RECHTSTREEKS. Leergang Arbeidsrecht voor directie, managers en hrm-medewerkers.

Transcriptie

1 Oktober / 2013 / EDITIE 03 RECHTSTREEKS O.A. IN DEZE UITGAVE: ONS WORKSHOPAANBOD UITGEBREID ONS WORKSHOPAANBOD UITGEBREID Om u op de hoogte te houden van de laatste ontwikkelingen op uw gebied, organiseren wij regelmatig interessante workshops: bij ons, bij u op kantoor, voor uw branche- of serviceclub of waar u ook wilt. We brengen u graag op de hoogte van een aantal nieuwe workshops: Bestuurdersaansprakelijkheid in de zorg; UAV-GC 2005 : Het ontwerprisico bij de aannemer; De Wet Normering Topinkomens met u besproken; Wijzigingen Ziektewet per 1 januari 2014; Wet Bescherming Persoonsgegevens voor ondernemingen (ook in Engels); Op 28 november 2013, ruim een half jaar na het in werking treden van de Aanbestedingswet, maken we de balans op. Wat is er intussen in de jurisprudentie gezegd over proportionaliteit, splitsen, clusteren en dergelijke? Verder blikken onze aanbestedingsadvocaten Arjan van de Watering en Job Velthuizen op dit seminar vooruit naar de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen: wat gaat er Leergang voor directie, managers en hrm-medewerkers. Onze workshops zijn interactief en zitten vol praktijkvoorbeelden. Ze zijn dus goed verteerbaar en u heeft er ook écht wat aan! Niet alleen actualiteiten, tips en adviezen komen aan bod, maar wij bieden ook regelmatig gratis modellen aan. Interesse? Houd onze website in de gaten voor de ingeplande workshops waarvoor u zich kosteloos kunt aanmelden. Is de workshop van uw interesse nog niet gepland, neem dan contact met ons op via marketing@tenholternoordam.nl. AANBESTEDINGSEMINAR OVERHEDEN OP 28 NOVEMBER 2013 veranderen? Overheden en andere aanbestedende diensten ontvangen binnenkort een uitnodiging voor dit seminar. Houd onze website in de gaten wanneer u geen uitnodiging ontvangt, voor meer informatie en voor het definitieve programma. U kunt zich tevens via de website aanmelden. Tot ziens op 28 november! AANBESTEDINGSSEMINAR OVERHEDEN PRE-PACK PAYROLLBALLON BEROEPSZIEKTEN SUCCESVOLLE ONTBIJTSESSIES SCHEIDINGSRECHT IN VOGELVLUCHT SCHEIDEN WONEN EN ZORG ZORGBESTUURDERS AANSPRAKELIJK? CONCURRENTIEBEDING COLOFON Contact - Suzan van Gurp gurp@tenholternoordam.nl Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend Kantoor Dordrecht Telefoon: + 31 (0) Dordrecht@tenholternoordam.nl Kantoor Rotterdam Telefoon: + 31 (0) Rotterdam@tenholternoordam.nl Ten Holter Noordam advocaten is een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam. 1

2 PRE-PACK, WAT IS HET EN HELPT HET? Faillissementen zijn tegenwoordig aan de orde van de dag. Meestal zal na het faillissement geprobeerd worden om de onderneming geheel of gedeeltelijk voort te zetten, om in ieder geval de verdiencapaciteit te handhaven, kapitaalvernietiging te voorkomen en arbeidsplaatsen te behouden. Soms lukt zo n doorstart niet omdat de potentiële voortzetter een kennisachterstand heeft en daardoor geen degelijke bieding kan doen. Daarom is het vaak de directie die de doorstart wil realiseren. Maar het is nu juist deze directie die aan het roer stond op het moment dat de onderneming failleerde. De directie wordt derhalve altijd gewantrouwd. Uit Engeland komt inmiddels de pre-pack-regeling overwaaien. Hij is hier al toegepast, o.a. bij het Ruwaard van Putten ziekenhuis. Deze regeling houdt in dat voorafgaand aan een faillissement aan de rechtbank gevraagd kan worden om een stille bewindvoerder te benoemen die observeert of een doorstart (na faillissement) realistisch is en geen oneigenlijke of verboden handelingen inhoudt jegens alle belanghebbenden waaronder de crediteuren. De doorstart wordt dan met alle belanghebbenden en met name een ruimere kring van belangstellenden in stilte voorbereid. De stille bewindvoerder zal na faillissementsdatum naast de doorstart ook beoordelen of in het kader van het gewone faillissementsonderzoek bestuurders al dan niet correct hebben gehandeld en/of transacties voorafgaand aan het faillissement op een juiste wijze hebben plaatsgevonden. Al deze gedachten en praktijken zijn nog niet in een wettelijke basis verpakt. De positie van de stille bewindvoerder en van de rechter-commissaris is dan ook nog onduidelijk. Om die reden zijn er ook rechtbanken die de pre-pack-regeling niet willen faciliteren. Dit leidt weer tot rechtsongelijkheid en het verschuiven van zetels van ondernemingen om onder de paraplu van een wel meewerkende rechtbank te vallen. Hoewel de minister van Justitie de herziening van het faillissementsrecht in de onderste la van zijn bureau heeft geschoven, heeft hij wel toegezegd een wetsvoorstel te lanceren waarin de pre-pack-afwikkeling wordt geregeld. Tip: Mocht u in de onfortuinlijke situatie verkeren dat een faillissement onafwendbaar is, met een reële kans dat met een doorstart een substantieel deel van de onderneming en de bedrijfsactiviteiten gered kan worden, is de pre-packregeling het overwegen waard. Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart meteen gerealiseerd worden waardoor de onderneming als zodanig nog functioneert, de werken kunnen worden afgemaakt en een aantal werknemers hun baan kan behouden. De gedachte hierachter is dat met een pre-packfaillissement onder toezicht van de stille bewindvoerder en de rechter-commissaris kapitaalvernietiging wordt voorkomen. Vragen? Neem vrijblijvend contact met ons op om te bezien of de pre-pack regeling voor u tot een oplossing kan leiden. Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering groot@tenholternoordam.nl STEEDS MEER RECHTERS PRIKKEN PAYROLLBALLON LEK Nadat de Kantonrechter Enschede begin 2013 oordeelde dat niet het payrollbedrijf, maar de feitelijk werkgever voor ontslag van de payrollwerknemer moet zorg dragen, oordeelde de Rechtbank Den Haag onlangs dat de feitelijk werkgever ook degene is die het risico loopt ten aanzien van de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. De afgelopen jaren hebben steeds meer bedrijven hun salarisadministratie uitbesteed aan een payrollbedrijf. Het doel hiervan was oorspronkelijk slechts om tijd en kosten te besparen. Het payrollbedrijf kan immers grootschaliger en dus efficiënter de salarisadministratie verzorgen. Inmiddels bieden payrollbedrijven echter meer dienstverlening aan en kunnen ook de arbeidsovereenkomsten worden gesloten met het payrollbedrijf, dat daarmee als formeel werkgever fungeert. Het voordeel voor het bedrijf, dat de werknemers als materieel werkgever tewerkstelt, is dat zij geen risico s draagt op het gebied van bijvoorbeeld ziekte en ontslag. >>> 2

3 >>> Hoewel de payrollbedrijven deze risico s dragen, blijken zij in de praktijk niet altijd (voldoende) verhaal te bieden op het moment dat de werknemers een beroep doen op loondoorbetaling, re-integratie, herplaatsing et cetera. Hierdoor is de payrollwerknemer slechter af dan wanneer hij in dienst zou zijn bij de materieel werkgever. Deze constructie leidt ertoe dat het de werknemer feitelijk ontbreekt aan de arbeidsrechtelijke bescherming die hij behoort te genieten. Als gevolg hiervan staat de payrollconstructie meer en meer onder druk, zo blijkt ook uit recente rechtspraak. De Kantonrechter Enschede wees een ontbindingsverzoek van een payrollbedrijf af, omdat zij niet degene was waarmee de werknemer feitelijk een arbeidsovereenkomst had. De materieel werkgever had volgens de kantonrechter het ontbindingsverzoek moeten indienen. De Rechtbank Den Haag oordeelde voorts dat niet het payrollbedrijf, maar de materieel werkgever de openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband moet uitbetalen. De tendens in de rechtspraak is dat rechters steeds kritischer aankijken tegen papieren constructies waarbij het de werknemer feitelijk ontbreekt aan de arbeidsrechtelijke bescherming die hem op grond van de wet toekomt. De toekomst van payrolling is hiermee onzeker geworden. Het gebruikmaken van een payrollbedrijf biedt voor de werkgever geenszins de garantie dat arbeidsrechtelijke risico s voldoende zijn afgedekt. Vindplaats Kantonrechter Enschede, 21 maart 2013,ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108; Rechtbank Den Haag, 26 juni 2013,ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. Pascal Kruit kruit@tenholternoordam.nl Annick van den Toren toren@tenholternoordam.nl VOLLEDIGE LOONSTOP BIJ WEIGERING PASSENDE ARBEID Onlangs hebben zowel het Hof Arnhem-Leeuwarden als het Hof s-hertogenbosch bepaald dat de werkgever het loon van de arbeidsongeschikte werknemer die weigert passende arbeid te verrichten volledig mag stopzetten. Dit geldt ook indien het slechts enkele uren passende arbeid betreft. Met de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) is op zowel de werkgever als de arbeidsongeschikte werknemer een vergaande re-integratieverplichting komen te rusten. Uitgangspunt van de WVP is een zo spoedig mogelijke terugkeer van de werknemer in het arbeidsproces. Het aanbieden en aanvaarden van passende arbeid is onderdeel van de re-integratieverplichtingen. Indien de werknemer weigert om passende arbeid te verrichten is de wettelijke sanctie loonstopzetting. Het doel van deze sanctie is om de werknemer aan te zetten tot deelname aan het arbeidsproces en daarmee vergroting van de kans op (volledige) re-integratie. In de rechtspraak bestond lange tijd discussie over de vraag of de werkgever het loon van de werknemer die weigert passende arbeid te verrichten, al dan niet volledig mag stopzetten. Sommige kantonrechters waren van mening dat het loon enkel mag worden stopgezet voor de uren dat de werknemer weigert passende arbeid te verrichten. Stel dat een werknemer met een arbeidsomvang van 32 uur per week weigert om vijf uur per week passende arbeid te verrichten, dan zou dit betekenen dat het loon slechts voor die vijf uur mag worden stopgezet. De vraag is echter of de werknemer hierdoor voldoende wordt aangespoord om aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Zo niet, dan sorteert de sanctie van loonstopzetting daarmee niet het beoogde effect. Het Hof Arnhem-Leeuwarden maakte op 23 juli 2013 een einde aan de onduidelijkheid in de rechtspraak. Het hof oordeelde dat de sanctie van loonstopzetting enkel voldoende afschrikwekkend werkt en daarmee waarborgt dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt, indien de werkgever het loon volledig stopzet. Het Hof s-hertogenbosch oordeelde diezelfde dag in een ander arrest op soortgelijke wijze. Met deze arresten is duidelijk geworden dat u als werkgever bij iedere weigering tot het verrichten van passende >>> 3

4 arbeid in het kader van de re-integratie het loon van de werknemer volledig kunt stopzetten. Hiermee geeft u aan de werknemer een duidelijk signaal om de re-integratie serieus te nemen. Vindplaats: Hof Arnhem-Leeuwarden: ECLI:NL:GHARL:2013:5362 Hof s-hertogenbosch: ECLI:GHSHE:2013:3341 Pascal Kruit kruit@tenholternoordam.nl Annick van den Toren toren@tenholternoordam.nl beroepsziekten De werkgever heeft een zorgplicht voor de veiligheid van zijn werknemers. Komt hij deze zorgplicht niet na, dan is hij aansprakelijk voor de schade van zijn werknemer. Dit is vastgelegd in artikel 7:658 BW. Het aansprakelijkheidsregime is streng, doordat (1) de rechter hoge eisen stelt aan de zorgplicht, (2) de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht is omgedraaid en (3) aan de werknemer vrijwel nooit eigen schuld kan worden tegengeworpen. De werkgever is aansprakelijk voor schade van werknemers als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten. Een werkgever moet redelijk mogelijke maatregelen nemen voor de veiligheid op de werkplek om schade te voorkomen. Wanneer vaststaat dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij kan aantonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW is anderzijds geen garantie. Met andere woorden: de werknemer krijgt zijn schade als gevolg van het werk niet altijd vergoed. Uitgangspunt is dat de werknemer moet stellen en zo nodig ook moet bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan hij een vergoeding vraagt en de uitoefening van de werkzaamheden ten gevolge waarvan de schade zou zijn geleden. Voor beroepsziekten ligt het bewijsrisico bij de werknemer. Hij moet aantonen dat hij daadwerkelijk gedurende zijn werkzaamheden heeft blootgestaan aan een gevaarzettende situatie. Vervolgens moet hij aantonen dat de beroepsziekte kan zijn ontstaan door die blootstelling. Dat het een het gevolg is van het ander wordt echter verondersteld, tenzij de werkgever erin slaagt tegenbewijs te leveren. Is sprake van een beroepsziekte en kan die beroepsziekte zijn ontstaan door blootstelling aan bijvoorbeeld gevaarlijke stoffen, dan moet de werkgever bewijzen dat hij de maatregelen heeft genomen die op dat moment redelijkerwijs van hem konden worden verwacht. Casus 1: Een medewerker van de verfstraat van een zonweringsproductiebedrijf (Luxaflex) stelt dat hij OPS heeft ontwikkeld als gevolg van blootstelling aan oplosmiddelen en daardoor arbeidsongeschikt is geraakt. Op zijn afdeling werden onder meer verfrollen gereinigd met oplosmiddelen. De werknemer heeft klachten van moeheid en vergeetachtigheid en is snel geïrriteerd en somber. In de door de werknemer aanhangig gemaakte procedure werd geoordeeld dat hij voldoende aannemelijk had gemaakt dat zijn gezondheidsklachten door de oplosmiddelen kunnen zijn veroorzaakt en dat er dan ook een oorzakelijk verband moet worden aangenomen, als de werkgever heeft nagelaten de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen, hetgeen het geval was. Met name werd de werkgever verweten dat er geen voorlichting was gegeven over de risico s, over het voorkomen van onnodig morsen van verf, over het op te ruime schaal gebruikmaken van het oplosmiddel bij het verwijderen van gemorste verf en over het gebruik van beschermingsmiddelen. Wat dat laatste betreft: de werkgever had wel maskers ter beschikking gesteld, maar geen toezicht gehouden op het gebruik van die maskers. De hoofdregel is dat de werkgever aansprakelijk is voor alle schade die de werknemer als gevolg van een beroepsziekte lijdt. Wanneer er echter meerdere oorzaken voor de gestelde beroepsziekte denkbaar zijn, moet de werknemer bewijzen voor welk gedeelte de schade is toe te rekenen aan een gevaarlijke situatie. De blootstelling moet worden afgezet tegen alle mogelijke of denkbare andere oorzaken, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of externe oorzaken. De werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat, en zo ja voor welk percentage, de blootstelling tot de ontwikkeling van de beroepsziekte heeft bijgedragen. Eenvoudig zal dit niet zijn. Denk bijvoorbeeld aan RSI, waarbij de werkgever uiteraard zal aanvoeren dat die klachten uitsluitend zijn veroorzaakt door extreem computergebruik in de privésfeer. >>> 4

5 >>> Casus 2: Een werkneemster meldt zich ziek nadat haar huisarts een peesontsteking aan beide ellebogen heeft geconstateerd. Zij hervat het werk niet en ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De werkneemster stelt haar werkgever aansprakelijk voor de door haar geleden schade, stellende dat zij lijdt aan RSI die veroorzaakt is door haar werkzaamheden. pauze moest nemen. De stelling van de werkgever dat de werkneemster ook andere taken dan beeldschermwerk moest uitvoeren, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood, mocht hem niet baten. Dit verweer werd verworpen, omdat deze mogelijkheid voor afwisseling nog niet meebrengt dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze zouden aandienen. Kortom, de werkgever was aansprakelijk voor de door de werkneemster geleden schade. In de procedure wordt vastgesteld dat de werkneemster gemiddeld bijna zes uur per dag beeldschermwerk heeft verricht, dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op productie, en op een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem en dat werkneemster een korte periode door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy had en zich gecontroleerd voelde. Conclusie Op de werkgever rust een zorgplicht voor zijn werknemers. Komt hij die zorgplicht niet na, dan is hij aansprakelijk voor de daardoor bij de werknemer ontstane schade. Voorwaarde is wel dat de werknemer erin slaagt hard te maken dat er een verband bestaat tussen de ziekte en de werkomstandigheden. Is slechts sprake van een vermoeden, dan zal niet snel van een schending van de zorgplicht sprake zijn. Vast komt te staan dat de werkgever heeft verzuimd aan de werkneemster de instructie te geven dat zij na twee uur beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een Henriette Meerman SUCCESVOLLE START ONTBIJTSESSIES ARBEIDSRECHT Op donderdag 12 september 2013 vond de eerste, succesvolle Ten Holter Noordam ontbijtsessie plaats. Om 8.00 uur verzamelden zich 18 belangstellenden op het kantoor Dordrecht om onder het genot van een heerlijk ontbijt te worden bijgepraat over de actualiteiten op het gebied van het ontslag op staande voet door Emiel de Joode. Er ontstond een geanimeerde discussie, waarin naast inhoudelijke tips en trucs over het ontslag op staande voet ook ruimte bestond om eigen voorbeelden te bespreken. Save the dates! Vanwege het grote succes van de eerste ontbijtsessie, is besloten om nu alvast een tweede ontbijtsessie te agenderen op 12 december Voor 13 maart 2014 staat ook al een ontbijtsessie (op ons kantoor Dordrecht) op de planning. Waarschijnlijk zullen wij u dan gaan bijpraten over het nieuwe ontslagrecht. Tijdens deze ontbijtsessie zal Pascal Kruit iedereen bijpraten over de actualiteiten rondom de zieke werknemer. De ontbijtsessie begint om 8.00 uur op ons kantoor in Rotterdam, waarbij een ontbijt zal worden aangeboden. Interesse? Indien u geïnteresseerd bent in het bijwonen van een ontbijtsessie, dan kunt u zich aanmelden via de workshopspagina van onze website of via marketing@tenholternoordam.nl. 5

6 SCHEIDINGSRECHT IN VOGELVLUCHT Het huwelijk is een contract dat ontbonden kan worden. Hoe doet u dat? Ruim 35 jaar geleden deed ik mijn eerste echtscheidingszaak. Er is sinds die tijd veel veranderd in het familierecht. De echtscheiding komt er bijna altijd wel, het lastige blijft dat er het nodige geregeld moet worden ten aanzien van de gevolgen van de scheiding. Wij kennen in Nederland een eenzijdig opzegbaar huwelijk. We moeten er nog wel voor naar de rechtbank en een advocaat blijft nodig. Hetzelfde geldt voor een geregistreerd partnerschap met kinderen. Wanneer een partij stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dan wordt dit al snel (enkele uitzonderingen daargelaten) aangenomen door de rechtbank en kan een echtscheiding (ontbinding geregistreerd partnerschap) worden uitgesproken. In dit artikel heb ik het verder alleen over (echt)scheiding, doch het geregistreerd partnerschap heeft dezelfde rechtsgevolgen bij ontbinding als bij de ontbinding van een huwelijk. Het enige verschil is dat bij een geregistreerd partnerschap zonder kinderen, men dit niet via de rechtbank behoeft te bewerkstelligen. Dit kan middels een convenant bij een advocaat of een notaris worden geregeld. Wat zijn nu de te regelen gevolgen van een echtscheiding? Ik noem hierbij vijf zaken: 1. hoe gaan wij het regelen met de kinderen; 2. wat te doen met het huis; 3. alimentatie: kinder- en/of partneralimentatie; 4. de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en/of de verrekening huwelijkse voorwaarden; 5. wat te doen met de tot datum echtscheiding opgebouwde pensioenrechten. Voor al deze zaken dient er een deugdelijke regeling te komen. 1. De kinderen Voor een scheiding, waarbij partijen kinderen hebben, dient er bij het verzoekschrift tot echtscheiding voor de rechtbank een ouderschapsplan ingediend te worden. Dit is in beginsel een voorwaarde om ontvankelijk te zijn in het echtscheidingsverzoekschrift. In het ouderschapsplan dient een zogenaamde zorg- en opvoedregeling opgenomen te worden. Na echtscheiding behoudt men het gezamenlijk ouderlijk gezag van rechtswege. Hoe men de zorg voor de kinderen verdeelt, kunnen de ouders zelf beslissen. Uitgangspunt dient wel te zijn dat de kinderen met beide ouders een goede band moeten kunnen hebben. Sinds 2009 staat ook in de wet dat er moet worden uitgegaan van gelijkwaardig ouderschap. Tevens moet in het ouderschapsplan een regeling voor de kosten voor de kinderen opgenomen worden. Wanneer de ouders het over de regelingen voor de kinderen niet eens kunnen worden, dan zal dit (goed gemotiveerd) voorgelegd moeten worden aan de rechtbank, die dan knopen zal doorhakken. 2. Wat te doen met het huis Wanneer de woning een overwaarde heeft (de hypotheek is lager dan de waarde van de woning) zijn er in het algemeen niet zoveel problemen. Men moet besluiten of de woning aan een van beide partijen toegedeeld kan worden of dat de woning zal worden verkocht. In deze tijd waar veel huizen onder water staan is het weinig aanlokkelijk om een huis te moeten verkopen en met een (te verdelen) restschuld achter te blijven. In dat geval wordt dan vaak beslist voorlopig de woning onverdeeld te laten, omdat toedeling aan een van partijen moeilijk is doordat de andere partner vaak ook niet kan worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheek. Daarnaast heeft een en ander ook fiscale gevolgen voor de renteaftrek na een periode van twee jaar. Fiscaal advies is hier gewenst. 3. Alimentaties Kinderalimentatie gaat vóór partneralimentatie. Uitgangspunt voor kinderalimentatie is dat kinderen in beginsel niet slechter af moeten zijn door een echtscheiding. De hoogte van de kinderalimentatie wordt bepaald door het nettogezinsinkomen vóór de scheiding. Op basis daarvan worden de kosten van de kinderen vastgesteld, waaraan dan naar rato van de draagkracht van beide ouders dient te worden bijgedragen. Bij deze draagkracht wordt verder niet of nauwelijks rekening gehouden met de verschillende lasten die de ouders hebben. Wel wordt rekening gehouden met de zorgverdeling, die de ouders hebben afgesproken voor de kinderen na de scheiding. Ouders zijn onderhoudsplichtig totdat de kinderen 21 jaar oud zijn. Partneralimentatie heeft als grondslag dat echtgenoten door het aangaan van het huwelijk elkaar wederzijds hulp en steun hebben toegezegd, welke hulp en steun niet direct eindigt na beëindiging van het huwelijk. >>> 6

7 >>> Deze grondslag noemt men de lotsverbondenheid. In beginsel dient er twaalf jaar alimentatie betaald te worden wanneer er kinderen zijn. Wanneer er geen kinderen zijn en het huwelijk heeft korter geduurd dan vijf jaar, dan is de termijn voor de alimentatie gelijk aan de duur van het huwelijk. Daarnaast wordt meer en meer ook van belang of de verdiencapaciteit van een van de echtgenoten (of partners) door het huwelijk is verminderd door bijvoorbeeld zorgtaken voor kinderen, die grotendeels door een van beiden zijn verricht. Ook hier speelt, net als bij de kinderalimentatie, de behoefte en de draagkracht. Globaal wordt voor de behoefte aan een partneralimentatie voor een alimentatiegerechtigde wel uitgegaan van het nettogezinsinkomen vóór de scheiding minus de kosten van de kinderen en daar dan weer 60% van. Bij het bepalen van de draagkracht wordt in deze berekening wél rekening gehouden met daadwerkelijke en redelijkerwijs te betalen lasten van de alimentatieplichtige. Dit betekent dat bij de scheiding moet worden gekeken wat nu de privévermogens zijn en dat de rest bij helfte gedeeld moet worden. 5. Pensioenverevening De tot datum echtscheiding opgebouwde pensioenrechten dienen bij een echtscheiding te worden verdeeld. Volgens de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding heeft men hierop recht, doch men kan hiervan afwijken in onderling overleg. Ook pensioenrechten opgebouwd door de directeur-grootaandeel-houder (dga) in zijn bv dienen te worden verevend. Daarbij kan de dga verplicht worden om het deel van het pensioen voor de ex-echtgeno(o)te af te storten bij een onafhankelijke verzekeraar. Naast ouderdomspensioenrechten heeft men ook nog de nabestaandenpensioenen. Ook deze blijven in beginsel gereserveerd voor de ex-partner voor zover deze zijn opgebouwd tot datum echtscheiding. 4. De verdeling der huwelijksgemeenschap of afrekening huwelijkse voorwaarden Wanneer men geen huwelijkse voorwaarden heeft gemaakt vóór of tijdens het huwelijk, is al het vermogen van de echtgenoten gezamenlijk vermogen. Ook de schulden van beide partijen vallen in de huwelijksgemeenschap. Heel soms heeft men verknochte schulden die niet in de gemeenschap vallen, doch verknochtheid wordt niet snel aangenomen. Op het aanwezige vermogen is soms een uitsluitingsclausule van toepassing waardoor dit vermogen niet in een gemeenschap valt. Schenkingen of erfenissen kunnen met een uitsluitingsclausule zijn verkregen. In dat geval blijft het verkregen vermogen privé. Wanneer er wel huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, dan krijgt men in beginsel twee privévermogens. Meestal is er in de akte van huwelijkse voorwaarden een zogenaamd verrekenbeding opgenomen. Dit wil zeggen dat de tijdens het huwelijk overgespaarde inkomsten tussen de echtgenoten verdeeld moeten worden. In oude huwelijkse voorwaarden wordt nog wel eens opgenomen dat men deze verrekening jaarlijks moet doen en dat anders het recht op verrekening komt te vervallen. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een beroep op deze vervaltermijn onredelijk en onbillijk is. In die situatie dient dan te worden uitgegaan van een finaal verrekenbeding. Tot slot Jaarlijks zijn er circa echtscheidingen in Nederland, waarbij circa kinderen zijn betrokken. Een echtscheiding is één oplossing voor huwelijksproblemen. Soms zijn er misschien andere oplossingen. Op de bruiloft van mijn zoon afgelopen zomer, heb ik verteld van de drie V s en de drie M s. Een vrouw zoekt in een man een vrijer, een vriend en een vader voor haar kinderen. Een man zoekt in een vrouw een minnares, een maatje en een moeder voor zijn kinderen. Wanneer een van de drie aspecten misschien even niet goed zit, is het misschien de moeite waard te proberen hieraan te werken. Dit neemt niet weg dat een ieder het recht heeft om te proberen gelukkig te worden. Bij niet al te verstoorde verhoudingen kan men een scheiding dan met behulp van mediation regelen. Uitgaande van de verschillende belangen die er spelen kan er dan een regeling op papier gezet worden waarmee beide partijen verder kunnen in het leven. Ik zal u daarbij als advocaatscheidingsmediator graag ter zijde staan, opdat u op basis van informed consent een goede regeling verkrijgt. Adrienne de Jong Familierecht en Mediation jong@tenholternoordam.nl 7

8 WAAR KAN IK U BEREIKEN? De vraag klinkt heel eenvoudig en leidt meestal tot een concreet antwoord. Er wordt een telefoonnummer of een ( )adres genoemd. In heel veel gevallen gaat het ook gewoon goed. Maar als gemaakte afspraken niet worden nagekomen, zal een bericht moeten worden gestuurd naar degene die niet nakomt. Let op: Het effect van zo n bericht aan degene die niet nakomt, treedt pas in als het die persoon heeft bereikt. De grote vraag is telkens of daarvan sprake is. In ons land is verdedigd dat de ontvangsttheorie geldt. Dit betekent dat het bericht de wederpartij moet hebben bereikt. Feiten en omstandigheden zullen hier uitkomst moeten bieden. dat de verklaring naar een adres is gezonden, waarvan de verzender mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt en dat de verklaring daar daadwerkelijk is aangekomen. De Hoge Raad noemt daarbij overigens óók het adres. Tip: Voor het geval dat er iets fout gaat, moet u vastleggen in de overeenkomst op welk adres de wederpartij kan worden bereikt. Als voor de wederpartij de onmogelijkheid ontstaat om op dat adres informatie te ontvangen, moet de wederpartij daarvoor een oplossing verzinnen en dit aan u laten weten. Zo is weer een stukje van de puzzel nader ingevuld. De Hoge Raad heeft op 14 juni 2013 beslist dat een redelijke wetsuitleg maakt dat de werkelijke ontvangst van het bericht ( de verklaring ) niet nodig is. Wat volstaat is Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering groot@tenholternoordam.nl EVEN VOORSTELLEN: SECTIE FAILLISSEMENTSRECHT Ten Holter Noordam advocaten heeft de sectie faillissementsrecht uitgebreid. Naast Dordrecht kent nu ook Rotterdam een sectie faillissementsrecht. De secties werken nauw met elkaar samen. Sinds 2011 is Geertje bij ons werkzaam. Zij adviseert en procedeert over uiteenlopende onderwerpen in het rechtsgebied. Naast haar kennis over faillissementsrecht is Geertje actief op het gebied van handels- en contractenrecht. De sectie faillissementsrecht in Dordrecht bestaat al enige tijd uit Vincent Groot (partner), Peter van Gool (partner), Kitty Schellingerhout, Thilly Broere en Diana van der Waal, faillissementsmedewerkster. De sectie in Rotterdam bestaat uit Sjoerd Warringa (partner), Geertje Jonkhart, Esther Tros en Marianne Dullaart, faillissementsmedewerkster. Naast Sjoerd en Geertje hebben we sinds september ook Esther werkzaam als juridisch medewerker. Ze is in 2013 afgestudeerd in zowel Economie als Nederlands Recht aan de Erasmus Universiteit. Haar masterscriptie heeft als onderwerpen bestuurdersaansprakelijkheid en de D&O-verzekering. Esther houdt zich verder bezig met goederenrecht en faillissementsrecht. Sjoerd werkt sinds 1 juni jl. bij onze vestiging in Rotterdam. Hij heeft meer dan vijftien jaar ervaring op de gebieden goederenrecht, faillissementsrecht en bestuurdersaansprakelijkheid en werkte voorheen bij Simmons&Simmons en Ploum Lodder Princen. Sjoerd adviseert en procedeert voor diverse financiële instellingen en (middel)grote bedrijven. Ook wordt hij door de Rechtbank Rotterdam regelmatig aangesteld als curator of bewindvoerder. Hij doceert onder meer aan de universiteit van Utrecht en is auteur van diverse artikelen op het gebied van faillissementsrecht onder andere in het Praktijkboek Insolventierecht. Om de sectie compleet te maken is ook Marianne kort geleden bij ons in dienst getreden. Zij heeft een financiële achtergrond en ondersteunt bij de afwikkeling van faillissementen. Sinds 1991 is zij in de advocatuur en het notariaat werkzaam en sinds 2002 voornamelijk in de faillissementspraktijk. U kunt bij de leden van de sectie Faillissementsrecht terecht voor al uw vragen op de volgende gebieden: bestuurdersaansprakelijkheidskwesties; goederenrecht (pand- en hypotheekrecht); faillissementsrecht; beslag- en executierecht; ondernemingsrechtelijke geschillen. 8