Aansprakelijkheid bij inadequaat overheidstoezicht.

Transcriptie

1 Aansprakelijkheid bij inadequaat overheidstoezicht. E.F. Boschma Mei 2013 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Staats- en Bestuursrecht

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Aanleiding en probleemstelling Hoofdstukindeling 6 2 Theoretisch kader van aansprakelijkheid Inleiding Invulling van de grondslagen van aansprakelijkheid Beperking aansprakelijkheid van toezichthouders? Correctie Langemeijer Mensenrechten in het kader van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht 21 3 Wat wordt verstaan onder (adequaat) toezicht? Inleiding Wat is toezicht (op bestuursrechtelijke normen)? Wat is adequaat toezicht Feitelijke invulling van de normen van adequaat toezicht in relatie tot overheidsaansprakelijkheid bij inadequaat toezicht Invloed beginselplicht tot handhaving op het houden van toezicht 31 4 Falend overheidstoezicht Inleiding Onderscheid tussen algemeen en concreet toezicht Algemeen toezicht Falen in het kader van concreet toezicht 38 5 Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 44 6 Samenvatting en conclusie 47 7 Literatuurlijst Literatuur Jurisprudentie 56 PAGINA 2

3 1 Inleiding 1.1 Aanleiding en probleemstelling Van oudsher ordent de overheid de samenleving door wetten uit te vaardigen. In veel van deze wetten hebben toezichthouders de taak gekregen om erop toe te zien dat deze wetten ook daadwerkelijk worden nageleefd. Als de toezichthouder echter nalaat om zijn toegewezen taak naar behoren uit te voeren, is er sprake van een onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht. Vanwege omvangrijke calamiteiten zoals de Enschede ramp en de grote brand bij het bedrijf CMI Container Master (Verder: CMI) in Rotterdam staat het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht in het middelpunt van de belangstelling. Benadeelden hebben namelijk in de rechtszaken die naar aanleiding van deze calamiteiten werden gevoerd een toezichthouder aansprakelijk gesteld wegens het inadequaat uitoefenen van de toezichthoudende taak. Ondanks de grote belangstelling voor het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht, moet dit leerstuk wel tot één van de meest ondoorgrondelijke leerstukken van het aansprakelijkheidsrecht worden gerekend. In de praktijk zijn namelijk de algemene gezichtspunten van de onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht maar beperkt toepasbaar. Bijvoorbeeld in de rechtszaak naar aanleiding van de CMI-brand achtte het Gerechtshof in Den Haag, de toezichthouder mede aansprakelijk voor de schade wegens het houden van inadequaat toezicht. 1 De toezichthouder was op de hoogte van het feit dat het bedrijf CMI diverse brandveiligheidsvoorschriften van de vergunning overtrad. De toezichthouder ondernam echter nauwelijks actie om deze overtredingen te beëindigen. Het Gerechtshof was van mening dat de toezichthouder als gevolg van deze passieve houding om de overtredingen ongedaan te maken, aansprakelijk was voor de schade wegens het houden van inadequaat toezicht. Bij de Enschedese vuurwerkramp echter had het Gerechthof een ander oordeel. 2 Ook in deze zaak constateerde de toezichthouder diverse 1 Gerechtshof s-gravenhage 22 maart 2011, LJN BP Gerechtshof s-gravenhage 24 augustus 2010, LJN BN4316 PAGINA 3

4 malen ernstige overtredingen van de brandveiligheidsvoorschriften. Net als bij de CMI-brand ondernam de toezichthouder weinig initiatieven om de overtredingen ongedaan te maken. Het Gerechtshof oordeelde echter dat de toezichthouder niet bekend was of kon zijn met de gevaarlijke gevolgen van de overtreding en daarom niet aansprakelijk was voor de schade. In de literatuur wordt het oordeel van het Gerechtshof zeer sterk bekritiseerd omdat de rechtspolitieke overwegingen de overhand zouden hebben gehad. 3 Als wordt voldaan aan de criteria van artikel 6:162 en 6:163 BW, is de overheid net als rechtspersonen ook aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Het betreft de criteria onrechtmatigheid, schade, relativiteit, causaliteit en toerekening. Niet alleen op nationaal niveau gelden er wetten die van toepassing zijn op het gebied van onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht. Ook het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM), kent artikelen waaraan het overheidshandelen moet worden getoetst. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) heeft namelijk diverse keren een overheid aansprakelijk geacht wegens het houden van onvoldoende toezicht. Het Hof heeft uitgesproken dat een overheid een actieve plicht heeft om burgers te beschermen tegen ernstige inbreuken van rechten. Het niet nakomen van de actieve verplichting om burgers te beschermen, kan tot gevolg hebben dat deze overheid heeft gefaald in haar toezicht. Bekende voorbeelden zijn in dit verband de arresten Öneryildiz tegen Turkije en Moreno Gómez tegen Spanje. 4 Overheidsaansprakelijkheid wegens inadequaat toezicht kent verscheidende gronden. Aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal worden nagegaan wanneer er sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht. Vervolgens zal worden nagegaan wanneer een toezichthouder vanwege inadequaat toezicht schade zal moeten vergoeden. Bij dit onderzoek zal de navolgende vraag centraal staan: 3 Zie bijvoorbeeld C. Albers & P. Heinen, Een (verkapte) civielrechtelijke immuniteit voor toezichts- en handhavingsfalen van overheidsorganen, Deventer: De Gemeentestem 2010/101 4 EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453(m.nt. Barkhuysen) en EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43 (m.nt. Woltjer) PAGINA 4

5 Wanneer is er sprake van een onrechtmatige overheidsdaad wegens inadequaat toezicht? Wanneer is deze toezichthouder als gevolg hiervan schadeplichtig? Onder de paraplu van handhaving van overtredingen van bestuursrechtelijke wetten valt zowel de toezichthoudende taak, als de taak om een sanctie op te leggen om de overtreding te beëindigen. Sinds geruime tijd heeft een bestuursorgaan geen vrijheid meer om na het constateren van een overtreding, af te zien van het opleggen van een sanctie. In de regel zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, van deze bevoegdheid gebruik moeten maken om de overtreding te beëindigen. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien er concreet zicht op legalisatie bestaat, of als er sprake is van aperte onevenredigheid in een concrete situatie. In de literatuur is deze beginselplicht beter bekend als de beginselplicht tot handhaving. 5 De vraagt rijst dan ook in hoeverre de beginselplicht tot handhaving doorwerkt in de fase waarin toezicht wordt gehouden. Binnen afzienbare tijd zal de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten in werking treden. Het wetsvoorstel voorziet in zowel materiële als procedurele wijzigingen van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) op het gebied van het schadevergoedingsrecht. In deze scriptie zal worden nagegaan of de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel gevolgen zal hebben voor het huidige overheidsaansprakelijkheidsrecht ten aanzien van inadequaat toezicht. Beantwoording van de onderzoeksvraag zal tevens tot gevolg hebben dat antwoord kan worden gegeven op de volgende deelvragen. - Welke invloed heeft de beginselplicht tot handhaving op het houden van toezicht? - Heeft de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten gevolgen voor overheidsaansprakelijkheid op het gebied van inadequaat toezicht? 5 Zie bijvoorbeeld ABRvS, 5 oktober 2011, LJN BT6683 waarin de beginselplicht tot sanctieoplegging wordt genoemd. PAGINA 5

6 1.2 Hoofdstukindeling Eerst zal in hoofdstuk twee inhoudelijk worden ingegaan op zowel nationale als internationale grondslagen van aansprakelijkheid. In hoofdstuk drie zal het begrip toezicht worden behandeld. Er zal in dit hoofdstuk eerst worden ingegaan op de vraag wat (adequaat) toezicht is en aan welke normen moet worden voldaan om adequaat toezicht uit te oefenen. Tevens zal in hoofdstuk drie worden onderzocht welke invloed de publiekrechtelijke beginselplicht tot handhaving heeft op het houden van toezicht. In hoofdstuk vier zal worden ingegaan op de vraag wanneer een overheid als gevolg van inadequaat toezicht, een onrechtmatige daad heeft begaan. In hoofdstuk vijf wordt nagegaan of het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, consequenties zal hebben voor de rechtspraktijk met betrekking tot toezichtsfalen. In deze wet zal de toekenning van schadevergoeding bij onrechtmatige overheidshandelen namelijk een wettelijke basis krijgen. In hoofdstuk zes zal de scriptie worden afgesloten met een conclusie waarbij antwoord wordt gegeven op de centrale vraag en de deelvragen. PAGINA 6

7 2 Theoretisch kader van aansprakelijkheid 2.1 Inleiding Wanneer een private partij een verplichting overtreedt die uit een wet voortvloeit, en een ander als gevolg van deze overtreding schade heeft, is deze private partij primair verantwoordelijk om deze schade te vergoeden. In een groot aantal wetten heeft een toezichthouder de taak gekregen om erop toe te zien dat deze wetten worden nageleefd. Wanneer de toezichthouder onvoldoende zijn toezichthoudende taak heeft uitgeoefend door stil te zitten, te weinig of te laat handelend op te treden, kan voor die toezichthouder secundaire (mede)aansprakelijkheid worden aangenomen omdat de toezichthouder maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld. Er gelden geen aparte wettelijke regels om medeaansprakelijkheid van de toezichthouder vast te kunnen stellen. Om toch te kunnen beoordelen of er sprake is van overheidsaansprakelijkheid, wordt het overheidshandelen aan de criteria getoetst zoals deze in artikel 6:162 en 6: 163 BW zijn verwoord, te weten: een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 6 Naast het criterium van onrechtmatige daad moeten ook aan de andere criteria worden voldaan om uiteindelijk aansprakelijkheid vast te stellen. Het betreft de criteria; schade, relativiteit, causaliteit en toerekening. In paragraaf twee van dit hoofdstuk, worden de rechtsregels belicht op het gebied van nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht. Naast dit nationale recht, toetst de rechter ook aan internationaal recht. De rechter kijkt dan vooral naar de rechtstreeks werkende regels van het EVRM. Deze regels worden in paragraaf vier van dit hoofdstuk behandeld. 6 Sinds het Van Gelder arrest wordt algemeen aanvaard dat overheidshandelen mag worden getoetst aan de gestelde criteria in 6:162 BW, HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 PAGINA 7

8 2.2 Invulling van de grondslagen van aansprakelijkheid Onrechtmatige daad Gelet op de tekst van artikel 6:162 lid 1 BW moet er allereerst sprake zijn van een onrechtmatige daad. Onder onrechtmatige daad wordt volgens het tweede lid van artikel 6:162 BW verstaan; een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of handelen in strijd met een zorgvuldigheidsnorm. In zowel het publiekrecht als in het privaatrecht geldt dat toerekenbaar onrechtmatig handelen (of nalaten) jegens een ander tot gevolg heeft, dat de schade die de ander leidt, moet worden vergoed. 7 De Afdeling heeft op 29 november 1996 een belangrijke uitspraak gedaan waaruit een algemeen geldend rechtsbeginsel voor de overheid kan worden opgemaakt om de schade te vergoeden die als gevolg van een onrechtmatige uitoefening van een (publieke of private) bevoegdheid wordt veroorzaakt. 8 In een latere uitspraak van Afdeling wordt dit rechtsbeginsel als volgt omschreven. 9 Een publiekrechtelijke rechtshandeling is een op rechtsgevolg gerichte beslissing van een bestuursorgaan, dat de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing ontleent aan het publiekrecht. Zoals volgt uit de uitspraak van 29 november 1996 inzake no. E (AB 1997/66) berust de bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een beslissing op een verzoek om vergoeding van schade, voor zover het schade betreft ten gevolge van de onrechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, op het - in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en in artikel 8:73 van de Awb tot uiting komende - algemeen geldende rechtsbeginsel, volgens hetwelk degene die door aan hem toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten schade heeft veroorzaakt, is gehouden die aan de benadeelde te vergoeden. Dit rechtsbeginsel is publiekrechtelijk van aard indien het zijn werking doet voelen in een 7 M.W Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht: wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, ABRvS 29 november 1996, LJN ZF ABRvS 6 mei 1997, LJN AA6762 PAGINA 8

9 door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding. Uit artikel 8:1 en 8:2 Awb volgt dat voor wat betreft de rechtsbescherming voor de burger, deze burger zich tot de bestuursrechter kan wenden wanneer er sprake is van een besluit in de zin van 1:3 Awb. 10 Voor het overig handelen van de overheid is de civiele rechter bevoegd om te oordelen. Er bestaan geen specifieke wettelijke publiekrechtelijke bepalingen waaraan de onrechtmatige overheidsdaad kan worden getoetst. De civiele rechter heeft dan ook voor onrechtmatige besluiten aansluiting gezocht bij 6:162 BW, waarin het algemeen geldende rechtsbeginsel is opgenomen. In het kader van toezichtsfalen wordt de toezichthouder vaak verweten, nalatig te zijn geweest waardoor schade had kunnen ontstaan. De term "nalatig" impliceert het bestaan van een eerdere verplichting voor de toezichthouder om adequaat toezicht te houden. De aansprakelijkheid voor de toezichthouder volgt uit het feit dat er anders is gehandeld (namelijk veelal nalaten) dan de toezichthouder had behoren te doen. 11 De handelwijze van de toezichthouder is in dat geval strijdig met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm en heeft derhalve maatschappelijk onzorgvuldig gehandeld. Dit is op grond van 6:162 lid 2 BW een onrechtmatige daad. Voor de beoordeling of de toezichthouder adequaat toezicht heeft uitgeoefend, heeft de Hoge Raad de zorgvuldigheidsnorm de redelijk handelend toezichthouder opgesteld. Voor de inhoudelijke toets of de toezichthouder heeft voldaan aan deze zorgvuldigheidsnorm, wordt getoetst aan de criteria die de Hoge Raad in het kelderluikarrest heeft geformuleerd. 12 De kelderluikcriteria betreffen algemene criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de juridische beoordeling van gevaarzetting in verband met een onrechtmatige daad. Deze criteria geven een richting of er al of niet maatregelen moeten worden genomen om te 10 Uitzonderingen vormt de rechtsmachtverdelingsproblematiek naar aanleiding van het arrest Groningen/Raadgever. Zie voor meer informatie rond deze problematiek: K.J. de Graaf en A.T. Marseille, De werkelijke en wenselijke rechtsmachtverdeling bij aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk handelen, NJB 2004/15, p T.F.E. Tjong Tjin Tai', Nalaten als onrechtmatige daad, NJB 2007, HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 PAGINA 9

10 voorkomen dat er, bij een potentieel gevaarlijke situatie, letsel door een ander wordt geleden. In hoofdstuk vier worden deze kelderluikcriteria behandeld. Bij de beoordeling of de toezichthouder maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld (in de zin van 6:162 lid 2 BW) betrekt de rechter de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij deze beoordeling. Een aantal van deze beginselen van behoorlijk bestuur zijn in de artikelen 3:2 3:4 en 3:46 3:48 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen. Het betreft het verbod van detournement de pouvoir, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Wanneer deze beginselen worden geschonden, zal de onrechtmatige overheidsdaad naast maatschappelijk onzorgvuldig handelen ook tot gevolg hebben dat in strijd met de wettelijke plicht wordt gehandeld. Ook in geval van aansprakelijkheid wegens inadequaat toezicht op financiële instellingen, dient te worden voldaan aan de vereisten van onrechtmatige daad. 13 Wel heeft de Hoge Raad in het Vie d'or arrest andere criteria vastgesteld op basis waarvan na kan worden gegaan of de toezichthouder heeft voldaan aan zorgvuldigheidsnorm van redelijk handelend en redelijk bekwame toezichthouder. 14 De Vie d'or criteria richten zich zowel op de discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder als op het belang van benadeelden. Net al bij de geformuleerde criteria rond de zorgvuldigheidsnorm redelijk handelend toezichthouder neemt de Hoge Raad ook bij de toepassing van de Vie d Or criteria als uitgangspunt aan, dat de financiële onderneming primair zelf verantwoordelijk is voor haar fouten. Als volgende criteria geldt dat als de toezichthouder van bevoegdheden gebruik wil gaan maken, de toezichthouder het belang van mogelijke gedupeerden in zijn afweging moet betrekken. Ook kan als gevolg van het inzetten van toezichthoudende bevoegdheden, het probleem alleen maar wordt verergerd. Het inzetten van toezichthoudende bevoegdheden kan bijvoorbeeld leiden tot publiciteit waarvan de negatieve gevolgen niet zijn te overzien en hetgeen tegen ingrijpen kan pleiten. De toezichthouder staat dan voor een 13 V.H. Affourtit en A.C. Beck,' Aansprakelijkheid van DNB: immuniteit in crisistijd?, Maandblad Vermogensrecht, 2009,9, p HR 13 oktober 2006, LJN AW 2077 (m.nt. L. Timmerman) PAGINA 10

11 (toezichthouders)dilemma over de vraag of bevoegdheden al of niet moeten worden ingezet. 15 Wanneer er sprake is van een toezichthoudersdilemma is het van belang om na te gaan in hoeverre de toezichthouder zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van dilemma door niet (of niet correct) in te grijpen. Verder moet de toezichthouder volgens de Vie d Or criteria zo handelen dat het risico op een faillissement zo gering mogelijk blijft, en niet pas maatregelen treffen bij een onmiddellijk dreigend gevaar. Tot slot moet de toezichthouder in de gaten houden of zijn maatregelen effectief zijn. Mocht dit niet het geval zijn, dan moet een andere effectievere maatregel worden getroffen. Bij de toepassing van bevoegdheden beschikt de toezichthouder volgens de Hoge Raad over beleids- en beoordelingsvrijheid om al of niet bevoegdheden in te zetten. Dat betekent de gedragingen van de toezichthouder terughoudend door de rechter worden getoetst. Met betrekking tot de beoordeling van de toegepaste bevoegdheden, gaat het er niet om of een andere beslissing achteraf beter was geweest, maar of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Waarom heeft de Hoge Raad in het Vie d'or arrest nieuwe criteria geformuleerd om te beoordelen of een financieel toezichthouder in strijd met de zorgvuldigheidsnorm onrechtmatig heeft gehandeld? De reden om nieuwe criteria te formuleren, heeft naar mijn mening te maken met aard van de toezichthoudende taak van een financieel toezichthouder. De financieel toezichthouder is vooral bezig om soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector te bewaken. 16 De kelderluikcriteria zijn geschreven voor fysieke gevaarzettingen daarom minder goed bruikbaar om te beoordelen of een financieel toezichthouder adequaat toezicht heeft gehouden. Bijvoorbeeld het (toezichthouders)dilemma doet zich vooral voor bij financiële instellingen waarin vertrouwen van klanten erg belangrijk is en veel minder bij fysieke gevaarzettingen. Immers als een klant het vertrouwen in een financiële instelling verliest, zal de financiële instelling 15 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera over comabankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandse Bank, Deventer: Nederlands tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2010,30 16 zie 1:24 Wft waarin de taak van de financieel toezichthouder wordt genoemd. PAGINA 11

12 ophouden te bestaan. 17 De nieuw geformuleerde Vie d'or criteria waren dan ook nodig om de werkzaamheden van de financieel toezichthouder op correcte wijze te kunnen toetsen. Toerekening Het volgende criterium betreft de toerekening van de onrechtmatige daad aan de toezichthouder. Toerekening is op grond van artikel 6:162 lid 3 BW alleen mogelijk op grond van schuld, de in het verkeer geldende opvattingen of op grond van een wettelijke bepaling. Schuld heeft in het kader van dit artikel de betekenis van "verwijtbaar" of vermijdbaar". 18 In het arrest van de CMI-arrest wordt aandacht besteed aan het criterium van toerekening. Het hof neemt in r.o. 6.5 van dit arrest als uitgangspunt, dat in het kader van toezichtsfalen een onrechtmatige daad aan de toezichthouder kan worden toegerekend, indien de toezichthouder het risico kende of behoorde te kennen en dit risico had kunnen en behoren te vermijden. 19 De gemeente brengt in het CMI-arrest naar voren dat in alle redelijkheid niet alle schuld aan haar kan worden toegerekend. Ook de eigenaren van de verbrande omliggende panden, hebben naar de mening van de gemeente schuld aan het ontstaan van de brand. Deze bedrijven hebben namelijk naar de mening van de gemeente nagelaten om zowel bij CMI als bij de toezichthouder informatie in te winnen over naleving van de regelgeving door CMI. Als de bedrijven namelijk deze informatie wel hadden ingewonnen, hadden zij geweten dat het niet veilig was om goederen in de loodsen naast CMI op te slaan. Het hof is echter van mening dat de verantwoordelijkheid van naastgelegen bedrijven van CMI, die ook door de brand zijn getroffen, niet zover gaat dat zij actief informatie moeten inwinnen over het naleefgedrag van de regelgeving van CMI. Echter het hof is wel van mening dat er sprake kan zijn van (gedeeltelijk) eigen schuld als bedrijven die aan een ander bedrijf opdracht geven om hun goederen op te slaan, nalaten om te controleren of die opslag aan de opdrachtnemer kan worden toevertrouwd Zie bijvoorbeeld de DSM-Bank waarin klanten als gevolg van het gebrek van vertrouwen, massaal spaargeld opnamen. 18 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p Gerechtshof s-gravenhage 22 maart 2011, LJN BP Gerechtshof s-gravenhage 22 maart 2011, LJN BP 8578, ro.8.3 PAGINA 12

13 Causaal verband Verder moet als derde criterium, volgens de tekst van 6:162 BW, het causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige daad worden bewezen. Er moet worden nagegaan of de schade ook zou zijn ontstaan zonder het ongeval en of de schade in redelijkheid aan de gedraging kan worden toegerekend. Uitgangspunt geldt hierbij conditio-sine-qua-nonverband tussen de gestelde onrechtmatige daad en het ontstaan van de schade. 21 Als een conditio-sine-quanonverband bestaat, kan de schade echter in een zodanig ver verwijderd verband staan van de schadeveroorzakende gebeurtenis dat de schade redelijkerwijs niet meer aan de dader is toe te rekenen. Echter, als omgekeerd geen conditio-sine-qua-nonverband bestaat, kan in beginsel de schade ook niet aan de dader worden toegerekend. Immers zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis was de schade ook ontstaan. In het CMI-arrest stelt de toezichthouder dat het conditio-sine-qua-nonverband tussen het overtreden van de vergunningvoorschriften en de schade ontbreekt. In deze zaak ging het om de vraag of de toezichthouder aansprakelijk was voor schade door het niet naleven van vergunningsvoorschriften. In een gebouw waar chemicaliën lagen opgeslagen, brak brand uit. Deze brand sloeg over naar de naastgelegen loodsen waar goederen waren opgeslagen. De benadeelden eisten schadevergoeding, omdat naar hun mening de toezichthouder in gebreke was gebleven bij het houden van toezicht op de naleving van vergunningsvoorwaarden. De toezichthouder had namelijk een aantal keer geconstateerd dat het bedrijf diverse voorwaarden van de vergunning niet naleefde. Zo ontbrak er brandblusapparatuur. Daarnaast was er geen deskundigheid binnen het bedrijf aanwezig op het gebied van gevaarlijke stoffen. Bovendien lagen de verschillende chemicaliën te dicht bij elkaar opgeslagen. Het hof legt in rechtsoverweging 5.3 een oorzakelijk verband tussen de overtredingen en het ontstaan van de brand. Het hof overweegt dat er enkele vaatjes chemicaliën waren omgevallen waardoor de inhoud was vermengd met andere vaatjes. Omdat de medewerkers niet bekend waren met de gevaren die vermenging met zich meebrengt, werden de omgevallen vaatjes weggehaald. Dit had een steekvlam tot gevolg waardoor de brand ontstond. Indien er wél deskundigheid in het 21 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 253 PAGINA 13

14 bedrijf aanwezig was geweest, waren de chemicaliën op de juiste wijze verwijderd en had de brand kunnen worden voorkomen. Doordat de chemicaliën te dicht bij elkaar lagen opgeslagen en ook een brandblusinstallatie ontbrak, kon de brand zich erg snel verspreiden. Bij de toepassing van het criterium van causaal verband kan de rechter voor de vraag komen te staan in hoeverre een bepaalde onrechtmatige daad nog in redelijk (causaal) verband kan worden gebracht tot een bepaalde schade. Om bij dit soort situaties het causaal verband te kunnen bepalen, wordt getoetst aan de leer van de redelijke toerekening zoals opgenomen in 6:98 BW. Op grond van de leer van de redelijke toerekening wordt alleen de schade vergoed wanneer deze schade in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 22 In de leer is het voorzienbaarheidscriterium één van de voornaamste factoren op basis waarvan wordt beoordeeld of een geclaimde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het voorzienbaarheidscriterium voorkomt dan ook dat een benadeelde 100 % causaliteit moet aantonen. Relativiteit Als volgende criterium dient op grond van 6:163 BW het relativiteitcriterium worden genoemd. Het relativiteitsvereiste kent twee aspecten. 23 Ten eerste wil er sprake zijn van aansprakelijkheid moet de overtreden norm geschreven zijn om het belang van de benadeelde te beschermen. Ten tweede moet de geleden schade van de benadeelde onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen. Met betrekking tot de relativiteit van toezichtsfalen heeft de Hoge Raad twee toepasselijke arresten gewezen. Het betreft de arresten Duwbak Linda en Vie D'Or. Aan de hand van deze twee arresten zal het relativiteitscriterium worden uitgelegd. 22 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, nr. 57 en J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 70 PAGINA 14

15 In de zaak Duwbak Linda zonk een baggerschip doordat een ander schip, een duwbak, kapseisde. De oorzaak hiervan was de slechte staat waarin de duwbak verkeerde. Ruim een jaar voor dit ongeval had een deskundige de duwbak, op grond van het Reglement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn, goedgekeurd. De Staat verklaarde hierna de duwbak geschikt om aan de binnenvaart deel te nemen. De eigenaar van het gezonken baggerschip stelde de Staat en de deskundige (die de ondeugdelijke keuring had verricht, aansprakelijk wegens ondeugdelijke uitvoering van de keuring. De Hoge Raad oordeelde dat niet werd voldaan aan het relativiteitsvereiste omdat het veiligheidsreglement, de veiligheid van het scheepvaartverkeer in algemene zin beoogt te bevorderen. Dit betekent dat dit reglement niet strekt tot bescherming van het individueel vermogensbelang van derden die schade lijden door een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip. De Hoge Raad was van mening dat de eigenaar verantwoordelijk was voor de deugdelijkheid van het schip en dus aansprakelijk was voor de geleden schade. De Staat is volgens de Hoge Raad in het algemeen verantwoordelijk voor een veilig scheepvaartverkeer. Dat betekent dat een onbeperkte groep van derden niet wordt beschermd tegen de schade die kan ontstaan, doordat tijdens de keuring van het schip niet is geconstateerd dat dat schip onveilig was. 24 Er moet dus een relatie bestaan tussen de veroorzaakte schade en het beschermde belang. Omdat deze relatie ontbrak, was de Hoge Raad van mening dat de Staat dan ook niet aansprakelijk was voor de schade. In het kader van falend toezicht, is in het arrest Vie d'or door de toezichthouder ook een beroep gedaan op de relativiteitnorm. 25 Het betrof een zaak waarin De Nederlandse Bank (DNB) aansprakelijk wordt gesteld, wegens het houden van inadequaat toezicht op de failliet verklaarde levensverzekeringsmaatschappij Vie d'or. Er werd de DNB verweten dat zij was tekortgeschoten in toepassing van haar toezichthoudende bevoegdheden, door te laat op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, een stille bewindvoerder te benoemen. DNB stelde in cassatie, dat het niet onrechtmatig jegens de benadeelden heeft gehandeld, omdat de 24 HR 7 mei 2004, LJN AO HR 13 oktober 2006, LJN AW2077 (m.nt. L.Timmerman) PAGINA 15

16 geschonden norm niet strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelang van de benadeelden. De Hoge Raad was echter van mening dat '...het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziene toezicht van de Verzekeringskamer op een verzekeraar mede tot doel heeft het financiële belang van een polishouder, zoals dat voorzienbaar met een deconfiture van de verzekeraar is gemoeid, te beschermen. Het strookt met het stelsel van de wet, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoals dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dit wettelijk toezicht - naast het algemeen belang van de bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen - mede beoogt de individuele vermogensbelangen van de polishouders, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen en mede beoogt te bewerkstelligen dat het risico van een deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk is'. Als beide arresten met elkaar worden vergeleken, is ten aanzien van de relativiteitsvraag een aantal verschillen waarneembaar. Allereerst beogen de van toepassing zijnde rechtsregels in het arrest Duwbak Linda de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen en hebben ze niet tot doel tot om individuele (vermogens)belangen te beschermen. 26 De Wet toezicht verzekeringsbedrijf biedt daarentegen wel tevens een individueel (vermogens)belang. Verder is het aantal benadeelden (ingeval de financiële instelling failliet gaat) beperkt tot alleen de polishouders van de verzekeringsmaatschappij. De Hoge Raad is daarentegen van mening dat het Regelement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn in beginsel een onbegrensd bereik heeft. Waarschijnlijk is de Hoge Raad vanwege dit onbegrensde bereik terughoudend om aansprakelijkheid van de overheid te aanvaarden. Onbegrensd bereik van de rechtsregels kan immers leiden tot een onbegrensd aantal claims. 26 HR 7 mei 2004, LJN AO6012, ro 5.2 PAGINA 16

17 2.3 Beperking aansprakelijkheid van toezichthouders? Volgens de Hoge Raad moet er blijkens de arresten Duwbak Linda en Vie d Or sprake zijn van aanwijzingen, dat de norm strekt tot bescherming van de benadeelde ten aanzien van de schade zoals hij die heeft geleden. Er moet met andere woorden antwoord worden gegeven op de volgende twee vragen; (a) wie kan bescherming aan de norm ontlenen indien de norm wordt overtreden? en (b) welk soort schade beoogt de norm te beschermen? Om antwoord te kunnen geven op deze vragen, moet de norm worden uitgelegd. Dit houdt in dat per geval moet worden nagegaan wiens belang én welke belangen de overtreden wet beoogt te beschermen. Soms is de wetgever duidelijk zoals in de zaak Vie d Or. Namelijk in de toelichting van Wet toezicht verzekeringsbedrijf wordt expliciet de reikwijdte en omvang van het beschermingsbereik van de wet genoemd. In het merendeel stuit het bepalen van de reikwijdte en omvang van het beschermingsbereik van de wet op problemen. De wetgever is namelijk terughoudend om zich uit te laten over de strekking van regelingen. Dit heeft tot gevolg, dat de reikwijdte en omvang van het beschermingsbereik van de wet veelal aan de rechter wordt overgelaten. In sommige gevallen - zoals de eerder aangehaalde uitspraak van het Hof s-gravenhage over de Enschede vuurwerkramp - leidt de onzekerheid over het beschermingsbereik van de wet, tot uitspraken waarin rechtspolitieke overwegingen de overhand hebben gekregen, om te vergaande overheidsaansprakelijkheid te voorkomen. De vraag is echter of het wel gewenst is om de aansprakelijkheid van de overheid te perken. Tegenstanders van verruiming van overheidsaansprakelijkheid vrezen voor een waterval aan schadeclaims, indien de overheidsaansprakelijkheid wordt verruimd. Deze schadeclaims worden immers betaald uit de algemene middelen van de overheid. Daarnaast zou een ruimhartige overheidsaansprakelijkheid voor consumenten en investeerders tot gevolg kunnen hebben, dat zij bij het nemen van beslissingen meer risico s gaan nemen indien zij weten dat de schade op een toezichthouder kan worden verhaald. Tot slot werken toezichthouders in het kader van het algemeen belang en maken in dit kader gecompliceerde afwegingen tussen de verschillende belangen van partijen. Een ruimhartige overheidsaansprakelijkheid kan de toezichthouder belemmeren bij een juiste uitvoering van zijn taken. Het gevaar bestaat immers dat een toezichthouder zich meer gaat focussen op het PAGINA 17

18 voorkomen van aansprakelijkheid en dus een defensief gedrag zou kunnen gaan vertonen.. Daarentegen wijzen de voorstanders van verruiming van overheidsaansprakelijkheid op de preventieve (positieve) werking die uitgaat van een ruimhartige overheidsaansprakelijkheid. De mogelijkheid tot (ruime) aansprakelijkheid zou namelijk kunnen leiden dat een bestuursorgaan meer financiële middelen vrijmaakt voor toezichthoudende werkzaamheden waardoor er intensiever toezicht op de naleving van wetten kan worden gehouden. Ik ben zelf geen voorstander van verdere verruiming van overheidsaansprakelijkheid. Ten eerste houdt de overheid op veel terreinen toezicht waarbij grote financiële belangen een rol spelen en waarbij ook gecompliceerde belangenafwegingen moeten worden gemaakt. Deze belangenafweging moet kunnen worden gemaakt zonder dat er bij de toezichthouder een vrees bestaat om aansprakelijk te worden gesteld. Daarbij houdt een overheid toezicht op vele terreinen. Wanneer snel aansprakelijkheid voor toezichthouders wordt aangenomen, zal de toezichthouder het risico lopen om voor hoge bedragen voor een onbeperkte groep benadeelden, aansprakelijk te zijn. Een ruime overheidsaansprakelijkheid zal tevens naar mijn mening de opkomende claimcultuur alleen nog maar versterken. Een verruiming van overheidsaansprakelijkheid voor toezichtsfalen in combinatie met een opkomende claimcultuur zullen dan ook grote financiële consequenties voor de toezichthoudende overheden tot gevolg hebben. Dit zou een verhoudingsgewijs te veel beslag leggen op de financiën van de overheid. De taak van de overheid is immers een veelomvattende taak en beperkt zich dus ook niet alleen tot het houden van toezicht op de naleving van wetten. Ook A-G Spier is een uitgesproken tegenstander van een verruiming van overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht. Hij verwoordt zijn standpunt in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2009 zeer treffend door te stellen: 27 Daarbij valt nog op te merken dat ook de kosten van toezicht uit de algemene middelen worden betaald, terwijl overijverig toezicht eveneens kan leiden tot aanzienlijke schade die in voorkomende gevallen eveneens voor rekening van de 27 Zie conclusie van A-G Spier voor HR 25 september 2009, RvdW 2009/1098 PAGINA 18

19 samenleving als geheel komt. M.i. past een aanzienlijke terughoudendheid om aansprakelijkheid voor beweerdelijk falend toezicht aan te nemen. De bodem van de schatkist is voor zover al niet weggeslagen in zicht. En de gedachte dat de schatkist door kaboutertjes wordt gevuld, berust zoals ik al eens eerder heb opgemerkt op een misvatting. 2.4 Correctie Langemeijer Aan het relativiteitcriterium is voldaan wanneer de overtreden wettelijke norm tot doel heeft, het (aangetaste) recht van de benadeelde te beschermen. Als niet wordt voldaan aan dit criterium kan toepassing van de correctie Langemeijer wellicht tot gevolg hebben dat alsnog wordt voldaan aan het relativiteitscriterium. De correctie Langemeijer heeft tot gevolg dat een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht die in een concrete situatie niet tot doel heeft om de belangen van benadeelde te beschermen, toch onrechtmatig kan zijn vanwege de schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. De overtreding van de wettelijke plicht draagt dan bij aan het oordeel dat de handeling strijdig is met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm waarbinnen het geschonden belang wel bescherming biedt. 28 De Hoge Raad heeft namelijk in het tandartsarrest uitgesproken, dat wanneer ongeschreven normen worden geschonden die tot doel hebben om het belang van een benadeelde te beschermen, benadeelden een beroep kunnen doen op de correctie Langemeijer. 29 Het betrof in deze zaak een geschil tussen een aantal gevestigde tandartsen in Tilburg en de heer Dorenbos, die onbevoegd ook een tandartspraktijk in deze stad had gevestigd. De wél bevoegde tandartsen eisten bij de rechter naast schadevergoeding ook staking van tandheelkundige handelingen. De Hoge Raad was van mening dat door de onbevoegde tandarts een ongeschreven verkeersnorm werd geschonden. Het hoogste rechtscollege was van mening dat, wanneer onbevoegd de tandheelkunde wordt beoefend, voorzienbare schade wordt toegebracht aan wel bevoegde tandartsen. Dit is onrechtmatig, omdat de wel bevoegde artsen vanwege de 28 C.H.M. Jansen, Monografieën BW Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Deventer: Kluwer 2009, p HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 PAGINA 19

20 wettelijke eisen veel moeite hebben moeten doen om bevoegd de tandheelkunde uit te kunnen oefenen. In de CMI-uitspraak wordt de correctie Langemeijer in het kader van toezichtsfalen door het hof toegepast. 30 Zoals al eerder aangegeven, ging het in deze zaak om een brand in een loods waar het bedrijf CMI chemicaliën had opgeslagen. Behalve de chemicaliën lagen in dezelfde loods ook goederen van andere bedrijven opgeslagen. Door de brand gingen alle goederen in de loods verloren. Het hof legt in deze zaak het causaal verband tussen het ontstaan van de brand en de overtredingen van de voorschriften van de aan CMI verleende vergunning. De vergunning vindt zijn grondslag in de Wet milieubeheer. De Wet milieubeheer heeft tot doel, de omgeving van de inrichting te beschermen tegen vanuit de inrichting komend onheil en heeft niet tot doel om de goederen in de loods te beschermen. Er wordt dan ook niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Vervolgens rekt het hof het relativiteitscriterium weer op, door de correctie Langemeijer toe te passen. Het hof is in rechterlijke overweging 7.4 van oordeel: 'dat betekent niet dat de Gemeente en de DCMR jegens de verzekeraars voor het overige en PSC niet aansprakelijk zijn. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de nalatigheid van de Gemeente en DCMR bij de handhaving van de voorschriften die zijn verbonden aan de milieuvergunning, bijdraagt aan het oordeel dat de Gemeente en de DCMR een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden die bescherming biedt tegen (ook) deze schade. Bij de beoordeling van de vraag welk handhavend optreden gelet op de acute en ernstige gevaren op de percelen van CMI adequaat was, hadden zij acht moeten slaan op alle betrokken belangen en dus mede op de belangen die gediend worden door de preventieve taak van de Gemeente op grond van de Brandweerwet 1985, waaronder de bescherming van de belangen van de bedrijven die hun goederen in de loodsen 27 en 29 hadden opgeslagen. Zij hadden daaraan gewicht moeten toekennen, omdat die belangen mede door het adequaat handhaven van de 30 Gerechtshof s-gravenhage 22 maart 2011, LJN BP8578 PAGINA 20

21 brandveiligheidsvoorschriften in de milieuvergunning konden zijn gebaat. Nu niet is gebleken van een toereikende belangenafweging, zijn de Gemeente en de DCMR ook tegenover de hier bedoelde verzekeraars en PSC voor de schending van deze zorgvuldigheidsnorm aansprakelijk.' Het hof is van mening dat de nalatigheid van de gemeente (om de voorschriften van de vergunning te handhaven) tot gevolg heeft dat naast de overtreding van de wet ook een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wél bescherming biedt tegen beschadiging van de in de loods opgeslagen goederen. De gemeente heeft volgens het hof deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden en is gelet op deze schending, dan ook aansprakelijk voor de schade. 2.5 Mensenrechten in het kader van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht Inleiding Tot nu toe zijn de nationaalrechtelijke toezichtstaken en -bevoegdheden op het gebied van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht behandeld. Echter óók op grond van internationale verdragen kan de toezichthouder aansprakelijk worden gesteld wegens het houden van inadequaat toezicht. In geval van overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht moet vooral gekeken worden naar de artikelen 2 en 8 van het EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (verder artikel 1 EP). Artikel 2 EVRM: recht op leven Wanneer een illegale situatie vergaande gevolgen heeft gehad voor het leven van mensen is artikel 2 EVRM een belangrijke bepaling. In het richtinggevende arrest Öneryildiz tegen Turkije heeft het EHRM zich uitgesproken over de verplichtingen voor de overheid die uit artikel 2 EVRM voortvloeien om het leven van burgers te beschermen EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43 (m.nt. Woltjer) PAGINA 21

22 De heer Öneryildiz had in een sloppenwijk in Istanbul, illegaal een woning gebouwd in de nabijheid van een vuilnisbelt. De Turkse overheid was op de hoogte van het explosiegevaar als gevolg van gasvorming door rottend afval. De Turkse overheid ondernam echter geen actie om het gevaar weg te nemen. Daarbij gedoogde de Turkse autoriteiten geruime tijd de woning van de heer Öneryildiz. Op een gegeven moment vond er op de vuilnisbelt een explosie plaats. De woning van de heer Öneryildiz werd als gevolg van deze explosie bedolven onder het afval, waarbij overleden bij deze ramp negen familieleden van de heer Öneryildiz. In het kader van artikel 2 EVRM kwam het EHRM tot het oordeel dat dit artikel een positieve verplichting bevat om het leven van mensen te beschermen. Deze positieve verplichting geldt vooral om op te treden wanneer er sprake is van een daadwerkelijk levensbedreigend risico en de toezichthouder dit risico kende of behoorde te kennen. 32 De overheid is aansprakelijk voor de schade wanneer deze verplichting wordt geschonden. Om te beoordelen of een overheid aan de positieve verplichtingen heeft voldaan, is een aantal criteria van belang. Allereerst mag niet een onmogelijke inspanning van de overheid worden verlangd om de overtreding te ontdekken. Hierbij wordt rekening gehouden met het feit dat de overheid beperkte middelen beschikbaar heeft en dus prioriteiten moet stellen. Verder heeft de overheid een ruime beoordelingsmarge bij het stellen van deze prioriteiten. 33 Wanneer er echter levensbedreigende situaties zich voordoen, moet de overheid direct actie ondernemen. 34 Rechtvaardigingsgronden om niet handelend op te treden, lijken in dit kader nauwelijks te bestaan. Uit het arrest Öneryildiz blijkt verder dat de overheid op grond van artikel 2 EVRM de verplichting heeft om actief en adequaat, burgers te informeren over voorzienbare milieurisico's. Daarbij bestaat er op grond van artikel 2 EVRM een verplichting 32 A.R. Neerhof', Over onrechtmatigheid van toezichts- of handhavingsfalen, mensenrechten en aansprakelijkheid', O&A 2007, 8, p T. Barkhuysen & M.L. Diepenhorst, Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige naleving van milieu- en veiligheidsvoorschriften op grond van het nationaal recht en het EVRM, in T. Barkhuysen e.a. Recht realiseren. Bijdragen rond thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, Overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en ontoereikende handhaving, O&A 2005, 8, p.86 PAGINA 22

23 voor de overheid om toezicht uit te oefenen. Immers als een overheid op de hoogte is van een zeer gevaarlijke situatie, moet handelend worden opgetreden. Indien nagelaten wordt om handelend op te treden, is de overheid op grond van artikel 2 EVRM aansprakelijk. Als een overheid echter nagelaten heeft om toezicht uit te oefenen, en er heeft zich een gevaar verwezenlijkt dat de overheid had behoren te kennen, is de overheid op grond van artikel 2 EVRM aansprakelijk. In het arrest van het Hof over de vuurwerkramp in Enschede hebben benadeelden de Staat en de gemeente Enschede aansprakelijk gesteld wegens schending van de verplichting die uit artikel 2 EVRM voortvloeit. Het hof was in deze zaak van mening dat de vuurwerkramp niet kan worden vergeleken met situatie in de zaak Öneryildiz, omdat het gevaar van een massaexplosie niet duidelijk voorzienbaar was. De rechtbank acht namelijk artikel 2 EVRM niet geschonden omdat niet bewezen zou kunnen worden dat de Gemeente of de Staat op de hoogte hadden behoren te zijn van de risicovolle illegale situatie. Het bedrijf SEF had illegaal op het complex zeer zwaar vuurwerk opgeslagen wat een massa-explosie teweeg zou kunnen brengen. De rechtbank achtte echter niet bewezen dat de gemeente van de opslag van dit vuurwerk op de hoogte was of had behoren te zijn. 35 Artikel 8: recht op bescherming van privé-, familie- en gezinsleven In het kader van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht speelt ook artikel 8 EVRM een rol. In dit artikel is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven opgenomen. Uit de zaak Moreno Gomez tegen Spanje kan worden opgemaakt dat vooral op het gebied van het omgevingsrecht, artikel 8 EVRM met succes kan worden ingeroepen. 36 Mevrouw Gomez woont sinds 1970 in een woonwijk in de stad Valencia. Vanaf 1974 verleent de gemeente op grote schaal vergunningen voor het exploiteren van horeca-inrichtingen in haar woonwijk. Klaagster ondervindt ernstige geluidshinder van deze horeca-inrichtingen. Ondanks dat de gemeente in 1983 besluit om geen nieuwe vergunningen te verlenen, worden in de praktijk toch weer nieuwe 35 Gerechtshof s-gravenhage 24 augustus 2010, LJN BN4316 (zie r.o. 16) 36 EHRM 16 november 2004, LJN AR8330 PAGINA 23

24 vergunningen verleend. Klaagster ontwikkelt als gevolg van de geluidsoverlast ernstige slaap- en gezondheidsproblemen en start een juridische procedure om schadevergoeding te verkrijgen. Zij doet in deze procedure een beroep op het recht op fysieke integriteit en het recht op privé-leven. De nationale rechter verwerpt haar claim waarna zij zich tot het Constitutionele Hof wendt. Het Hof komt oordeelt dat het huisrecht van 8 EVRM ook bescherming biedt tegen niet-fysieke inbreuken als gevolg van geluid en geur mits deze inbreuken voldoende ernstig zijn. De uitspraak Moreno Gomez tegen Spanje leert dat milieubelastende activiteiten (zoals bijvoorbeeld geluidsoverlast) gevolgen kunnen hebben voor het privéleven van mensen en dan ook de bepalingen van artikel 8 EVRM kunnen schenden. Wanneer zich dit voordoet, moet de overheid op basis van een belangenafweging bepalen of er moet worden opgetreden. Uitgangspunt bij deze afweging is, dat het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt afgewogen tegen de in artikel 8 lid 2 EVRM opgenomen belangen. De overheid heeft bij deze belangenafweging een ruime beoordelingsmarge (margin of appreciation). Wanneer op basis van de belangenafweging blijkt dat de overheid moet optreden, ontstaat er een beginselplicht tot handelen. Deze beginselplicht tot handelen wordt eerder aangenomen wanneer nationale voorschriften worden geschonden. 37 In de uitspraken van de vuurwerkramp is ook een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. 38 Echter de rechtbank was van mening dat dit artikel niet met succes kon worden ingeroepen omdat hun privéleven pas op het moment van de explosie ontwricht was geraakt. Daarbij was het risico waaraan de eisers bloot hadden gestaan was tot het moment van de ontploffing niet bij de gemeente bekend of behoorde de gemeente dit risico te kennen. Artikel 1 EP EVRM: recht op bescherming van eigendom Ook het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (verder: art. 1 EP) speelt een rol bij kwesties rond overheidsaansprakelijk bij falend toezicht. Artikel 1 EP bepaalt dat 37 A.R. Neerhof,' Over onrechtmatigheid van toezichts- of handhavingsfalen, mensenrechten en aansprakelijkheid', O&A, 2007,6, p Rechtbank s-gravenhage 24 december 2003, LJN AO0997, r.o Rechtbank s-gravenhage 13 december 2006, JA 2007, 28, r.o.27.2 PAGINA 24

25 iedereen het ongestoord genot van zijn eigendom heeft. De overheid heeft de verplichting om de eigendommen van burgers te beschermen. Uit de zaak Öneryildiz blijkt dat het begrip eigendom in artikel 1 EP, een ruime betekenis heeft. 39 Volgens het Hof had de heer Öneryildiz in de woning een vermogensbelang in de vorm van inboedel. Doordat de illegaal gebouwde woning door de Turkse autoriteiten was gedoogd, kwam het Hof tot de conclusie dat de Turkse autoriteiten dit eigendom erkenden. Hierdoor was volgens het Hof, artikel 1 EP geschonden. Verder had volgens het Hof, de Turkse overheid door lange tijd niet handelend op te treden, onvoldoende het eigendom van Öneryildiz beschermd. Uit artikel 1 EP vloeit dan ook een positieve verplichting voort om eigendommen van burgers te beschermen tegen zeer ernstige inbreuken. Bij de belangenafweging van de overheid om al dan niet tot handhaving over te gaan, zullen de eigendomsbelangen van burgers dan ook moeten worden meegenomen. Schending van deze verplichting kan er onder omstandigheden toe leiden, dat de eigenaar moet worden gecompenseerd. Dit zelfs indien de eigenaar ervoor heeft gekozen om zich vrijwillig op een gevaarlijke plek te vestigen. De eisers in de zaak naar aanleiding van de Enschede vuurwerkramp hebben een beroep gedaan op artikel 1 EP. Echter de rechtbank komt tot het oordeel dat de overheid niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de geleden schade. Onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM inzake Öneryildiz tegen Turkije acht de rechtbank het voor de vestiging van aansprakelijkheid van belang dat de betrokken overheden op de hoogte waren of op de hoogte hadden moeten zijn van een reële en directe bedreiging van de eigendommen van de benadeelden. 40 Als de betrokken overheden op de hoogte waren of op de hoogte hadden moeten zijn en passende maatregelen zijn achterwege gebleven kan deze nalatigheid niet worden gerechtvaardigd door enig algemeen belang dat door de overheid wordt behartigd. Op basis van dit criterium komt de rechtbank tot het oordeel dat de toezichthouder niet aansprakelijk kan worden geacht wegens falend toezicht. De rechtbank acht namelijk de 39 EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43 (m.nt. Woltjer) 40 Rechtbank 's-gravenhage, 24 december 2003, LJN AO0997, r.o PAGINA 25