Aansprakelijkheid voor falend financieel toezicht

Transcriptie

1 Aansprakelijkheid voor falend financieel toezicht Een onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van De Nederlandse Bank voor falend toezicht voorafgaand aan het faillissement van de DSB Bank Esther Schaake Studentnummer: Begeleider: Prof. mr. B.J. van Ettekoven Tweede beoordelaar: Prof. mr.dr. A.J.C. de Moor-van Vugt

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Wat is toezicht? Inleiding Wat is toezicht? De Nederlandse Bank Doelstellingen van toezicht De verschillende verschijningsvormen van toezicht Preventief en repressief toezicht Aansprakelijkheid voor te veel of te weinig toezicht Conclusie Spelregels voor het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht Inleiding Vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad Onrechtmatig handelen Vie d Or arrest Toerekening Relativiteitsvereiste Schade Het depositogarantiestelsel Causaal verband Hoofdelijke aansprakelijkheid Beleids- en beoordelingsvrijheid Toezichthoudersdilemma Rol van de bestuursrechter Conclusie Hindernissen bij het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht Inleiding Relativiteit Causaliteit Formele rechtskracht Eigen schuld, rechterlijke matiging en redelijke toerekening Conclusie Aansprakelijkheid van DNB voor falend toezicht Inleiding

3 5.2 De ondergang van de DSB Bank in een notendop Beoordeling van het toezicht Onrechtmatig handelen Beleids- en beoordelingsvrijheid van DNB Causaal verband Relativiteit Conclusie Alternatieven voor het huidige systeem Inleiding Immuniteit Beperken van aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld Wettelijke limitering van aansprakelijkheid Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband Conclusie Conclusie Literatuur...55 BIJLAGE I

4 1. Inleiding Het is een troosteloze dag in oktober Het miezert en het dorpje Wognum in West- Friesland ligt er rustig bij. Midden in het dorp aan de rand van de A7 staat een groot gebouw, statig, gebouwd in organische bouwstijl en leeg. In 2006 opende de Dirk Scheringa Beheer Bank hier zijn deuren. De bank werd in 1975 opgericht door selfmade man Dirk Scheringa. 1 Voor de bank werkten ruim tweeduizend mensen waaronder zelfs twee oud-ministers. Minister-president Balkende sprak zijn trots uit over de bank en complimenteerde Dirk Scheringa voor zijn geweldige rol in de financiële wereld. 2 In oktober 2009 raakt het dorp in rep en roer. Het was het een komen en gaan van pers, curatoren, werknemers en nieuwsgierige dorpelingen. Op 19 oktober 2009 gaat de DSB Bank failliet. Naar aanleiding van het faillissement wordt een onderzoekscommissie ingesteld. 3 De commissie komt met vernietigende conclusies. Zo was de instelling niet geschikt om als bank te functioneren en had de bank geen bankvergunning moeten krijgen. Door het faillissement veranderen spaarders met spaargeld naar gedupeerden met schade. Verschillende belangenorganisaties worden opgericht om de belangen van de gedupeerde spaarders te behartigen. 4 Het faillissement wordt afgewikkeld. Zullen de gedupeerde spaarders hun geld terug zien? De gedupeerden kunnen in eerste instantie hun schade proberen te verhalen op de DSB Bank. Echter, de kans is klein dat zij op deze manier hun geld terug krijgen, zij zijn concurrente schuldeisers en zullen achter moeten aansluiten. Het valt te betwijfelen of de boedel wel groot genoeg is om alle spaarders hun geld terug te betalen. Wat de spaarders kunnen doen is de Nederlandse Bank aanspreken voor hun schade. Met andere woorden seek the deep pockets. 5 De Nederlandse Bank (hierna: DNB) heeft toezicht gehouden op de DSB Bank. De 1 DNB verleende de DSB Bank op 30 maart 2000 een bankvergunning om een bank te gaan uitoefenen. 2 Bijeenkomst in het DSB stadion in Alkmaar op 18 mei Instellingsbesluit commissie Scheltema 18 december 2009, nr. FM2009/3734N, Staatscourant 2009, Volgens de Stichting Hypotheekleed zijn er ruim 8000 gedupeerden die in totaal 220 miljoen euro hebben verloren (zie: 5 B. Ravels, Is de overheid aansprakelijk als er sprake is van falend toezicht?, Externe Veiligheid , p. 4. 4

5 gedupeerden zullen DNB dan moeten verwijten dat het financieel toezicht van DNB op de bank heeft gefaald. Wanneer DNB beter toezicht had gehouden was DSB Bank niet failliet gegaan. Als de claim slaagt zal DNB de schade van de gedupeerden moeten vergoeden. De laatste jaren wordt steeds vaker geprobeerd de overheid aansprakelijk te stellen voor de schadelijke financiële gevolgen van falend toezicht. Naar aanleiding van rampen in Enschede, Volendam en Wilnis maar ook naar aanleiding van het faillissement van levensverzekeringenmaatschappij Vie d Or wordt de vraag naar aansprakelijkheid van de overheid voor falend toezicht aan de rechter voorgelegd. In deze scriptie zal worden ingegaan op de vraag of de gedupeerde spaarders van de DSB Bank De Nederlandse Bank aansprakelijk kunnen houden voor falend toezicht voorafgaand aan het faillissement van DSB en of er alternatieven zijn voor ons huidige aansprakelijkheidsregime. Om tot een antwoord op deze vraag te komen zal allereerst worden bezien wat toezicht eigenlijk is, er zal met name worden bekeken wat onder financieel toezicht wordt verstaan. Daarna zal worden bezien wat de spelregels zijn voor het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht. Vervolgens zal een aantal hindernissen worden besproken die het moeilijk kunnen maken om een aansprakelijkheidsclaim te laten slagen. Ook zullen middelen worden genoemd die de rechter kan gebruiken om de schadevergoeding te beperken of te matigen. Vervolgens zal het toezicht uitgeoefend door DNB over de DSB Bank worden bekeken. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de onderzoeksresultaten uit het rapport van de commissie Scheltema. Tot slot zal worden bekeken of er alternatieven zijn voor ons huidige aansprakelijkheidsregime. In dat hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de actuele discussie over het uitsluiten van aansprakelijkheid van DNB of eventuele beperking van aansprakelijkheid van DNB. Van elk alternatief zal worden bekeken of het leidt tot enerzijds effectiever toezicht en anderzijds een rechtvaardigere schadeverdeling. Op proportionele aansprakelijkheid wordt dieper ingegaan. Deze scriptie zal worden afgesloten met een conclusie. 5

6 2. Wat is toezicht? 2.1 Inleiding In deze paragraaf zal worden ingegaan op het begrip toezicht. De verschillende verschijningsvormen van toezicht komen aan bod. Er wordt in deze paragraaf dieper ingegaan op het onderscheid tussen preventief en repressief toezicht en de twee vormen van aansprakelijkheid; aansprakelijkheid voor te veel en aansprakelijkheid voor te weinig toezicht. Ook zal specifiek aandacht worden besteed aan financieel toezicht. 2.2 Wat is toezicht? In de kaderstellende visie op toezicht wordt toezicht als volgt geformuleerd: toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren 6 De toezichthouder heeft dus drie taken: informatie verzamelen, een oordeel daarover vormen en zo nodig ingrijpen. 7 De toezichthouder heeft die taken ten aanzien van de naleving van wet- en regelgeving en/of ten aanzien van het functioneren van anderen. Toezicht vraagt dus meer dan het controleren of de mensen de regeltjes op de juiste manier naleven. Toezicht vraag ook om beleid De Nederlandse Bank Het Europese recht is de belangrijkste rechtsbron voor het financieel toezicht. Niettemin is het toezicht zelf in handen van nationale toezichthouders die elk voor hun aansprakelijkheid zijn onderworpen aan nationale aansprakelijkheidsregels. 9 DNB houdt als zelfstandig bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toezicht op het financiële systeem. DNB is een naamloze vennootschap waarvan het dagelijks bestuur in handen is van een 6 De Kaderstellend visie op toezicht bevat de kabinetsvisie op toezicht vanuit de rijksoverheid, Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 1-2, p A.A van Rossum, Falend toezicht. De aansprakelijkheid van de economische en de financiële toezichthouder (oratie UU), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2005, p C.C.van Dam, Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera- over comabankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandse Bank, NTBR (2010), 30, p. 6. 6

7 directie. De Staat is enig aandeelhouder van DNB. 10 De Minister van Financiën vertegenwoordigt de Staat als enig aandeelhouder in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) beschrijft duidelijk de bevoegdheden van DNB bij het uitoefenen van het financieel toezicht. DNB oefent prudentieel toezicht uit op financiële instellingen. Prudentieel toezicht dient ter bescherming van de belangen van de afnemers van financiële diensten van financiële ondernemingen. Onder prudentieel toezicht wordt het solvabiliteits- en liquiditeitstoezicht begrepen dat erop gericht is te zorgen dat de financiële onderneming altijd aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Het toezicht beoogt het risico van faillissement te verkleinen. 11 De bevoegdheden die DNB heeft zijn onder andere het geven van een aanwijzing (art. 1:75 Wft), een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft), een bestuurlijke boete (art. 1:80 Wft), een openbare waarschuwing (art. 1:94 Wft), de openbaarmaking van een bestuurlijke boete of last (art. 1:97-98 Wft), het stellen van voorwaarden aan een vergunning (art. 1:102 Wft) en het intrekken of beperken van een vergunning (art. 1:104 Wft). Ook het benoemen van een stille curator (art. 1:76 Wft) en het aanvragen van de noodregeling (art. 3:160 Wft) behoren tot de bevoegdheden van DNB. 2.4 Doelstellingen van toezicht De overheid stelt vele regels en normen om de samenleving te ordenen en bepaalde belangen te beschermen. Toezichthouders dienen erop toe te zien dat normen worden nageleefd. Daarnaast dienen zij in te grijpen als regels worden overtreden. In deze scriptie staat financieel toezicht centraal. Financieel toezicht ziet op de stabiliteit van de financiële sector en de soliditeit van financiële instellingen. Ook zorgt het ervoor dat de financiële markten efficiënt werken. Daarnaast is beoogd dat het de consument beschermt tegen een faillissement of ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen. Het houden van toezicht levert een bijdrage aan het verminderen van maatschappelijke risico s (zij het niet het elimineren daarvan) en 10 Zie Wet nopens de naasting der aandelen in de Nederlandsche Bank N.V. 11 Art. 1:7 eerste lid, Wet op het financieel toezicht. 7

8 daarmee het bevorderen van het vertrouwen van het publiek in de instellingen waarop toezicht wordt gehouden De verschillende verschijningsvormen van toezicht Preventief en repressief toezicht Er wordt onderscheid gemaakt tussen preventief en repressief toezicht. 13 Van preventief toezicht is sprake als bepaalde gedragingen of handelingen van tevoren door een toezichthouder moeten worden goedgekeurd. Een voorbeeld van preventief toezicht is de bevoegdheid van DNB om aan banken een vergunning te verlenen voor de uitoefening van hun bedrijf (artikel 2:11 Wft). Onder repressief toezicht vallen bevoegdheden die aan de toezichthouders verleend zijn om de wet te kunnen handhaven. Het gaat hier om het geven van een waarschuwing, een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom of bestuursdwang Aansprakelijkheid voor te veel of te weinig toezicht Er zijn twee vormen van aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid tegenover degenen die onder toezicht staan, voor te veel toezicht, en die jegens het publiek, voor te weinig, geen, verkeerd of te laat toezicht. Bij de vraag of we de overheid aansprakelijk kunnen houden voor de schadelijke gevolgen van falend toezicht is het belangrijk om deze twee verschillende vormen van aansprakelijkheid uit elkaar te houden. Ook bij een eventuele wettelijke beperking van aansprakelijkheid van DNB is het belangrijk om onderscheid te maken tussen deze twee vormen van aansprakelijkheid. 14 Bij te weinig, geen, verkeerd of te laat toezicht worden individuele rechten geschonden van vaak een grote groep mensen. Bij te veel toezicht kunnen verschillende rechten worden geschonden van degenen die onder toezicht staan. 12 C.C.van Dam, British Institute of International en Comparative Law, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Deel I: Algemeen rapport, London 2006, p Zie o.a. P.J.M. Koning, Toezichthouders en het publiek. Zoektocht naar eenheid onder de verscheidenheid, in: H.J. de Ru en J.A.F. Peters (red.), Toezicht en regulering van nieuwe markten 2000, p R.M. Wibier, C.E. du Perron, Waarom de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders wel/niet beperkt zou moeten worden, Tijdschrift voor toezicht, 2011 nr. 2, p. 75 t/m 78. 8

9 2.6 Conclusie Een toezichthouder heeft drie taken: informatie verzamelen, een oordeel daarover vormen en zo nodig ingrijpen. DNB oefent als zelfstandig bestuursorgaan financieel toezicht uit over financiële instellingen. Het toezicht is erop gericht dat de financiële onderneming altijd aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Het toezicht beoogt het risico van faillissement te verkleinen. 15 In de Wet op het financieel toezicht staan verschillende bevoegdheden die DNB heeft om financieel toezicht uit te oefenen. Toezicht kent vele verschijningsvormen. Er is een belangrijk verschil tussen preventief en repressief toezicht en aansprakelijkheid voor te veel of te weinig toezicht. 3. Spelregels voor het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zullen de spelregels voor aansprakelijkheid van de overheid wegens falend toezicht worden beschreven. In het Burgerlijk Wetboek is de aansprakelijkheid van de overheid wegens falend toezicht niet apart geregeld. De aansprakelijkheid voor toezichthouders wordt gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm uit art 6:162 BW. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen of nalaten door de toezichthouder, dient de civiele rechter niettemin het publiekrecht meer specifiek, het bestuursrecht als uitgangspunt te nemen Vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW dient voldaan te zijn aan een vijftal vereisten, te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. De eisen zullen kort worden besproken Onrechtmatig handelen Vie d Or arrest 15 Art. 1:7 eerste lid, Wet op het financieel toezicht. 9

10 Ten eerste moet er sprake zijn van onrechtmatig handelen of nalaten van de toezichthouder. De wet onderscheidt drie manieren die een onrechtmatige daad opleveren: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. 16 Vooral de laatste twee manieren om onrechtmatigheid vast te stellen zijn bij het aansprakelijk stellen van toezichthouders van belang. Voor toezichthouders gelden vele wettelijke voorschriften, niet alleen ten aanzien van hun bevoegdheid maar ook ten aanzien van hun verplichtingen. 17 Wanneer een toezichthouder zijn wettelijke bevoegdheid overschrijdt of wanneer hij een wettelijke verplichting niet nakomt, handelt hij onrechtmatig. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen of nalaten kan de maatstaf van een behoorlijk en zorgvuldig handelend toezichthouder als norm voor aansprakelijkheid worden toegepast. Deze norm is door de Hoge Raad 18 geformuleerd in het Vie d Or arrest. Vie d Or was een levensverzekeringenmaatschappij. Na haar oprichting in 1985 ging Vie d Or aan haar eigen succes ten onder. Vie d Or kon de enorme toeloop van polishouders administratief niet aan. Daarnaast was zij uiterst kwetsbaar door de wijze van financiering van haar verplichtingen. In november 1993 werd door de Verzekeringskamer (thans De Nederlandse Bank) een stille bewindvoerder benoemd. Een maand later wordt de noodregeling uitgesproken, een insolventieprocedure voor verzekeringsmaatschappijen die de toezichthouder machtigt om het vermogen van de verzekeringsmaatschappij te vereffenen en over te dragen. In 1995 wordt Vie d Or failliet verklaard. De gedupeerden van Vie d Or vorderen vervolgens schadevergoeding van de Verzekeringskamer, de Staat en accountants wegens inadequaat toezicht voorafgaand aan ondergang van Vie d Or. De vraag waar het in de cassatieprocedure om draaide, was of de Verzekeringskamer in november 1991 bij Vie d Or een stille bewindvoerder had moeten benoemen. De Hoge Raad gaat in rechtsoverweging in op de onrechtmatigheid. De Hoge Raad overweegt: 16 Art. 6:162 lid 2 BW. 17 C.E. du Perron e.a. Financieel toezicht en aansprakelijkheid in internationaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouder bezien vanuit de internationale dimensies. Amsterdam: delex, 2009, p HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 295 (Vie d Or) In de uitspraken voor Vie d Or ging de Hoge Raad uit van een redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder. 10

11 Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht [ vetgedrukt ES ] moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang. Het stelsel van toezicht is, naar hiervoor in de inleidende beschouwingen is aangeduid, in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen. Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt uit het hiervoor in de inleidende beschouwingen geschetste stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en in het bijzonder uit de formuleringen van de hiervoor in en samengevatte bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan. Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoet aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen [ vetgedrukt ES ]. 11

12 Het toezicht dient, naar hiervoor in is overwogen, mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouder, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van de maatschappelijke aard- in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en solidariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een toezichthoudersdilemma kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouder enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiële normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouder kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekeringskamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan, naar volgt uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen omtrent de aard en doel van het toezicht is overwogen, niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat 12

13 die maatregelen treft, die met het oog op zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten. [ vetgedrukt ES ]. De Hoge Raad lijkt gelet op de geciteerde overweging wat betreft de maatstaf die dient te worden aangelegd voor beantwoording van de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld of nagelaten op twee gedachten te hinken. 19 Enerzijds stelt de Hoge Raad dat de toezichthouder een aanzienlijke vrijheid heeft bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De Hoge Raad stelt dat het er niet om gaat of achteraf oordelend een andere beslissing beter was geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Anderzijds lijkt de Hoge Raad van een veel strengere toets uit te gaan die de toezichthouder minder vrijheid geeft bij het gebruikmaken en het invullen van zijn bevoegdheden. De Hoge Raad vult in waar het toezicht aan moet voldoen. Zo moet de toezichthouder zijn bevoegdheden zodanig uitoefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Wanneer de toezichthouder een maatregel treft dient hij erop toe te zien dat de maatregel het beoogde effect heeft. Indien dit niet het geval is dient hij een meer effectieve maatregel te nemen. Het antwoord op de vraag of de toezichthouder onzorgvuldig heeft gehandeld is afhankelijk van welke maatstaf wordt uitgegaan. Wordt uitgegaan van het eerste deel van rechtsoverweging uit het Vie d Or arrest dan zal de toezichthouder meer vrijheid hebben bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden en dus sneller als behoorlijk en zorgvuldig 19 C.E. du Perron suggereerde op een hoorcollege aan de Universiteit van Amsterdam op 18 oktober 2010 dat de Hoge Raad intern wellicht verdeeld was over de vrijheid die een toezichthouder al dan niet heeft. 13

14 handelend toezichthouder worden aangemerkt dan wanneer wordt uitgegaan van het tweede deel van rechtsoverweging waarin de Hoge Raad invult waar behoorlijk en zorgvuldig toezicht aan moet voldoen Toerekening Ten tweede moet de daad aan de toezichthouder kunnen worden toegerekend. Toerekening vindt plaats wanneer de daad te wijten is aan de schuld van de toezichthouder of aan een oorzaak die krachtens wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het gaat daarbij enkel om toerekening van de onrechtmatige daad en niet van de schade. 20 Toerekening op grond van schuld is de regel, dat betekent dat vereist is dat de toezichthouder wist of behoorde te weten dat zijn gedraging in strijd was met het geschreven of ongeschreven recht. 21 Een uitzondering op deze regel geldt in het kader van de aansprakelijkheid van toezichthouders voor vernietigde besluiten. Voor wat betreft de eis van toerekenbaarheid geldt in dit verband dat als een besluit wordt vernietigd de schuld van de toezichthouder in beginsel is gegeven Relativiteitsvereiste Ten derde moet er zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. De relativiteitsleer kan als volgt worden weergegeven: een toezichthouder die een rechtsnorm overtreedt en daardoor onrechtmatig handelt behoeft de door zijn daad veroorzaakte schade slechts dan te vergoeden, wanneer de overtreden norm de strekking heeft de benadeelde in het geschonden belang te behartigen Schade 20 HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547, (Bussluis). 21 C.C.van Dam, British Institute of International en Comparative Law, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Deel I: Algemeen rapport, London 2006, P HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252; en HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112; (van Gogh/Nederweert). 23 Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht: de verbintenis uit de wet 4-III, Deventer: Kluwer 2006, nr Op het relativiteitsvereiste zal in hoofdstuk 4 nader worden ingegaan omdat het een hindernis voor aansprakelijkheid van de toezichthouder kan opleveren. 14

15 Ten vierde moet er door de benadeelde schade zijn geleden. Zowel personenschade (overlijden, lichamelijk letsel, psychisch of geestelijk letsel en ziekte), zaakschade en zuivere vermogenschade komen voor vergoeding in aanmerking Het depositogarantiestelsel Veel schade die spaarders door het faillissement van de DSB Bank hebben geleden zal worden vergoed door het depositogarantiestelsel (hierna: DGS). De in Nederland gevestigde banken die een vergunning hebben van DNB vallen onder het DGS. Het DGS is een regeling ter garantie van bepaalde banktegoeden van rekeninghouders als een bank failliet gaat. De regeling geeft zekerheid voor tegoeden tot een maximum van euro. Het bedrag dat op grond van het DGS wordt uitgekeerd, wordt door de overige Nederlandse banken naar rato vergoed aan DNB. 25 De meeste gedupeerden die hun spaargeld bij DSB hebben ondergebracht zullen op grond van het DGS hun spaargeld hebben teruggekregen, zij zullen op grond hiervan dus geen schade hebben in de zin van art. 6:162 BW. 26 DNB stelde zich op het standpunt dat achtergestelde deposito s niet onder het DGS vielen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 30 juni 2011 uitspraak gedaan op het hoger beroep van drie spaarders van de DSB Bank van wie de aanvraag om vergoeding van hun achtergestelde deposito's uit het depositogarantiestelsel door DNB is afgewezen. Het College is van oordeel dat de vorderingen uit deze achtergestelde deposito s wél vallen onder het depositogarantiestelsel Causaal verband Als laatste vereiste geldt dat er een causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van de toezichthouder en de schade die de benadeelde heeft geleden aanwezig moet zijn. Op dit leerstuk zal in hoofdstuk 4 dieper worden ingegaan Hoofdelijke aansprakelijkheid 25 Art. 21 Besluit bijzondere prudentiele maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantiestelsel Wft. 26 Het depositiogarantiestelsel is uitgewerkt in artt. 3:258 t/m 3:267 Wft Een verzoek tot terugbetaling moet binnen 5 maanden na publicatie van de oproep van DNB tot het terugbetalen van het spaargeld worden verricht. 27 CBb 30 juni 2011, LJN BQ

16 Indien vast komt te staan dat de financieel toezichthouder onrechtmatig jegens benadeelden heeft gehandeld is hij hoofdelijk verbonden voor de schade op grond van art. 6: 102 BW. Zoals al eerder is opgemerkt zal naast de toezichthouder vaak een ander (degene op wie toezicht wordt gehouden bijvoorbeeld een bank) kunnen worden aangesproken voor de schade. De benadeelden kunnen zowel de toezichthouder als degene op wie toezicht wordt gehouden aanspreken voor het volledige bedrag. 3.4 Beleids- en beoordelingsvrijheid Bij het invullen van de zorgvuldigheidsnorm zal rekening worden gehouden met de beleids- en beoordelingsvrijheid die de toezichthouder bij de toedeling van zijn wettelijke taken en bevoegdheden heeft gekregen. 28 Bij beoordelingsvrijheid is de toezichthouder vrij om zelfstandig te beoordelen of aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan. De rechter zou in dit geval het door de toezichthouder gevelde oordeel over het al dan niet voldaan zijn aan deze criteria, moeten respecteren voor zover het niet evident onjuist is. Meestal beperkt de rechter zich dan in zijn uitspraken tot de vraag of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. In het geval van beleidsvrijheid is de toezichthouder vrij om op grond van een belangenafweging van het gebruik van een bevoegdheid af te zien in gevallen waarin wel aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezet is dus in beginsel ter bepaling van de toezichthouder. Zodra is gekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit op zorgvuldige wijze te gebeuren. De beleidsvrijheid die de overheid en dus de toezichthouder in veel gevallen heeft wordt beperkt door het feit dat de overheid bij de totstandkoming van dat beleid, gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Enkele beginselen zijn opgenomen in de Awb. De rechter betrekt deze beginselen bij zijn beoordeling van de wijze waarop het bestuur van zijn beleidsvrijheid gebruik heeft gemaakt. In strijd handelen met deze beginselen is onrechtmatig. 29 Ten slotte vormt beleidsvrijheid geen rechtvaardiging voor het schenden van fundamentele rechtsbeginselen of fundamentele rechten. 30 De rechter zou zich in het geval de toezichthouder beleidsvrijheid heeft bij zijn toetsing moeten 28 A.A. van Rossum, Falend toezicht. De aansprakelijkheid van de economische en de financiële toezichthouder (oratie: UU), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p Asser-Hartkamp III, 1998, nr. 290a e.v. 30 C.C.van Dam, British Institute of International en Comparative Law, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Deel I: Algemeen rapport, London 2006, p

17 beperken tot de vraag of de toezichthouder in redelijkheid tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. 31 Bij financieel toezicht is er vaker sprake van beoordelingsvrijheid. De financieel toezichthouder zal vaak moeten beoordelen of aan de wettelijke bevoegdheidscriteria uit bijvoorbeeld de Wet op het financieel toezicht is voldaan. In het eerder genoemde Vie d Or arrest speelt de beleids- en beoordelingsvrijheid van de financieel toezichthouder een belangrijke rol. De vraag waar het in de cassatieprocedure om draaide, was of de Verzekeringskamer in november 1991 bij Vie d Or een stille bewindvoerder had moeten benoemen. De Verzekeringskamer had bij de bevoegdheid om een stille bewindvoerder te benoemen beleidsvrijheid. 32 De rechtbank en het Hof keken verschillend naar de beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer. De rechtbank oordeelde dat in geval van beleidsvrijheid de toezichthouder alleen dan onrechtmatig handelt indien hij niet in redelijkheid tot de door hem genomen beslissing had kunnen komen. Het Hof vond echter dat rekening houden met de beleidsvrijheid geen marginale toetsing betekende: ook bij beleidsvrijheid diende een volledige toetsing plaats te vinden. De Hoge Raad kijkt niet of de Verzekeringskamer de beste beslissing heeft genomen maar of de door haar genomen maatregelen effectief waren. De vraag is of de Verzekeringskamer in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen waartoe zij is gekomen. Dit impliceert een terughoudende toetsing Toezichthoudersdilemma Zoals de Hoge Raad overwoog in het Vie d Or arrest wordt bij het invullen van de zorgvuldigheidsnorm voor aansprakelijkheid gekeken naar het toezichthoudersdilemma. Het toezichthoudersdilemma houdt in dat volgens de in beginsel geldende normen de toezichthouder zou moeten ingrijpen, maar dat tevens duidelijk is dat als de toezichthouder inderdaad ingrijpt en dat ingrijpen vervolgens in de openbaarheid komt, dat enkele feit een dusdanige impact op de markt zal hebben dat de continuïteit alsnog verloren zal gaan. Zodra ingegrepen wordt, stort het vertrouwen in en trekt iedereen zich terug. Hetzelfde probleem kan spelen ten aanzien 31 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009, p Art. 34 Wft. 33 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2005, p

18 van het moment van ingrijpen; waar de ene partij wellicht vindt dat er op tijd wordt ingegrepen, vindt een ander dat wellicht te laat. In beide gevallen betekent dit dat twee belangen botsen Rol van de bestuursrechter In deze paragraaf zal kort de rol van de bestuursrechter worden beschreven. Indien schade wegens falend toezicht is ontstaan door een besluit rijst de vraag welke rechter bevoegd is; de burgerlijke rechter of de bestuursrechter? In het Nederlandse rechtsstelsel is de bevoegdheid van een rechter om kennis te nemen van een geschil afhankelijk van de grondslag waarop men een vordering baseert. 35 De bevoegdheid om kennis te nemen van geschillen is voor de burgerlijke rechter gelegen in artikel 112 Grondwet. 36 De burgerlijke rechter acht zich bevoegd in alle geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. De bestuursrechter ontleent zijn bevoegdheid aan het bestuursrecht. Wanneer iemand zijn vordering baseert op een onrechtmatige daad wegens falend toezicht van DNB of de AFM dan is de burgerlijke rechter bevoegd. Schade wegens falend toezicht kan ook worden veroorzaakt door een besluit, niet tijdig beslissen, het weigeren handhavend op te treden en door te laat optreden. Indien de schade is ontstaan door een appellabel besluit kan men naar de bestuursrechter. De bestuursrechter is niet bevoegd als de connexiteit ontbreekt. Indien de schade is ontstaan door feitelijk handelen, door privaatrechtelijk handelen of door een (destijds) niet appellabel besluit ontbreekt connexiteit en is alleen de burgerlijke rechter bevoegd. De burgerlijke rechter treedt dan op als restrechter. Indien de bestuursrechter wel bevoegd is heeft de rechtzoekende de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. 37 Wanneer tegen een besluit een voldoende rechtsbescherming biedende bestuurlijke rechtsgang heeft opengestaan en die rechtsgang door de belanghebbende niet of niet tijdig of zonder succes is bewandeld zal de burgerlijke 34 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2005, p HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). 36 Artikel 112, lid 1, Grondwet: Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. 37 HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever), HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 (MS), (Leers/Staat). 18

19 rechter dat besluit rechtmatig achten. Heeft tegen een besluit beroep op de bestuursrechter opengestaan en is die rechtsgang met succes doorlopen, dan moet de burgerlijke rechter van de ongeldigheid van het vernietigde besluit uitgaan. 38 Omdat de formele rechtskracht een drempel kan vormen bij aansprakelijkheid van DNB zal het onderwerp in hoofdstuk 4 uitgebreider aanbod komen. 3.7 Conclusie Voor de financieel toezichthouder geldt geen bijzonder wettelijk aansprakelijkheidsregime. Voor aansprakelijkheid voor falend toezicht dient te zijn voldaan aan de vereisten voor onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen of nalaten kan zijn; een inbreuk op een recht, het handelen in strijd met een wettelijke bepaling of het handelen in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Bij beoordeling van het handelen van een toezichthouder zal de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen van de redelijk handelend toezichthouder worden gehanteerd. In het Vie d Or arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf geformuleerd voor beantwoording van de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld. Enerzijds geeft deze maatstaf veel vrijheid aan de toezichthouder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheden. Anderzijds vult de Hoge Raad in waaraan een behoorlijk en zorgvuldig handelend toezichthouder moet voldoen. Naast onrechtmatig handelen van de toezichthouder moet het onrechtmatig handelen aan de (financieel) toezichthouder kunnen worden toegerekend. Daarnaast moet worden voldaan aan het relativiteitsvereiste. Er moet schade zijn, hierbij moet worden opgemerkt dat door het depositogarantiestelsel een groot deel van de schade wordt vergoed. Tussen de schade en het onrechtmatig handelen of nalaten moet een causaal verband zijn. De (financieel) toezichthouder kan op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade. De bestuursrechter kan een rol spelen indien de schade wordt veroorzaakt door een appellabel besluit. 4. Hindernissen bij het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht 38 HR 31 mei 1991, NJ, 112, m.nt. CJHB, (Van Gog/Nederweert). 19

20 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een aantal leerstukken worden besproken die een hindernis kunnen vormen bij het aansprakelijk stellen van de overheid wegens falend toezicht. Ook wordt een aantal mogelijkheden besproken die de civiele rechter heeft om de omvang van de schadevergoeding te beperken. 4.2 Relativiteit Het relativiteitsvereiste kan een hindernis vormen bij het aansprakelijk stellen van de toezichthouder. Het relativiteitsvereiste kan als volgt worden weergegeven iemand die een rechtsnorm overtreedt en daardoor onrechtmatig handelt, behoeft de door zijn daad veroorzaakte schade slechts dan te vergoeden, wanneer de overtreden norm de strekking heeft de benadeelde in het geschonden belang te beschermen. 39 Het relativiteitsvereiste heeft betrekking op twee aspecten: 1. de gedraging moet jegens de derde onrechtmatig zijn en; 2. de schade zoals de derde die heeft geleden moet onder het beschermingsbereik van het geschonden publiekrechtelijke voorschrift vallen. 40 In het arrest Duwbak Linda werd ingegaan op het relativiteitsvereiste. 41 Duwbak Linda zonk in de nacht van 22 op 23 april De Linda was vastgelegd aan een aantal baggervaartuigen. De zandsorteerinstallatie waaraan de Linda was vastgemaakt was gekapseisd en gezonken, daarbij werd schade toegebracht aan de andere vaartuigen van de baggercombinatie. In een civielrechtelijke procedure vorderde de eigenaar van de baggercombinatie vergoeding van de schade. De eigenaar van de baggercombinatie sprak niet alleen de eigenaar van de Linda aan maar ook de Staat. De eigenaar van de baggercombinatie stelde zich op het standpunt dat de Linda onderworpen is geweest aan een cascokeuring en op grond daarvan een wettelijk voorgeschreven certificaat van onderzoek heeft gekregen. Volgens de eigenaar van de baggercombinatie was de vereiste keuring niet behoorlijk uitgevoerd en was het 39 Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht: de verbintenis uit de wet 4-III, Deventer: Kluwer 2006, nr. 103, met verwijzing naar rechtspraak en literatuur. 40 Zie hiervoor Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak Linda). 20

21 certificaat onterecht afgegeven. Volgens hem was ook het onderzoeksbureau en de Staat, waartoe het orgaan behoort dat het certificaat heeft afgegeven, aansprakelijk voor de schade. 42 De vordering slaagt niet. De Hoge Raad stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag- of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals benadeelde die heeft geleden, aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. 43 In casu waren de regelingen op grond waarvan het certificaat is vereist, bedoeld om de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen. Zij waren niet bedoeld, aldus de Hoge Raad, om derden, zoals de baggeraar, te beschermen tegen schade die zij lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt. De regelingen die de Staat bij het verlenen van het certificaat zou hebben geschonden, strekken niet tot vermogensschade zoals de baggeraar stelt te hebben geleden. In het Vie d Or arrest nam de Hoge Raad aan dat er wel was voldaan aan het relativiteitsvereiste. De vraag was of het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziene toezicht van de Verzekeringskamer op een verzekeraar mede tot doel heeft het financiële belang van de polishouder te beschermen. 44 De Hoge Raad beantwoorde deze vraag bevestigend. De Hoge Raad overwoog dat het strookt met het stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoals dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat het wettelijk toezicht naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen- mede beoogt de financiële belangen van verzekerden en begunstigden te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen jegens de betrokken polishouders kan voldoen. 45 Volgens de Hoge Raad vormde de groep van benadeelden in beginsel een bepaalbare groep. Het arrest is van belang voor het antwoord op de vraag of het toezicht dat DNB en de 42 G.T.J.M. Jurgens, Relativiteit in het bestuursrecht uitgesproken tekst (Oratie Utrecht) 2004, p. 1. te downloaden via tekst.doc. 43 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak Linda) r.o De toezichthouder deed een beroep op het arrest Duwbak Linda. 45 HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 (ma). 21

22 AFM uitoefent op grond van de Wet op het financieel toezicht de belangen van bijvoorbeeld spaarders beschermt. 46 Indien de rechter van oordeel is dat de Wet toezicht verzekeringsbedrijf mede beoogt de financiële belangen van verzekerden en begunstigden te beschermen dan staat dat vast. De Wet toezicht verzekeringsbedrijf is geïntegreerd in de Wet op het financieel toezicht. Er kan dus vanuit worden gegaan dat deze wet mede de afnemers van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen wordt aangeboden beschermt. In het Peter Paul arrest heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over een Europeesrechtelijk relativiteitsvereiste. 47 Peter Paul en anderen hadden bij een Duitse bank enkele depositorekeningen geopend. Toen de bank failliet ging, spraken zij de Duitse overheid aan tot verkrijging van schadeloosstelling voor het verlies van hun deposito s. Zij stelde dat zij de deposito s niet zouden hebben verloren als een bepaalde richtlijn waaronder de richtlijn inzake toezicht op het kredietwezen (Richtlijn 94/19) tijdig was omgezet in de Duitse rechtsorde. 48 Het Hof oordeelde dat de richtlijnen geen rechten aan particulieren verleent op grond waarvan de lidstaat aansprakelijk kan worden gesteld. Volgens het Hof was het feit dat de richtlijnen mede de bescherming van spaarders tot doel heeft niet voldoende om te kunnen spreken van rechten van particulieren. Blijkbaar verlangt het Hof dat het geschonden Unierecht specifiek de rechten van particulieren beoogt te beschermen. 49 Het Hof lijkt dus bij de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste strikter te kijken dan de Hoge Raad in het Vie d Or arrest. 4.3 Causaliteit Voor de vraag of een (financieel) toezichthouder aansprakelijk kan worden gehouden voor falend toezicht op grond van art. 6:162 BW is vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het falende toezicht en de schade. 46 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Zie ook HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 295 (Vie d Or). 47 HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-222/02, Peter Paul e.a., AB 2005, De andere richtlijnen waar Peter Paul e.a. een beroep op deden: Richtlijn 77/780/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen; Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen; Richtlijn 89/299/EEG betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen. 49 W.T. Eijsbouts e.a., Europees recht: algemeen deel, Europa Law Publishing: 2010, p

23 Het vaststellen van een causaal verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen kan bij falend toezicht moeilijk zijn en daarmee een hindernis vormen voor aansprakelijkheid van de toezichthouder. In art. 6:162 BW komt het causaliteitsvereiste tot uitdrukking in het woord dientengevolge. Het condicio sine qua non-verband is bepalend voor de vestiging van aansprakelijkheid. De vraag die centraal staat is of de schade ook zou zijn ingetreden indien er wel voldoende of correct toezicht zou zijn uitgeoefend. Een mogelijke hindernis bij het vaststellen van een causaal verband zijn de gevallen van nalaten. De beoordeling is complexer omdat in een dergelijk geval beoordeeld dient te worden wat er hypothetisch gebeurd zou zijn als er wel gehandeld zou zijn, terwijl alleen duidelijk is dat er is nagelaten. In de rechtspraak wordt er vanuit gegaan dat een nalaten wel een causaal verband kan opleveren. De vraag die de rechter zich dan stelt is of de schade ook zou zijn ingetreden als de aangesproken toezichthouder op een bepaalde manier gehandeld zou hebben. 50 Op grond van de redelijke toerekening kan de rechter naar redelijkheid toerekenen art. 6:98 BW. Voor vergoeding komt volgens art. 6:98 BW slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De aard van de aansprakelijkheid zal bij falend financieel toezicht meestal vermogensschade zijn. Toerekening bij vermogensschade is minder ruim dan in het geval van letselschade. 51 Binnen de afweging van art. 6:98 BW dient ook de aard van de aansprakelijkheid te worden meegewogen. De vraag is of het om een schuld- of risicoaansprakelijkheid gaat, of het een eigen of andermans daad betreft, dan wel een contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid. 52 Indien men stelt dat de schadeveroorzakende handeling een besluit is, is het causaal verband niet aanwezig indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden, dat naar haar aard en omvang 50 HR , 1974, 453 (Windmill/Roelofsen) en HR , NJ 1996, 607 (Dicky trading II). 51 Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht: de verbintenis uit de wet 4-III, Deventer: Kluwer 2006, nr Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht: de verbintenis uit de wet 4-III, Deventer: Kluwer 2006, nr

24 eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. De toezichthouder moet dat aannemelijk maken Formele rechtskracht Tot slot kan het beginsel van formele rechtskracht een hindernis vormen voor aansprakelijkheid van DNB. Indien tegen een besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft open gestaan en deze rechtsgang niet, niet tijdig of zonder succes gebruikt is dient de rechter ervan uit te gaan dat dit besluit rechtmatig is. 54 Dit beginsel levert een belangrijk verweer voor de overheid op indien de schadeoorzaak een besluit is. 55 Er bestaat een aantal uitzonderingen op de formele rechtskracht. De formele rechtskracht wordt de rechtzoekende niet tegengeworpen indien is erkend dat het besluit onrechtmatig is. Het schenden van fundamentele rechtsbeginselen door de bestuursrechter levert een tweede uitzondering op de formele rechtskracht op. Bijzondere omstandigheden kunnen ook de formele rechtskracht opzij zetten. 56 De formele rechtskracht speelt niet in gevallen waarin niet de onrechtmatigheid van een appellabel besluit wordt gesteld, maar de onrechtmatigheid van een (feitelijk) handelen dat vooraf gaat, of samenhangt met een zodanig besluit. 57 In het arrest Kuijpers / Valkenswaard oordeelde de Hoge Raad dat het geven van inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig dient te zijn. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel gedekt door de formele rechtskracht van dat besluit Eigen schuld, rechterlijke matiging en redelijke toerekening Mocht de rechter ondanks alle hindernissen de toezichthouder met succes aansprakelijk kunnen stellen wegens falend toezicht dan biedt het recht nog een aantal 53 ABRvS 15 december 2004, (Meerssen), ABRvS 24 december 2008, (Benzinestation Ameland II), HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok (Rotterdam/Hoogland). 54 B. van Ravels, Is de overheid aansprakelijk als er sprake is van falend toezicht?, Externe Veiligheid , p Zie Gerechtshof s-gravenhage, 24 augustus 2010 LJN BN4316 (Enschede vuurwerkramp). 56 Zie bijvoorbeeld HR 20 november 1987, AB 1988, 117, en NJ 1988, 843 (Montenegro). In deze uispraak werd een uitzondering op de formele rechtskracht aanvaard omdat degene die de formele rechtskracht tegengeworpen kreeg geen belanghebbende was in de bestuursrechtelijke procedure. 57 HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 (Staat/Bolsius). 58 HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. Mok (Kuijpers/Valkenswaard). 24