar neerslag gevonden. 31 Het kraken voor conserveringsdoeleinden valt echter noch onder de Nederlandse strafbepaling noch onder art. 7 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn. Met andere woorden: volgens de Softwarerichtlijn en daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving lijkt het toegestaan om technische beveiligingen van computerprogramma s te kraken ten einde een onder art. 16n Aw vallende preserveringskopie van het programma te kunnen maken. 32 De uit de Auteursrechtrichtlijn voortvloeiende bescherming tegen omzeilen (art. 29a Aw) is daartegenover niet van toepassing op programmatuur. 33 De resterende vraag is nu welke regels gelden voor in computergames verwerkt beeld-, muziek- en filmmateriaal. Aan de ene kant zou in dit opzicht een scheidslijn getrokken kunnen worden tussen de gameprogrammatuur als zodanig en in de computergame belichaamde werken. Art. 29a Aw zou volgens deze benadering niet op de programmatuur maar wel op daarmee samenhangende beeld-, muzieken filmelementen van toepassing kunnen zijn. Deze benadering sluit aan bij de eerder vastgestelde diversiteit van het verwerkte materiaal en de daaruit volgende complexe mix van toepasselijke auteursrechtelijke regels. De voorrang van de bijzondere, in de Softwarerichtlijn neergelegde regels inzake kraakmiddelen wordt echter ondermijnd. Niet alleen computergames maar ook andere software bevatten, naast de eigenlijke programmatuur, vaak ook andere, auteursrechtelijk beschermde elementen. 34 Een 29 Voor een overzicht van de regeling zie K.J. Koelman, Artikel 29a Aw (bescherming van technische voorzieningen), AMI 2005/6, p Voor een uitgebreide bespreking van het onderwerp zie Koelman, supra noot 28, p De AMvB zou kunnen verplichten tot depot van een onbeschermde versie bij de Koninklijke Bibliotheek of een verplichte key escrow bij een trusted third party. Zie MvT, , nr. 3, p. 59. Vgl. D.W.F. Verkade in: Ch. Gielen & D.W.F. Verkade (red.), Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, 3 de druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 74. Een dergelijke verplichting zou het probleem van verweesde werken oplossen. Ook in het geval van niet traceerbare rechthebbenden zou de gedeponeerde onbeschermde versie of de nodige sleutel ter beschikking staan om bijvoorbeeld van art. 16n Aw gebruik te kunnen maken. 31 Voor een uitgebreide bespreking van de strafbepaling en de daarmee gepaard gaande civielrechtelijke aansprakelijkheid zie Koelman, supra noot 28, p Vgl. Bently, supra noot 9, p. 235: Art. 7(1)(c) does not provide explicitly for protection against the act of circumvention itself. 33 Zie S. Bechtold, in: Th. Dreier & P.B. Hugenholtz (eds.), Concise European Copyright Law, New York: Kluwer Law International 2006, p In buitenlandse wetgeving komt deze beperking van de bescherming van technische voorzieningen duidelijker naar voren. Zie bijvoorbeeld 69a lid 5 en 69f lid 2 van het Duitse Urheberrechtsgesetz. 34 Computergames zijn audiovisuele werken volgens Hof Amsterdam 31 maart 1983, AMR 1983, p. 56 (57) (Pacman/Happelaar). Vgl. Quaedvlieg, supra noot 3, p Bij andere software valt bijvoorbeeld te denken aan de grafische vormgeving van bedienelementen of aan teksten die in het programma zijn verwerkt. Ook de wijze van rangschikken van bedienelementen kan auteursrechtelijke bescherming rechtvaardigen. Vgl. Rb. Arnhem 25 maart 2009, AMI 2009/3, p. 106 (107) (De Roode Roos/De Rooij) m.nt. J.H. Spoor ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T

7 kraakverbod ex art. 29a Aw zou dus de genuanceerde, uit de Softwarerichtlijn volgende regels meestal doorkruisen. De scheiding van programmatuur en audiovisuele werken houdt, anders gezegd, rekening met de diversiteit van in computergames verwerkt materiaal. Ze is echter moeilijk te rijmen met de voorrang van de Softwarerichtlijn die in considerans 50 van de Auteursrechtrichtlijn tot uitdrukking komt. De tegenovergestelde opvatting dient er allereerst vanuit te gaan dat de programmatuur en aanvullende werken tenminste wat technische voorzieningen betreft een eenheid vormen. Zoals in de inleiding is overwogen is de programmatuur de basis voor de weergave van beeld-, muziek- en filmelementen tijdens het spelverloop. Deze elementen worden door de programmatuur bestuurd. De technische beveiliging is bovendien aan de programmatuur gekoppeld. Daaruit dient vervolgens te worden afgeleid dat de programmatuur in de context van technische beschermingsmaatregelen beslissend is. Dienovereenkomstig is het voldoende dat art. 7 lid 1 sub c Softwarerichtlijn het kraken voor conserveringsdoeleinden toelaat. De programmatuur plus aanvullend beeld-, muziek- en filmmateriaal vormen één computerprogramma dat buiten het toepassingsgebied van art. 29a Aw valt. Op deze wijze wordt overeenstemming met de Auteursrechtrichtlijn bereikt, waaruit de voorrang van de Softwarerichtlijn volgt. Deze benadering lijkt echter inconsistent in het licht van de eerder benadrukte diversiteit van in computergames verwerkt materiaal: games zijn meer dan programmatuur. Het blijft dus een open vraag of de aangevoerde argumenten voldoende zijn om het ongeautoriseerde kraken voor conserveringsdoeleinden te verdedigen. Contractuele afspraken De analyse laat zien dat een aantal beperkingen de conservering van computergames zonder toestemming van de rechthebbende mogelijk maakt. De verhouding tussen deze beperkingen en contractuele afspraken is ten dele expliciet geregeld. 35 Het dwingende karakter van de beperking betreffende de decompilatie van computerprogramma s (art. 45m Aw) blijkt niet uit de Auteurswet. Volgens art. 9 van de daaraan ten grondslag liggende Softwarerichtlijn is echter elk contractueel beding, dat in strijd is met de corresponderende regeling in art. 6 van de richtlijn, nietig. Daaruit volgt tevens de nietigheid van contractuele afspraken die strijdig zijn met het daarop gebaseerde art. 45m Aw. 36 De tegenovergestelde situatie doet zich voor met betrekking tot het voor het publiek beschikbaar stellen van computergames middels daarvoor bestemde terminals in de gebouwen van bibliotheken, musea en archieven (art. 15h Aw). Deze bepaling is van toepassing tenzij anders overeengekomen. Mocht in de licentievoorwaarden bepaald zijn dat voor deze vorm van gebruik toestemming is vereist, dan heeft dit contractuele beding dus voorrang. 37 Uit de formule tenzij anders overeengekomen blijkt aan de andere kant dat de wetgever in beginsel uitgaat van de toepasselijkheid van de beperking. Het lijkt daarom verdedigbaar dat een algemeen contractueel verbod van het beschikbaar stellen van computergames niet voldoende is om de beperking uit te sluiten. Anders zou art. 15h Aw meestal een dode letter blijven. Voorrang van contractuele afspraken komt dus alleen in aanmerking indien de licentievoorwaarden specifiek ingaan op de bijzondere, in art. 15h Aw beschreven vorm van beschikbaar stellen. De verhouding tussen contractuele afspraken en de beperking betreffende het vervaardigen van preserveringskopieën (art. 16n Aw) is niet specifiek geregeld. Zonder voorrangclausule ten gunste van desbetreffende licentievoorwaarden geldt in nog sterkere mate dat een contractuele uitsluiting van de beperking specifiek op deze gebruikshandeling toegespitst dient te zijn. Een algemeen verbod van verveelvoudiging kan nauwelijks voldoende zijn. Meer duidelijkheid over de verhouding tussen contractuele afspraken en het maken van preserveringskopieën zou bereikt kunnen worden indien deze vorm van gebruik niet alleen onder art. 16n Aw maar ook onder art. 45j Aw vrijgesteld zou zijn. 38 Zoals boven vermeld betreft art. 45j de verveelvoudiging van een computerprogramma die noodzakelijk is voor het beoogde gebruik. Deze vorm van verveelvoudiging kan volgens de wet in zoverre niet bij overeenkomst worden verboden als de verveelvoudiging plaatsvindt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten. Zoals boven besproken wordt de transfer van software naar een ander platform over het algemeen niet als noodzakelijk in de zin van art. 45j beschouwd. In het geval van verouderde computersystemen zou dit weliswaar anders beoordeeld kunnen worden. 39 Vervolgens rijst echter de vraag of het beoogde porteren onder het begrip verbeteren van fouten valt. Art. 45j heeft immers niet algemeen een dwingend karakter. Slechts de verveelvoudiging voor het laden, in beeld brengen en het verbeteren van fouten mag contractueel niet worden aangetast. Om via art. 45j een sterkere positie ten opzichte van contractuele afspraken te verwerven 35 Voor een uitgebreide bespreking van de verhouding tussen beperkingen en contracten zie L. Guibault, Copyright Limitations and Contracts An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations, Information Law Series, Den Haag/London/New York: Kluwer Law International Zie D.W.F. Verkade, in Gielen/Verkade (red.), supra noot 30, p Zie Spoor/Verkade/Visser, supra noot 12, p. 284; D.J.G. Visser, in: Ch. Gielen/ D.W.F. Verkade (red.), supra noot 30, p Voor een algemene bespreking van software betreffende gebruiksovereenkomsten zie E.D.C. Neppelenbroek, Software: De auteur, de verkrijger en derden, AMI 2006/4, p Zie Spoor/Verkade/Visser, supra noot 12, p ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T 2 2 7

8 dient dus het argument naar voren te worden gebracht dat de verveelvoudiging in het kader van de transfer van computergames naar een modern platform als verbeteren van fouten in de zin van art. 45j kan worden aangemerkt. De slagkracht van dit argument lijkt twijfelachtig. 40 Conclusie Voor de duurzame conservering van computergames is het noodzakelijk om de games los te koppelen van verouderde, inmiddels in onbruik geraakte hardware en dragers, en over te brengen naar een modern platform waarop zij onafhankelijk van de oorspronkelijke computersystemen gedraaid kunnen worden. Binnen het bestaande auteursrechtelijke kader kunnen de daarmee gepaard gaande gebruikshandelingen slechts op basis van een aantal niet onomstreden premissen zonder de toestemming van de rechthebbenden worden uitgevoerd. De decompilatie van computerprogramma s op de voet van art. 45m Aw dient ruim te worden opgevat, in die zin dat decompilatie ook is toegestaan om een emulatiesysteem te creëren dat de werking van geanalyseerde besturingsprogramma s nabootst en deze programma s dus in wezen substitueert. Op deze wijze wordt het mogelijk het beoogde moderne platform, waarop games onafhankelijk van verouderde computersystemen gedraaid kunnen worden, te creëren. Voorts dient de beperking betreffende preserveringskopieën (art. 16n Aw) ten opzichte van de regeling inzake de verveelvoudiging van software voor het beoogde gebruik (art. 45j Aw) als een bijzondere regeling te worden opgevat. Op deze wijze biedt art. 16n bibliotheken, musea en archieven een solide basis voor de verveelvoudiging van computergames in het kader van de transfer naar het beoogde moderne platform ( porteren ) ondanks de op dit punt omstreden reikwijdte van art. 45j Aw. Met betrekking tot de bescherming van technische voorzieningen dient ervan te worden uitgegaan dat in plaats van het kraakverbod ex art. 29a lid 2 Aw uitsluitend de regeling in art. 7 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn van toepassing is. Ondanks de betekenis van audiovisuele gamecomponenten dient dit niet alleen te gelden ten opzichte van de programmatuur maar ook met betrekking tot in de game verwerkte beeld-, muziek- en filmelementen. Licentieovereenkomsten dienen voorts in die zin restrictief te worden uitgelegd dat een algemeen contractueel verbod tot verveelvoudiging en beschikbaarstelling niet voldoende is om de in art. 16n (preserveringskopie) en 15h Aw (beschikbaar stellen middels daarvoor bestemde, interne terminals) neergelegde beperkingen uit te sluiten. Contractuele afspraken zouden dus alleen voorrang kunnen hebben indien de bijzondere, in deze bepalingen beschreven vormen van gebruik specifiek zijn uitgesloten. Samenvattend valt tegen deze achtergrond op te merken dat de preservering van computergames onvoldoende duidelijk is geregeld. Bibliotheken, musea en archieven dienen te ageren in een schemergebied dat veel rechtsonzekerheid met zich meebrengt. Deze situatie is het gevolg van het ingewikkelde samenspel van verschillende Europese richtlijnen en daaruit voortvloeiende nationale bepalingen met betrekking tot beperkingen van het auteursrecht, de bescherming van technische voorzieningen en de mogelijke voorrang van contractuele regelingen. In vergelijking met dit complexe samenspel biedt het sluiten van individuele overeenkomsten met de rechthebbenden het grote voordeel van rechtszekerheid. Het is echter aannemelijk dat zich in het geval van computergames niet zelden het probleem van verweesde werken zal voordoen. 41 De rechthebbende zal dus vaak niet getraceerd kunnen worden om langs een contractuele weg tot een oplossing te komen. Tegen deze achtergrond lijkt het raadzaam om het juridische kader voor de conservering van computergames te verbeteren. 40 Voor een ruime benadering betreffende het dwingende karakter van de beperking in art. 45j Aw zie echter D.W.F. Verkade, in: H. Franken, H.W.K. Kaspersen & A.H. Wild, Recht en computer, 4 de druk, Deventer: Kluwer 2001, p Over de problematiek van verweesde werken zie de supra noot 2 aangehaalde literatuur ami T I J D S C H R I F T V O O R A U T E U R S -, M E D I A - & I N F O R M A T I E R E C H T