BESTUURDERS- AANSPRAKELIJKHEIDS- VERZEKERING EN DERDENBESLAG

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD BESTUURDERS- AANSPRAKELIJKHEIDS- VERZEKERING EN DERDENBESLAG Promoveren en degraderen van gedetineerden De levenslange vrijheidsstraf De begrijpelijke strafrechtszitting P JAARGANG SEPTEMBER

2 Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende wet- en regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let s meet op brunel.nl

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. J.E.J. Prins Een optelsom van ons recht Wetenschap Mr. M.L.S. Kalff Mr. A. Hendrikse Derdenbeslag op een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Wenselijk of niet? Focus Prof. dr. M.M. Boone Mr. dr. W.F. van Hattum Promoveren en degraderen van gedetineerden Het wetsvoorstel elektronische detentie en de dreigende afschaffing van de detentiefasering Opinie Mr. R. Wybenga Teeven: een politieke Houdini? Avonturen rond de levenslange vrijheidsstraf Opinie Prof. dr. H. Elffers De begrijpelijke strafrechtszitting Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2222 ROOMSER dan de PAUS zijn, impliceert voor Europa onherroepelijk KANSEN laten LIGGEN in de BEAUTY CONTEST van meest aantrekkelijk VESTIGINGSKLIMAAT Pagina 2171 De AARD van de door de BCA-VERZEKERING aan de verzekerden geboden dekking verzet zich ook los van het WILSRECHT-element tegen BESLAGLEGGING Pagina 2177 Het UITGEKLEDE voorstel dat nu ter beoordeling bij de Eerste Kamer ligt, is het niet WAARD de PAREL van het gevangeniswezen, de DETENTIEFASERING, te VERVANGEN Pagina 2184 Is het denkbaar dat TEEVEN een VOORDRACHT zal doen aan de KONING want GRATIEVERLENING blijft immers een prerogatief van de Kroon om een LEVENS- LANGGESTRAFTE gratie te verlenen? Pagina 2186 Laten we EERST eens proberen de dertien-in-een-dozijn rechtszaken BEGRIJPELIJK voor VERDACHTE, BENADEELDEN en PUBLIEK te maken Pagina 2188 De POLITIE moet er binnenkort dan toch echt voor zorgen dat een aangehouden VERDACHTE een beroep kan doen op bijstand van een RAADSMAN TIJDENS het POLITIEVERHOOR Pagina 2216 De opsomming van welke PERSOONSGEGEVENS kunnen worden GEKOPPELD is zo RUIM dat er nauwelijks een gegeven te bedenken is dat er NIET onder valt en lijkt daarom niet BEDOELD om in te perken, maar om zoveel mogelijk ARMSLAG te hebben Pagina 2217 Omslag: Andy Baker/Ikon images/alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). PROEF HET VERSCHIL! De zesde editie van Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering is nu verkrijgbaar! Probeer deze of een andere uitgave* ook eens online. Bent u tevreden en gaat u tot aankoop over? Dan ontvangt u een exclusieve porseleinen TEKST & COMMENTAAR COLOR COFFEE cadeau. Ga naar kluwer.nl/tekstencommentaar. *één van de 30 Tekst & Commentaar-uitgaven Kunt u zonder?

5 Vooraf 1627 Een optelsom van ons recht 31 Voor 1200 werknemers van Philip Morris in Bergen op Zoom, was 28 augustus daar de laatste werkdag. Inmiddels onderhandelt de gemeente over nieuwe vestigingen op het bedrijfsterrein. Grote kans dat deze nieuwe bedrijvigheid een ander karakter kent dan die van sigarettenproductie. Met technologische ontwikkelingen, veranderende consumentvoorkeuren en internationalisering wordt het namelijk noodzakelijk, maar ook eenvoudiger om productieketens in verschillende taken op te knippen. Deze taken worden dan niet langer op één locatie, maar mondiaal verspreid uitgevoerd. Waar dat precies is, hangt af van overwegingen als relatieve loonkosten, lokale kwaliteitsstandaarden, fiscale ruimte, nabijheid van afzetmarkten en mogelijkheden om bedrijfsprocessen via ICT op afstand te sturen. Het bekendste voorbeeld van deze met de term global value chain aangeduide ontwikkeling, is de productie van de Boeing 787 Dreamliner. Ongeveer 70% van dit vliegtuig wordt gefabriceerd door meer dan 40 bedrijven op ruim 130 productielocaties. Voor Nederland biedt de ontwikkeling kansen op werkgelegenheid en economisch herstel. Maar anders dan voorheen betekent het dat de aandacht niet primair gericht moet zijn op het hierheen halen, of voor ons land behouden van een allesomvattend productieproces van één bedrijf. Kansen liggen er nu in het meepikken van een graantje uit de global value chain van ettelijke bedrijven. Het is in dit verband dat de term reshoring opduikt. Waar in het verleden veelal sprake was van offshoring (verplaatsen van bedrijfsactiviteiten naar elders), gaat het bij reshoring om terughalen van werk uit het buitenland dan wel niet meer uitbesteden of in Nederland opstarten van activiteiten. Volgens het kabinet wordt reshoring in ons land nog onvoldoende benut. Minister Asscher presenteerde daarom in het kader van de nieuwe begrotingsplannen een kabinetsvisie (brief van 19 augustus 2014) met diverse maatregelen. Een daarvan is het inzetten van de Participatiewet. Deze maakt het namelijk mogelijk om bedrijven een loonkostensubsidie te geven. De wet is, zoals bekend, bedoeld om de kansen op (regulier) werk voor mensen met een arbeidsbeperking te vergroten. Bedrijven kunnen subsidie ontvangen om het verschil tussen de loonwaarde van werknemers met een arbeidsbeperking en het wettelijk minimumloon te compenseren. Met de Participatiewet en daarmee de loonsubsidie in de hand, kan het voor bedrijven aantrekkelijk zijn (weer) bepaalde werkzaamheden in Nederland te laten verrichten. Tegelijkertijd worden de kansen van mensen met een arbeidsbeperking vergroot. Maar het inzetten van de Participatiewet voor het terughalen naar of behouden van werk voor ons land legt wel de - niet in de kabinetsvisie geadresseerde - vraag op tafel waar de grenzen liggen. Stel, ons land zou de loonkosten drukken door massaal en structureel voor niets of met (loonkosten)subsidie uitkeringsgerechtigden in te zetten bij het reshoren van activiteiten? Het voordeel is niet alleen dat hiermee onze concurrentiepositie wat betreft lage-lonen-lasten flink toeneemt. Het mes snijdt aan nog een tweede kant, omdat ook de uitkeringslasten omlaag gaan. Het nadeel, of liever gezegd, het risico, is echter dat we op enig moment de grens met oneerlijke steun of protectionisme passeren omdat regels inzake staatssteun, mededinging en (on)eerlijke concurrentie worden overtreden. Aanleiding, kortom, voor een discussie over de rol van de veelal op klassieke bedrijvigheid geënte en tot het Westen beperkte, concurrentieregels bij bedrijvigheid die zich niet typeert door een in één land geclusterd productieproces, maar mondiaal verspreide takendistributie. Meer dan in het verleden zullen bedrijven, maar ook landen, op een mondiaal niveau hebben te concurreren met niet alleen hun arbeid en kennis, maar ook vestigingsklimaat. In China maakt men zich dan echt niet druk over staatssteun. En daarmee hebben staatskapitalistische bedrijven op voorhand een voorsprong. Roomser dan de paus zijn, impliceert voor Europa onherroepelijk kansen laten liggen in de beauty contest van meest aantrekkelijk vestigingsklimaat. Begin september meldde de Economist dat de VS en Mexico in deze contest de stijgers en Brazilië en enkele Oost-Europese EU-landen de dalers zijn. Natuurlijk: voor de top van mondiaal opererende bedrijven zal het niet doorslaggevend zijn dat ons land looncompensatie aanbiedt via de Participatiewet. Een scala aan overwegingen - fiscale tarieven, ontslag, pensioen, IP-bescherming, etc. - speelt evenzeer mee. En ieder bedrijf maakt daarin zijn eigen afwegingen. Maar dat op de aantrekkelijkheid van het vestigingsklimaat via wet- en regelgeving valt te sturen en daarmee bedrijven zijn te verleiden tot reshoring van bepaalde taken, is duidelijk. Illustratief is het eerder dit jaar verschenen Britse onderzoek naar reshoring (Backing Brittan waar niet alleen met loonkosten, maar ook rechtszekerheid wordt geëtaleerd. Maar hoe valt - vanuit het perspectief van een ondernemer - de optelsom te maken van alle mogelijke voor- en nadelen die geldend recht in een bepaald land met zich meebrengt? Voor mondiaal opererende bedrijven is het verre van eenvoudig de bredere afweging te maken aan welk land de bedrijfsactiviteiten te gunnen. In de VS wordt daarom gewerkt aan een instrument dat inzicht biedt in de opeenstapeling van juridische regimes die het vestigingsklimaat in positieve dan wel negatieve zin beïnvloeden. Naar voorbeeld van dit Reshoring Initiative ( wordt in ons land onder leiding van de Tilburgse hoogleraar Wilthagen een zgn. total cost of ownership-model ontwikkeld. Ambitie is om aan de hand van informatie die met behulp van dit model bijeen wordt gebracht, bedrijven in staat te stellen een goede inschatting te maken van wat de (juridische) kosten zijn van een vestigingsplaats. Het is een voor de BV-Nederland noodzakelijk, maar tegelijkertijd uitdagend initiatief. En het zet aan tot verder denken. Want zou het model uitsluitend dienst kunnen doen voor een afweging bij economische waarden - zoals bij vestigingsklimaat, of zou het ook toepassing kunnen vinden bij zachtere waarden als mensenrechten- of procesklimaat? Corien Prins Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1628 Wetenschap Derdenbeslag op een BCA-Verzekering Wenselijk of niet? Annemieke Hendrikse en Maurits Kalff 1 Beslag op de aanspraken op een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar zou niet mogelijk moeten zijn. De aanspraken onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (BCA-Verzekering) bestaan voor een belangrijk deel uit wilsrechten (het aanmelden van een claim bij de verzekeraar en het aanwenden van de middelen) die niet overdraagbaar zijn en die niet door een beslaglegger in de plaats van de verzekerden kunnen worden uitgeoefend. De aanspraken onder een BCA-Verzekering zijn ook naar hun aard niet vatbaar voor beslag, nu een dergelijk beslag een van de kernelementen van de BCA-Verzekering het kunnen voeren van adequaat verweer aantast. Bovendien geldt dat het hier geen onderdeel van het gewone verhaalsvermogen van de bestuurder betreft maar een meestal door de rechtspersoon afgesloten polis die juist is aangeschaft met dit specifieke doel: beschermen van de belangen van de verzekerden tegen de financiële risico s verbonden aan een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim. Inleiding Uitgangspunt van ons verhaalsrecht is artikel 3:276 Burgerlijk Wetboek: verhaal is mogelijk op alle goederen van de debiteur. Dat betekent dat als een crediteur een vordering heeft op een (voormalig) bestuurder van een rechtspersoon, die crediteur zich in beginsel mag verhalen op alle goederen van de bestuurder. 2 De ruime mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen brengt met zich dat conservatoir beslag op de goederen van een (voormalig) bestuurder mogelijk is, zonder dat vaststaat of de gepretendeerde vordering van de beslaglegger in rechte gehonoreerd zal worden. De laatste jaren willen vooral curatoren die bestuurders aanspreken nog wel eens beslag leggen op de aanspraken van deze bestuurder op de verzekeraar bij wie hij een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (hierna: BCA- Verzekering en BCA-Verzekeraar ) heeft afgesloten. 3 Het betreft dan een derdenbeslag onder de BCA-Verzekeraar op grond van artikel 475 Rv. Zeker in de conservatoire fase kan dit problemen geven: een dergelijk beslag omvat dan ook de aanspraak op vergoeding van de gemaakte en te maken kosten van verweer. De bestuurder is niet meer in staat de kosten van verweer te (laten) voldoen uit de BCA-Verzekering en de verzekeraar is er niet meer van verzekerd dat de bestuurder op een adequate wijze wordt bijgestaan, waarmee de kans op een uiteindelijke veroordeling toeneemt. Deze problematiek is een aantal malen in de lagere rechtspraak aan de orde geweest. Meestal bij een verzoek tot opheffing van het beslag (in kort geding of ex artikel 223 Rv) of na een grijsmakingsverzoek bij het horen voordat op een verzoek om verlof tot het leggen van beslag wordt beslist. Uit de beschikbare uitspraken volgt dat lagere rechters verschillend omgaan met een conservatoir derdenbeslag op een BCA-Verzekering. Wat ons betreft zou een dergelijk beslag niet mogelijk moeten zijn. Dit standpunt lichten wij hierna toe. De BCA-Verzekering De BCA-Verzekering beschermt verzekerden tegen de financiële risico s verbonden aan een aansprakelijkstelling die het handelen of nalaten in de verzekerde hoedanigheid, ofwel als bestuurder, betreft. Grofweg onderscheidt de BCA- Verzekering daarbij twee soorten financiële risico s: de kosten van verweer tegen de aansprakelijkstelling en een vergoeding van schade of een schikking. Daarin onderscheidt de BCA-Verzekering zich bijvoorbeeld van de rechtsbijstandverzekering, die uitsluitend ziet op de kosten van rechtsbijstand. Doordat de BCA-Verzekering het voeren van verweer mogelijk maakt, biedt zij ook bescherming tegen reputatieschade. Een toereikend verweer voorkomt immers zoveel mogelijk dat een aansprakelijkstelling ten onrechte of op onjuiste gronden leidt tot een veroordeling NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

7 Indien dekking bestaat onder de BCA-Verzekering lopen de belangen van de verzekerde en de verzekeraar in de regel parallel: beiden hebben belang bij het zoveel mogelijk voorkomen van (het risico op) een veroordeling tot vergoeding van schade. Dit door het voeren van verweer en/of het treffen van een schikking. Gelijk andere aansprakelijkheidsverzekeringen is het bedrag van de dekking die de BCA-Verzekering biedt gelimiteerd tot de verzekerde som. De verzekerde som betreft alle uitkeringen onder de dekking, dus zowel de kosten van verweer als, kort gezegd, betalingen ter zake van vergoeding van schade of schikkingen. De BCA-Verzekering maakt binnen die verzekerde som geen onderscheid tussen kosten van verweer en vergoeding van schade of schikkingen. Er bestaan geen twee afzonderlijke potjes binnen de verzekerde som, maar er is sprake van communicerende vaten. Gelet op het gedeelde belang van de BCA-Verzekeraar en verzekerden om schadeclaims zoveel mogelijk af te weren, beperkt de BCA-Verzekering het budget voor kosten van verweer niet op voorhand. Het is in de regel ook niet eenvoudig te voorspellen hoe hoog de kosten van verweer rondom een procedure zullen zijn. Dat geldt te meer voor de kwesties die onder de BCA-Verzekering zijn gedekt. Waar alle omstandigheden van het geval relevant zijn voor het juridisch beoordelingskader, kunnen zowel de onderbouwing van de vordering als het te voeren verweer nopen tot uitvoerig feitenonderzoek. 4 Dit geldt in het bijzonder in zaken die voortvloeien uit het faillissement van een rechtspersoon, waarbij vaak de biografie van de failliete entiteit en haar onderneming geschetst en onderbouwd moet worden. Daarbij kan het zwaartepunt meer dan in andere zaken bij de verweerder gelegd worden. Dit bijvoorbeeld door de toepasselijkheid van wettelijke bewijsvermoedens van artikelen 2:138/2:248 lid 2 BW. 5 Dat noodzaakt in de praktijk niet alleen vaak tot een onderzoek van de administratie, maar bijvoorbeeld ook tot het voorlichten van de rechter over relevante ontwikkelingen in de relevante markt of betreffende sector al dan niet met behulp van experts. Tel daarbij op dat de gevorderde bedragen vaak hoog zijn en niet zelden de verzekerde som overschrijden. Dan is duidelijk dat het enerzijds niet alleen niet goed mogelijk is op voorhand een adequaat budget voor kosten van verweer op te stellen, maar anderzijds ook dat niet gewaarborgd kan worden dat een toereikend deel van de verzekerde som resteert voor onverhoopte schade- of schikkingsuitkeringen. 6 Het zoveel mogelijk waarborgen dat de verzekerde som toereikend is voor onzekere en onverhoopte toekomstige schade-uitkeringen is dan ook niet het primaire doel van de BCA-Verzekering. Dat is het voorkomen van toewijzing van een vordering tot schadevergoeding. Daartoe dient verweer te worden gevoerd. Voor de verzekerden bestaat daarbij een sterke incentive om op efficiënte wijze met de verzekerde som om te gaan: de verzekerde die de gehele verzekerde som wenst aan te wenden voor het voeren van verweer weet dat hij - althans wat de BCA-Verzekering betreft - met lege handen staat indien zijn verweer niet het gewenste resultaat heeft. De verzekeraar is met dat belang van zijn verzekerden bekend en zal daarmee in zijn overleg met verzekerden over de wijze van aanwending van de verzekerde som rekening (moeten) houden. 7 Als gevolg van een beslag zal het van de financiële positie van de verzekerde afhangen of er nog adequaat verweer gevoerd kan worden Auteurs het faillissement. De bewijsvermoedens uit lid 2 van deze artikelen spelen in de praktijk een belangrijke rol: Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zie in dit verband ook HR 10 juni 1994, NJ 1994/766 (Romme vs. Bakker), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat het zozeer voor de hand kan liggen dat de aangesproken bestuurder/enig aandeelhouder wordt belast met het bewijs dat hij niet wist dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de eiser niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, dat de rechter die niettemin de bewijslast bij eiser laat behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen. 6. Dit betekent ook dat een van de voorstellen die A.P. Koburg doet in de bijdrage Verweerkosten vs. Schadevergoeding (AV&S 2010/7, p. 41 e.v.) voor de praktijk geen oplossing zal zijn. Koburg stelt voor om waterschotten te plaatsen tussen kosten van verweer en schadevergoeding, hetgeen een van te voren vast te stellen budget vereist van de verwachte kosten van verweer. Dat is nu juist niet goed mogelijk als men de claim nog niet kent. Ook M. Jongkind stelt in haar bijdrage De (on) houdbaarheid van een conservatoir verhaalsbeslag voor een vordering waarvoor de aansprakelijkheidsverzekering van de schuldenaar dekking biedt (NTHR 2010/6, p. 264 e.v.) dat als de verwachte kosten van verweer en de verwachte schadevergoeding tezamen minder dan de verzekerde som bedragen, een gelegd beslag opgeheven zou moeten worden. Die stelling gaat er aan voorbij dat het in de praktijk buitengewoon moeilijk blijkt verwachte kosten van verweer vooraf te budgetteren, nog los van het feit dat in de praktijk de gepretendeerde claim vaak hoger is dan de verzekerde som. 7. De BCA-Verzekering bevat diverse aanknopingspunten voor de wijze waarop de verzekerde en de verzekeraar zich tot elkaar verhouden in het overleg over de aanwending van kosten van verweer. Zo zal de verzekeraar goedkeuring moeten verlenen ten aanzien van de advocaat en experts die de verzekerde zou willen inschakelen, zal de verzekerde geen schikking mogen treffen zonder akkoord van de verzekeraar, en zal de verzekerde geen handelingen of toezeggingen mogen doen die de positie van de verzekeraar nadelig beïnvloeden. Daarnaast is verzekerde gehouden zijn medewerking te verlenen aan de verzekeraar, in het bijzonder om de relevante (feitelijke) informatie boven water te krijgen. Zie ook A.L. Krenning & N. Vloemans, Rechtsbijstand door de aansprakelijkheidsverzekeraar en het eigen belang van de verzekerde, in: NTHR 2007/6, p. 236 e.v. 1. Mr. M.L.S. Kalff en mr. A. Hendrikse zijn beiden advocaat bij Van Doorne NV Amsterdam. Noten 2. In deze bijdrage spreken wij vooral over bestuurders. De behandelde problematiek speelt ook bij commissarissen en toezichthouders. 3. De BCA afkorting staat voor: Bestuurders en Commissarissen Aansprakelijkheidsverzekering. 4. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman vs. Van de Ven). 5. Art. 2:138 BW ziet op de bestuurder van een naamloze vennootschap en art. 2:248 BW op de bestuurder van een besloten vennootschap. De artikelen zijn vrijwel gelijkluidend en voorzien in een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort van de boedel in faillissement bij kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap Ten slotte merken wij op dat het afsluiten van een BCA-Verzekering niet verplicht is in Nederland. Het is een keuze van de kandidaat-verzekerde om deze dekking al dan niet af te (laten) sluiten en op die wijze zijn vermogen te beschermen tegen de consequenties van een aansprakelijkstelling. 8 Daarbij is irrelevant of de verzekerde zelf al dan niet over een (toereikend) vermogen beschikt om dergelijke risico s op te vangen. Belangen BCA-Verzekeraar en beslaglegger Voor de BCA-Verzekeraar als derde beslagene geldt als uitgangspunt dat zijn positie niet mag verslechteren als gevolg van het derdenbeslag (het zogenaamde non peiusbeginsel). 9 Een beslag op de vordering uit hoofde van de BCA- Verzekering schaadt echter direct de belangen van de verzekeraar. Zonder beslag is de verzekeraar in staat een adequaat verweer te (laten) voeren, gefinancierd uit de polis. Dat verkleint de kans op een vastgestelde aansprakelijkheid van de bestuurder en dus op een schadevergoedingsplicht van de verzekeraar. Als gevolg van een beslag zal het van de financiële positie van de verzekerde afhangen of er nog adequaat verweer gevoerd kan worden. Tenzij uiteraard op alle beschikbare vermogensbestanddelen beslag is gelegd zodat verweer in het geheel niet mogelijk is. De verzekerde zal op grond van de polisvoorwaarden overigens in de regel gehouden zijn verweer te voeren. Doet hij dat niet, dan komen zijn aanspraken in gevaar. Aldus kan een beslag ertoe leiden dat een op zichzelf geldige aanspraak alsnog vervalt. Daarmee lijkt ook de beslaglegger niet gediend. Dan het belang van de beslaglegger. Zijn zorg lijkt vooral te zijn dat er niets of te weinig van de verzekerde som overblijft, waarop hij na toewijzing van zijn vordering verhaal kan nemen. De praktijk leert dat dat risico niet denkbeeldig is. De wens tot bescherming van verhaalsmogelijkheden is dan ook begrijpelijk. Niet mag echter uit het oog verloren worden dat binnen de BCA-Verzekering geen bedrag ge-earmarked is voor betaling van een eventuele schadevergoeding. De BCA-Verzekeraar en verzekerden zijn volledig vrij in de wijze van aanwending van de verzekerde som. Doel zal daarbij zijn een veroordeling tot schadevergoeding zoveel mogelijk te 2174 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

9 voorkomen. Dat is in belang van zowel verzekerde (bescherming vermogen) als verzekeraar (bescherming verzekerde som). Dat impliceert ook dat de gehele verzekerde som aangewend kan worden voor kosten van verweer. Uitspraken Text Lite - Jomed - Ceteco - Servatius In 2003 beslist de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in de Text Lite zaak dat een verzoek om opheffing van het beslag op de aanspraken op de BCA-Verzekeraar moet worden afgewezen. 10 Daarbij overweegt de voorzieningenrechter onder meer dat opheffing van het beslag de verhaalsmogelijkheden van de beslaglegger mogelijk aantast en dat niet gesteld is dat het beslag het voeren van verweer belet of een noodtoestand doet ontstaan. De Rechtbank Amsterdam beslist in 2006 in de Jomed casus dat beslag op de aanspraken op de BCA-Verzekeraar moet worden opgeheven voor zover het de vergoeding van kosten van verweer betreft, omdat dit beslag in strijd is met het zogenaamde non peius beginsel. 11 De rechtbank overweegt hierbij onder meer dat de verzekeraar als derde in haar belang wordt geschaad door het gelegde beslag omdat zij niet langer zeker is dat er adequaat verweer wordt gevoerd. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam beslist in 2008 bij een grijsmakingsverzoek in de Ceteco zaak dat geen verlof wordt verleend om beslag te leggen op de aanspraken op de BCA-Verzekeraar. 12 Volgens de voorzieningenrechter betekent zo een beslag dat bestuurders niet meer vrijelijk kunnen beschikken over gelden die zij nodig hebben om hun verdediging te kunnen bekostigen. Dit is in strijd met het equality of arms beginsel. Het Hof Amsterdam verleent dit verlof in hoger beroep alsnog. 13 Het hof oordeelt onder meer dat onvoldoende is gebleken dat een adequate verdediging van bestuurders in gedrang komt bij het toestaan van verlof tot beslaglegging in deze specifieke casus. Bij een recente uitspraak van de Rechtbank Oost Brabant gaat het om de woningstichting Servatius uit Maastricht die haar voormalige bestuurder en toezichthouders aansprakelijk houdt voor circa 65 miljoen. 14 Nog voordat de woningstichting de dagvaarding ter zake uitbrengt legt zij in juli 2011 conservatoir beslag op alle aanspraken van bestuurder en toezichthouders op de BCA-Verzekeraar. Met een provisionele vordering ex artikel 223 Rv proberen de verzekeraar en de toezichthouders in de lopende hoofdzaak het beslag opgeheven te krijgen, voor zover het de aanspraken op vergoeding van kosten van verweer betreft. In het tussenvonnis heft de rechtbank het beslag na een belangenafweging gedeeltelijk op tot aan een eerste vonnis in de hoofdzaak om de toezichthouders in staat te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord. Het feit dat het de woningstichting, die de polis heeft afgesloten, is die beslag heeft gelegd is voor de rechtbank van groot belang. Zij neemt aan dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van de bestuurders en niet, althans niet in de eerste plaats, om verhaalsmogelijkheden te bieden aan Servatius. 15 Vordering tot betaling altijd vatbaar voor beslag? De hierboven genoemde uitspraken gaan er steeds van uit dat de aanspraak op vergoeding van de kosten van verweer door de BCA-Verzekeraar een vordering is waarop beslag mogelijk is. In sommige uitspraken wordt dat ook expliciet benoemd. Dat is voor ons geen uitgemaakte zaak. Voor wat betreft verhaal op vorderingen kent artikel 475a lid 1 Rv twee uitzonderingen waarbij beslag niet mogelijk is. Als eerste uitzondering bepaalt dit artikel dat een derdenbeslag zich niet uitstrekt tot vorderingen of zaken die volgens de wet niet vatbaar zijn voor beslag. De tweede uitzondering betreft vorderingen die recht geven op een naar de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie. De eerste categorie betreft de wettelijke uitzonderingen. Zo heeft bijvoorbeeld de wetgever bepaald dat een vordering tot vergoeding van smartengeld onder omstandigheden niet vatbaar is voor beslag (artikel 6:106 lid 2 BW). Ten aanzien van de tweede uitzondering van artikel 475a Rv geldt een nuancering. Een strikte hantering zou betekenen dat alleen dan geen beslag gelegd kan worden op een vordering als de prestatie waarop de vordering recht geeft volgens de wet of naar haar aard niet vatbaar is voor beslag. Veelal wordt hierbij als voorbeeld genoemd een hoogst persoonlijke vordering, zoals het maken van een schilderij of het leveren van juridisch advies. Dergelijke prestaties lenen zich niet voor verhaal door een schuldeiser. In de praktijk valt deze nuancering vaak weg. Dan wordt artikel 475a Rv gebruikt als handvat om beslag op een bepaald soort vordering niet toe te staan onder verwijzing naar de aard van de vordering die zich tegen beslaglegging zou verzetten. In werkelijkheid zijn het vorderingen die op zich zelf prima tot verhaal kunnen dienen. Het gaat dan om gevallen waarbij de vordering zich kenmerkt door omstandigheden die maken dat verhaal en dus ook beslag ongewenst is. Vaak speelt daarbij (ook) een belangenafweging tussen beslaglegger en beslagene. Wij noemen twee voorbeelden. 8. De BCA-Verzekering wordt in de regel afgesloten door de rechtspersoon waar verzekerden tot bestuurders zijn benoemd (of die functie bij een meeverzekerde entiteit bekleden). De premie is ook afgestemd op het risicoprofiel van de verzekeringnemer c.q. het concern. De bestuurders zijn evenwel de enigen die als verzekerden aanspraken jegens de BCA-Verzekeraar hebben. De verzekeringnemer heeft die aanspraken niet (met uitzondering van de situatie waarin de verzekeringnemer onder een vrijwaring ten behoeve van bestuurders uitkeringen heeft gedaan en de BCA-Verzekering dekking biedt voor deze uitkeringen). De BCA-Verzekering maakt aldus onderdeel uit van het remuneratie-pakket van bestuurders. 9. Zie voor een toelichting op een dit beginsel onder meer L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, Deventer: Kluwer 2003, nr oktober 2003, TvI 2004/10. vonnis in het incident gewezen waarmee het beslag ten aanzien van de bestuurder die door de rechtbank aansprakelijk is geoordeeld maar ten aanzien van wie de omvang van de schadevergoedingsplicht nog moet worden vastgesteld - is opgeheven voor zover het de aanspraken op vergoeding van de kosten van verweer betreft (ECLI:NL:RBOBR:2014:866). 11. Rb. Amsterdam 19 april 2006, JBPR 2006/ Rb. Amsterdam (Voorzieningenrechter) 7 februari 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD Hof Amsterdam 9 september 2008, JBPR 2009/ Rb. Oost-Brabant 24 juli 2013, JOR 2013/ Inmiddels heeft de rechtbank een eind- 10. Rb. Amsterdam (Voorzieningenrechter) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Een eerste voorbeeld betreft de vordering uit hoofde van een abstracte bankgarantie. Dat is een vordering van de houder van de bankgarantie jegens de bank tot betaling van een geldsom. Betaling is afhankelijk van een aantal strikte voorwaarden. Deze vordering tot betaling is op zichzelf een vordering die vatbaar is voor verhaal en beslag. In de praktijk is echter de leer ontwikkeld dat het leggen van beslag op (de vordering uit hoofde van) een abstracte bankgarantie zich zozeer verzet tegen de strekking van de abstracte bankgarantie dat een beslag niet mogelijk zou moeten zijn. Het dogma van een abstracte bankgarantie is immers: eerst betalen dan praten. 16 Een tweede voorbeeld betreft het beslag op kredietruimte. Tot 2004 was de lagere rechtspraak verdeeld over de vraag of de vordering van de kredietnemer op zijn bank uit hoofde van het niet-benutte gedeelte van een krediet vatbaar is voor beslag. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet-benutte gedeelte van het krediet naar zijn aard niet vatbaar is voor beslag omdat 1. de aard van de relatie tussen de kredietverlenende bank en de cliënt, 2. het systeem van ons faillissements- en beslagrecht en 3. bezwaren van praktische aard, zich daartegen verzetten. 17 Bij nadere analyse van deze uitspraak volgt dat het bij beslag op kredietruimte onder meer gaat om het wilsrecht dat de kredietnemer heeft ten opzichte van de bank tot aanwending van het krediet. De eerste vraag is of een beslaglegger op dat wilsrecht beslag kan leggen, hetgeen alleen zinvol is als de beslaglegger vervolgens in plaats van de kredietnemer dat wilsrecht zou kunnen uitoefenen. Deze ook wel als ruime opvatting aangeduide leer wordt door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad beslist dat het wilsrecht van de kredietnemer ten opzichte van de bank én niet overdraagbaar is én dat dit wilsrecht niet door de beslaglegger in de plaats van de kredietnemer kan worden uitgeoefend. De in het cassatiemiddel verdedigde tussenoplossing stelt dat het beslag wel treft de vordering die (na beslaglegging) ontstaat zodra de kredietnemer zijn wilsrecht heeft uitgeoefend. Dan is er immers sprake van een gewone vordering tot betaling (aan de kredietnemer zelf of aan een derde). Zodra dat wilsrecht is uitgeoefend is lastig vol te houden dat het om een vordering gaat die naar zijn aard niet voor beslag vatbaar is. De Hoge Raad ziet dit echter anders en verwerpt ook deze tussenoplossing. Hetgeen opvalt bij zowel de bankgarantie als in het beslag op kredietruimte arrest is dat beslag niet wordt toegestaan, terwijl het een gewone vordering tot betaling van een geldsom betreft. Het zijn telkens de bijzondere omstandigheden rondom de vordering die maken dat beslag niet gewenst is. De Hoge Raad is bereid om voor een bepaalde categorie vorderingen vast te stellen dat het vorderingen betreft die naar hun aard niet vatbaar zijn voor beslag. Het zijn telkens de bijzondere omstandigheden rondom de vordering die maken dat beslag niet gewenst is Beslag op aanspraken uit hoofde van een BCA-Verzekering naar hun aard niet vatbaar voor beslag Wij vinden dat ook ten aanzien van de aanspraken van een verzekerde op zijn BCA-Verzekeraar moet worden geoordeeld dat hun aard zich tegen de mogelijkheid van beslaglegging verzet. Wij lichten dit hierna toe. Wilsrecht Beschouwen wij de aanspraken op de BCA-Verzekering nader, dan blijkt dat zowel het verkrijgen van toegang tot de dekking onder de BCA-Verzekering, als de wijze waarop vervolgens de verzekerde som wordt aangewend, een gevolg zijn van de uitoefening van wilsrechten door verzekerden. De dekking onder een BCA-Verzekering komt in de regel pas in beeld wanneer een verzekerde een aansprakelijkstelling ontvangt. Vervolgens staat de verzekerde voor de vraag of hij daarvan melding maakt bij zijn BCA-Verzekeraar of niet. In de regel zal een verzekerde dat doen, gelet op de mogelijke consequenties. Dat hoeft echter niet het geval te zijn, bijvoorbeeld omdat de verzekerde mogelijkheden ziet de claim met een commerciële oplossing uit de wereld te helpen en ervoor kiest de dekking intact te laten voor mogelijke toekomstige aanspraken. Het is derhalve aan de verzekerde of hij aanspraak maakt op dekking of niet. Zijn wil is doorslaggevend. Meldt de verzekerde zich niet, dan heeft hij geen aanspraken en valt er niets te beslaan. Is de claim (eenmaal) gemeld, dan gaat de verzekerde met de verzekeraar in overleg over de wijze waarop de verzekerde som wordt aangewend, hetgeen in de regel in eerste instantie leidt tot het benoemen van een advocaat, het verkennen van de positie van de verzekerde en het voeren van verweer. Ook indien verzekeraar en verzekerde verwachten dat een schikking om hen moverende redenen uiteindelijk te verkiezen is, zullen kosten van verweer gemaakt worden. Als niet bij aanvang wordt geschikt, zal in voortdurend overleg tussen verzekeraar en verzekerden bij iedere ontwikkeling in de zaak een afweging worden gemaakt hoe verder te gaan en dus hoe de verzekerde som aangewend dient te worden. De verzekeraar dient de uitbetalingen ook steeds te accorderen. De wijze waarop de verzekerde som wordt aangewend is daarmee een continue proces van overleg en besluitvorming en daarmee van opvolgende uitoefening van wilsrechten. Enerzijds aan de kant van de verzekerde (of meerdere verzekerden ten opzichte van elkaar) en anderzijds ook aan de kant van de verzekeraar. 18 Gelijk het wilsrecht van de kredietnemer ten opzichte van de bank, is de aanspraak van een verzekerde op zijn BCA-Verzekeraar niet-overdraagbaar. Dit volgt veelal uit de polisvoorwaarden zelf, maar volgt ook los daarvan uit het persoonlijke karakter van dit wilsrecht: het is (uitsluitend) aan de verzekerde zelf of hij gebruik wil maken van de geboden dekking in een concreet geval. Deze keuzemogelijkheid is naar zijn aard niet overdraagbaar. Net als bij de kredietruimte verzet de aard van het wilsrecht van de verzekerde zich er tegen dat een ander dan de verzekerde dit zou moeten kunnen uitoefenen. Dit volgt onder meer uit de (persoonlijke) aard van het recht: zou een beslaglegger in de plaats van een verzekerde deze wilsrechten wél kunnen uitoefenen, dan zou de verzeke NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

11 Gelijk het wilsrecht van de kredietnemer ten opzicht van de bank, is de aanspraak van een verzekerde op zijn BCA- Verzekeraar niet-overdraagbaar raar opgezadeld worden met een voor haar onbekende derde waarmee zij noodgedwongen in een continue proces van overleg en besluitvorming zou geraken. Dat is niet aanvaardbaar, omdat de verzekeraar de polis juist gesloten heeft met het oog op de bescherming van de belangen van de bestuurder bij een specifieke onderneming. Het gaat dan niet aan de verzekeraar op te zadelen met een crediteur van die bestuurder met wie zij dat proces van overleg en besluitvorming in moet. Daar komt bij dat de beslaglegger/crediteur vaak ook nog de vijand is van juist die bestuurder met wie de beslaglegger in een procedure is verwikkeld waarin de aanspraken van de beslaglegger nog moeten worden vastgesteld. In vergelijking met een beslag op kredietruimte verzet de aard van de aanspraak onder een BCA-Verzekering en wijze van uitoefening daarvan zich in nog sterkere mate tegen de mogelijkheid van beslaglegging. Dit ten eerste omdat de gecombineerde uitoefening van wilsrechten van (verschillende) verzekerde(n) en de verzekeraar leidt tot een beslissing tot aanwending van de verzekerde som. Ten tweede omdat de hoogte van de met de uitoefening van die gecombineerde wilsrechten samenhangende aanspraak in de regel niet in ieder geval voor wat betreft de kosten van verweer op voorhand vast staat. Ten derde omdat het geld dat door uitoefening van de wilsrechten aldus wordt vrijgemaakt geoormerkt is voor het voeren van verweer tegen materialisatie van juist het risico dat de beslaglegger nastreeft. Dit geld is niet bestemd om het vermogen van de verzekerde te vergroten. Het vorenstaande betekent dat ten aanzien van het wilsrecht van verzekerden om al dan niet gebruik te maken van de door de BCA-Verzekering geboden dekking, en de wijze waarop gelden worden besteed, moet gelden dat dit wilsrecht niet vatbaar is voor beslaglegging. Aard van de aanspraak onder een BCA-Verzekering verzet zich tegen beslaglegging Die zojuist genoemde derde reden (het vrijgemaakte geld dient primair voor het voeren van verweer) brengt ons bij de kern: ook los van het wilsrecht-element verzet de aard van de door de BCA-Verzekering aan de verzekerden geboden dekking zich tegen beslaglegging. De BCA-Verzekering beoogt de verzekerde én de verzekeraar te beschermen tegen materialisatie van het risico dat de beslaglegger nu juist nastreeft. 19 Zolang niet komt vast te staan dat de beslaglegger een valide claim heeft, stelt de door de verzekerde ten behoeve van zichzelf verkregen bescherming zichzelf én de verzekeraar in staat om dit risico af te wenden (of in geval van een schikking af te kopen). Dit geheel naar eigen inzicht in een continue proces van overleg en besluitvorming. 20 Uit de hiervoor behandelde uitspraken volgt dat ook rechters het niet wenselijk vinden wanneer een eiser met een beslag op een BCA-Verzekering kan bewerkstelligen dat de gedaagden niet langer adequaat verweer kunnen voeren. Dat is in het bijzonder het geval als de rechtspersoon die zelf de polis heeft afgesloten ten behoeve van zijn bestuurders met een beslag de vergoeding van kosten van verweer onmogelijk maakt (Servatius). De Voorzieningenrechter in Amsterdam heeft daaraan in de Ceteco zaak de conclusie verbonden dat verlof tot beslaglegging geweigerd moest worden. 21 Andere rechters die het belang van verzekerden lieten prevaleren boven het belang van beslagleggers, hebben het beslag steeds opgeheven voor wat betreft de kosten van verweer. 22 Welke omvang die kosten zouden kunnen c.q. mogen hebben werd in het midden gelaten. Alle rechters gaan er tot zover van uit dat beslaglegging in beginsel mogelijk is en dat aan de hand van een belangenafweging moet worden beoordeeld of beslagleg- 16. Zie bijv. Rb. Utrecht 26 augustus 2009, JOR 2009/275 en Hof Amsterdam 9 februari 2010, JOR 2010/171. Zie ook de beslagsyllabus (onder Derdenbeslag, Verhaalsobjecten; de rechtbanken gebruiken de beslagsyllabus als handleiding bij de beoordeling van beslagrekesten. Deze is te vinden op Bankgarantie: in het algemeen is een conservatoir beslag onder de garanderende bank uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding waarin de garantie is verstrekt (abstracte bankgarantie), in beginsel niet toelaatbaar, nu zodanig beslag de uitbetaling van de garantie frustreert en daardoor in strijd komt met het doel en de strekking van de bankgarantie te weten: eerst betalen, dan praten. 17. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP Om deze bijdrage overzichtelijk te houden laten wij bewust onbesproken dat er in de praktijk regelmatig aanspraken van verschillende verzekerden - al dan niet ten aanzien van verschillende vorderingen van derden zijn waarbij de vraag wie waarop en wanneer aanspraak heeft tot aanvullende complicaties leidt. 19. In de ons bekende praktijk is de beslaglegger steeds dezelfde partij die de bestuurder in zijn hoedanigheid aansprakelijk houdt; noodzakelijk is dit niet. 20. Het - ogenschijnlijk goed bedoelde - aanbod van een beslagleger op de BCA- Verzekering om de verzekeraar toe te staan een bepaald budget voor kosten van verweer aan te wenden miskent dat het niet aan de beslaglegger is maar aan de verzekeraar en de verzekerde om te bepalen welke kosten van verweer zij willen maken en hoe zij de verzekerde som willen aanwenden. De wijze waarop verzekeraar en verzekerden deze wilsrechten uitoefenen kan niet op voorhand gebudgetteerd worden door de beslaglegger. Wordt een dergelijk budget overeengekomen en blijkt dit niet toereikend, dan kan de situatie ontstaan dat de beslaglegger van gedaagden verlangt dat zij verantwoording afleggen over de verrichte en nog te verrichten werkzaamheden. Met equality of arms heeft het weinig meer van doen wanneer een gedaagde zich zo in de kaarten moet laten kijken door zijn wederpartij. Vergelijk Rb. Amsterdam (Voorzieningenrechter) 7 februari 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD2754 (Ceteco): Weliswaar hebben de curatoren toegezegd dat na een beslag redelijke kosten van verdediging uit de verzekeringspolissen mogen worden vergoed, maar wat redelijke kosten zijn staat niet ter beoordeling van de curatoren. Als wederpartij van de bestuurders en commissarissen komt hun geen zeggenschap vooraf toe over de noodzaak of redelijkheid van het maken van kosten ter verdediging. 21. Zie voetnoot Rb. Amsterdam 19 april 2006, JBPR 2006/90 (Jomed). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap De eerste en meest wezenlijke beschermingslinie die de BCA- Verzekering biedt moet niet door juist de agerende claimant kunnen worden geblokkeerd ging in de omstandigheden van het geval kan worden toegestaan. 23 Daaraan is inherent dat die afweging ook in het nadeel van bestuurders en hun BCA-Verzekeraar kan uitvallen. Het hoger beroep in de Ceteco zaak illustreert dit. Mogelijke zorgen omtrent het belang van bestuurders om zich te kunnen verweren werden weggeschreven door de overweging dat gedaagden voorshands nog steeds in staat werden geacht hun verdere kosten van verweer zelf te dragen. 24 Uit het voorgaande volgt dat wij vinden dat beslaglegging op een BCA-Verzekering niet mogelijk zou moeten zijn. Deze uitkomst zou niet afhankelijk moeten zijn van een belangafweging. Het resultaat van de beslaglegging is immers dat de verzekerde een beroep op zijn vermogen moet doen dat hij door de BCA-Verzekering juist wilde beschermen. Ook als de vordering wordt afgewezen, het beslag wordt opgeheven en de verzekerde zijn kosten van verweer alsnog vergoed krijgt van zijn BCA-Verzekeraar, heeft hij de kosten van verweer moeten voorfinancieren. De daartoe benodigde gelden heeft hij moeten aantrekken of, indien voorhanden, niet voor andere doeleinden kunnen aanwenden. Bedenk daarbij ten slotte dat het afsluiten van een BCA-Verzekering door de wetgever ook niet verplicht is: de wetgever heeft partijen die door bestuurshandelen- of nalaten benadeeld worden niet tegen het risico van de afwezigheid van verhaalsvermogen willen beschermen. De claimant die een bestuurder met een BCA-Verzekering tegenover zich treft heeft in die zin geluk (en zou bij afwezigheid daarvan zijn gepretendeerde vordering mogelijk ook niet doorzetten). Hij heeft echter geen recht op het veiligstellen van (een deel van) de dekking tot verhaal van zijn gepretendeerde vordering en zeker niet ten koste van de verzekerde die de dekking juist heeft aangeschaft om zich tegen deze claimant te verweren. De eerste en meest wezenlijke beschermingslinie die de BCA-Verzekering biedt - de mogelijkheid tot het voeren van verweer - moet niet door juist de agerende claimant kunnen worden geblokkeerd. Misbruik bij de uitoefening van de wilsrechten door verzekerden en verzekeraar ten nadele van de beslaglegger zal zich in de praktijk niet snel voordoen. Naar zijn aard zijn verschillende inzichten mogelijk over de te volgen processtrategie. Verzekeraar en verzekerde zullen in onderling overleg moeten beslissen over de wijze van aanwending van de verzekerde som gelet op de merites van de zaak en overige relevante omstandigheden. Het enkele feit dat een beslaglegger andere verwachtingen heeft omtrent de kansen op succes van zijn vordering, maakt niet dat verzekeraar en verzekerde misbruik maken van de wijze waarop zij de verzekerde som aanwenden. Zoals eerder opgemerkt ligt het ook niet voor de hand dat verzekeraar en verzekerde een groter deel van de verzekerde som aan de kosten van verweer besteden dan nodig: daarvoor staat er voor de verzekerde eenvoudigweg te veel op het spel. Mocht de vordering van een beslaglegger worden toegewezen - c.q. is voorzienbaar dat een significant procesrisico bestaat - dan is het (ook) in het belang van de verzekerde dat er nog een zo groot mogelijk deel van de verzekerde som beschikbaar is. Ten slotte Beslag op de aanspraken op een BCA-Verzekeraar zou niet mogelijk moeten zijn. De aanspraken onder een BCA-Verzekering bestaan voor een belangrijk deel uit wilsrechten (het aanmelden van een claim bij de verzekeraar en het aanwenden van de middelen) die niet overdraagbaar zijn en die niet door een beslaglegger in de plaats van de verzekerden kunnen worden uitgeoefend. De aanspraken onder een BCA-Verzekering zijn ook naar hun aard niet vatbaar voor beslag, nu een dergelijk beslag een van de kernelementen van de BCA-Verzekering het kunnen voeren van adequaat verweer aantast. Bovendien geldt dat het hier geen onderdeel van het gewone verhaalsvermogen van de bestuurder betreft maar een meestal door de rechtspersoon afgesloten polis betreft die juist is aangeschaft met dit specifieke doel: het beschermen van de belangen van de verzekerden tegen de financiële risico s verbonden aan een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim. De praktijk worstelt met deze problematiek. Rechters komen in verschillende uitspraken tot verschillende uitkomsten, waarbij pas na een expliciete belangenafweging - komt het voeren van verweer door het beslag in het gedrang - een beslissing wordt gegeven. Daarbij gaan zij er (impliciet) van uit dat een derdenbeslag op de aanspraken op een BCA-Verzekering mogelijk is. Wij denken dat dit uitgangspunt heroverweging verdient. 23. Zie ook de noot van E. Loesberg bij Hof Amsterdam 9 september 2008 (Ceteco) in JBPR 2009/27, die daarbij aangeeft dat beslag onder de verzekeraar met als doel ervoor te zorgen dat de schuldenaar niet langer verweer kan voeren in een door de schuldeiser geëntameerde procedure als misbruik dient te worden gekwalificeerd. Loesberg voegt daaraan toe dat de schuldenaar, ofwel de beslagene, aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van misbruik en onderkent dat dat niet eenvoudig zal zijn. 24. De overweging dat beslag wordt toegestaan omdat de rechter gebleken is dat de gedaagde bestuurders zelf in staat zijn hun verweer te blijven financieren is overigens opmerkelijk. Indien dat zo is, ligt het dan niet eerder voor de hand dat de beslagleggers genoegen zouden moeten nemen met een beslag op die, kennelijk beschikbare, andere vermogensbestand- delen? Daarbij merken wij op dat het in de praktijk ook niet zelden voorkomt dat beslagleggers zowel de aanspraken op de BCA-Verzekering als enige andere vermogensbestanddelen van de gedaagde bestuurders beslaan. Die laatsten kunnen dan geen kant meer op NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

13 Focus 1629 Promoveren en degraderen van gedetineerden Het wetsvoorstel elektronische detentie en de dreigende afschaffing van de detentiefasering Miranda Boone en Wiene van Hattum 1 Het wetsvoorstel dat beoogt het huidige systeem van detentiefasering in het Nederlandse gevangeniswezen te vervangen door elektronische detentie 2 (hierna: het wetsvoorstel ) is in april maar nipt door de Tweede Kamer gekomen. Alleen de regeringspartijen en de eenmansfractie Van Vliet stemden voor. Dat maakt de behandeling in de Eerste Kamer spannend; de regeringspartijen hebben hier immers geen meerderheid. Voor de auteurs is dit aanleiding de belangrijkste bezwaren tegen dit voorstel nog eens op een rijtje te zetten. Zij hopen hiermee de Kamerleden ervan te overtuigen dat het wetsvoorstel in zijn huidige vorm geen recidive-reductie en nauwelijks besparingen oplevert, maar wel de kansen voor een groot aantal gedetineerden om min of meer succesvol terug te keren in de samenleving aanzienlijk vermindert. 1. De voorstellen in grote lijnen Het wetsvoorstel kent twee belangrijke componenten. Het maakt het mogelijk dat gedetineerden die (al dan niet onherroepelijk) zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden of meer het laatste deel van hun gevangenisstraf buiten de gevangenis onder elektronisch toezicht ondergaan, zo mogelijk thuis, maar het kan ook elders. De beslissing wie voor elektronische detentie in aanmerking komt wordt genomen door de selectiefunctionaris. Deze verliest zijn zelfstandige status in de Penitentiaire Beginselenwet (artikel 15 lid 3) en gaat deel uitmaken van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (Dienst Justitiële inrichtingen, DJI). 3 In de gewijzigde penitentiaire maatregel en het besluit extramurale vrijheidsbeneming en sociale zekerheid dat inmiddels ter consultatie aan een aantal adviesorganen is gestuurd 4 valt te lezen dat de voordracht voor elektronische detentie wordt gedaan door de directeur van de penitentiaire inrichting waar de betrokkene verblijft en dat het toezicht in handen zal liggen van de reclassering. Elektronische detentie komt in de plaats van de bestaande open vormen van detentie, te weten de beperkt beveiligde inrichting (voorheen: halfopen gevangenis), de zeer beperkt beveiligde inrichting (voorheen: open gevangenis), het penitentiair programma en alle vormen van verlof met uitzondering van het incidenteel verlof. Kortom, de bestaande detentiefasering verdwijnt. De tweede component van het wetsvoorstel is dat de bestaande regimes van beperkte en algehele gemeenschap komen te vervallen en zullen worden vervangen door een gemeenschapsregime, waarvoor kenmerkend is dat gedetineerden alle vrijheden en activiteiten die het basisregime overstijgen door middel van goed gedrag moeten verdienen. Zij komen door dit goede gedrag in een zogenaamd plusprogramma dat voorziet in extra acti- Auteurs 1. Prof. dr. M.M. Boone is bijzonder hoogleraar penitentiair recht en penologie aan de Rijksuniversiteit Groningen en universitair hoofddocent straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Utrecht. Mr. dr. W.F. van Hattum is universitair hoofddocent straf- en strafprocesrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Penitentiaire Beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie (33745). 3. Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. 25. De art. 1g en 15 PBW worden hierop aangepast. 4. Bijlage bij de brief van 7 april 2014 (kenmerk: ) file:///x:/my%20downloads/lp-v-j pdf. Noten 2. Voluit: wetsvoorstel tot wijziging van de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus viteiten van in totaal vijf uur. Door slecht gedrag kunnen de gedetineerden hun plek in het plusprogramma weer verliezen. Dit systeem van promoveren en degraderen dient onder meer ter beoordeling van de geschiktheid voor het verlenen van vrijheden. Wie niet in het plusprogramma zit, komt ook niet in aanmerking voor elektronische detentie. 5 Het programma promoveren en degraderen is inmiddels op 1 maart jl. ingevoerd. 6 Rode draad in het wetsvoorstel is dat gedetineerden meer op hun eigen verantwoordelijkheid moeten worden aangesproken en dat zij hun vrijheden zelf moeten verdienen; gedetineerden moeten bereid zijn te investeren in zichzelf. 7 Met deze twee beperkingen aan de resocialisatieopdracht wordt het resocialisatiestreven in één keer van zijn beginselkarakter ontdaan 2. Bezwaren van juridische en criminologische aard Uitholling van het resocialisatiebeginsel Een aspect dat in eerdere commentaren nog weinig naar voren is gekomen, betreft de gewijzigde formulering van een van de grondbeginselen van het penitentiaire recht, het resocialisatiebeginsel. Het huidige artikel 2 lid 2 Penitentiaire Beginselenwet (PBW), waarin het resocialisatiebeginsel is opgenomen luidt: Met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende maatregel wordt de tenuitvoerlegging hiervan zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van de betrokkene in de maatschappij. In het wetsvoorstel wordt deze resocialisatiedoelstelling op twee manieren ingeperkt. Ten eerste wordt resocialisatie afhankelijk gemaakt van het gedrag van de betrokkene. Ten tweede wordt een voorwaarde toegevoegd voor het verlenen van vrijheden. Die zullen namelijk mede afhangen van de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden. 8 Met deze twee beperkingen aan de resocialisatieopdracht in artikel 2 lid 2 wordt het resocialisatiestreven in één keer van zijn beginselkarakter ontdaan en gedegradeerd tot één van de vele aspecten die bij de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf een rol kunnen spelen. Dat is een groot verlies. Het resocialisatiebeginsel, dat in 1951 als uitgangspunt in de wet werd opgenomen, wilde immers een einde maken aan een tijdperk, waarin het veroordelen van mensen tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel een vrijbrief was voor het op allerhande wijze toebrengen van extra leed aan gedetineerden. Het beginsel drukt uit dat het leedtoevoegende karakter van de straf bestaat uit het benemen van vrijheid, terwijl de uitvoering van de straf in het teken moet staan van de terugkeer in de samenleving, voor zover dat zich met een verantwoorde tenuitvoerlegging verhoudt. Het huidige artikel 2 lid 2 PBW, dat een rechtstreekse voortzetting is van artikel 26 Beginselenwet gevangeniswezen 1951, 9 biedt dus een helder richtsnoer, bijvoorbeeld voor al die functionarissen die werkzaam zijn in het gevangeniswezen en dagelijks beslissingen moeten nemen ten aanzien van gedetineerden die voor hun welbevinden grotendeels van hen afhankelijk zijn. Dit onvoorwaardelijk geformuleerde richtsnoer vindt niet alleen zijn fundament in onze wetsgeschiedenis maar wordt ook internationaal als beginsel van tenuitvoerlegging beschouwd. Het komt tot uitdrukking in artikel 10 lid 3 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten, in artikel 6 van de European Prison Rules en in de Recommendations van de Raad van Europa. 10 Het is dit beginsel waarop de positieve verplichting van de staat berust om álle gedetineerden, en dus bijvoorbeeld ook langgestraften weer geschikt te maken voor hun terugkeer in de vrije samenleving. 11 Zijn de voorstellen om het gedrag van de gedetineerde tijdens de executie van de straf in ogenschouw te nemen en om bij het geven van vrijheden rekening te houden met de veiligheid en de belangen van slachtoffers en nabestaanden dan volstrekt af te wijzen? Nee, dat betogen wij niet. Wij stellen slechts dat zij niet thuishoren in artikel 2 lid 2 PBW. Met de RSJ zijn wij er in principe voorstander van om de inzet en motivatie van gedetineerden te belonen, 12 maar resocialisatie mag niet voorbehouden zijn aan alleen hen die (in staat zijn) zich (zichtbaar) goed (te) gedragen. Het categorisch uitsluiten van bepaalde groepen gedetineerden druist in tegen het rechtskarakter van het beginsel. Het ontkent bovendien de sociale werkelijkheid dat veel gedetineerden simpelweg niet in staat zullen zijn aan de strenge voorwaarden voor goed gedrag te voldoen. 13 Inmiddels is aan deze werkelijkheid wel enigszins door de staatssecretaris tegemoet gekomen, 14 maar dit zal toch niet kunnen voorkomen dat grote groepen gedetineerden van resocialiserende activiteiten zullen worden uitgesloten. Hieronder gaan wij nog verder op die consequenties in. Dat rekening moet worden gehouden met de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden, de tweede toevoeging aan artikel 2 lid 2 PBW, is ook naar ons oordeel een belangrijk richtsnoer bij de invulling van een resocialisatietraject. Dit belang wordt echter ook nu al standaard meegenomen in beslissingen omtrent het verlenen van vrijheden aan gedetineerden. 15 Het is dus niet nodig het in de wet op te nemen maar als het gebeurt, dan behoort het wel in een afzonderlijk artikel(lid) te worden opgenomen. Door het als een soort alias toe te voegen aan de bestaande formulering van het resocialisatiebeginsel, holt het de centrale betekenis hiervan uit, namelijk dat de invulling van de gevangenisstraf waar mogelijk gericht is op terugkeer van de gedetineerde in de vrije samenleving. Resocialisatie is immers een recht 16 en geen gunst. Restrictieve toepassing van elektronische detentie Het voorstel dat nu bij de Eerste Kamer ligt, is een uitgeklede variant van het baanbrekende concept-wetsvoorstel dat begin 2013 ter consultatie aan de adviesorganen werd aangeboden. Op grond van dat voorstel werd het mogelijk gemaakt korte gevangenisstraffen tot zes maanden door 2180 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

15 Resocialisatie mag niet voorbehouden zijn aan alleen hen die (in staat zijn) zich (zichtbaar) goed (te) gedragen de DJI om te laten zetten in elektronische detentie. Het voorstel kwam de staatssecretaris echter op een storm van protest te staan. Waar de volksvertegenwoordigers vooral van mening waren dat elektronische detentie een veel te mild alternatief was voor gevangenisstraf, vonden de adviesorganen elektronische detentie wel een goed alternatief, maar alleen als het als hoofdstraf in de wet zou worden opgenomen en door de rechter werd opgelegd. 17 Wij beschouwen de verwerping van het aanvankelijke voorstel net als collega Claessen als een gemiste kans. 18 De korte gevangenisstraf is immers vooral een nutteloze, dure en schadelijke straf en is nodig aan vervanging toe. Helaas hebben alle tot nu toe ontwikkelde of opnieuw uit de kast gehaalde alternatieven er niet toe geleid dat de straf substantieel is teruggedrongen. 19 Elektronische detentie heeft die potentie misschien wel, 20 maar niet als die als zelfstandige straf door de rechter zou worden opgelegd. De kans dat elektronische detentie dan, net als eerdere alternatieven, vooral tot een ruimere toepassing van strafrechtelijke sancties leidt, is te groot. Die mening is blijkbaar ook de staatssecretaris toegedaan, waar hij in de memorie van 5. Nog onlangs benadrukt in de MvA aan 2011/12, 676 en Aanhangsel Handelingen met promoveren en degraderen binnen het schending van art. 3 EVRM afhangt van de de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2013/14, II 2013/14, 1336), is hiermee in strijd. gevangeniswezen, 14 augustus invulling van de resocialisatie, zie Harak , C, p Zie voor een overzicht van de teksten 13. Deze bezwaren zijn verder uitgewerkt chiev en Tolumov vs. Bulgarije, 8 juli 2014, 6. Een en ander is uitgewerkt in de Regeling en de invloed hiervan op de beslissingen in: M.M. Boone, Vrije wil en verantwoor- r.o Selectie, plaatsing en overplaatsing van van het EHRM de beslissing van de Grote delijkheid in de strafuitvoering, JV 2013, 17. Zie voor een overzicht van de Adviezen: gedetineerden, Stcrt. 2014, Kamer d.d. 9 juli 2013, Vinter e.a. vs. VK, (13)1, p Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. par (Relevant international instru- 14. In art. 1 lid 4 van de Regeling Wijziging ling/ /memorie_van_toelichting/ 1-2. ments on the rehabilitation of prisoners) jo. SPOG in verband met promoveren en info. 8. Het voorgestelde artikel 2 lid 2 luidt: par. 122 en EHRM 8 juli 2014, Harakchiev degraderen binnen het gevangeniswezen is 18. J. Claessen, Terugblik op een gemiste Met handhaving van het karakter van de en Tolumov vs. Bulgarije, par bijv. opgenomen dat wanneer bekend is dat kans, Nieuwsbrief Strafrecht, 17 december vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende 11. Indeed, there is also now clear support een gedetineerde lijdt aan een verstandelij- 2013, afl. 14, p maatregel wordt de tenuitvoerlegging hier- in European and international law for the ke beperking of ziekelijke stoornis, waaron- 19. Het aandeel onvoorwaardelijke gevan- van zoveel mogelijk en afhankelijk van het principle that all prisoners, ( ) be offered der ernstige verslavingsproblematiek, die genisstraffen van korter dan één maand gedrag van de betrokkene dienstbaar the possibility of rehabilitation and the van invloed is op zijn gedrag, hij niet posi- stijgt alleen maar en was in 2012 opgelopen gemaakt aan de voorbereiding van de prospect of release if that rehabilitation is tief hoeft te scoren op een van de drie tot 37.1%. Het aandeel gevangenisstraffen terugkeer in de maatschappij. Bij het verle- achieved, EHRM 9 juli 2013, Vinter e.a. vs. onderdelen die voorwaarde vormen voor van korter dan zes maanden was in 2012 nen van vrijheden aan gedetineerden wordt VK, par. 114 en - recent - EHRM 8 juli promotie. 77.6%; S.N. Kalidien, & N.E. de Heer-de rekening gehouden met de veiligheid van 2014, Harakchiev en Tolumov vs. Bulgarije, 15. Het is bijvoorbeeld als zodanig opgeno- Lange, Criminaliteit en Rechtshandhaving de samenleving en de belangen van slacht- par jo. par. 264 en 265. Zie voorts men als contra-indicatie voor verlof (art , Boom Lemma 2013, tabel offers en nabestaanden. W.F. van Hattum, Positieve verplichtingen sub g en i van de Regeling tijdelijk verlaten 20. M. Nellis, Surveillance, Sigma and 9. Uit de redactionele wijziging van de tekst rond de tenuitvoerlegging van een (levens) van de inrichting). Zie voor enige recht- spatial constraint: The ethical challenges of van art. 26 Beginselenwet Gevangeniswe- lange vrijheidsstraf, in: A. Dijkstra, B.F. spraak Van Hattum, Positieve verplichtin- electronic monitoring, in: M. Nellis, K. zen moest volgens de toenmalige Minister Keulen & G. Knigge (red.), Het Roer Recht. gen (o.c. noot 10), in het bijzonder. p Beyens & D. Kaminski (red.), Electronically van Justitie geen inhoudelijke koerswijziging Liber Amicorum aangeboden aan Wim 170. monitored punishment: International and worden afgeleid, Handelingen I 1997/98, Vellinga en Feikje Vellinga-Schootstra, 16. We bedoelen niet een recht in de zin critical perspectives, New York: Routledge p De huidige beperktere uitleg van Zutphen: Paris 2013, p Recent van een fundamentele waarborg zoals art. 2 lid 2 PBW (zie bijv. de antwoorden op nog: Beroepscommissie RSJ, 21 augustus opgesomd in het EVRM, maar een recht dat de vragen van Schouw respectievelijk. 2014, 14/1296/GA. van zodanige belang is ( considerable Recourt, Aanhangsel Kamerstukken II 12. RSJ, Advies Wijziging SPOG in verband importance ) dat het oordeel over eventuele NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus toelichting op het onderhavige wetsvoorstel overweegt: Het invoeren van elektronische detentie als door de rechter op te leggen hoofdstraf biedt naar mijn oordeel onvoldoende perspectief op de daadwerkelijke substitutie van korte vrijheidsstraffen door elektronische detentie en daarmee op het terugdringen van recidive. 21 Helaas was hiermee ook het voorstel om korte straffen door DJI te laten omzetten in elektronische detentie van de baan. In het verlengde hiervan, vinden wij het ook te betreuren dat het onderhavige wetsvoorstel minimaal plaats inruimt voor de toepassing van elektronische detentie in de fase van de voorlopige hechtenis. Het voorziet alleen in ED als een in eerste aanleg opgelegde onherroepelijke gevangenisstraf voor ten minste de helft is ondergaan (artikel 4 lid 2 wetsvoorstel). Juist in de fase van de voorlopige hechtenis kan enorme winst geboekt worden, omdat in die fase nog kan worden voorkomen dat een verdachte huisvesting of werk verliest. Met het ruimhartig toepassen van elektronische detentie in de fase van de voorlopige hechtenis kunnen direct en indirect kosten worden bespaard. Uit onderzoek komt bovendien naar voren dat Nederland meer dan de ons omringende landen voorlopige hechtenis toepast. Volgens de Raad van Europa was het percentage voorlopig gehechten op de totale gedetineerdenbevolking in 2010 de hoogste van Europa. 22 De besparing van 16 miljoen die met toepassing van elektronische detentie beoogd wordt, 23 moet nu volledig worden gerealiseerd door toepassing van elektronische detentie in de laatste fase van de detentie, de zogenaamde achterdeur. Gedetineerden die zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden of meer en ten aanzien van wie is gebleken van goed gedrag kunnen in de gelegenheid worden gesteld deel te nemen aan elektronische detentie indien die straf voor tenminste de helft is ondergaan (artikel 4 lid 2 PBW). Dat de besparing van slechts zeer beperkte omvang is, wordt veroorzaakt door het feit dat lang niet alle gedetineerden in aanmerking komen voor elektronische detentie. De duur van de straf die moet zijn opgelegd vormt al een behoorlijke beperking; 77.6% van de oplegde gevangenisstraffen is immers korter dan zes maanden. 24 De RSJ heeft berekend dat op basis van dit criterium alleen al maximaal 6000 van de gedetineerden die jaarlijks uitstromen uit het gevangeniswezen in aanmerking komen voor elektronische detentie. 25 Daarnaast zijn er nog tal van uitsluitingscriteria en voorwaarden, waardoor een groot deel van de gedetineerden niet voor ED in aanmerking kan komen, ook als hun gedrag niets te wensen overlaat. In artikel 4 van het voorstel tot wijziging van de penitentiaire maatregel is een reeks van zeven uit te sluiten categorieën gedetineerden opgenomen. Voor enkele daarvan, zoals tbs-gestelden en gedetineerden die in een extra beveiligde inrichting verblijven, is de uitsluiting te begrijpen. Dat geldt echter niet voor alle. Gedetineerde vreemdelingen zonder geldige verblijfspapieren bijvoorbeeld hebben in beginsel evenveel recht op resocialisatie als anderen; het ontbreken van een verblijfstitel is onvoldoende grond om hen de mogelijkheid te ontzeggen hun terugkeer naar de vrijheid buiten de penitentiaire inrichting voor te bereiden. 26 Voor gedetineerden met een verhoogd risicoprofiel en gedetineerden met een ernstige psychosociale of psychiatrische stoornis dan wel ernstige verslavings problematiek (artikel 4 sub en g van het voorgestelde besluit) geldt hetzelfde. De RSJ heeft hierover opgemerkt dat deze twee criteria voor uitsluiting nader moeten worden uitgewerkt of ingevuld dan wel dat per individu moet worden gekeken of verdere tenuitvoerlegging door middel van elektronische detentie niet toch in de rede ligt. 27 Dat de staatssecretaris dit wetsvoorstel gebruikt om gedetineerden die weigeren DNA-materiaal af te staan verder onder druk te zetten door ze uit te sluiten van elektronische detentie (artikel 4 sub f van het voorgestelde besluit) is oneigenlijk. Wie niet tot de in artikel 4 van het voorgestelde besluit behorende uitgesloten categorieën gedetineerden behoort, maakt kans voor elektronische detentie in aanmerking te komen, maar de concrete toelating hangt weer af van tenminste vijf zeer ruim geformuleerde factoren die het aantal gedetineerden dat voor elektronische detentie in aanmerking kan komen nog verder beperken (artikel 6 van het voorgestelde besluit). De meeste aandacht heeft het voorstel getrokken om de toepassing van elektronische detentie (en andere vrijheden) af te laten hangen van het goede gedrag van de gedetineerden (artikel 6 sub b van het voorgestelde besluit), een aspect waarop wij hierboven al ingingen. Opvallend is echter dat de beslissing tot toepassing van elektronische detentie niet alleen zal afhangen van goed gedrag maar ook van factoren waar de gedetineerde zelf weinig aan kan veranderen of die al aan het begin van zijn detentie vaststaan, namelijk de aard, zwaarte en achtergronden van het gepleegde delict en de belangen van slachtoffers en nabestaanden (artikel 6 onder a voorgestelde besluit). Het feit dat dergelijke factoren in de weg kunnen staan aan elektronische detentie zal eerder een ontmoedigende dan een stimulerende uitwerking op de gedetineerde hebben, een effect dat indruist tegen het belangrijkste uitgangspunt van de voorgestelde wijzigingen in het detentierecht, namelijk dat resocialisatie de eigen verantwoordelijkheid van de gedetineerde is. Ook moet de gedetineerde zich op basis van artikel 7 van het voorgestelde besluit bereid verklaren een aantal voorwaarden na te leven die niet in zijn macht liggen. Bijvoorbeeld dat zijn meerderjarige huisgenoten schriftelijk instemmen met de elektronische detentie, hij inkomen heeft en een zinvolle dagbesteding. Op dit onderdeel gaan wij hieronder verder in, waar het gaat over de invulling van de elektronische detentie. Al deze voorwaarden bij Met het ruimhartig toepassen van elektronische detentie in de fase van de voorlopige hechtenis kunnen direct en indirect kosten worden bespaard 2182 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

17 elkaar zijn volgens de staatssecretaris strikter dan die voor toelating tot een penitentiair programma. 28 Als dit zo is, dan is dus niet te verwachten dat het aantal deelnemers aan elektronische detentie groter zal zijn dan het aantal deelnemers aan een penitentiair programma. 29 Dat aantal stond in 2013 op Afschaffing detentiefasering Dat elektronische detentie uiteindelijk maar voor een kleine groep gedetineerden toegankelijk zal zijn, is met name zo bezwaarlijk, omdat alle andere mogelijkheden zich buiten de penitentiaire inrichting voor te bereiden op een terugkeer naar de samenleving op basis van dit wetsvoorstel wegvallen. De reden voor deze radicale streep door de bestaande detentiefasering is dat zij onvoldoende samenhang kent en wordt gekenmerkt door een vrijblijvendheid die niet past bij een gecontroleerde terugkeer in de samenleving. De huidige vormen van verlof zouden te veel een vanzelfsprekendheid zijn geworden, zonder concreet re-integratiedoel en het eigen gedrag en de eigen verantwoordelijkheid van gedetineerden zouden daarin een veel te beperkte rol spelen. 31 Op dit onderdeel van het wetsvoorstel is de meeste kritiek gekomen. 32 Voor de Raad van State was het de belangrijkste reden niet positief op het voorstel te kunnen reageren. Hij was van mening dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel en de toelichting het gebrek aan effectiviteit van het huidige systeem onvoldoende werd onderbouwd en dat op geen enkele wijze werd gemotiveerd hoe afschaffing van de detentiefasering en het penitentiair programma en vervanging door elektronische detentie wél zouden leiden tot vermindering van recidive. 33 Voor de RSJ woog met name zwaar dat door bepaalde categorieen gedetineerden van elektronische detentie uit te sluiten en detentiefasering voor hen volledig af te schaffen, kwetsbare (juist risicovolle) gedetineerden vrijkomen zonder enige vorm van voorbereiding. 34 Wij kunnen aan deze argumenten slechts toevoegen dat aan de voorgestelde invulling van elektronische detentie ten minste twee elementen ontbreken die het bestaande systeem van detentiefasering wel bergt: de geleidelijke terugkeer naar de samenleving en het zonder direct (elektronisch) toezicht leren omgaan met vrijheden. Ook zonder sluitend wetenschappelijk bewijs kan men beredeneren dat er gerede kans bestaat dat die elementen een positieve bijdrage zullen leveren aan een succesvolle terugkeer naar de samenleving. Uit onderzoek komt voorts naar voren dat een geleidelijke terugkeer naar de samenleving, mits onder begeleiding, het risico op recidive kan terugdringen. 35 De aangenomen motie van het Kamerlid Kooiman om te onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat voor re-integratieverlof in de intramurale fase 36 heeft intussen niet tot enige versoepeling geleid. De staatssecretaris schrijft namelijk dat voor het regelen van de praktische zaken die voor terugkeer in de vrije samenleving noodzakelijk zijn, zoals het voeren van een sollicitatiegesprek, de aanvraag van een paspoort en het bezichtigen van een nieuwe woning, het incidenteel verlof kan worden ingezet. 37 Het kan echter moeilijk worden volgehouden dat deze korte onderbrekingen van de algehele onvrijheid leiden tot een geleidelijke gewenning aan de vrije maatschappij, dat wil zeggen aan de mensen waartussen en de omgeving waarin de gedetineerde straks terugkeert. Om de groep niet-ed-ers te kunnen controleren als zij hun eerste schreden weer buiten zetten, kan alleen nog de voorwaardelijke invrijheidstelling (VI) worden ingezet. Aan VI kunnen immers bijzondere voorwaarden worden verbonden welke weer kunnen worden gecontroleerd met elektronisch toezicht (artikel 15a lid 4 Sr). Dat dit inderdaad de bedoeling is, blijkt uit het antwoord van de staatssecretaris aan de Eerste Kamer: Voor hen geldt dat de noodzakelijke resocialisatieactiviteiten dan tijdens de voorwaardelijke invrijheidsstelling (indien van toepassing) moeten plaatsvinden in de vorm van bijzondere voorwaarden, zo nodig in combinatie met elektronisch toezicht. 38 De voorgestelde nieuwe weigeringsgrond voor VI (artikel lid 1 onder f) is kennelijk bedoeld om dit nieuwe beleid te ondersteunen. De bepaling houdt in dat de VI kan worden uitgesteld of achterwege worden gelaten indien de veroordeelde onvoldoende heeft doen blijken van zijn geschiktheid tot terugkeer in de samenleving. De staatssecretaris meent de gedetineerde aldus te kunnen activeren tot goed gedrag. Van een gedetineerde wordt eigen inzet verwacht voor de voorbereiding op de terugkeer in de samenleving. Gedetineerden die zich daarvoor niet of niet in voldoende mate inzetten lopen het risico dat de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt uitgesteld of achterwege blijft. 39 Het is echter naar onze mening een oneigenlijk gebruik van de VI. Ten eerste is VI bedoeld ter 21. Kamerstukken II 2013/2014, 33745, 3, p Council of Europe, Annual Penal Statistics: SPACE I-2010, 28 maart 2012, pag. 84 (table 5), met dank aan Y. Buruma, Vooraf, NJB 2013/1929, afl. 31, p lands. European Journal of Probation, 4(3), p Advies RSJ bij het Ontwerpbesluit tot wijziging van de Penitentiaire maatregel en het Besluit extramurale vrijheidsbeneming en sociale zekerheid, 16 juni 2014, p Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p De bewindsman heeft laten berekenen dat het aantal van 700 zal uitlopen tot 850, Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. 26. l&hd= &hdr=g3,g1,g4&stb=t,g Kamerstukken II 2013/2014, 33745, 3, p Zie bijv. het advies van de RSJ op het Masterplan DJI van 2 mei 2013, het Advies van de Raad voor de rechtspraak van 6 mei 2013 (advies nr. 2013/13) en H.J.B. Sackers, Grafrede voor de detentiefasering, Sancties 2013, afl. 6, p M. Nagtegaal, Herinvoering van elektronische detentie in Nederland: oude kleren in een nieuw jasje?, Sancties (2014)3, p Kamerstukken II , 33745, 27, Handelingen II 2013/14, 80, 21, p Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p Zie noot Advies Ontwerpbesluit tot wijziging van de Penitentiaire maatregel en het Besluit extramurale vrijheidsbeneming en sociale zekerheid, 16 juni 2014, p M. Boone & M. Kox (2012). What Works for irregular migrants in the Nether- 37. Brief van de staatssecretaris, 24 juni 2014, Kamerstukken I 2013/14, 33745, Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. 20 en Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. 21, zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33745, 3, p Kamerstukken II 2013/2014, 33745, 4, p RSJ, Advies Masterplan DJI, 2 mei 2013, p Zie de literatuur die wordt genoemd in 30. CBS, 21 augustus 2014: cbs.nl/statweb/publication/?vw=t&dm= SLNL&PA=37264&D1=0-6&D2=0&D3=a&D4=0&D5=(l-9)- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Indien de VI-regeling op deze manier wordt ingezet, betekent dit voor een grote groep gedetineerden een verzwaring van de straf voorkoming van recidive 40 en niet ter afstraffing van het tonen van verkeerd gedrag (kwalificatie van de bewindsman) 41 tijdens detentie. In de tweede plaats zal niet iedereen aan de norm van goed gedrag kunnen voldoen, zoals wij hierboven reeds hebben betoogd. Indien de VI-regeling op deze manier wordt ingezet, betekent dit voor een grote groep gedetineerden een verzwaring van de straf. 42 De controle en begeleiding die op dit moment plaatsvinden tijdens de detentiefasering (dus vóór de VI) worden dan immers verplaatst tot na de VI-datum. Voor degenen die niet in aanmerking komen voor ED ten slotte en die een kortere straf hebben dan een jaar waardoor zij ook niet in aanmerking komen voor VI is de overgang naar de vrije maatschappij zelfs in het geheel niet meer te begeleiden, niet door middel van detentiefasering en niet door middel van bijzondere voorwaarden. Hun detentie eindigt abrupt, zonder enige gewenning. Dat dit geen positieve invloed zal hebben op de vermindering van recidive weet ook de bewindsman. 43 Programma ED Zelfs als gedetineerden door de strenge selectieprocedure heenkomen, is het de vraag hoe succesvol zij de elektronische detentie zullen doorlopen. Gelukkig is nu wel duidelijk geworden dat kale elektronische detentie niet toegepast zal worden; er zal tenminste sprake moeten zijn van een zinvolle dagbesteding van 26 uur per week (artikel 7 lid 2 sub e ontwerp Besluit). Volgens hetzelfde artikel uit het Besluit beschikt de deelnemer tijdens elektronische detentie over inkomen uit (legale) arbeid of een uitkering. Vanzelfsprekende voorwaarden, maar hoe ze moeten worden gerealiseerd, wordt uit de toelichting op het ontwerp Besluit niet duidelijk. Als hierbij onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van eigen verantwoordelijkheid, vermoeden wij dat de route terug naar de inrichting voor sommigen zeer kort zal zijn. De deelnemer staat tijdens de elektronische detentie voortdurend onder toezicht en volgens de nota van toelichting op het besluit is geen enkele overtreding toelaatbaar (p. 8). Dit leidt tot wat criminologen de handhavingsparadox noemen. Wanneer het toezicht toeneemt, worden meer overtredingen geconstateerd en lijkt het afkeurenswaardige gedrag toe te nemen. De vraag is ook hoe zinvol het is het elektronisch toezicht gedurende de hele periode door te laten lopen. Voor gedetineerden die een langere straf opgelegd hebben gekregen, zou er toch een moment moeten zijn waarop vertrouwen getoond wordt en het elektronisch toezicht wordt stopgezet. De RSJ heeft geadviseerd voorlopig een maximumduur van zes maanden in de wet op te nemen, 44 terwijl de staatssecretaris in de memorie van antwoord spreekt van een gemiddelde duur van vijf-zes maanden (p. 19). Een laatste factor die wij willen noemen, omdat die het risico op voortijdige beëindiging van de elektronische detentie zou kunnen bespoedigen, betreft de invloed van meerderjarige huisgenoten. Deze moeten niet alleen (allemaal) schriftelijk toestemming geven voor de elektronische detentie, maar kunnen die ook gaandeweg het traject intrekken. Weliswaar zal daarover het gesprek met de huisgen(o)ot(en) worden aangegaan, maar uit de memorie kan niet worden opgemaakt wie het laatste woord heeft. 3. Slot Het gevangeniswezen is aan een grondige herziening toe. Niet vanwege noodzakelijke bezuinigingen of een economische crisis, maar omdat het op grote schaal opsluiten van mensen die een strafbaar feit hebben begaan, niet meer van deze tijd is. De meeste gedetineerden slijten hun dagen nog steeds in ledigheid in benauwde en vaak stinkende cellen waarin zij straks 120 dan wel 125 uur per week moeten doorbrengen en die de Nederlandse staat zo n 200 per dag kosten. Even leek het er op dat onderhavig wetsvoorstel de basis zou vormen voor een revolutionair andere invulling van de vrijheidsstraf die, mits zorgvuldig toegepast, veel nadelen die kleven aan de korte gevangenisstraf zou kunnen ondervangen. Het uitgeklede voorstel dat nu ter beoordeling bij de Eerste Kamer ligt, is het echter niet waard de parel van het Nederlandse gevangeniswezen, de detentiefasering, te vervangen. Detentiefasering bood tot voor kort bijna alle gedetineerden de mogelijkheid om in de laatste fase van hun detentie (maximaal) zes lange weekenden naar huis te gaan en voor een kleiner aantal om maandelijks of wekelijks het weekend thuis door te brengen om te wennen aan de vrije samenleving. Daarnaast was er een kleine groep van uitverkorenen die een deel van hun straf thuis mocht doorbrengen als deelnemer aan een penitentiair programma, niet eens onder continu elektronisch toezicht. Dit geleidelijk toekennen van vrijheden aan de meerderheid van de gedetineerden, wordt nu vervangen door een systeem waarin een selectieve groep gedetineerden onder permanent toezicht in de vrije samenleving mag oefenen, terwijl het merendeel rigoureus de overgang van onvrijheid naar vrijheid zal moeten maken, dan wel onderworpen zal worden aan voorwaarden tijdens de voorwaardelijke invrijheidstelling die voorheen achterwege zouden zijn gebleven. Van een dergelijk systeem kan noch kostenbesparing noch recidivevermindering worden verwacht. Het zou dan ook niet op deze manier moeten worden ingevoerd. 40. W.F. van Hattum, De tenuitvoerlegging van de straf van Volkert van der G. Over de rol van de bewindspersoon, het wetsvoorstel herijking tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende sancties en de terugwerkende kracht van de VI-regeling voor langgestraften, NJB 2014/565, afl. 11, p , in het bijzonder p Vanuit dit perspectief heeft Rb Den Haag op 30 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9411, de aan Volkert van der G. opgelegde voorwaarden van elektronische toezicht en gebiedsverboden geschorst. Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p Denk aan degenen met een verstandelijke handicap. Ook voor hen heeft de staatssecretaris een verlengde straf in petto, 43. Kamerstukken I 2013/14, 33745, C, p. 7 bovenaan en p RSJ, Advies van 2 mei 2013, Advies Elektronische Detentie, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31

19 Opinie 1630 Teeven: een politieke Houdini? Avonturen rond de levenslange vrijheidsstraf Romke Wybenga 1 Erich Weiss, beter bekend als Houdini, slaagde erin zich uit zelfgecreëerde netelige situaties te bevrijden. De vraag doet zich voor of ook de huidige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, mr. F. Teeven, daartoe in staat zal blijken te zijn. Daarvoor is in dit geval slechts politieke in plaats van fysieke lenigheid van node. Dat pleit in het voordeel van de staatssecretaris. Maar is de act überhaupt uitvoerbaar? Want ofwel buigt Teeven door zijn beleid voor levenslanggestraften drastisch aan te passen. In dat geval haalt hij zich de toorn van een deel van zijn kiezerspopulatie op de hals. Ofwel hij doet dat niet, met als gevolg dat hij in toenemende mate hardhandig door rechterlijke colleges op de vingers wordt getikt. Sinds 2005 heeft het departement dat waakt over ons aller veiligheid als mantra gekozen levenslang is levenslang. Dit rigide uitgangspunt blijkt onverenigbaar met artikel 3 EVRM. Dat is inmiddels door een recente reeks van arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, te beginnen met Vinter c.s. vs. Verenigd Koninkrijk, vast komen te staan. 2 Ook aan een levenslanggestrafte mag van meet af aan enig perspectief op invrijheidsstelling niet worden onthouden. Een levenslanggestrafte moet in dat kader bovendien weten wat hij moet doen of nalaten om zijn kansen op invrijheidsstelling op de lange termijn te vergroten. Teeven zegt dat Nederland aan de door het Hof uitgezette lijn voldoet, doordat altijd gratie kan worden gevraagd, waardoor er toch enig perspectief bestaat. Ook al wordt het altijd afgewezen, met als uitzondering dat iemand letterlijk op sterven na dood is. Niet alleen de jurisprudentie van het EHRM zit Teeven als een graat in de keel, ook heeft hij van doen met vervelende (want voor de positie van levenslanggestraften positieve) adviezen en uitspraken van het Hof Den Haag, van het Adviescollege verloftoetsing tbs (Avt), 3 en last but not least zeer recentelijk van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdhulpverlening (RSJ). De beroepscommissie uit die RSJ heeft zich over de opvattingen van Teeven in ongebruikelijk scherpe bewoordingen uitgelaten, door op te merken dat men van die opvattingen uitdrukkelijk afstand neemt wegens strijdigheid met Europeesrechtelijke jurisprudentie. 4 Ten aanzien van één van de twee langst zittende levenslanggestraften, die ter behandeling in een tbs-kliniek is geplaatst, heeft de bewindspersoon zich genoodzaakt gezien adviezen in te winnen van het Avt. Daartoe werd hij gedwongen door een arrest gewezen door het Hof Den Haag, dat later werd bekrachtigd door de Hoge Raad. 5 De adviezen van het Avt waren onveranderlijk positief. Even onveranderlijk heeft de staatssecretaris contrair beslist. De laatste contraire beslissing van 20 mei 2014 heeft de rechterlijke toets niet kunnen doorstaan, zoals blijkt uit een op 10 juli 2014 door de Haagse voorzieningenrechter gewezen vonnis. 6 De Staat werd bij dat vonnis Auteur 1. Mr. R. Wybenga is advocaat bij Wybenga advocaten, Rotterdam /07; EHRM 20 mei 2014 (Magyar vs. Hongarije), appl. nr /10; EHRM 8 juli 2014 (Harakchiev en Tolumov vs. Bulgarije), appl. nrs /11 en 61199/12. Verlofregeling TBS, voluit genaamd Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 24 december 2010, nr /10/DJI, houdende regels over de verlening van een machtiging tot verlof aan het hoofd van de inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden. 4. Uitspraak d.d. 21 augustus 2014 van de Beroepscommissie uit de RSJ, zaaknr. 14/1296/GA, te raadplegen via de digitale databank jurisprudentie van de RSJ. 5. HR 14 oktober 2013, NJ 2013/58 m.nt. P.A.M. Mevis, waaruit tevens het arrest van het Hof is te kennen. 6. Vonnis d.d. 20 mei 2014 van de Voorzieningenrechter Rechtbank s-gravenhage, ECLI:NL:RBDHA:2014:8409. Noten 2. EHRM (GK) 9 juli 2013 (Vinter e.a. vs. VK), appl. nrs /09, 130/10; EHRM 18 maart 2014, (Öcalan vs. Turkije), appl. nrs /03, 197/04, 6201/06 en 3. Het Adviescollege verloftoetsing tbs is ingesteld ter toetsing van machtigingsaanvragen van Forensische Psychiatrische Centra; de procedure aan de hand waarvan die toetsing geschiedt staat beschreven in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Opinie opgedragen een machtiging onbegeleid verlof voor onbepaalde duur aan de kliniek te verstrekken. Los van deze tegenslag zit het Teeven ook niet mee waar het betreft de voorlopige adviezen van het Hof Den Haag in een tweetal gratieprocedures van levenslanggestraften. 7 In één van die zaken heeft een tot dan toe ongekende ontwikkeling plaatsgevonden: met koninklijke machtiging is een gratieverzoek afgewezen terwijl het gerecht dat in laatste feitelijke instantie de straf had opgelegd, hier dus het Hof Den Haag, nog niet in de gelegenheid was gesteld tot een definitief advies te geraken. Dit levert een schending op van artikel 4 Gratiewet dat advisering van het gerecht verplicht stelt, waarmee de delictsinhoud van artikel 355 Wetboek van Strafrecht (ambtsmisdrijf) lijkt te zijn vervuld. 8 9 In het andere voorlopig advies van het Hof Den Haag adviseerde het hof onbegeleid verlof te laten praktiseren, over de resultaten waarvan zou moeten worden gerapporteerd. Daaraan voegde het hof toe dat het de handelwijze van de staat jegens de betrokken levenslanggestrafte niet behoorlijk acht. Dat onbegeleid verlof is inmiddels mogelijk gemaakt, waarvoor echter - zoals hierboven al bleek - rechterlijke tussenkomst noodzakelijk was. En nu wordt het écht moeilijk. Het ligt in de lijn van de verwachting dat het Hof Den Haag in positieve zin zal adviseren op het voorliggende gratieverzoek, althans als wordt aangenomen dat het onbegeleid verlof, evenals voorheen het begeleide verlof, incidentloos zal verlopen. En wat dan? Is het denkbaar dat Teeven dan zal afwijken van de ingesleten gewoonte om adviezen naast zich neer te leggen? Is het denkbaar dat Teeven een voordracht zal doen aan de Koning - want gratieverlening blijft immers een prerogatief van de Kroon - om een levenslanggestrafte gratie te verlenen? De politieke lenigheid die noodzakelijk is voor het volvoeren van een dergelijke act is zelfs voor Teeven naar verwachting te veel gevraagd. Hierdoor wordt duidelijk dat deze materie eigenlijk niet zo geschikt is voor politieke ambtsdragers. Beter ware Lightspring/Shutterstock.com Is het denkbaar dat Teeven zal afwijken van de ingesleten gewoonte om adviezen naast zich neer te leggen? het om beslissingen in het kader van de tenuitvoerlegging van langdurige vrijheidsstraffen te laten nemen door rechterlijke colleges. Dat wordt ook al sedert jaar en dag bepleit door het Forum Levenslang. Dat haalt de politieke druk van de ketel, er zit dan wat meer lijn in, er is minder risico op verdragsschending, en het maakt het voor populistisch aangelegde politici mogelijk om de zwarte piet - als deze uitdrukking nog mag worden gebezigd - steeds bij de rechterlijke macht te leggen. 7. Het gaat hier in wezen niet om voorlopige adviezen, maar om verzoeken van het adviserende rechterlijk college om nadere inlichtingen te verkrijgen opdat mede op basis van die nadere inlichtingen een verantwoord gratieadvies zal kunnen worden gegeven. 8. Dergelijke beslissingen en adviezen worden niet gepubliceerd; de hier aan de orde zijnde negatieve beslissing op het gratierekest dateert van 10 juni 2014, het voorlopig advies van het Gerechtshof s-gravenhage dateert van 18 oktober De handelwijze van de Staat is inmiddels ter toetsing voorgelegd aan de Voorzieningenrechter Rechtbank s-gravenhage; vonnis wordt verwacht op 18 september decennium geleden nog wel het geval, blijkens uitlatingen van de toenmalige Minister van Justitie (Aanhangsel Handelingen II 2003/04, 1972, antwoord vraag 6 en zijn opvattingen zoals weergegeven in een rapport van de Nationale ombudsman (Rapport NO 2005/233 onder I Bevindingen ). 9. Het is, los van het in de vorige noot genoemde aspect van formele aard, zeer opvallend dat de staatssecretaris niet langer het uitgangspunt lijkt te eerbiedigen dat bij de beslissing met betrekking tot gratieverlening het advies van het adviserend gerecht als regel leidend is. Dat was een 2186 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 31