DE INZET VAN DE FAILLISSEMENTSPAULIANA TEGEN DE BODEMVERHUURCONSTRUCTIE: GRENZEN IN DE WEDREN TUSSEN DE FISCUS EN DE STIL PANDHOUDER

Transcriptie

1 DE INZET VAN DE FAILLISSEMENTSPAULIANA TEGEN DE BODEMVERHUURCONSTRUCTIE: GRENZEN IN DE WEDREN TUSSEN DE FISCUS EN DE STIL PANDHOUDER STUDENT: Z. KOSCIELNIAK STUDENTNUMMER: BEGELEIDER: R.J. DE WEIJS

2 INHOUD INLEIDING / 3 I. HET BODEMVOORRECHT VAN DE FISCUS EN HET STIL PANDRECHT VAN DE PANDHOUDER / 4 A. Inleiding: / 4 B. Het recht van pand: stilpand versus vuistpand / 4 C. Het bodemvoorrecht van de fiscus / 7 1. Motivatie achter het voorrecht van de fiscus / 7 2. Criteria bodemvoorrecht van de fiscus / Omslag van faillissementskosten: extraatje voor de boedel / 13 D. Wie het eerst komt, het eerst maalt? / 14 II. DE BODEMVERHUURCONSTRUCTIE EN DE TESTCASE / 16 III. BEROEP OP DE FAILLISSEMENTSPAULIANA TER VERNIETIGING VAN DE BODEMVERHUURCONSTRUCTIE / 19 A. Inleiding: De plaats van de pauliana in het insolventierecht: beginselen van het insolventierecht / 19 B. De voorwaarden van art. 42 Faillissementswet / Rechtshandeling / Onverplicht verricht / 23 i. Onverplichte versus verplichte rechtshandeling / 23 ii. De onverplichte rechtshandeling van art. 42 Fw / Benadeling / Wetenschap van benadeling / 30 C. Consequenties inroepen vernietigingsgrond / 33 IV. CONCLUSIE / 36 LITERATUURLIJST / 39 2

3 INLEIDING Als een belangrijk uitgangspunt in het insolventierecht, en tevens meer algemeen in het vermogensrecht, kan worden beschouwd de paritas creditorum, ofwel het beginsel dat alle schuldeisers gelijk zijn. Op dit in de wet verankerde uitgangspunt volgen al zeer snel uitzonderingen in de vorm van voorrangen en preferenties. Deze regel laat zich buiten faillissement minder luid horen, in eerste instantie worden schuldeisers voldaan op basis van wie het eerst komt, het eerst maalt. Zolang er genoeg geld is om een ieder tijdig te voldoen ontstaat er hier dan ook geen probleem. Echter, indien het vertrouwen van schuldeisers in de liquiditeit van de schuldenaar vermindert zullen deze schuldeisers geneigd zijn om zo snel mogelijk aan te kloppen, in ieder geval vóór faillissement. Om te voorkomen dat de rangorde van schuldeisers buiten faillissement wordt omzeild met het gevolg dat de overige schuldeisers worden benadeeld, dient er een mechanisme te bestaan die handelingen van vóór datum faillissement in strijd met dit beginsel kan terug draaien. Deze vernietigingsgrond die zijn oorsprong in het Romeinse recht heeft, de actio pauliana, 1 zal in deze scriptie aan de orde komen maar niet dan nadat eerst de mogelijke botsing tussen een tweetal voorrangsgerechtigden aan de orde is geweest: de fiscus en de stil pandhouder. 2 Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat ten koste van het stil pandrecht van de bank, maar ook andersom kan de pandhouder maatregelen nemen om het bodemvoorrecht van de fiscus te verijdelen. Beide partijen zullen dus geneigd zijn om vóór faillissement actie te ondernemen en hun recht veilig te stellen. Vraag is nu waar de grenzen liggen wat betreft de mogelijkheden van de ene partij om de ander voor te zijn. De zogenaamde bodemverhuurconstructie tussen een stil pandhouder en een pandgever loopt vooruit op het bodemvoorrecht van de fiscus zoals verankerd in art. 21 van de Invorderingswet. Op grond van dit voorrecht is de fiscus in staat zich met voorrang te voldoen uit de opbrengst van bodemzaken ( roerende zaken die dienen ter stoffering van een huis of landhoef ) van de in verzuim zijnde belastingplichtige. Dit fiscale voorrecht op de zich op de bodem van de belastingplichtige (pandgever) nog bevindende bodemzaken, gaat boven het recht van de pandhouder. Door de bodemverhuurconstructie zet de pandhouder zijn stil pandrecht om in een vuistpand en tracht hij te voorkomen dat de verpande goederen beantwoorden aan de hier net geschetste criteria van een bodemzaak. Zodoende kan de bank vóór faillissement zijn positie versterken. In deze scriptie zal worden nagegaan hoe de door de stil pandhouder gebezigde bodemverhuurconstructie zich verhoudt met de faillissementspauliana. De rechtspraak is daar allerminst consequent over en de Hoge Raad heeft zich er nog niet over kunnen uitspreken. Op verschillende aspecten zal worden ingegaan. Allereerst zal in hoofdstuk I worden stilgestaan bij de posities van de onderscheiden partijen, hun rechten in en buiten faillissement en hoe de partijen zich tot elkaar verhouden. Voorts zal in hoofdstuk II kort worden stilgestaan bij de bodemverhuurconstructie en de varianten die in de praktijk voorkomen. Ook zal een casuspositie worden geschetst aan de hand waarvan in hoofdstuk III zal worden beoordeeld of de bodemverhuurconstructie eventueel kan worden aangetast met een beroep op de actio pauliana. De bestaande rechtspraak omtrent de toelaatbaarheid van een dergelijke constructie en mijn eigen visie op het geheel zullen tevens aan bod komen. In hoofdstuk IV zal worden geconcludeerd. 1 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de oorsprong en ontwikkeling van de actio pauliana het proefschrift van J.A. Ankum, De Geschiedenis van de Actio Pauliana, Zwolle Gemakshalve is in deze scriptie tot uitgangspunt genomen dat de pandhouder een financiële instelling is, een bank. 3

4 I. HET BODEMVOORRECHT VAN DE FISCUS EN HET STIL PANDRECHT VAN DE PANDHOUDER A. Inleiding Alvorens toegekomen wordt aan een beschrijving van deze twee bijzondere posities in faillissement is het van belang om deze in de juiste context te plaatsen. Wij bevinden ons in het beruchte gebied van de rangorde van schuldeisers. Het startpunt voor het vaststellen van de rangorde is art. 3:277 BW waarin wordt bepaald dat alle schuldeisers gelijk zijn, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Op deze hoofdregel, de zogenaamde paritas creditorum, worden direct uitzonderingen gemaakt welke men op zijn beurt terug kan vinden in art. 3:278 BW. In laatstgenoemd artikel valt te lezen dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek, voorrecht en andere gronden uit de wet. Pand en hypotheek gaan in eerste instantie altijd boven voorrecht. Echter, ook hierop is de uitzondering gemaakt dat de wet anders kan bepalen. 3 Het bodemvoorrecht van de fiscus is zo een geval waarin een voorrecht boven het recht van, in dit geval, de bezitloos pandhouder gaat. 4 Het bodemvoorrecht van de fiscus geldt zowel vóór als tijdens faillissement. De fiscus kan de positie versterken door op deze bodemzaken vóór een faillissement beslag te leggen; als gevolg van een faillissement vervalt het beslag op de bodemzaken in eigendom van de gefailleerde. Het bodemvoorrecht van de fiscus is daarmee echter wel gegeven. In de komende paragrafen zal een blik worden geworpen op de botsende rechten van de Ontvanger en de pandhouder. Eerst zal de positie van de pandhouder worden uiteengezet en een vergelijking worden gemaakt tussen de rechtspositie van de vuistpandhouder en de bezitloos pandhouder. Voorts zullen de artikelen 21 en 22 van de Invorderingswet aan bod komen waarin het bodemvoorrecht is verankerd. Daarbij zal aandacht worden besteed aan het toepassingsbereik van dit voorrecht van de fiscus alsmede de uitwerking daarvan. Afsluitend zal worden uiteengezet hoe het recht van de fiscus en dat van de pandhouder met elkaar botsen en zal worden nagegaan of hun verhouding wordt gekenmerkt door het principe wie het eerst komt, het eerst maalt. B. Het recht van pand: stilpand versus vuistpand Zekerheidsrechten zijn maatschappelijk van groot belang omdat zij kredietverlening faciliteren en daarmee het economisch verkeer bevorderen. Zonder het (goederenrechtelijk) zekerheidsrecht zouden kredietverleners niet of minder snel overgaan tot het verstrekken van een lening, gezien de risico s ingeval van wanprestatie en de zwakte van een verbintenisrechtelijke vordering. Een dergelijke vordering heeft de status van een concurrente vordering in faillissement en dat is in het algemeen niet een positie waarin een schuldeiser zich wil bevinden. Een goederenrechtelijke aanspraak wint het van een persoonlijke/verbintenisrechtelijke vordering en de verhouding tussen deze twee soorten vorderingen komt op weinig 3 Art. 3:279 BW. 4 Zo blijkt uit het tweede lid van art. 21 Invorderingswet: [..]Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. 4

5 plekken zo duidelijk tot uiting als in het faillissementsrecht. Waar crediteuren met een verbintenisrechtelijke aanspraak zich dienen te wenden tot de curator en conform art. 26 Fw hun vordering moeten laten verifiëren, kan de zekerheidsgerechtigde, de hypotheekhouder en de pandhouder, het faillissement voor een groot deel negeren en hun rechten zelf uitoefenen zoals blijkt uit artikel 57 Fw. 5 Deze gesecuriseerde crediteuren worden daarom in het faillissement ook wel separatisten genoemd. Deze positie is voor een crediteur interessant omdat de kans bestaat dat de vordering (alsnog) geheel of gedeeltelijk wordt voldaan; ook hoeft deze crediteur niet op voldoening van zijn vordering te wachten tot de slotuitdelingslijst definitief is geworden, hetgeen soms vele jaren kan duren indien het überhaupt al zo ver mocht komen. Temeer, buiten de situatie zoals geschetst in art. 58 Fw waar de curator over kan gaan tot uitwinning indien de separatist dat niet doet binnen een redelijk termijn, hoeft deze laatste ook niet mee te doen in een omslag van de faillissementskosten in tegenstelling tot de overige schuldeisers conform art. 182 Fw. 6 Pandrechten worden gevestigd op andere goederen dan registergoederen, hetgeen zowel zaken als vorderingsrechten kunnen zijn. 7 Men kan voorts een onderscheid maken tussen twee verschillende soorten pandrechten, het vuistpandrecht en het bezitloos/stil pandrecht. Dit onderscheid heeft gevolgen voor onder andere de wijze van vestiging, de eventuele handelingen vereist voor parate executie en - met name in het bestek van deze scriptie van belang - de rangorde in geval van het voorrecht van de fiscus. Het meest algemene en tevens oudste pandrecht is het zogenaamde vuistpandrecht. Voor het vestigen van een vuistpandrecht is vereist dat het goed in de macht wordt gebracht van de pandhouder. 8 Het vereiste van machtsverschaffing is voor het bedrijfsleven vaak verre van ideaal. Als voorbeeld kan men nemen een pandgever die een productiebedrijf exploiteert waarbij de machines en inventaris de activa vormen. Indien deze de zaken in vuistpand zou willen geven ten behoeve van het verkrijgen van een krediet dan zou dat een belemmering vormen voor de productie. Zij zou de zaken daadwerkelijk dienen af te staan aan de pandhouder ofwel de bank. Voorheen werd dit probleem verholpen door eigendomsoverdracht tot zekerheid, waarbij de overdracht constitutum possesorium geschiedde en de zaken dus in de macht van de debiteur bleven terwijl het eigendom tijdelijk overging naar de crediteur. 9 Bij de introductie van het Nieuw BW waar eigendomsoverdracht tot zekerheid is afgeschaft middels het fiducia-verbod 10 is besloten een vervanging te creëren in de vorm van stil pandrecht Zie echter ook de positie van de retentor, art. 3:290 jo. 60 Fw. 6 Zie tevens 3:277 BW netto-opbrengst. In een geval waar art. 58 Fw van toepassing is vallen de zaken in de boedel en zal de pandhouder zijn vordering gewoon ter verificatie moeten indienen. Vergl. HR 17 januari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./clbn). Voorts kunnen de curator en de pandhouder ook afspreken dat de curator de goederen zal verkopen en dat de pandhouder een bijdrage aan de boedel zal leveren conform de Separatistenregeling. 7 Zie art. 3:227 jo. 3:1 BW. 8 Zie art. 3:236 jo. 3:98 jo. 3:84 BW. 9 De zogenaamde fiducia cum creditore. 10 Art. 3:84 lid 3 BW. 11 Nieuw Burgerlijk Wetboek Meijers was een fel tegenstander van de eigendomsoverdracht tot zekerheid omdat deze de crediteur niet alleen meer recht gaf dan dat de bedoeling was, namelijk een eigendomsrecht in plaats van voorrang bij verhaal, maar vooral ook omdat er sprake was van een publiciteitsgebrek. De fiduciare zekerheidsoverdracht creëerde een valse schijn van kredietwaardigheid. Zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 317, 388 en 747. Zie tevens: H.L.E. Verhagen, Vijf jaar NBW: artikel 3:84 lid 3 en de financieringspraktijk, Trema 1997, nr. 2, p en A.F. Salomons, Op de bres voor 5

6 De vereisten voor het creëren van een stil pandrecht komen overeen met die van het openbare pandrecht, met het kenmerkende verschil dat in plaats van machtsverschaffing de vestiging van een stil pandrecht geschiedt bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. 12 Heeft de stil pandhouder goede grond om te vrezen dat de pandgever tekort zal schieten in zijn verplichtingen, dan is hij bevoegd afdracht te vorderen van de zaken om zodoende zijn stil pandrecht in een vuistpandrecht om te zetten. 13 Voor de omzetting is machtsverschaffing vereist, dat wil zeggen, dat het goed in de macht van de pandhouder of een derde wordt gebracht. Voor deze machtsverschaffing is uiteraard medewerking van de pandgever vereist en pur sang betreft het een feitelijke handeling, niet een rechtshandeling. 14 Wanneer het goed in de macht van de pandhouder is gekomen en de pandgever daadwerkelijk in verzuim is, kan de pandhouder overgaan tot parate executie. 15 De rechten van de pandhouder blijven grotendeels ongeschonden in het faillissement ingevolge art. 57 Fw. 16 Dit geldt evenwel voor de stil pandhouder die ook na datum faillissement de mogelijkheid behoudt om afgifte van de zaak te vorderen en tevens zijn recht behoudt om vervolgens over te gaan tot parate executie. 17 Echter, het is voor de stil pandhouder van belang dat de verpande zaak tevens onder het algemene faillissementsbeslag valt. 18 Hierdoor kan de pandhouder zich alsnog geconfronteerd zien met de curator, want deze laatste dient ingevolge art. 57 lid 3 Fw de belangen van bevoorrechte schuldeisers te behartigen en kan hij optreden ten behoeve van de boedel. Voorbeelden van het optreden ten behoeve van de boedel zijn de rechten van de curator om een afkoelingsperiode in te lasten 19 en een redelijk termijn te stellen het fiducia-verbod. Ofwel Meijers als kampioen der concurrent crediteuren, NJB 1994, nr. 37, p Zie art. 3:237 BW. De authentieke akte wordt opgesteld door de notaris en op het moment van verlijden van de akte ontstaat het pandrecht. Indien wordt gekozen voor een onderhandse akte, dan dient deze te worden geregistreerd op het kantoor van de Inspectie der Registratie en Successie van de belastingdienst, wil men het pandrecht laten doen ontstaan. 13 Zie art. 3:237 lid 3 BW. Met dit recht dient voorzichtig mee omgesprongen te worden omwille van het feit dat het in vuistpand nemen van de zaken mogelijk gigantische gevolgen kan hebben voor de schuldenaar onderneming: deze kan wellicht de productie niet langer voortzetten en het faillissement kan daarmee onvermijdbaar worden. De pandhouder riskeert een vordering uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Zie Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, Deventer 2006, p Het gegeven dat afdracht een feitelijke handeling betreft is van belang binnen het bestek van deze scriptie. De hierna aan bod komende vernietigingsactie, de actio pauliana, kan de curator zodra een faillissement is gevolgd - enkel inroepen tegen een rechtshandeling. Een feitelijke handeling kan men als zodanig niet vernietigen. Terzijde wordt nog opgemerkt, wil de pandhouder overgaan tot een vordering tot afgifte, dan is tussenkomst van de rechter niet vereist behoudens het geval dat het stil pandrecht is gevestigd bij onderhandse akte. In dat geval is verlof van de voorzieningenrechter vereist. A.I.M. van Mierlo, Asser 3-VI Zekerheidsrechten, 2010, 175. Zie art. 496 lid 2 RV. 15 Zie art. 3:248 BW. Het recht van parate executie is in die zin bijzonder dat een executoriale titel niet behoeft te worden gehaald. Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p Zie bijvoorbeeld de uitzondering in de vorm van een afkoelingsperiode ingevolge artikel 63a Fw. 17 Het vereiste van verzuim voor parate executie vloeiende uit art. 3:248 BW is meestal gegeven door het faillissement: de schuldenaar verkeert immers in een toestand waarin hij is opgehouden te betalen. Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p. 606 en zie art. 1 Fw. Daarbij dient opgemerkt te worden dat het fixatiebeginsel met zich meebrengt dat na datum faillissement de stil pandhouder weliswaar afdracht kan vorderen, hij hiermee niet promoveert tot vuistpandhouder. Zie in die zin H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Studiereeks Burgerlijk Recht, derde druk, Deventer Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p Ingevolge art. 63a Fw heeft de afkoelingsperiode zowel gevolgen voor het recht van parate executie van de pandhouder als wel voor het recht van de stilpandhouder om afgifte te vorderen. 6

7 voor de pandhouder om over te gaan tot executie. 20 Voorts kunnen de curator en pandhouder ook afspraken maken om samen over te gaan tot onderhandse verkoop voor een zo gunstig mogelijke opbrengst waarbij de pandhouder zich verplicht tot een boedelbijdrage. 21 De hier genoemde boedel bijdrage verschilt van de omslag van faillissementskosten die plaatsvindt wanneer de pandhouder bijvoorbeeld de gestelde redelijke termijn laat verlopen. 22 Naast het optreden ten behoeve van de boedel dient de curator de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers op grond van art 57 lid 3 Fw. De fiscus met zijn bodemvoorrecht is zo n bevoorrechte schuldeiser vis-à-vis de stil pandhouder wanneer er sprake is van bodemzaken. Meent de curator dat er sprake is van een bodemvoorrecht dan zal deze ten gunste van de fiscus dienen te ageren. Over deze taak van de curator in het volgende deel meer. C. Het Bodemvoorrecht van de fiscus 1. Motivatie achter het voorrecht van de fiscus Indien voor de verdeling van de opbrengsten onder schuldeisers als uitgangspunt de paritas creditorum wordt genomen, is het interessant om na te gaan waarom de wetgever ervoor heeft gekozen om bepaalde groepen van schuldeisers een comfortabelere positie te bieden. Meer in het bijzonder, waarom heeft de wetgever het nodig geacht om de fiscus een voorrangspositie te verschaffen boven andere schuldeisers? In nagenoeg alle rechtsstelsels en reeds van oudsher neemt de fiscus een voorrangspositie in wanneer er sprake is van samenloop van schuldeisers. 23 Echter, sinds geruime tijd staat dit voorrecht ter discussie en is de vanzelfsprekendheid ervan aan het afnemen. Ter rechtvaardiging van het fiscale voorrecht 24 wordt allereerst gesteld dat het onbetaald laten van de vorderingen van de fiscus belangrijke budgettaire gevolgen zou hebben, 25 hetgeen niet acceptabel zou zijn gelet op de taak van de overheid om het algemene belang te dienen. Voorts wordt tevens het argument gebezigd dat de 20 Zo vloeit voort uit art. 58 Fw. Het idee achter de bepaling omtrent een redelijk termijn is dat het de bedoeling is dat de pandhouder ook daadwerkelijk gebruikt maakt van zijn recht. Immers, er kan ook sprake zijn van een overschot welke toekomt aan de boedel. 21 Zie de Separatistenregeling die in overleg met de Vereniging van Nederlandse Banken tot stand is gekomen en thans vast wordt toegepast in de faillissementspraktijk. Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, Bijlage E. Er was hier formeel overigens geen sprake van een echte verplichting, de curator kon de pandhouder niet dwingen om een bijdrage te leveren aan de boedel, zo volgde uit HR 8 april 1983, NJ 1984, 434, m.n. B. Wachter, waarin werd gesteld dat een dergelijke verplichting in strijd zou komen met het stelsel van art. 57 lid 1 jo. art. 182 Fw. Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p Hiernaar wordt ook wel gerefereerd als het extraatje van de curator. 22 De regeling van de omslag in faillissementskosten is te vinden in art. 182 Fw. 23 E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, Insolad Jaarboek 2009 Curatoren en Crediteuren. p Zie Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening Rechtvaardiging van het fiscale voorrecht, waar wordt ingegaan op de bevindingen van de Commissie-Houwing. 25 Zie o.a. MvT, Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p. 9 en 10. Uit cijfers van het CBS blijkt overigens dat de onbetaald gebleven schulden aan de fiscus bij faillissementen ook niet te verwaarlozen zijn. In 2010 bleef 993 miljoen euro onbetaald aan de fiscus en het UWV tezamen. Zie Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, publicatie 6 oktober 2011, te raadplegen via de website van het CBS: 7

8 overheid een onvrijwillige schuldeiser is; zij is immers niet vrij haar debiteuren te kiezen. Als zodanig zou de overheid haar inningsrisico niet kunnen incalculeren noch zekerheidsrechten kunnen vestigen in tegenstelling tot andere crediteuren. 26 Echter, hier dient bij opgemerkt te worden dat andere onvrijwillige schuldeisers, denk bijvoorbeeld aan schuldeisers met een vordering uit onrechtmatige daad, ook geen bijzondere voorrangspositie hebben maar slechts concurrente schuldeisers zijn. De wetgever heeft het kennelijk niet nodig geacht om deze groep van schuldeisers een uitzonderingspositie te verlenen op de paritas-regel. Wellicht als belangrijkste argument voor het voorrecht van de fiscus wordt beschouwd het zogenaamde coulance argument. 27 De gedachte is dat de fiscus geduldiger zal zijn met betrekking tot het aanvragen van het faillissement van de belastingschuldige omwille van de haar gegunde voorrangspositie en dat daarmee de belastingschuldige meer tijd en ademruimte heeft om orde op zaken te stellen. Of dit laatste argument daadwerkelijk als een voordeel beschouwd kan worden is nog maar de vraag. De kans bestaat immers dat de schulden alleen maar blijven oplopen indien de onderneming wordt voortgezet. 28 Deze en nog enkele andere argumenten, kunnen op zichzelf gezien, geen rechtvaardiging vormen voor de geprivilegieerde positie van de fiscus. Enkel eventueel tezamen genomen. Daar komt bij dat meerdere argumenten kunnen worden aangevoerd tegen het bodemvoorrecht. Ten eerste dient naar mijn mening de hoofdregel van gelijkheid van schuldeisers te domineren en mogen uitzonderingen niet te snel worden aangenomen. Niet enkel omdat te veel uitzonderingen de hoofdregel slechts illusoir zouden maken, maar vooral omdat het hebben van een voorrecht per definitie ten koste gaat van de overige schuldeisers. De recuperatiegraad van de overige schuldeisers gaat namelijk omlaag met veel gevolgen van dien. 29 Daarbij kan onder andere het domino-effect worden genoemd. De overige schuldeisers zijn immers allen ook schuldenaar van de fiscus. Wanneer zij hun vorderingen niet voldaan zien kan dat serieuze gevolgen hebben voor hun bestaan en derhalve indirect voor de ontvangsten van de fiscus. 30 Een ander argument tegen het voorrecht van de fiscus is het idee dat de sterkste schouders de zwaarste lasten zouden moeten dragen. 31 De Staat is allerminst een zwakke partij en beschikt tevens over sterke bevoegdheden vóór datum faillissement, hetgeen de rechtvaardiging zou verkleinen voor de beschermde positie van de fiscus ten koste van de overige schuldeisers in een faillissementsprocedure E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, p. 71. Zie ook MvT, Kamerstukken II 1987/88, , nr. 3, p. 5 en 62. Het recht om zekerheidstelling te vragen heeft de fiscus overigens wel, idem p E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, p E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, p In deze context kan nog worden gewezen op het feit dat de fiscus over het algemeen enig inzicht heeft in de financiële positie van de belastingschuldige en wellicht beter dan de meeste schuldeisers kan inschatten of de situatie houdbaar is. 29 Thans is de recuperatiegraad van de concurrent faillissementsschuldeisers niet om over naar huis te schrijven en bedraagt rond de 3%. Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, publicatie 6 oktober 2011, te raadplegen via de website van het CBS: Het gevolg van een dergelijk lage recuperatiegraad kan onder meer bestaan uit een groeiende apathie van de schuldeisers vis-à-vis de schuldenaar na faillissement wat betreft aansprakelijkstelling e.d. Voorts heeft het tot gevolg dat de faillissementsprocedure steeds minder het karakter gaat dragen van een ware collectieve procedure. 30 E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, p Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, art. 21 [Voorrecht], rechtsgrond in literatuur en historie, Zie in deze trant bijv. J.E. Fesevur, Cave Fiscum, NTBR 2003/6, p

9 Meerdere rechtsstelsels zijn ertoe overgegaan het voorrecht af te schaffen nadat de rechtseconomische en rechts-politieke overtuigingen het niet langer verdedigbaar en wenselijk achtten. Noch de motieven achter het fiscale voorrecht noch de gevolgen ervan worden door menigeen als rechtvaardiging beschouwd voor het doorbreken van de paritas creditorum. 33 Voorts is deze discussie ook gaande in Nederland zoals ook tot uiting is gekomen in het Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht. 34 Voorgesteld door de Commissie werd om het bodemvoorrecht af te schaffen en tevens te komen tot een meer evenredige verdeling van de opbrengsten. 35 Het Voorontwerp Insolventiewet is echter door de minister ter zijde geschoven. Geen plaats zou zijn voor een zodanige fundamentele herziening van de faillissementswet. 36 Inmiddels heeft de Commissie INSOLAD op verzoek van de Minister een nieuw voorstel gedaan met een beperkter onderwerp. 37 Hierin stelt de Commissie voor om het bodemvoorrecht van de fiscus af te schaffen met daar tegenover de regeling dat separatisten standaard 20% van hun opbrengsten bijdragen aan de boedel. 38 Dit is echter een zeer recente ontwikkeling en het is daarnaast zeer onzeker of de Minister welwillender tegenover dit voorstel zal staan. Zodoende blijven het bodemvoorrecht en derhalve ook de bodemverhuurconstructie relevant. 33 E. Dirix, Fiscale schuldvorderingen in rechtsvergelijkend perspectief, p Ook de Commissie Insolventierecht was van mening dat er onvoldoende rechtvaardiging bestond voor de handhaving van het bodemvoorrecht. Zie bijv. de Hoofdlijnen van het Voorontwerp door S.C.J.J. Kortmann in J.A. Hel e.a., Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen 2008, p. 20 e.v. 34 Commissie Insolventierecht is ingesteld bij Koninklijk Besluit van 3 april 2003, Stcrt. 76. In 2007 is het Voorontwerp Insolventiewet gepubliceerd welke de Faillissementswet zou vervangen, echter, zo ver is het helaas nooit gekomen. De Commissie staat ook wel bekend als de Commissie Kortmann, naar haar voorzitter: Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann. 35 De Commissie deed een voorstel tot een geheel nieuwe wet, de Insolventiewet, ter vervanging van de uit 1893 stammende faillissementswet. Het idee van de Commissie was onder andere om de onderlinge verhouding tussen preferente en concurrente schuldeisers te verschuiven in het voordeel van laatstgenoemden. Waar voorheen eerst de preferente schuldeisers voldaan werden en daarna pas werd toegekomen aan de concurrent schuldeisers, zou in de nieuwe systematiek een 2 staat tot 1 verhouding worden geïntroduceerd. Hierdoor zouden de preferent schuldeisers nog steeds een sterkere positie hebben en hoogstwaarschijnlijk een goed deel van hun vordering voldaan zien, maar zouden de concurrent schuldeisers niet buiten in de regen blijven staan. Deze laatste zouden in ieder geval meer voldaan krijgen dan thans het geval is. Zie J.A. Hel e.a., Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen Zie bijv. de antwoorden van Minister van Justitie, toenmalig I. Opstelten, met betrekking tot een eventuele nieuwe insolventiewet en de daarin vervatte controversiële suggesties, vergaderjaar , aanhangselnummer Commissie INSOLAD, Voorstellen wijzigingen Faillissementswet, INSOLAD Aanpassing Faillissementswet, Concept 27 maart De Commissie is van mening dat een dergelijke regeling kapitaalvermindering zou tegengaan en tevens tot meer rechtszekerheid zou leiden. Dit mede omdat partijen niet langer geprikkeld zouden worden om de goederen af te voeren dan wel constructies toe te passen en daarbij zou tevens de curator in een onafhankelijkere positie verkeren. Zie toelichting bij het voorstel voor art. 57 lid 4 Fw. Dit voorstel past ook in het gedachtegoed van De Liagre Böhl die meent dat het bodemvoorrecht als zodanig niet bezwaarlijk is, wel bezwaarlijk zou zijn de bodemverhuurconstructie die als antwoord daarop wordt toegepast. De bodemverhuurconstructie zou een destructief karakter hebben omdat het bedrijfsbeëindiging ten gevolge heeft. De Liagre Böhl pleitte dan ook voor een nieuwe verdeling tussen de fiscus en de separatisten. E.W.J.H. de Liagre Böhl, 'Het destructieve effect van het bodem(voor)recht oude en nieuwe stijl', NJB 1993/6, p

10 2. Criteria voor bodemvoorrecht van de fiscus Artikel 21 van de Invorderingswet 1990 luidt als volgt: 1. 's Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. 2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a, alsmede dat van artikel 284 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor zover de kosten zijn gemaakt na de dagtekening van het aanslagbiljet. Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de fiscus in het bezit is van een hoog preferente vordering, met dien verstande dat het in geval van faillissement ook voor de fiscus relevant is dat er geen zogenaamd boedelfaillissement volgt. Want ook de fiscus komt pas aan de beurt nadat de boedelschuldeisers zijn voldaan. 39 Voorts verdient opmerking dat ruim 60% van de faillissementen wordt beëindigd door opheffing wegens gebrek aan baten. 40 Het fiscale voorrecht kan enkel worden ingeroepen ter voldoening van de vorderingen uit hoofde van de in art. 22 derde lid InvW genoemde belastingen. 41 Met betrekking tot de goederen waarvoor het voorrecht geldt dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen het algemene voorrecht en het bodemvoorrecht van de fiscus. Het algemene voorrecht van de fiscus rust op alle goederen van de gefailleerde. Echter, hiervoor werd reeds opgemerkt dat pand en hypotheekrechten ingevolge art. 3:279 BW boven voorrechten gaan, tenzij de wet anders bepaalt. Zo een uitzonderingssituatie is door de wetgever ingelast in art. 21 tweede lid InvW door de positie van de fiscus te verheffen boven die van de pandhouder met betrekking tot bodemzaken. 42 Bodemzaken zijn in art. 22 derde lid InvW gedefinieerd als ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van dat land, die zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Omdat de bevoorrechting ten opzichte van de pandhouder enkel plaatsvindt wat betreft zaken die zich op de bodem van de 39 Zie art. 16 Fw in verband met opheffing van faillissement bij gebrek aan baten. Van een negatieve boedel is sprake indien de toestand van de boedel zodanig is dat de boedel niet in staat is alle boedelvorderingen te voldoen. Boedelschulden ontstaan pas na datum faillissement en worden als zulks aangeduid op grond van wetsduiding of door toedoen van de curator. Zie ook het arrest De Ranitz q.q./ontvanger voor het geval er sprak is van boedelfaillissement. In dit arrest werd bepaald dat een rangorde dient te worden opgesteld tussen de boedelschuldeisers. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.n. P. van Schilfgaarde, (De Ranitz q.q./ontvanger) Zo blijkt uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek: Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, publicatie 6 oktober Te raadplegen via de website van het CBS. 41 Uit het zodirect nog aan de orde komende Aerts arrest valt af te leiden dat voor wat betreft het fixatiemoment met betrekking tot de vorderingen niet het aanslagmoment van belang is. Ook aan de vorderingen die op datum faillissement nog niet opeisbaar zijn is het voorrecht verbonden. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./abn AMRO) De term bodemzaken wordt overigens niet als zodanig gebezigd in de wet, maar wordt in de literatuur en het spraakgebruik gebezigd om de zaaksoort aan te duiden waar de fiscus het bodemvoorrecht op heeft. 10

11 belastingschuldige bevinden zal het voorrecht altijd enkel de stil pandhouder treffen en dus niet de vuistpandhouder. 43 Het begrip bodemzaken is vervolgens verfijnd in de rechtspraak. Allereerst dient het om roerende zaken te gaan. 44 Voorts is vereist dat deze zaken zich dienen te bevinden op de bodem van de belastingschuldige. Het betreft hier een feitelijke beschouwing. Hoewel de juridische situatie wel van belang zal zijn, zal vooral worden beoordeeld bij welke partij het gebruik van de betreffende bodem ligt en of deze er onafhankelijk van anderen over kan beschikken. 45 Aanknopingspunten voor de vaststelling bij wie het gebruik ligt van de bodem kunnen onder andere de volgende zijn: bij wie ligt het eigendom c.q. huurrecht; wie hebben toegang tot de ruimte die als bodem dient; wie maakt regelmatig gebruik van die bodem; wiens bedrijfsmiddelen en/of administratie is aldaar aanwezig; worden er op of vanaf de bodem nog (onderneming)activiteiten verricht door de belastingschuldige? 46 Voorts betreft het zaken die dienen tot stoffering van huis of landhoef. Met de begrippen huis en landhoef wordt op een ouderwetse manier gedoeld op iets wat thans meer algemeen als gebouw kan worden beschouwd. Een zeer ruime interpretatie wordt verlangd. 47 Belangrijker, want vaak punt van betwisting, is het vereiste van dienen tot stoffering. Daarmee wordt gedoeld op al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. 48 De beoordeling of een zaak voldoet aan deze kwalificatie is een zeer casuïstische en feitelijke exercitie, maar er kan veelal worden teruggegrepen op de zeer omvangrijke jurisprudentie omtrent dit punt In de volgende paragraaf zal overigens uitgebreid worden ingegaan op het onderscheid tussen vuistpand en stilpand, hier zal worden volstaan met de indicatie dat voor vuistpand vereist is dat het goed in de macht is van de pandhouder, hetgeen bij een bodemzaak hoogst onwaarschijnlijk is. Een eventuele uitzondering is denkbaar in het geval er sprake is van een gemeenschappelijke bodem van de pandhouder en de belastingschuldige. Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening 3.1, slot. 44 Zie art. 3:1 jo. 3:3 BW voor de definiëring. 45 Volgens de Vakstudie zal vooral waarde worden gehecht aan de bedoeling van de partijen zoals die uit de feiten blijken. Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening Zie tevens HR 18 oktober 1991, NJ 1992/298, m.nt. HJS. 46 Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening en R.J. de Weijs, Groene Serie Faillissementswet, art. 21 FW Commentaar, Hoe gecompliceerd en gedetailleerd de vraagstukken kunnen zijn is bijvoorbeeld terug te vinden in de uitspraken van de Rb. s Gravenhage, 5 en 11 oktober 2011, RI 2012, 38 en Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening Zie ook J.J. Vetter et.all., Invordering van Belastingen, zesde druk, 2005, Deventer, p HR 9 januari 1981, NJ 1981, Vergelijk ook de beoogde vervanging van art. 21 InvW ingevolge wetsvoorstel , nieuw 3:284 BW, voorrang boven pandrecht dat is gevestigd op roerende zaken die zijn bestemd om blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de schuldenaar. Het betreft hier enige verruiming van het voorrecht ten opzichte van de huidige situatie: het voorrecht zal gelden op permanent beroeps- en bedrijfsmateriaal, welke categorie ruimer is dan hetgeen dient tot stoffering. Zie MvA wetsvoorstel , kamerstukken II 1992/ , nr. 3. p. 2. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten, Asser 3 VI* Zekerheidsrechten, nr Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p Zie bijv. HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656. Een uitgebreide behandeling van deze kwalificatie van bodemzaken gaat het bestek van deze scriptie te buiten maar in zeer algemene termen kan de jurisprudentie als volgt worden samengevat: wil er sprake zijn van bodemzaken dan dienen de zaken af te zijn en meer dan tijdelijk op de bodem de bestemming dienen. Voorraden vallen daar in hun algemeenheid buiten en sinds kort lijken showroom modellen ook geen bodemzaken te zijn. Vergl. HR 9 december 2011, LJN BT2700, JOR 2012/33 (ING/Quint q.q.) en Rb. Zutphen 17 maart 2010, LJN BL7599 en Rb. Utrecht 6 oktober 2004, LJN AR

12 Wanneer eenmaal is vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake is van bodemzaken en is gebleken dat de fiscus beschikt over een relevante vordering in de zin van art. 21 jo. 22 InvW, dan is het aan de curator om de belangen van de fiscus te behartigen ingevolge art. 57 lid 3 FW. De essentie van deze taak van de curator is uitgewerkt in het Aerts q.q./abn AMRO arrest. 50 Het fixatiebeginsel wordt in het faillissement als uitgangspunt genomen. Zo worden de vorderingen van de schuldeisers gefixeerd ingevolge artt. 23 en 24 Fw, met het gevolg dat in beginsel enkel de vorderingen die reeds bestaan op datum faillissement kunnen worden ingediend bij de curator. Daarnaast vindt er tevens een fixatie plaats van de rechtspositie/rangorde van de schuldeisers op datum faillissement, ongeacht eventuele handelingen die verricht worden na datum faillissement. Dit laatste betekent dat indien een pandhouder als separatist zijn recht executeert, en er tevens sprake is van een bodemvoorrecht van de fiscus, de curator alsnog de pandhouder kan verzoeken tot afdracht van de opbrengsten van de zaak. Is een zaak op datum faillissement te kwalificeren als een bodemzaak dan blijft deze zaak deze kwalificatie behouden met de daarbij behorende rangorde als gevolg. A contrario geredeneerd, is een zaak op datum faillissement niet te kwalificeren als bodemzaak dan zal deze die kwalificatie later ook niet meer kunnen verkrijgen. Deze feitelijke waardering van de situatie is van groot belang met betrekking tot de consequenties van een mogelijke vernietigingsactie. Dit zal in Deel C van Hoofdstuk 3 aan bod komen. In het zojuist genoemde Aerts arrest overwoog de Hoge Raad dat de bevoegdheden van de curator ingevolge art. 57 derde lid Fw niet meer of andere zijn dan de bevoegdheden die de Ontvanger toe zouden komen buiten faillissement. 51 Het überhaupt creëren van deze bevoegdheid voor de curator is van groot belang voor de fiscus omdat de pandhouder voorts zijn separatistenpositie conform het eerste lid van art. 57 Fw in faillissement behoudt. Hierdoor blijft de opbrengst uit de verpande goederen in eerste instantie buiten faillissement. De Ontvanger zou in een dergelijk geval met lege handen komen te staan, ware het niet voor art. 57 lid 3 Fw en de aldaar gecreëerde bevoegdheid van de curator. De Hoge Raad meende echter dat de bevoegdheid van de curator niet verder strekt dan hetgeen nodig is om de bevoorrechte positie van de ontvanger niet langer slechts illusoir te laten zijn. Daarenboven, concludeerde de Hoge Raad dat handelend op grond van art. 57 derde lid de curator niet de rechten uitoefent van de schuldeiser ten behoeve van de boedel. Een logisch gevolg was dan ook dat de Hoge Raad concludeerde dat de Ontvanger niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij zich op de overige goederen van de schuldenaar kan verhalen. 52 Zou dit anders zijn dan zou dat tot gevolg kunnen hebben dat de pandhouder zijn zekerheid zou verliezen, terwijl de positie van de ontvanger onveranderd zou blijven en de overige schuldeisers er zelfs op zouden winnen in verband met de omslag in faillissementskosten. 53 Dit kan onmogelijk de bedoeling van de wetgever zijn geweest en druist ook in tegen de systematiek van rangorde in faillissement. Voldoening van de vorderingen van de 50 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./abn AMRO). 51 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./abn AMRO) en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./abn AMRO) en 4.2. Zie tevens de inmiddels vervallen Leidraad Invordering 1990 en de thans geldende Leidraad Invordering 2008 in art , waar de Ontvanger tot een soortgelijke conclusie als de Hoge Raad komt. 53 Zie 2 van de Noot van Schilfgaarde bij HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 (Aerts q.q./abn AMRO). 12

13 Ontvanger vinden dus in eerste instantie uit het vrije boedelactief plaats. Pas wanneer deze ontoereikend is zal een beroep worden gedaan op het bodemvoorrecht Omslag faillissementskosten: extraatje voor de boedel Omdat het recht van de fiscus er niet een is dat resulteert in een separatistenpositie, maar neerkomt op dat van een preferente faillissementsschuldeiser, vindt eerst een omslag van de faillissementskosten plaats. 55 Hierin bestaat het verborgen extraatje voor de boedel dat wel tot vragen zou kunnen leiden. 56 Waar de curator zich eerst enkel geconfronteerd zag met een separatist en in beginsel geen boedelbijdrage ontving, wordt bij het bestaan van een bodemvoorrecht ineens de boedel en daarmee tevens de curator, begunstigd. Hierin schuilt een risico van een privaatrechtelijke détournement de pouvoir, ofwel gebruik van een middel voor een ander doel. 57 Dit eventuele dilemma is te meer tekenend wanneer men zich bedenkt dat in faillissement de concurrente schuldeisers vaak het nakijken hebben en er soms zelfs niet genoeg in de boedel zit om de boedelschuldeisers te voldoen. 58 De casus is voor te stellen waarbij de curator het bodemvoorrecht van de fiscus inroept tegen een pandhouder en na het verkrijgen van de opbrengst uit de verkoop de boedel zo weinig gelden bevat dat de faillissementsschuldeisers en daarmee de fiscus niet eens aan de beurt komen. 59 Voorstelbaar is wellicht de situatie dat er sprake is van een boedelfaillissement en de curator daadwerkelijk actief is opgekomen voor het fiscale bodemvoorrecht op grond van artikel 57 lid 3 Fw (hij heeft bijvoorbeeld de bodemverhuurconstructie met een actio pauliana weten te bestrijden) hoewel het bekend was dat de fiscus niet aan de beurt zou komen bij de uitdeling. Ons rechtsgevoel laat ons weten dat er iets niet klopt, de curator heeft namelijk een eigen belang. Uit het eerder genoemde Aerts arrest bleek al dat art. 57 lid 3 Fw niet met zich meebrengt dat de curator de rechten van de bevoorrechte schuldeiser ten behoeve van de boedel uitoefent. Indien de curator pas kan optreden ten behoeve van de fiscus indien deze laatste zich niet voldaan ziet uit de overige goederen, zou het tegenovergestelde ook moeten gelden. Namelijk, dat indien de opbrengst niet aangewend kan worden ten behoeve van verhaal van de fiscus de curator niet zou behoren op te treden. Zou de curator toch trachten om actief het bodemvoorrecht van de fiscus in te roepen, terwijl het niet ten goede zal 54 Gedoeld wordt hier op de gebruikmaking/aanwending van het voorrecht, want het bodemvoorrecht rust van rechtswege op de bodemzaken ongeacht een beroep erop door de Ontvanger. Zie Leidraad Invordering 2008, art Wanneer ook de aanwending van het bodemvoorrecht niet voldoende blijkt te zijn voor de fiscus om voldoening te verkrijgen van zijn vorderingen, dan pas dient eventueel gebruik worden gemaakt van zijn bodemrecht conform art. 22 InvW. Zie ook voor de volgorde van uitwinning de Leidraad Invordering 2008, art Art. 182 lid 1 Fw. 56 Hiernaar wordt ook wel als extraatje van de curator gerefereerd, mede omdat het salaris van de curator een hoogst preferente boedelvordering is. 57 Zie ook Pitlo/ Reehuis/ Heisterkamp, Pitlo deel 3 Goederenrecht, p Eerder in het hoofdstuk was al te zien dat in 60% van de faillissementen sprake is van opheffing wegens onvoldoende baten. Centraal Bureau voor de Statistiek: Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, publicatie 6 oktober Te raadplegen via de website van het CBS. Volgens een Insolad rapport betreffende de beloning van curatoren zou in ongeveer 60% van het totale aantal onderzochte dossiers zich een salaristekort hebben voorgedaan. Insolad Rapport 2008, Rapport Beloning Curatoren, M.J.M. Franken e.a., 4. Knelpunten, p. 14 en Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 21 [Voorrecht], aantekening

14 komen aan de fiscus, dan staat de weg van art. 69 Fw open. 60 Een andere conclusie zou mijn inziens een inbreuk op de separatistenpositie van de pandhouder betekenen en daarnaast niet beantwoorden aan het doel van het bodemvoorrecht van de fiscus. De curator zou naar mijn mening derhalve pas dienen op te treden indien voldoende aannemelijk is dat er voldoende vrij boedelactief is om ook toe te komen aan de vordering van de fiscus. D. Wie het eerst komt, het eerst maalt? Geconstateerd is dat het stil pandrecht soms geen volledige zekerheid biedt voor de pandhouder. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat namelijk voor. Ook was te zien dat de pandhouder zijn stil pandrecht kan omzetten in vuistpand wanneer hij vreest voor een eventueel verzuim van de schuldenaar en in deze scriptie van belang dat zulks kan geschieden middels een zogenaamde bodemverhuurconstructie, waarbij feitelijk gezien geen enkele zaak beweegt. Via deze weg is het recht van de pandhouder ineens sterker dan het recht van de fiscus in faillissement. In de komende hoofdstukken zal worden geanalyseerd of die omzetting in een sterker recht kan worden tegengegaan door een vernietigingsactie. 61 Kan de fiscus echter ook vóór faillissement zijn bevoorrechte positie veiligstellen, waardoor er een situatie ontstaat die kan worden beschouwd als wie het eerst komt, het eerst maalt? Het bodemvoorrecht van art. 21 Invorderingswet is van toepassing zowel binnen als buiten faillissement. Ook valt uit de laatste volzin van dat artikel te lezen dat dit recht er is ongeacht of vóór faillissement beslag is gelegd. Met andere woorden, het bodemvoorrecht bestaat van rechtswege. Is een zaak op datum faillissement te kwalificeren als bodemzaak, hetgeen een feitelijke beoordeling betreft, dan behoudt die zaak deze kwalificatie. Ongeacht latere omzetting en executie door de pandhouder na faillissementsdatum kan de fiscus zijn bodemvoorrecht ex art. 57 lid 3 laten uitoefenen. 62 Echter, ook vóór datum faillissement heeft de fiscus zekere mogelijkheden. Het staat de Ontvanger vrij om beslag te leggen op de bodemzaken en middels deze weg te bewerkstelligen dat de zaken op datum faillissement als bodemzaken gelden. Uit de Leidraad Invordering 2008 valt op te maken dat het beslag van de fiscus niet in de weg staat aan de mogelijkheid van de stil pandhouder om de zaken tot zich te nemen en te executeren. 63 De pandhouder blijft wel gehouden om de fiscus te voldoen uit de netto-opbrengst voor zover deze laatste bevoorrecht is boven pand. 64 Maar wat indien de belastingschuldenaar naderhand failleert en de voorheen stil pandhouder ondanks het fiscale beslag inmiddels afdracht van de zaak heeft 60 Blijkens het commentaar van Van Sint Truiden in de Tekst en Commentaar Insolventierecht: Faillissementswet, artikel 57 lid 3, zou een sanctie eventueel ook kunnen bestaan in schadeplichtigheid van de curator, hierbij refererend naar de MvT, Inv.w. Boeken 3-6 NBW, 1 e gedeelte, Parl. Gesch. Wijz. Rv e.a.w., p De actio pauliana ofwel de faillissementspauliana in de zin van art. 42 en 47 Fw. 62 Zie in deze zin ook MvT, Invoeringswet Boek 3, 5 en 6 NBW (negende gedeelte), Kamerstukken II 1985/86,19 527, nr. 3, p wanneer bij de faillietverklaring zich nog zaken op de bodem van de belastingschuldige bevinden, het faillissementsbeslag in zoverre de werking van een bodembeslag door de ontvanger krijgt, dat het voorrecht van de fiscus dan boven het pandrecht op die zaken blijft gaan, ook al is het tevoren niet tot een bodembeslag gekomen. Dit impliceert tevens dat in het geval van faillissement de pandhouder ook geen wijziging van rang meer kan ontlenen aan een vordering tot afgifte aan hem van de verpande zaak als bedoeld 3:237 lid 3 BW. 63 Leidraad Invordering 2008, art Leidraad Invordering 2008, art

15 bewerkstelligd? Wat betekent dit voor het bodemvoorrecht gezien de zojuist genoemde feitelijke beoordeling op het fixatiemoment? In de geschetste situatie is de zaak op datum faillissement immers in de macht van de pandhouder terwijl alle gelegde beslagen vervallen conform art. 33 Fw. Een redelijke interpretatie van artikel 21 lid 2 zou meebrengen dat de fiscus zijn bodemvoorrecht behoudt, deze had hij immers ook voor faillissement. Eventueel zou zelfs een actie uit onrechtmatige daad uitkomst kunnen bieden. 65 Het een en ander betekent dat de fiscus en de pandhouder verwikkeld zijn in een wedloop in de aanloop naar faillissement. De bank kan door zijn stil pandrecht om te zetten in een vuistpandrecht twee winsten behalen. Enerzijds kan hij vóór een eventueel faillissement voorkomen dat de fiscus alsnog bodembeslag legt en anderzijds kan hij voorkomen dat de fiscus hoger in rang zou komen na datum faillissement doordat de zaken als bodemzaken te kwalificeren vallen. 66 De fiscus wint het daarentegen van de stil pandhouder indien hij voor faillissement bodembeslag legt of indien per datum faillissement de zaken nog steeds op de bodem van de belastingschuldige staan. Dit laatste is allerminst een zekerheid en het betaamt de fiscus dan ook indien deze zich actief zou opstellen en tijdig over zou gaan tot bodembeslag. 67 Concluderend kan worden gesteld dat hoewel de fiscus middels zijn bodemvoorrecht in een sterke positie verkeert in faillissement, een positie die zelfs boven die van de stil pandhouder gaat, de stil pandhouder over middelen beschikt om zijn positie veilig te stellen vis-à-vis de fiscus. De vraag die nu aan de orde komt is in hoeverre het deze stil pandhouder is toegestaan om zijn zekerheidsrecht veilig te stellen in die zin dat hij handelingen verricht die tot gevolg hebben dat de fiscus zijn bodemvoorrecht wordt ontnomen. Heeft de stil pandhouder een ongebreideld recht om zijn zekerheden veilig te stellen en afdracht te eisen of is dit recht toch begrensd? 65 Vergl. HR 30 september 2005, NJ 2006, 312, m.n. P. van Schilfgaarde. Vergl. tevens het beslag bij het bodemrecht. Vakstudie 10 - Invorderingswet 1990, Artikel 22 [Bodemrecht], aantekening Het weghalen van zaken na beslaglegging door de ontvanger is wel onrechtmatig en zal een veroordeling tot schadevergoeding opleveren. Vergl. tevens A. van Eijsden, Voorrecht, bodemrecht en bodemvoorrecht, Insolad Jaarboek 2000 Faillissement en Fiscus, p. 71, ad1. 66 Zie met zoveel woorden Rb. Breda 4 augustus 2010, JOR 2011/ Zie in deze zin bijvoorbeeld Hof s Gravenhage, 29 oktober 2002, V-N 2002/ Hier zou echter tegenin kunnen worden gebracht dat een actief optreden niet in overeenstemming is met de aard van het bodemvoorrecht. Het bodemvoorrecht van de fiscus zou namelijk juist dienen te zorgen voor een verhoogde efficiëntie met betrekking tot de inning van belastinggelden. Indien een actief optreden van de fiscus verlangd zou worden, dan zal dit gevolgen hebben voor de omvang van dit overheidsapparaat en de kosten die gemoeid gaan met belastingheffing. Het bodemvoorrecht zou de fiscus juist moeten ontslaan van actief toezicht. Volledig zuiver vind ik dit niet. Eerder was te lezen dat er meerdere argumenten bestaan voor de bevoorrechte positie van de fiscus, waaronder bijv. het coulance argument. Deze argumenten brengen mijn inziens nog niet mee dat de fiscus in zijn geheel wordt ontslagen van toezicht en actief optreden. 15