Ruimtelijk plannen met de Dienstenrichtlijn: een verslag van de VNG Juridische tweedaagse

Transcriptie

1 Ruimtelijk plannen met de Dienstenrichtlijn: een verslag van de VNG Juridische tweedaagse 1. Inleiding Op 28 september 2009 verliep de implementatietermijn van Bolkensteins Dienstenrichtlijn, [2] welke tot doel heeft de Europese interne dienstenmarkt te verbeteren, door belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en vrije vestiging van dienstverrichters weg te nemen. [3] In Nederland zijn de belangrijkste implementatieregelingen de Dienstenwet (DW) en de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn. Daarnaast is wet- en regelgeving gescreend om te bezien in hoeverre deze in lijn is met de niet-geïmplementeerde artikelen uit de Dienstenrichtlijn. [4] Hieronder valt onder meer art. 9 Dienstenrichtlijn, over vergunningstelsels. De Dienstenrichtlijn heeft belangrijke gevolgen voor hoe wij in Nederland gewend zijn om (ruimtelijk) te plannen, met name als het gaat om allocatie van (volumineuze en/of grootschalige) detailhandel. De vraag is echter wel in hoeverre voor de ruimtelijke ordening belangrijke bepalingen van de Dienstenrichtlijn (zoals art. 9 inzake vergunningstelsels) rechtstreeks doorwerken in onze Nederlandse rechtsorde (interne werking) en in het verlengde daarvan, in hoeverre (voorschriften van) bestemmingsplannen dienen te voldoen aan de Dienstenrichtlijn en anders buiten toepassing moeten blijven. In dit artikel wordt een overdenking gegeven van bovengenoemde problematiek. Verder zullen ons inziens belangrijke tips & tricks worden gegeven aan planwetgevers en andere betrokkenen om bestemmingsplannen Dienstenrichtlijnproof te maken. 2. Europese richtlijnen: hoe werkt dat ook alweer? Voordat nader wordt ingegaan op de Dienstenrichtlijn, is het, zonder (te pretenderen) een uitputtende uiteenzetting te geven van het hoe en wat van Europese richtlijnen, praktisch om het basiskader helder te hebben, met name vanwege de aanbevelingen die dezerzijds zullen worden gedaan. Een en ander uiteraard voor zover relevant voor dit artikel. Een Europese richtlijn is allereerst een bindende opdracht aan een lidstaat om wetgeving aan te passen. Een richtlijn richt zich niet tot de onderdanen van een lidstaat en heeft geen rechtstreekse (interne) werking zodat burgers hier tegenover de overheid dus geen beroep op kunnen doen alvorens de implementatietermijn is verstreken en de richtlijn is geïmplementeerd in nationale wetgeving. Alsdan kan via de nationale wetgeving door een burger wel rechtstreeks beroep op de richtlijn(bepaling) worden gedaan. Na het implementatietraject kan het voorkomen, dat een richtlijnbepaling niet of niet juist is geïmplementeerd in de nationale regelgeving, of niet juist wordt toegepast. Dan moet worden beoordeeld, of een nationale bepaling richtlijnconform kan worden uitgelegd of geïnterpreteerd. Kan de richtlijnbepaling worden ingelezen in een relevante nationale bepaling? Dan kan op deze manier een beroep worden gedaan op de richtlijnbepaling. Het mag echter niet zo zijn, dat uitleg van een nationale bepaling ertoe leidt, dat er strijd ontstaat met de originele nationale bepaling (verbod contra-legem -interpretatie). [5] Is een richtlijnconforme interpretatie in het concrete geval niet toereikend, dan kan een rechtstreeks beroep op de richtlijnbepaling worden gedaan, wanneer deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Dit houdt kort gezegd in dat geen rechtstreeks beroep op een richtlijnbepaling kan worden gedaan, wanneer er beleidsvrijheid voor het bestuursorgaan is waartoe de bepaling zich richt (geen kan bepaling). Wel kan een beroep worden gedaan op de richtlijnbepaling wanneer er een duidelijk begrensde beleidsvrijheid is voor het bestuursorgaan. De grenzen van deze beleidsvrijheid mogen dan uiteraard niet worden overschreden. [6]

2 Het voorgaande is tevens een beschrijving van hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) toetst aan Europese richtlijnen. [7] Het gevolg van rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling is, dat strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing dienen te worden gelaten. [8] Overigens is een belangrijke kanttekening, dat een rechtstreeks werkende bepaling in beginsel niet kan worden ingeroepen bij een geschil tussen private partijen onderling (geen horizontale werking) en dat de overheid op basis van een rechtstreeks werkende bepaling in beginsel geen lasten kan opleggen aan particulieren (geen omgekeerde verticale werking). [9] 3. De Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening De Dienstenrichtlijn is van toepassing op diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd, art. 2 lid 1 DRL. Een dienst is gedefinieerd als elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt ( ), art. 4 lid 1 DRL. Dit betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten, waaronder zakelijke diensten, juridische en fiscale diensten, diensten in de vastgoedsector, distributiehandel, autoverhuur, reisbureaus, etc. (overweging 33 DRL). Of bepaalde activiteiten een dienst vormen, moet volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie per geval worden beoordeeld (overweging 34 DRL). De activiteiten waarop de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, staan beschreven in art. 2 lid 2 DRL. Voor de ruimtelijke ordening is in dit verband overweging 9 DRL zeer relevant. Ingevolge deze overweging is de richtlijn alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot, of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Derhalve is de richtlijn niet van toepassing op eisen zoals ( ) voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedebouw (...). De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op eisen die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn. [10] Betekent dit nu dat op voorhand de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften op het gebied van ruimtelijke ordening (zoals Wro, bestemmingsplannen)? Nee, aldus het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn. Het enkele feit dat voorschriften een specifieke benaming krijgen ( ruimtelijke ordening ) of in algemene zin worden geformuleerd, is onvoldoende om te zeggen dat zij niet onder de Dienstenrichtlijn vallen. Per geval moeten de daadwerkelijke effecten van de desbetreffende eisen worden beoordeeld om vast te stellen of zij al dan niet algemeen van aard zijn en dus, of dienstenactiviteiten specifiek worden gereguleerd en ( ) onder de Dienstenrichtlijn vallen. Als voorbeeld wordt genoemd voorschriften over de maximale oppervlaktes van bepaalde winkelbedrijven, ook als deze zijn opgenomen zijn in algemene wetgeving voor ruimtelijke ordening. [11] Overigens wordt in de parlementaire geschiedenis van de Dienstenwet opgemerkt, dat Nederlandse bestemmingsplannen niet onder de screenings- en notificatieverplichtingen van de Dienstenrichtlijn vallen. [12] Even vooruitlopend op de volgende paragraaf, houdt screening bijvoorbeeld ingevolge art. 9 lid 2 en art. 39 lid 1 DRL in, dat de lidstaten hun vergunningstelsels uiterlijk op 28 september 2009 dienden te beschrijven en in een verslag aan de Europese Commissie dienden aan te geven waarom deze verenigbaar zijn met de Dienstenrichtlijn. Het verslag daarvan hebben wij overigens nog niet kunnen achterhalen. Blijkens de handreiking Screening en notificatie van de regelgeving in het kader van de Dienstenrichtlijn van het Ministerie van Economische Zaken volgt het feit dat bestemmingsplannen niet zijn gescreend, uit bilaterale besprekingen met de Europese Commissie en een analyse van hoe ( ) bestemmingsplannen in Nederland zijn Ingericht. De grondslag voor dit standpunt zou zijn gelegen in overweging 9 van de Dienstenrichtlijn. Dit is opmerkelijk, omdat juist in bestemmingsplannen de mogelijkheid bestaat dat dienstenactiviteiten specifiek worden gereguleerd en dat hierin bijvoorbeeld voorschriften worden opgenomen over de maximale oppervlaktes van bepaalde winkelbedrijven. Het niet screenen van bestemmingsplannen lijkt dus niet verenigbaar met wat in het zojuist besproken Handboek is opgenomen ten aanzien van deze specifieke regulering. [13] Hierna zullen in het licht van al het voorgaande, de voor de ruimtelijke ordening meest relevante onderdelen van de Dienstenrichtlijn (naast de zojuist benoemde onderdelen) worden besproken. Deze onderdelen zijn art. 9 (e.v.) DRL over vergunningstelsels en art. 14 lid 5 DRL over de toepassing van de Dienstenrichtlijn per geval (vergunning). 3.1 Toepassing van de Dienstenrichtlijn op vergunningstelsels

3 In hoofdstuk III (vrijheid van vestiging van dienstverrichters), art DRL worden eisen gesteld aan vergunningstelsels. [14] Hierbij kan in beginsel ook worden gedacht aan een bestemmingsplan. Op grond van art. 9 DRL mag de toegang en uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk worden gesteld van een vergunningstelsel, tenzij wordt voldaan aan criteria van non-discriminatie, noodzakelijkheid wegens een dwingende reden van algemeen belang en evenredigheid/proportionaliteit (dit laatste houdt in dat het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn). Deze eisen volgen overigens direct uit de met het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging samenhangende jurisprudentie van het Hof. [15] Dat een vergunningstelsel of een voorwaarde aan een vergunning slechts mag plaatsvinden indien sprake is van een dwingende reden van algemeen belang is een belangrijk criterium. Dit zijn redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof, welke zich nog verder kan ontwikkelen (er is dus sprake van een open norm). In art. 4 lid 8 DRL worden voorbeelden genoemd zoals de klassiekers openbare orde, volksgezondheid, openbare veiligheid en staatsveiligheid maar ook verkeersveiligheid, oneerlijke concurrentie, consumentenbescherming en bescherming van het milieu en stedelijk milieu, waaronder volgens overweging 40 mede moet worden begrepen stedelijke en rurale ruimtelijke ordening. [16] Wat betekent al het voorgaande nu in concreto voor bestemmingsplannen? Kunnen deze überhaupt aan art. 9 DRL worden getoetst, nu dit artikel niet rechtstreeks is omgezet in nationale wetgeving, maar slechts screening van wet- en regelgeving aan dit artikel heeft plaatsgevonden, waarvan bovendien bestemmingsplannen zijn uitgesloten? Zoals hiervoor besproken, blijkt uit overweging 9 DRL dat de Dienstenrichtlijn in beginsel niet van toepassing is op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. Dit is echter anders indien het bestemmingsplan beoogt dienstenactiviteiten specifiek te regulieren, ofwel dat economische ordening plaatsvindt. Dit laatste moet dus eerst worden vastgesteld, anders is de Dienstenrichtlijn sowieso niet van toepassing. Verder kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat art. 9 DRL rechtstreekse werking heeft, want dit artikel is voldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig beschreven. Een bestemmingsplan zou dus ons inziens in een interne situatie getoetst kunnen worden aan art. 9 DRL, indien moet worden geconstateerd dat deze richtlijnbepaling niet of niet juist is geïmplementeerd in de nationale regelgeving, of niet juist wordt toegepast en richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis, dat de wetgever van mening is dat implementatie van art. 9 DRL helemaal niet nodig was, omdat reeds sprake is van geldend recht (hetgeen overigens niet wordt bevestigd indien daarop de toelichting van bestemmingsplannen na september 2009 wordt nageslagen). Gesteld wordt dat art. 9 DRL kort gezegd overeenkomt met (en een codificatie is van) de uitleg door het Hof van de reeds bestaande, rechtstreeks werkende bepalingen zoals art. 43 en 49 EG-verdrag. [17] Het implementeren van dergelijke instructienormen als vervat in art. 9 DRL is volgens de wetgever niet wenselijk, maar de criteria uit art. 9 DRL dienen wel door alle wetgevende en regelgevende instanties in acht te worden genomen. [18] Daartoe is met betrekking tot art. 9 DRL tevens aanwijzing 131d in de Aanwijzingen voor de regelgeving opgenomen. [19] Verder blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat bovendien het vastleggen van onder meer de normen uit art. 9 DRL niet noodzakelijk is, omdat er een screening is uitgevoerd zodat op grond daarvan kon worden vastgesteld dat geen strijd was met de Dienstenrichtlijn. [20] Deze screening ziet echter, zoals zojuist besproken, niet op bestemmingsplannen. Al met al kunnen bestemmingsplannen, linksom of rechtsom, onder de hiervoor genoemde voorwaarden rechtstreeks worden getoetst aan de normen zoals vervat in art. 9 DRL. [21] Planwetgevers moeten hier ons inziens dan ook rekening houden bij het opstellen van bestemmingsplannen. [22] Dat geen expliciete implementatie heeft plaatsgevonden in nationale wetgeving van deze normen immers, onze wetgever meent dat deze normen reeds gelden maakt de kwestie er echter niet overzichtelijker op. Blijkens de vaste rechtspraak van het Hof en blijkens art. 9 DRL dienen er duidelijke stappen te worden afgelopen om te bepalen of sprake is van strijd met de normen uit art. 9 DRL. Een voorbeeld van het aflopen van de benodigde stappens in Nederlandse rechtspraak is te vinden in ABRvS 19 januari 2011, AB 2011/86 (Nieuwegein) met betrekking tot de toepassing van art Wro. Een ander goed voorbeeld is te vinden in een vrij recent arrest van het HvJ EU 24 maart 2011 (nr. C-400/08), inzake de vestiging van

4 grootwinkelbedrijven in Catalonië, Spanje. Wij vinden deze te toetsen stappen in bestemmingsplannen over het algemeen in het geheel niet terug. Ten slotte nog een opmerking over bestemmingsplannen en de Dienstenwet. Voor (ruimtelijke) vergunningenstelsels bevat de Dienstenwet nauwelijks relevante bepalingen. Wel is via art. 2 DW en de Regeling indicatieve vaststelling reikwijdte de Dienstenwet van toepassing verklaard op onder meer bestemmingsplannen ex. art. 3.1 Wro en omgevingsvergunningen voor het afwijken van bestemmingsplannen ex. art lid 1 onderdeel a onder 1 en 3 Wabo. Ook de eerdergenoemde aanwijzing 131d Aanwijzingen voor de regelgeving verwijst naar art. 2 DW. De vraag is wat hiermee nu precies is beoogd en hoe is bedoeld de Dienstenrichtlijn van toepassing te verklaren op voornoemde plannen en besluiten. Immers, aan deze constatering is geen enkel gevolg verbonden. [23] 3.2 Toepassing van de Dienstenrichtlijn per geval Ingevolge art. 14 lid 5 DRL mag de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit bij de toepassing per geval niet afhankelijk worden gesteld van: economische criteria, waarbij de verlening van een vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat (zoals economisch distributieplanologisch onderzoek); een beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van de activiteit; of een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van economische planning. Het verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang. Een vergunning kan derhalve niet worden geweigerd vanuit een economisch motief, maar moet zijn gerechtvaardigd bijvoorbeeld uit het oogpunt van ruimtelijke ordeningsmotieven. Dit artikel is in lijn met wat eerder is aangegeven ten aanzien van overweging 9 DRL, op grond waarvan regels van ruimtelijke ordening en stedenbouw niet buiten de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen, indien is beoogd economisch te plannen. Over de vraag of art. 14 lid 5 DRL rechtstreekse werking heeft én van toepassing is op bestemmingsplannen, hoeft niet te worden getwist. Dit artikel is via de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn geïmplementeerd in art Bro. Op grond van dit artikel mag onder meer bij het stellen van regels in een bestemmingsplan geen strijd ontstaan met art. 14 lid 5 DRL. De Afdeling heeft onder meer in twee aansprekende zaken geoordeeld of een bepaald voorschrift in strijd was met art. 14 lid 5 DRL. Eerst op 19 januari 2011 in de eerder genoemde uitspraak Nieuwegein. Bij deze uitspraak was de Afdeling snel klaar met een beroep op het artikel namens Hornbach, waarbij werd aangevoerd dat art Wro in strijd was met art. 14 lid 5 DRL. Volgens de Afdeling is de Dienstenrichtlijn niet van toepassing op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. Nu bij art slechts ruimtelijke ordeningsmotieven een rol spelen, valt dit artikel dus (in de concrete toepassing) buiten de werking van de Dienstenrichtlijn. Een ander recent voorbeeld is ABRvS 10 augustus 2011, LJN BR4596 (bestemmingsplan Veenendaal). Aangevoerd werd kort gezegd dat op het perceel van appellant ten onrechte geen perifere detailhandel was toegestaan en dat dit verbod was ingegeven door motieven van concurrentiebeperking en branchebescherming. De Afdeling oordeelde echter dat niet aannemelijk was gemaakt dat hiervan sprake was, en dat dus sprake was van voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, waarop de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. 4. Duurzame ontwrichting, branchering/thematisering en beperking aan vloeroppervlak van detailhandel Een onderdeel in bestemmingsplanland waar de Dienstenrichtlijn zich flink zou kunnen doen gelden, is het bestemmen van activiteiten van detailhandel. Er zijn allerlei economische redenen om bijvoorbeeld de vestiging van volumineuze en/of grootschalige detailhandel in de periferie te willen beperken, zoals leegloop in de binnenstad of het mogelijk wegconcurreren van de locale middenstander. Dat bij de vestiging van

5 (grootschalige) detailhandel geen duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zou ontstaan, diende dan ook doorgaans te worden aangetoond met een distibutieplanologisch onderzoek, waarbij onder meer werd vastgesteld hoeveel marktruimte er aanwezig was en of er dus plaats was voor een nieuwe aanbieder. Nieuwe detailhandel mocht niet ten koste gaan van bestaande detailhandel. De Afdeling toetste aan economische criteria, waarbij een verschillend gebruik van terminologie werd gebezigd. Zie bijvoorbeeld in ABRvS 13 augustus 2003, nr /1 (Factory Outlet Center Roermond) waar werd geoordeeld dat de door de verweerder gehanteerde criteria voor duurzame ontwrichting overeenkwamen met de in de jurisprudentie gehanteerde criteria van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau, van de verzorgingsstuur dan wel van de detailhandelsstructuur. Bij toetsing aan duurzame ontwrichting leek de centrale vraag telkens te zijn, of de consument de beschikking bleef hebben over een fijnmazig winkelnetwerk, in die zin dat sprake was van een voldoende gedifferentieerd aanbod. Het moest niet zo zijn, dat de consument bij nog maar één aanbieder terechtkon. [24] Vast niet geheel toevallig na introductie van de Dienstenrichtlijn, wijzigde de Afdeling koers. Economische motieven konden immers niet meer ten grondslag worden gelegd aan planologie. In de De Marne-uitspraak (ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7245), waarbij sprake was van het toestaan van een ontwikkeling van een nieuwe winkelconcentratie, waaronder twee nieuwe supermarkten, introduceerde de Afdeling onder meer het afstandscriterium : er is sprake van een duurzame ontwrichting, indien voor inwoners van de gemeente niet een voldoende voorzieningenniveau behouden blijft, in die zin dat zij op aanvaardbare wijze hun (in dit geval) dagelijkse boodschappen kunnen doen. Ter zitting werden de afstanden tevens vanuit de verschillende kernen bezien. Daaruit verkreeg de Afdeling niet de overtuiging, dat voor een aanmerkelijk gedeelte van de inwoners van de gemeente door het wegvallen van een of meer dorpssupermarkten wezenlijke beperkingen zouden ontstaan bij het doen van de dagelijkse boodschappen. Het voorzieningenniveau moet dus voor een aanmerkelijk gedeelte van de inwoners behouden blijven in die zin dat zij geen wezenlijke beperkingen ondervinden. Overigens is in latere rechtspraak dit afstandscriterium telkens in iets andere bewoordingen ook toegepast op andere voorzieningen/sectoren dan detailhandel, zoals crematoria of theaters. [25] Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het stellen van beperkingen aan de vestiging van detailhandel niet meer geschiedt vanuit economische overwegingen, maar enkel uit overwegingen van consumentenbescherming en ruimtelijke ordening. Ook de relevante onderzoeken dienen hierop te zijn ingericht. DPO s zijn dus uit, voor zover ze dat al niet waren toen de wettelijke verplichting verviel om ze op te stellen. Of overigens detailhandel mocht worden gebrancheerd of gethematiseerd in bestemmingsplannen is lange tijd discutabel geweest. In bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling met betrekking tot het vestigen van detailhandel bij het AZ Stadion (ABRvS 21 april 2004, JB 2004/232) is echter geoordeeld dat brancheren en thematiseren mocht, omdat het voorkomen van duurzame ontwrichting op deze manier ruimtelijk relevant was. Uitgangspunt was overigens dat slechts mocht worden gebrancheerd, indien een bepaalde branche ten opzichte van een andere branche andere ruimtelijk relevante effecten met zich zou brengen. In 2008 is art lid 2 Bro ingevoegd, op grond waarvan een bestemmingsplan ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening regels kan bevatten met betrekking tot branches van detailhandel en horeca. Met deze bepaling is buiten twijfel gesteld dat branchering van detailhandel in bestemmingsplannen is toegestaan, ook onder de Dienstenrichtlijn, waar ruimtelijke ordening als een dwingende reden van algemeen belang wordt aangemerkt [26]. Wel moet worden opgemerkt dat intussen ook het criterium van duurzame ontwrichting anders wordt ingevuld, zodat economische argumenten bij brancheren en thematiseren naar alle waarschijnlijkheid in beginsel geen rol meer van betekenis kunnen spelen. [27] Dit geldt even zo voor voorschriften in bestemmingsplannen, op grond waarvan minima en maxima worden gesteld aan vierkante meters winkel- of brutovloeroppervlak van detailhandelsvoorzieningen, indien deze louter vanuit economische argumenten zijn ingegeven. De vraag is dan of deze bepalingen niet buiten toepassing dienen te worden gelaten. 5. Hoe een goed bestemmingsplan te maken? Tips & Tricks Geconcludeerd kan worden dat branchering en thematisering van detailhandelsactiviteiten in beginsel niet mag, indien hier een economisch motief aan ten grondslag ligt. Het mag in beginsel wél indien het motief

6 hiervoor is ingegeven door een dwingende reden van algemeen belang, zoals consumentenbescherming of ruimtelijke ordening en stedenbouw, waarbij dient te worden opgemerkt dat gezien de criteria die de Afdeling hanteert, een bewezen duurzame ontwrichting nog minder waarschijnlijk is dan voor inwerkingtreding van de Dienstenrichtlijn. Verder moet ook worden voldaan aan de overige criteria van art. 9 DRL. Dit betekent dat de maatregel (vergunningplicht of voorwaarde) niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken (evenredige maatregel) en dat het dus niet mogelijk is om met een minder beperkende maatregel te werken. Ten slotte moet worden aangetoond dat controle achteraf te laat zou zijn om het beoogde doel te bereiken (proportionaliteit). Over dit laatste heeft de Afdeling overigens ten aanzien van de tijdelijke ontheffing ex art Wro opgemerkt, dat bij een controle achteraf het gevaar bestaat dat gronden waarvan de toekomstige bestemming nog onzeker is op een zodanige wijze wordt gebruikt of bebouwd, dat de uiteindelijk gewenste bestemming niet meer kan worden verwezenlijkt zonder ingrijpende maatregelen. Verder is hierbij volgens de Afdeling van belang, dat in geval van met het bestemmingsplan strijdig gebruik van gronden het college een beginselplicht tot handhavend optreden heeft. [28] Deze redenering zal ons inziens ook gelden voor hedendaagse omgevingsvergunningen op basis van een bestemmingsplan of omgevingsvergunningen waarbij afgeweken wordt van een bestemmingplan. Ondergrens bij het stellen van regels over detailhandelactiviteiten is de ruimtelijke relevantie hiervan. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3.1 Wro wordt een goede ruimtelijke ordening gedefinieerd als het bieden van voldoende fysieke ruimte en duurzame ruimtelijke kwaliteit. Vanuit eisen van bijvoorbeeld volksgezondheid, milieu, waterbeheer, natuur/recreatie, culturele/archeologische waarden en energie dient te worden onderbouwd hoe de gestelde beperkingen ruimtelijk kunnen worden gemotiveerd. [29] Regels die niet nodig zijn in het belang van een goede ruimtelijke ordening, kunnen in beginsel niet in een bestemmingsplan worden opgenomen. Hoe ziet branchering/thematisering van detailhandelsactiviteiten in een modern bestemmingsplan er dan uit? Beoordeeld moet worden in hoeverre de beperking gemotiveerd kan worden vanuit dwingende redenen van algemeen belang en ruimtelijke relevantie. Zo oordeelde de Afdeling bijvoorbeeld dat er geen ruimtelijk relevant verschil bestaat tussen een full service en een discount supermarkt, terwijl er juist wel een ruimtelijk relevant verschil bestaat tussen een sportspeciaalzaak met een diep en minder breed aanbod en een sportwarenhuis met een breed en minder diep aanbod. [30] Argumenten die hierbij een rol kunnen spelen is het koopmotief van consumenten (zoals doelgericht of recreatief), de daarbij behorende verkeersaantrekkende werking van de nieuwe functie en de gevolgen voor parkeren/luchtkwaliteit/geluid, de OV-bereikbaarheid, de leefbaarheid van de (binnen)stad [31], enz. Ook het stellen van beperkingen aan vierkante meters winkel- of brutovloeroppervlak (wvo) moet vanuit deze eisen worden gemotiveerd. Is er een relevant ruimtelijk verschil tussen een detailhandelsfunctie van m 2 wvo of m 2 wvo of een functie van 700 m 2 wvo of 1500 m 2 wvo? Waar ligt het omslagpunt met ruimtelijk relevante gevolgen? Wat is een ruimtelijk relevant argument om geen shop-in-shop -functies toe te laten? En vanuit welk ruimtelijk relevant argument is een nevenassortiment niet toegestaan? Dit alles dient te worden gemotiveerd met argumenten zoals de Dienstenrichtlijn die geeft en niet (alleen) met economische uitgangspunten. 6. Slot Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat in beginsel de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. Echter wanneer de Dienstenrichtlijn niet goed is omgezet, heeft art. 9 DRL rechtstreekse werking, want deze bepaling is voldoende onvoorwaardelijk en nauwkeurig. Blijkens de parlementaire geschiedenis geeft art. 9 DRL geldend recht weer en is de Dienstenrichtlijn voldoende omgezet. Bestemmingsplannen zijn echter niet gescreend en tevens is de vraag wat de betekenis is van de referentie aan bestemmingsplannen in de Regeling indicatieve vaststelling reikwijdte Dienstenwet. Ons inziens moeten bestemmingsplannen voldoen aan art. 9 DRL en derhalve voldoen aan criteria van non-discriminatie, noodzakelijkheid wegens een dwingende reden van algemeen belang en evenredigheid/proportionaliteit. Daarnaast dient uiteraard ingevolge art Bro bij de toetsing per geval aan een bestemmingsplan te worden voldaan aan art. 14 lid 5 DRL, inhoudende dat diensten niet worden beperkt in die zin dat een

7 vergunning afhankelijk wordt gesteld 1. van het bewijs dat een economische behoefte of marktvraag bestaat; 2. van een beoordeling van de mogelijke/actuele economische gevolgen van de activiteit; en 3. van de beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot door het bevoegd gezag vastgestelde doelen van economische planning; een en ander voor zover geen sprake is van planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit een dwingende reden van algemeen belang. Voetnoot [1] Anne-Marie Klijn en Ingeborg Middel zijn respectievelijk advocaat-partner en advocaat-medewerker op de Overheidspraktijk van Boekel De Nerée N.V. te Amsterdam [2] Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376). [3] Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p. 1. [4] Hiervan diende uiterlijk 29 december 2009 een verslag bij de Europese Commissie te worden ingediend, vgl. de art. 16 lid 4 en art. 39 lid 1 Dienstenrichtlijn. [5] Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p [6] Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p Zie ook de publicatie Rechtstreekse werking van bepalingen uit Europese richtlijnen, Europa Decentraal, december [7] Vgl. bijvoorbeeld ABRvS 31 maart 2000, AB 2000/302 (Texel) en ABRvS 5 september 2009, nr /1. [8] Vgl. voor decentrale bestuursorganen het arrest HvJ EU Fratelli Costanzo, nr. 103/99. [9] Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p Al het voorgaande is tevens gebaseerd op een lezing Europees Bestuursrecht van prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven van 8 april [10] Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, Europese gemeenschappen 2007, p. 15. [11] Idem noot 10, zie ook Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3. p [12] Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3. p. 15. [13] Ministerie van Economische Zaken, Screening en notificatie van regelgeving in het kader van de Dienstenrichtlijn. Een handreiking voor gemeenten, provincies en waterschappen, Projectgroep implementatie Dienstenrichtlijn, versie 3.0 september [14] Zie voor een definiëring van dit begrip art. 4 lid 6 DRL en overweging 39 DRL. Dit begrip is onder de DRL breder dan wij in Nederland gewend zijn. [15] Vgl. Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p. 6. Dit geldt ook voor de eisen aan vergunningsvoorwaarden zoals beschreven in art. 10 DRL (niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant, enz.). [16] De bewijslast dat sprake is van een dwingende reden van algemeen belang op grond waarvan een vergunning(stelsel/voorwaarde) passend en noodzakelijk is, ligt bij het bestuursorgaan. Deze is echter niet zo zwaar, dat met geen enkele andere maatregel de doelstelling onder dezelfde omstandigheden kan worden verwezenlijkt (vgl. HvJ Commissie/Italië, nr. C-110/05). [17] Verwezen wordt naar de arresten Costa/Enel en Van Gend en Loos. Het is de vraag of deze veronderstelling van de wetgever juist is, een uitgebreide bespreking hiervan voert voor dit artikel echter te ver. [18] Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p [19] Zie aanhef en lid 1 van art. 9 DRL, waarin staat dat een vergunningstelsel in de zin van art. 2 lid 1 Dienstenwet niet wordt opgenomen, tenzij dit geen discriminerende werking heeft ten opzichte van de betrokken dienstverrichter, dit noodzakelijk is wegens een dwingende reden van algemeen belang, en

8 het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. [20] Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p. 22. Ten slotte komen de eisen uit art. 10 volgens de wetgever overeen met de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals deze worden gehanteerd en deels zijn vastgelegd in de Awb. [21] De Afdeling heeft deze vraag tot nu toe niet rechtstreeks beantwoord maar ontwijkt de vraag enigszins, zie bijvoorbeeld ABRS 21 september 2011, LJN BT2130, waarin wordt overwogen: Aangenomen al dat de Dienstenrichtlijn voor zover deze ziet op de vrijheid van vestiging, van toepassing is op zuiver interne situaties ( ) overweegt de Afdeling over de verenigbaarheid van het vergunningstelsel ( ) met artikel 10 ( ) Dienstenrichtlijn, als volgt ( ) (r.o ). Zie ook de aan deze uitspraak voorafgaande uitspraak van Rb. Utrecht (vzr.) 2 maart 2010, LJN BL6773. [22] Dit moet uiteraard sowieso om bestemmingsplannen weerbaar te maken in het geval van interstatelijke disputen. [23] Opvallend is dat de Regeling indicatieve vaststelling reikwijdte Dienstenwet is vastgesteld door de Minister van Economische Zaken en niet tezamen met of door de Minister van Infrastructuur en Milieu. Dit geldt overigens ook voor de Handreiking Screening en notificatie van regelgeving in het kader van de Dienstenrichtlijn. Wellicht dat hierdoor de doorwerking binnen de ruimtelijke ordening niet goed genoeg is doordacht? [24] Zie voor een uitgebreide beschrijving A.R. Klijn, Branchering en thematisering in de periferie duurzaam ontwricht? BR 2006/65. [25] Zie bijvoorbeeld ABRvS 16 december 2009, LJN BK6694 (uitvaartcentrum); ABRvS 15 september 2010, LJN BN7033 (een theater/horecagelegenheid). [26] Zie hierover ABRvS 27 april 2011, LJN BQ2679, r.o [27] Dit is wellicht anders indien sprake is van de dwingende reden van algemeen belang inzake oneerlijke concurrentie, maar het reikt te ver om hier in deze bijdrage uitgebreid op in te gaan. [28] ABRvS 19 januari 2011, LJN BP1354 (Nieuwegein). [29] Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p. 9, 21 en 92. [30] Zie ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7245 en ABRvS 27 april 2011, LJN BO2679. [31] Overigens kan het ook zijn dat een ogenschijnlijk economisch motief eigenlijk een ruimtelijk motief inhoudt, bijvoorbeeld indien de leefbaarheid in de stad kennelijk gewaarborgd zou moeten worden door kleine detaillisten te behouden. Hierbij moet het bevoegd gezag afwegen wat leefbaarheid van de stad eigenlijk inhoudt: kan dit alleen behouden blijven indien detaillisten blijven, of kan dit ook worden gewaarborgd met andere voorzieningen? Copyright Kluwer 2011 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.