De zorgplicht van de kredietbemiddelaar in consumptief krediet

Transcriptie

1 M E M O Aan : CFSN Kredietendesk B.V., t.a.v. de heer J.A.J. Schoonwater Van : mr. T. Heuperman Datum : 18 april 2016 Betreft : Zorgplicht van de kredietbemiddelaar De zorgplicht van de kredietbemiddelaar in consumptief krediet 1. Inleiding Misverstanden over de zorgplicht van de financiële dienstverlener komen met regelmaat voor. Ook de kredietbemiddelaar in consumptief krediet krijgt er als financiële dienstverlener mee te maken. Om te voorkomen dat misverstanden ontstaan is het verstandig zich te verdiepen in de geldende zorgplichten die specifiek voor de kredietbemiddelaar gelden en waar nodig aanpassingen in de communicatie naar de consument door te voeren. In deze notitie zullen de zorgplichten voor de kredietbemiddelaar in consumptief krediet worden besproken aan de hand van de geldende wet- en regelgeving en relevante uitspraken van onder andere de rechtbanken en het Kifid. 2. Consumptief krediet Consumptief krediet kent verschillende verschijningsvormen, waaronder de persoonlijke lening, doorlopend krediet en huurkoop. Het consumptief krediet wordt in principe gebruikt om goederen of diensten aan te schaffen, maar kan ook dienen als tijdelijke financiële ruimte. Het afsluiten van een consumptief krediet wordt beheerst door verschillende wet- en regelgeving. Hieronder vallen onder andere de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de Wet op het consumptief krediet (hierna: Wck) en de Richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Deze wetten vormen samen met uitspraken van rechtbanken en het Kifid een geheel van waaruit de geldende zorgplichten die rusten op de kredietbemiddelaar kunnen worden afgeleid. Naast de geldende wet- en regelgeving is door de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (hierna: VFN) en de Nederlandse Vereniging van Banken een gedragscode opgesteld die betrekking heeft het verlenen van consumptief krediet. Bij het nader invullen van de zorgplichten van de kredietbemiddelaar moeten ook die gedragscodes worden meegenomen. 1 1 Zie Kifid 11 maart 2013, nr , r.o Pag. 1 van 15

2 Bij het consumptief krediet wordt de bemiddelaar altijd vergoed voor zijn diensten door de betaling van doorlopende provisie vanuit de kredietverschaffer. Het is de bemiddelaar niet toegestaan daarnaast aan de consument een vergoeding te vragen voor zijn dienstverlening. 3. Overeenkomst van opdracht De relatie tussen de kredietnemer en kredietbemiddelaar wordt benoemd als overeenkomst van opdracht of anders gezegd een overeenkomst van dienstverlening. Deze overeenkomst ontstaat zodra er een opdracht wordt gegeven aan de kredietbemiddelaar door de consument. De opdracht kan door de consument worden gegeven door het aanvaarden van een aanbod tot dienstverlening. Dit aanbod wordt door de kredietbemiddelaar gedaan. Zowel een mondeling aanbod tot dienstverlening van de kredietbemiddelaar als een schriftelijk aanbod volstaat. Een voorbeeld van een schriftelijk aanbod is een opdrachtbevestiging van de kredietbemiddelaar waarin de afspraken met betrekking tot de dienstverlening van laatstgenoemde worden vastgelegd. Deze overeenkomst vormt de basis voor de zorgplicht die later besproken zal worden. Een mondelinge overeenkomst kan ontstaan door een mondeling akkoord van de consument, waarna geen opdrachtbevestiging wordt opgesteld om de opdracht te concretiseren. In dat geval is het bij een misverstand achteraf omtrent de dienstverlening, lastig te bewijzen wat daadwerkelijk overeengekomen is. Daarom is een schriftelijke overeenkomst altijd aan te bevelen. De overeenkomst van opdracht of dienstverlening moet los worden gezien van de dienstenwijzer. De dienstenwijzer is een standaard document waarin in zijn algemeenheid informatie wordt verstrekt over de onderneming en de dienstverlening en bevat geen afspraken voor een individueel geval. Naast de overeenkomst van dienstverlening tussen de consument en de kredietbemiddelaar, ontstaat na bemiddeling een overeenkomst van krediet tussen de consument en de kredietgever. Bij deze overeenkomst is de kredietbemiddelaar geen partij. Wel kan in die overeenkomst worden bepaald dat de inning van de rente en/of aflossing via de kredietbemiddelaar loopt. Tot slot is er tussen de kredietbemiddelaar en de kredietgever een overeenkomst vastgelegd. Dit kan een samenwerkings- en/of provisieovereenkomst zijn. In die overeenkomst wordt onder andere bepaald hoeveel provisie de kredietbemiddelaar ontvangt. De kredietnemer, de consument, is bij die overeenkomst geen partij. 4. Zorgplicht De zorgplicht van de kredietbemiddelaar vindt zoals gezegd haar oorsprong in de overeenkomst van opdracht of dienstverlening. Deze zorgplicht wordt ook wel de privaatrechtelijke zorgplicht genoemd en berust op bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Het niet nakomen van de privaatrechtelijke zorgplicht kan aanleiding geven tot het toekennen van schadevergoeding aan de consument door de rechtbank bij een conflict over de omvang van de zorgplicht. Pag. 2 van 15

3 Naast de privaatrechtelijke zorgplicht, geldt een zorgplicht die voorkomt uit het feit dat er geadviseerd/bemiddeld wordt door de kredietbemiddelaar als financiële dienstverlener conform de Wft. Laatstgenoemde zorgplicht vormt voornamelijk een minimum aan dienstverlening dat moet worden verleend. Overtreding van de bepaling(en) omtrent de zorgplicht uit de Wft kan aanleiding vormen voor de AFM om een boete op te leggen en kan tevens een grond vormen voor het aannemen van een schending van de privaatrechtelijke zorgplicht. Ook is in de Wft artikel 4:24a opgenomen, waarmee de AFM achteraf kan ingrijpen bij evidente misstanden in de sector. Door middel van deze bepaling kan worden voorkomen dat die situaties in de toekomst blijven voortbestaan. Daardoor kunnen ook situaties die nu wellicht nog niet ondervangen zijn door wetgeving, relatief gemakkelijk voor de toekomst wel worden verboden. Hierna zullen de verschillende fasen van het bemiddelingstraject worden besproken en de zorgplichten die daarbij rusten op de kredietbemiddelaar. Deze zorgplichten komen zowel voort uit het privaatrecht als het publiekrecht. Omdat een kredietbemiddelaar wordt betaald door het ontvangen van doorlopende provisie van de kredietgever, mag in principe worden aangenomen dat op hem een doorlopende zorgplicht rust. Zo blijkt onder andere uit een recente uitspraak van het Kifid van 9 maart Pre-dienstverleningsfase Al voordat de financiële dienstverlener begint met het aanbieden van zijn diensten, rust op hem een informatieplicht. Deze informatieplicht is afkomstig uit de Wft en ziet op informatie die de consument nodig heeft om de dienst (de dienstverlening van de kredietbemiddelaar) adequaat te kunnen beoordelen. 3 Hiertoe behoort in ieder geval de volgende informatie: a. zijn naam, adres en de statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen; b. de aard van zijn financiële dienstverlening; c. zijn inschrijving in het door de toezichthouder gehouden register; d. de omvang van een eventuele volmacht en of exclusief voor een of meerdere kredietgevers wordt bemiddeld of dat als onafhankelijk kredietbemiddelaar wordt opgetreden. Deze informatie kan worden verstrekt in de vorm van een dienstenwijzer. Het verstrekken van een dienstverleningsdocument (DVD) is niet verplicht bij consumptief krediet. Het aanbieden van bovenstaande gegevens aan de consument mag daarom vormvrij plaatsvinden. 2 Kifid 9 maart 2016, nr :20 Wft Pag. 3 van 15

4 Een vorm van informatie die wel gereguleerd, is reclame. Onder reclame wordt elke vorm van informatieverstrekking verstaan die een wervend of aanprijzend karakter heeft met betrekking tot een bepaalde financiële dienst of financieel product. Hierbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld brochures, maar ook offertes kunnen zo worden gekwalificeerd. In reclames moeten een aantal gegevens vermeld worden over het aangeprezen krediet. Allereerst moet onder andere gebruik worden gemaakt van de kredietwaarschuwing van de AFM. In de Nrgfo zijn nadere regels gesteld met betrekking tot onder andere de grootte van die waarschuwing ten opzichte van de reclame-uiting. Ook moet een krediettabel worden opgenomen. Het is verboden om klanten te verleiden tot het afsluiten van een consumptief krediet door bijvoorbeeld te vermelden dat er geen BKRcheck wordt gedaan, de snelheid van het afsluiten van een krediet te belichten of te suggereren dat lopende overeenkomsten van krediet geen invloed hebben op het aanvragen van krediet. Door de hoeveelheid aan regels met betrekking tot reclame bij consumptief krediet, is het aan te raden hierover advies in te winnen, alvorens reclames te publiceren. Na het tot stand komen van een overeenkomst van dienstverlening (doordat de klant aangeeft dat hij graag advies krijgt van de kredietbemiddelaar), is de kredietbemiddelaar gebonden aan de privaatrechtelijke zorgplicht die rust op de een opdrachtnemer. De kredietbemiddelaar zal zich vanaf dat moment moeten gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot ook zou doen in dezelfde situatie. Wat daaronder valt wordt hierna besproken. Belangrijk is op te merken dat die invulling per kredietbemiddelaar kan verschillen. Een kredietbemiddelaar die slechts voor één kredietgever bemiddelt (mits goed gecommuniceerd met de consument) heeft immers een andere zorgplicht dan een onafhankelijk kredietbemiddelaar als het neerkomt op het adviseren. Van eerstgenoemde hoeft niet te worden verwacht dat hij het krediet waarover geadviseerd wordt ook vergelijkt met andere kredieten in de markt. Er wordt door hem immers enkel bemiddeld in de kredieten van één aanbieder en de klant is daarvan op de hoogte. Over het algemeen geldt dat het aanbevolen is de verwachting van de consument te laten overeenkomen met de diensten die men wil gaan verlenen. Die verwachting kan worden beïnvloed door allerlei factoren. Als een bemiddelaar zich profileert als een bedrijf dat heel veel voor de klant doet, dan mag de klant meer verwachten dan van een bemiddelaar die adverteert met het snel en goedkoop afsluiten van een krediet. Bij het akkoord van de klant dat men gaat beginnen aan het adviestraject (zowel mondeling als schriftelijk), is een overeenkomst van dienstverlening gesloten, waarbij ook die verwachtingen een rol spelen. Wordt deze overeenkomst van dienstverlening mondeling gesloten, dan zal bij een discussie voornamelijk worden gekeken naar de verwachtingen die de consument mocht hebben. Pag. 4 van 15

5 Ter voorkoming van onduidelijkheid kan daarom het beste met een heldere en duidelijke opdrachtbevestiging gewerkt worden, waar de werkzaamheden voor én na totstandkoming duidelijk in worden benoemd en als het ware de verwachtingen van de consument gemanaged kunnen worden door duidelijke voorlichting. Er is een verschil tussen informeren en adviseren. Wordt alleen geïnformeerd, dan hoeft men geen AFM vergunning te hebben. Bij advisering, moet men wel over een AFM vergunning beschikken. Van adviseren is sprake als in een specifiek geval een specifiek product bij een specifieke aanbieder wordt aanbevolen. Dit kan ook indirect het geval zijn, bijvoorbeeld door het maken van een top 3 van producten bij specifieke aanbieders die een consument het beste kan afsluiten. Uit het gegeven dat er een top 3 wordt opgesteld, kan de consument opmaken dat nummer 1 het beste zal aansluiten bij zijn persoonlijke situatie. De consument zal dat opvatten als advies. Ook als de consument bepaalde informatie mag opvatten als een advies, kan sprake zijn van aan advies, ondanks dat het formeel niet aan de omschrijving van advies voldoet. 4.2 Adviesfase Na het correct informeren van de consument omtrent de te verlenen dienstverlening, begint men aan het advies. De omvang en wijze waarop advies wordt verleend kan worden besproken met de consument. Zoals gezegd kan een advies bestaan uit het constateren of één specifiek krediet aansluit bij de situatie van de consument, maar advies kan ook bestaan uit het vergelijken van meerdere kredieten voor de consument. De invulling van de opdracht van de consument en daarmee de wijze van het verlenen van het advies kan het beste worden beschreven in de opdrachtbevestiging. Bij het verlenen van het advies (vóór totstandkoming van een kredietovereenkomst), moeten informatieplichten worden nagekomen door de dienstverlener. Deze informatieplichten zijn neergelegd in de Wft, Wck en Richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Hierbij geldt in de basis dat de informatie die wordt verschaft aan de consument dusdanig moet zijn dat de consument een adequate beoordeling kan maken van het product. Daarbij moet door de kredietbemiddelaar in ieder geval de volgende informatie worden verstrekt: a) het soort krediet; b) de identiteit en het geografische adres van de kredietgever; c) het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming; d) de duur van de kredietovereenkomst; e) in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een goed of een dienst en gelieerde kredietovereenkomsten, het goed of de dienst en de contante prijs daarvan; Pag. 5 van 15

6 f) de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen, en, voor zover beschikbaar, indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet, en de termijnen, de voorwaarden en de procedure voor wijziging daarvan. Indien naargelang van de verschillende omstandigheden verschillende debetrentevoeten worden toegepast, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke rentevoeten verstrekt; g) het jaarlijkse kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, aan de hand van een representatief voorbeeld en met vermelding van alle voor de berekening van dit percentage gebruikte hypothesen; indien de consument de kredietbemiddelaar in kennis heeft gesteld van één of meer elementen van het krediet waarnaar zijn voorkeur uitgaat, zoals de duur van de kredietovereenkomst en het totaalbedrag van het krediet, houdt de kredietbemiddelaar met deze elementen rekening; indien een kredietovereenkomst verschillende mogelijkheden van kredietopneming met verschillende kosten of debetrentevoeten biedt en de kredietgever gebruikmaakt van de hypothese vermeld in bijlage I, deel II, onder b), geeft hij aan dat andere kredietopnemingsmechanismen voor dat soort kredietovereenkomst hogere jaarlijkse kostenpercentages tot gevolg kunnen hebben; h) het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen, en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de betalingen aan de verschillende openstaande saldi tegen verschillende debetrentevoeten worden toegerekend met het oog op aflossing; i) de eventuele kosten voor het aanhouden van een of meer rekeningen indien dat vereist is voor de boeking van zowel betalingen als kredietopnemingen, tenzij het openen van een rekening facultatief is, tezamen met de kosten voor het gebruik van een betaalmiddel voor zowel betalingen als kredietopnemingen, andere uit de kredietovereenkomst voortvloeiende kosten, alsmede de voorwaarden waaronder die kosten kunnen worden gewijzigd; j) in voorkomend geval, het bestaan van kosten die door de consument bij het sluiten van de kredietovereenkomst aan een notaris moeten worden betaald; k) de eventuele verplichting tot het sluiten van een overeenkomst voor nevendiensten in verband met de kredietovereenkomst, met name een verzekering, indien het sluiten van dergelijke overeenkomst voor deze dienst verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen; l) de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand alsmede de wijzigingsmodaliteiten ervan en, in voorkomend geval, de kosten van nietnakoming; m) een waarschuwing betreffende de gevolgen van wanbetaling; n) in voorkomend geval, de gevraagde zekerheden; Pag. 6 van 15

7 o) het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht; p) het recht van vervroegde aflossing en, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze vergoeding wordt vastgesteld; q) het recht van de consument om onverwijld en kosteloos geïnformeerd te worden over het resultaat van de raadpleging van een gegevensbestand ter beoordeling van zijn kredietwaardigheid; r) het recht van de consument om op verzoek een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te ontvangen. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met de consument aan te gaan; s) in voorkomend geval, de periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie gebonden is. Bovenstaande informatie moet worden verstrekt overeenkomstig het document Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet. Om een goed advies te kunnen geven, wint de krediet bemiddelaar informatie in bij de consument. Op basis van die informatie geeft de financieel adviseur een advies aan de consument. Daarnaast is het voor de kredietverschaffer verplicht een kredietwaardigheidstoets te doen. Uit de jurisprudentie volgt dat aan de zorgplicht bij reguliere overeenkomsten wordt voldaan indien de kredietwaardigheid/bkr toets wordt verricht. De kredietbemiddelaar heeft als professionele partij de plicht om de consument voorafgaand aan het sluiten van het krediet volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren over de kenmerken en risico s van het product. 4 Aanleiding om aan te nemen dat ook moet worden onderzocht of de consument zich de gevolgen van het afsluiten van het krediet zich ten volle realiseert is er in het algemeen niet. Het reguliere krediet is volgens de rechtbank Utrecht in het algemeen namelijk een relatief eenvoudig product, waarvan de rechten en plichten duidelijk uit de overeenkomst blijken. 5 Er kunnen zich echter altijd situaties voordoen, waarin de zorgplicht wel een grotere omvang heeft. Ook moet worden gekeken naar de gedragscodes die zijn opgesteld en van toepassing zijn op de kredietbemiddelaars in consumentenkrediet. 6 De privaatrechtelijke zorgplicht wordt immers ingevuld aan de hand van wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam kredietbemiddelaar zou hebben gedaan. Aangenomen mag worden dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam kredietbemiddelaar zich zal houden aan de op hem van 4 Kifid 24 maart 2016, nr en Kifid 17 oktober 2012, nr , r.o.4.8 e.v. 5 Rb Utrecht 17 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4345, r.o Kifid 11 maart 2013, nr Pag. 7 van 15

8 toepassing zijnde gedragscodes. Een daarvan is de gedragscode van de VFN. De gedragscode met betrekking tot het adviseren van de consument door de kredietbemiddelaar bepaalt dat: - De kredietbemiddelaar ten aanzien van de kredietvorm zo veel mogelijk rekening moet houden met de doelstellingen van de consument; - Bij het adviseren van de consument over verbonden financiële producten (bijvoorbeeld verzekeringen), moet de kredietbemiddelaar moet handelen in het belang van de consument. Als de mee te financieren kosten meer bedragen dan 15% van de kredietlimiet of kredietsom, dient het belang van de consument bij het verbonden financiële product expliciet te worden toegelicht in het advies. Ook de aanbieder van het verbonden financiële product zal in dat geval worden ingelicht. De financiering van het financiële product moet voorts passen binnen de maximale kredietruimte. Als kosten voor de advisering van aan het consumptief krediet gerelateerde verzekeringen worden meegefinancierd in het te verstrekken krediet, zal de aanbieder deze kosten niet rechtstreeks uitbetalen aan de bemiddelaar. - De kredietbemiddelaar in zijn advies rekening moet houden met algemeen voorzienbare omstandigheden voor de consumenten die mogelijk overkreditering kunnen veroorzaken. Bovenstaande punten dienen op te worden genomen in het advies. Als sprake is van een verbonden kredietbemiddelaar, dan bepaalt het artikel dat de eindverantwoordelijkheid voor de naleving van het artikel ligt bij de aanbieder. Bij het adviseren van een krediet zal de bemiddelaar zich met betrekking tot het bepalen van kredietwaardigheid van de consument moeten houden aan dezelfde normen als de aanbieder. Doet de bemiddelaar dit niet, dan zal de aanbieder het krediet immers niet verlenen. Hiertoe behoren onder andere een basisnorm en leennorm. De basisnorm (ter voorkoming van overkreditering van de consument) worden elk jaar, na advies van het Nederlands Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD), vastgesteld. De leennorm ziet op het bedrag dat een consument altijd beschikbaar dient te hebben voor het voorzien in levensonderhoud, na aftrek van alle vaste kosten. De exacte berekening van de leennorm is terug te vinden in de gedragscode (en de toelichting daarop) van de VFN en de NVB. Door de leencapaciteit te berekenen op basis van de hiervoor genoemde normen, voldoet de aanbieder aan de zorgplicht die op hem rust met betrekking tot het controleren of het verlenen van een krediet verantwoord is. 7 De bemiddelaar zal tevens ter beoordeling van de aflossingscapaciteit van de consument rekening moeten houden met de modellen voor het berekenen van deze capaciteit in de gedragscodes van de VFN en NVB. 7 Kifid 3 juli 2014, nr en Rb Rotterdam 4 mei 2011, LJN: BQ3835. Pag. 8 van 15

9 4.3 Bemiddelingsfase In de bemiddelingsfase wordt door de bemiddelaar de daadwerkelijke totstandkoming van de kredietovereenkomst bewerkstelligd door het versturen van de aanvraag naar de kredietgever. De kredietgever zal op basis van de aanvraag en de gegevens die daarbij overhandigd worden de aanvraag behandelen en toewijzen of afwijzen. De kredietbemiddelaar is ervoor verantwoordelijk dat alles juist wordt gecommuniceerd met de aanbieder. Koppelverkoop Het is verboden om de consument te verplichten naast het krediet een andere dienst af te nemen. Bijvoorbeeld in de vorm van een abonnement of verzekering. De consument moet altijd de vrijheid hebben om zelf te kiezen welke aanbieder hij verkiest voor bepaalde producten. Wordt wel een product verplicht, dan moet aan de kredietnemer nadrukkelijk het recht worden toegekend om te bepalen met bij welke partij hij dat product af wilt afsluiten. Wordt aan een van deze voorwaarden niet voldaan, dan is die overeenkomst nietig en dus ongeldig. Aanvullende diensten of producten Het is dus wel toegestaan om aanvullende financiële producten te leveren samen met consumptief krediet, zolang de klant nadrukkelijk wordt gewezen op haarkeuze vrijheid. In tegenstelling tot het verbod op het vragen van een vergoeding van de werkzaamheden met betrekking tot een consumptief krediet, mag er bij het adviseren van bijvoorbeeld een aanvullende verzekering, wel een vergoeding gevraagd worden. Deze vergoeding moet wel redelijk zijn en in verhouding staan tot de verleende diensten. Ook moet het dienstverleningstraject ten aanzien van die bijverzekering duidelijk worden gescheiden van dat van het consumptief krediet. Deze scheiding moet duidelijk zijn voor de consument. Een in het verleden veel voorkomend aanvullend product is de betalingsbeschermer. De AFM is in het algemeen kritisch over betalingsbeschermers, daarom moet bij het (tevens) adviseren en bemiddelen voor een betalingsbeschermer, nadrukkelijk worden gekeken of het afsluiten in het belang van de consument is. Bij kleine consumptieve krediet vindt de AFM een betalingsbeschermer bijna nooit in het belang van de klant. Consumptief krediet bij hypothecaire lening Begin april heeft de AFM financiële dienstverleners opgeroepen om terughoudend te zijn met het verlenen van consumptief krediet voor het financieren van bijkomende kosten bij een hypotheek. 8 De AFM stelt dat uit onderzoek blijkt dat bij 12% van de afgesloten hypotheken, de consument een consumptief krediet afsluit om de hypotheek te verlagen. De AFM acht het onverstandig om bijkomende kosten consumptief te financieren als er geen ruimte voor is in het hypothecair krediet. Zeker in de gevallen waarbij maximaal geleend wordt door de consument vergroot dit de kwetsbaarheid. In sommige gevallen is het namelijk, door de verschillende normen voor het afsluiten van een hypotheek en 8 8 april 2016, Pag. 9 van 15

10 een consumptief krediet, mogelijk om een naast een maximale hypotheek ook een consumptief krediet af te sluiten. Bedenktijd Na het sluiten van de overeenkomst heeft de consument 14 dagen bedenktijd. In die tijd kan de consument af zien van het krediet. Ook een dergelijke verklaring zal de kredietbemiddelaar tijdig moeten doorsturen naar de kredietgever. 4.4 Nazorgfase zorgplicht tijdens looptijd van het krediet Na het daadwerkelijk afsluiten van de kredietovereenkomst geldt een zorgplicht tijdens de looptijd van het krediet. Men mag aannemen dat die plicht tot nazorg geldt, omdat de kredietbemiddelaar wordt betaald door middel van doorlopende provisie. Om te bepalen wat de omvang is van deze zorgplicht, is van belang wat met de consument daarover is afgesproken. Daarnaast is er een minimum dienstverlening die in ieder geval moet worden verleend. Hieronder valt in ieder geval: 1. Het informeren van de consument over nieuwe wet- en regelgeving die ten aanzien van het afgesloten consumptief krediet geldt; 2. Het beantwoorden van vragen over het oorspronkelijke advies; 3. Het doorgeven van gewijzigde klantgegevens aan de kredietverschaffer; 4. Het informeren van de consument over wijzigingen in de informatie die is verstrekt door de financiële dienstverlener aan de consument; 5. Het periodiek controleren of het krediet nog aansluit bij de persoonlijke situatie van de consument. Met betrekking tot het periodiek controleren van het krediet, heeft het Kifid bepaald dat de eenvoudige aard van verzekeringen en het verdienmodel waarbinnen het portefeuillebeheer geplaatst moet worden, met zich mee kan brengen dat de verplichting periodiek te controleren beperkt van omvang is. 9 Dit kan in beginsel ook zo worden vertaald naar een consumentenkrediet, uiteraard afhankelijk van het soort krediet en de omstandigheden van het geval. Hieronder wordt een aantal situaties toegelicht, waarbij mag worden verondersteld dat een zorgplicht geldt voor de kredietbemiddelaar. Dreigende betalingsproblemen Bij dreigende betalingsproblemen moet de kredietbemiddelaar de consument bijstaan in het komen tot een oplossing. Dit is onder andere terug te voeren op de gedragscode van de VFN (Vereniging van Financieringsondernemingen Nederland) waaraan de meeste kredietbemiddelaars in Nederland gebonden zijn. Ook in de Gedragscode Consumptief Krediet van de NVB is deze verplichting opgenomen voor kredietbemiddelaars die optreden voor de banken. Op die manier wordt voorkomen dat consumenten die in de financiële problemen raken, niet meer uit de problemen kunnen komen. 9 Kifid 2 september 2015, nr Pag. 10 van 15

11 Dreigende betalingsproblemen kunnen bekend worden bij de kredietbemiddelaar door bijvoorbeeld een spontane mededeling van de consument of doordat kenbaar wordt dat er niet wordt betaald. In een dergelijk geval moet de kredietbemiddelaar actie ondernemen. Actief preventief diepgaand onderzoek door de kredietbemiddelaar tijdens de looptijd is in beginsel niet noodzakelijk, zo mag men concluderen op grond van eerder genoemde uitspraken van het Kifid. 10 Uiteraard staat het partijen vrij een dergelijke controle wel te hanteren. Calamiteit bij consument Bij een calamiteit bij de consument, is het aan te bevelen te assisteren om tot een oplossing te komen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het overlijden van de kredietnemer. De nabestaanden zullen waarschijnlijk de kredietbemiddelaar aanspreken om te vragen wat voor acties moeten worden ondernomen. Een dergelijke verplichting is ook aangenomen voor de assurantietussenpersoon in de jurisprudentie. 11 Een andere calamiteit die zich kan voordoen is een echtscheiding. Ook in dat geval zullen er dringende vragen zijn. Het is aanbevolen in een dergelijke situaties ook bij het consumptief krediet nazorg te verlenen. Hoge rente Zoals hiervoor al aangegeven, is het noodzakelijk dat de kredietnemer periodiek controleert of het product nog aansluit bij de persoonlijke situatie van de consument. Onderdeel van die controle kan plaatsvinden door de huidige rente van het krediet te vergelijken met de rente in de markt. Is daarin een groot verschil te ontdekken, dan kan met de consument in overleg worden getreden over het mogelijkheden tot het oversluiten van het krediet, indien daartoe een optie bestaat. Dit verschil moet uiteraard wel van dien aard zijn dat de consument daadwerkelijk geschaad wordt door het niet wijzigen van haar krediet (indien mogelijk). Als het oversluiten van een krediet een kleine besparing oplevert, dan is het niet noodzakelijk daarop te acteren. Bij een te klein verschil kan men denken aan een paar euro s op jaarbasis. Waar de grens precies ligt moet uiteindelijk door de kredietbemiddelaar zelf worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. Wijzigen doelstelling krediet Mocht de doelstelling van een consumptief krediet aan de zijde van de consument na het verstrekken van het krediet wijzigen, dan is de kredietbemiddelaar niet gehouden tot het nemen van enige actie. Het Kifid heeft bepaald dat een aanbieder (en dus ook bemiddelaar) deze gang van zaken niet hoeft te controleren nadat het krediet is verleend. Indien een consument een lening afsluit voor het aanschaffen van een auto en het verleende krediet vervolgens aanwendt om een vakantie te boeken of op enige andere 10 Idem. 11 HR 9 januari 1998 (Van Dam/ Rabobank) Pag. 11 van 15

12 wijze gebruik te maken van het krediet, dan hoeft de bemiddelaar daar in beginsel niks mee te doen. Huisadviseur Voor het overige blijft tevens belangrijk wat de consument mag verwachten. Om te voorkomen dat de consument te veel verwacht, is het belangrijk om duidelijke en heldere afspraken te maken en deze neer te leggen in een opdrachtbevestiging. Een aspect dat hiervoor van belang kan zijn is de relatie tussen de consument en kredietbemiddelaar. Wordt de bemiddelaar enkel geraadpleegd voor dit krediet? Of is de bemiddelaar de huisadviseur van de consument en wordt door de adviseur niet alleen geadviseerd over consumptieve kredieten, maar ook over een hypotheek, verzekeringen of andere financiële producten? In dat laatste geval mag men aannemen dat er een verdergaande zorgplicht rust op de kredietbemiddelaar. Hij verleent immers ook zijn diensten (nazorg) bij andere producten. Als bij die producten een intensieve nazorg wordt verleend, ligt het in de verwachting dat de consument er vanuit gaat dat ook voor een simpele persoonlijke lening dergelijke nazorg wordt geleverd. Dit kan uiteraard ondervangen worden door daar duidelijk afspraken over te maken en die verwachting te temperen. De omgekeerde situatie kan zich uiteraard ook voordoen. In dat geval kan bijvoorbeeld sprake zijn van een incidentele snelle afsluiting van een persoonlijke lening. De consument zal dan niet van een uitgebreide nazorg mogen uitgaan. Maar ook in dat geval is het sterk aanbevolen de afspraken met betrekking tot nazorg schriftelijk overeen te komen. 5. Voorbeelden Om de bovenstaande materie meer tot de verbeelding te laten spreken, zullen hieronder een aantal voorbeelden worden beschreven. Inhoud van de opdracht; de wens van de consument Een consument heeft de wens zijn maandlasten te verlagen. Hiertoe heeft hij besloten kleiner te gaan wonen en wil hij zo weinig mogelijk leningen hebben. Hij richt zich tot een financieel adviseur, om advies in te winnen voor een hypothecair krediet voor zijn nieuwe woningen. Consument geeft daarbij aan dat hij lagere maandlasten wenst. Consument sluit uiteindelijk een hypothecair krediet af via de financieel adviseur. Een paar maanden later wordt door diezelfde financieel adviseur een consumptief krediet verleend aan consument en daarbij worden twee verzekeringen afgesloten. De consument vordert vergoeding van teveel betaalde provisie en rente op zijn hypothecaire lening en de betaalde rente over zijn consumptief krediet. Daarbij stelt de consument dat het advies van de adviseur niet heeft geleid tot lagere maandlasten. De geschillencommissie Kifid bepaalt dat de adviseur geen passend advies heeft verleend. Er is geen bewijs waaruit blijkt dat de adviseur ten aanzien van het consumptief krediet een lastenoverzicht heeft overlegd of de financiële gevolgen van het krediet aan Pag. 12 van 15

13 consument heeft uitgelegd. Niet duidelijk is geworden waarom aansloot bij de wens van de consument om lagere maandlasten en minder leningen te hebben. De commissie is dan ook van oordeel dat de adviseur ten aanzien van zijn advies tekort is geschoten in zijn verplichtingen om te handelen als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. 12 De wens van consument; altijd leidend? Uit de hiervoor besproken uitspraak blijkt dat de wens van de consument belangrijk is bij het inrichten van en advies. Dat de wens van de consument niet altijd leidend mag zijn blijkt uit de volgende casus. De uitspraak heeft betrekking op een hypotheekadvies, maar men mag aannemen dat eenzelfde zorgplicht geldt voor de onafhankelijk kredietbemiddelaar. Consument richt zich tot een hypotheekadviseur, voor advies bij het oversluiten van een hypotheek. Hierbij spreekt consument de wens uit dat hij de spaarhypotheek om wil zetten in een annuïteitenhypotheek. Uiteindelijk wordt een annuïteitenhypotheek afgesloten, die duurder blijkt uit te vallen. Van de adviseur wordt verlangt dat de schade die daarmee gemoeid gaat wordt vergoed. Het Kifid bepaalt dat de hypotheekadviseur, ondanks de uitdrukkelijke wens van de consument, had moeten onderzoeken of het oversluiten of omzetten wel in het belang was van de consument. Dit had de adviseur niet (voldoende) gedaan, waardoor hij aansprakelijk werd geacht voor de schade die daaruit was voortgevloeid. Onderzoek naar financiële situatie en voorzienbare stijging vaste lasten consument Twee consumenten richten zich tot een kredietbemiddelaar voor het afsluiten van een consumptief krediet. Voor het verlenen van het krediet wordt onder andere een BKRtoets uitgevoerd. Uit deze BKR toets blijkt dat de consumenten een krediet hebben afgesloten bij de DSB ad ,-. De adviseur ging bij het berekenen van de financieringsruimte uit van de lasten, die op dat moment bestonden voor de consumenten. Uiteindelijk wordt een krediet verleend. Later blijkt dat de consumenten een te hoog krediet hebben afgesloten. De adviseur heeft bij de berekening van de vaste lasten van de consument geen rekening gehouden met de stijging van die vaste lasten. Het krediet dat bij DSB was afgesloten had ten tijde van het advies een effectieve rente van 2,7-2,9%, maar dat was slechts een (tijdelijke) actie rente. De adviseur was op de hoogte van dit krediet en de daarbij behorende rente door de BKR-toets. Het Hof oordeelt dat de financieel adviseur redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het krediet een te lage rente had en dat hij daarom door moest vragen naar de onderliggende kredietovereenkomst. Had de adviseur dat gedaan, dan had hij opgemerkt dat de rente reeds een maand later zou oplopen tot 5,2%. Met die stijging in de vaste lasten had de adviseur in zijn berekening van de financieringsruimte van de 12 Kifid 17 oktober 2012, nr Pag. 13 van 15

14 consument rekening moeten houden. Door dit niet te doen heeft de financiële adviseur de op hem rustende zorgplicht geschonden. 13 Intermezzo Uit de uitspraken die hierboven besproken zijn, blijkt dat voor de invulling van de zorgplicht alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Bij de uitspraken is in geen geval gebruik gemaakt van een schriftelijke overeenkomst van opdracht. Hierdoor wordt voor de invulling van de zorgplicht voornamelijk een beroep gedaan op die omstandigheden, om zo te bepalen wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur zou doen. Hoewel het uitvoeren van een BKR-toets voldoende kán zijn om een zorgvuldig advies te geven, is dat blijkens de besproken uitspraak niet altijd het geval. De BKR-toets kan aanleiding geven tot het doen van aanvullend onderzoek door de financieel adviseur als professioneel en kundig dienstverlener. Uit die BKR-toets kon in het hierboven beschreven geval worden afgeleid dat er in de (nabije) toekomst hogere lasten zouden ontstaan voor de consument. Ook blijkt uiteraard dat de wens van de consument, de adviesvraag, bepalend is voor het advies dat gegeven wordt. De adviesvraag bepaalt daarmee voor een groot deel de opdracht. Daarbij hoort echter ook dat (in het geval van een onafhankelijk kredietbemiddelaar), dat de kredietbemiddelaar bekijkt of een wens van de consument aansluit bij de persoonlijke situatie. Zodoende kan een uitdrukkelijke wens van de consument niet in alle gevallen gevolgd worden. Doorlopende provisie en de zorgplicht tijdens de looptijd Een consument sluit in 1999 een kapitaalverzekering af via een financieel adviseur. De adviseur ontvangt voor het adviseren en bemiddelen een eenmalige (afsluit)provisie. Na 13 jaar doet zich een fiscale wijziging voor. De adviseur heeft nagelaten de consument daar over in te lichten. De consument spreekt de adviseur aan, omdat hij dat heeft nagelaten en hij daardoor schade heeft geleden. De geschillencommissie overweegt dat de reikwijdte van de zorgplicht van een financiële dienstverlener afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Hiertoe behoort ook dat een doorlopende provisie reden kan zijn om aan te nemen dat er voor die periodieke vergoeding diensten moeten worden verricht. Met deze uitspraak wordt bevestigd dat er bij het bemiddelen van een krediet en de ontvangst van een doorlopende provisie sprake is van een zorgplicht die doorloopt na het afsluiten van het krediet. 13 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6826. Pag. 14 van 15

15 6. Afsluitend De zorgplicht met betrekking tot het afsluiten en de periode daarvoor is voor de kredietbemiddelaar behoorlijk uitgewerkt in uitspraken en wet- en regelgeving. In deze bronnen zijn minima te vinden waaraan de dienstverlening of communicatie richting de consument aan moet voldoen. Is voldaan aan die minima dan is de kans klein dat er een schending van een zorgplicht wordt vastgesteld in het geval van een conflict. De zorgplicht die geldt na het afsluiten van een consumptief krediet voor de kredietbemiddelaar is minder uitgewerkt. Duidelijk is in ieder geval dat de zorgplicht ingevuld wordt door niet alleen de Wft en uitspraken van het Kifid of de rechtbanken, maar ook door de gedragscodes die gelden voor kredietbemiddelaars. Deze gedragscodes vullen de zorgplicht deels in omdat ze gelden voor nagenoeg alle kredietbemiddelaars of in ieder geval de redelijk bekwame en redelijk handelende bemiddelaars. De zorgplicht wordt tevens ingevuld door wat door consument en kredietbemiddelaar overeengekomen is. Het is van belang een duidelijke en schriftelijke overeenkomst van dienstverlening (bijvoorbeeld in de vorm van een opdrachtbevestiging) overeen te komen. Hierdoor is voor de consument en de kredietbemiddelaar duidelijk wat verwacht mag worden. Dit voorkomt discussies achteraf. Uit het gegeven dat de kredietbemiddelaar doorlopend een vergoeding ontvangt van de kredietverschaffer, mag aan de hand van de jurisprudentie worden aangenomen dat daarmee ook een doorlopende zorgplicht ontstaat. Hieronder valt bijvoorbeeld het periodiek controleren of het product nog aansluit bij de situatie van de consument. Hiertoe kan bijvoorbeeld de rente van het krediet worden vergeleken met huidige gemiddelde rente op de markt, om op die manier te bepalen of het verstandiger is om het krediet over te sluiten. Hierbij moet wel sprake zijn van een redelijk verschil. Duidelijk is dat de bemiddelaar actief moet helpen bij financiële problemen aan de kant van de consument. De kredietbemiddelaar moet proberen om samen met de consument (en de kredietverschaffer) tot een passende oplossing te komen, die het leed zo veel als mogelijk beperkt. Tot slot wordt aanbevolen om in het geval van een calamiteit bij de consument, de consument (of nabestaanden) te helpen met het treffen van een oplossing of de consument (of nabestaanden) in te lichten over de procedure die dient te worden gevolgd, bijvoorbeeld in het geval van overlijden van de consument. Tot een calamiteit kan ook behoren het aanvragen van een echtscheiding, waarbij de gevolgen daarvan voor de kredietnemers moeten worden bepaald. Pag. 15 van 15