VERWORDING TOT STIJL IN HET NEDERLANDSE AUTEURSRECHT

Transcriptie

1 VERWORDING TOT STIJL IN HET NEDERLANDSE AUTEURSRECHT Scriptie master Informatierecht Student: Anne de Regt Studentnummer: Datum: Begeleider: Dr. S. J. van Gompel 1

2 INHOUDSOPGAVE Inleiding 3 Hoofdstuk 1 Het fenomeen van de stijluitsluiting Definitie en afbakening van stijl De stijluitsluiting De stijluitsluiting in het licht van de auteursrechtelijke ratio De ratio van auteursrechtelijke bescherming De stijluitsluiting binnen de auteursrechtelijke ratio 12 Hoofdstuk 2 Een voorzichtige erkenning van de verwording tot stijl in het auteursrecht? Verwording tot stijl in de jurisprudentie Kritische reflecties vanuit de literatuur De peildatum en de beschermingsomvang 17 Hoofdstuk 3 De verwatering in het merkenrecht Verwatering in het merkenrecht Verwatering Gevolgen van verwatering Bescherming tegen verwatering De ratio van merkenrechtelijke bescherming Verwatering binnen de merkenrechtelijke ratio 23 Conclusie 25 Literatuurlijst 28 Jurisprudentie 31 2

3 INLEIDING Binnen het auteursrecht zijn stijlen vrij. Dat wil zeggen dat bijvoorbeeld componeren in de stijl van Bach, schilderen in de stijl van Picasso of ontwerpen in de stijl van Tommy Hilfiger is toegestaan zonder dat hiermee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt. Zolang het maar gaat om andere melodieën, andere voorstellingen of andere kledingstukken in die bepaalde stijl is er auteursrechtelijk gezien geen sprake van een inbreuk. 1 In het inmiddels klassieke Van Gelder/Van Rijn-arrest 2 heeft de Hoge Raad voor het eerst uitgesproken dat een bepaalde stijl geen auteursrechtelijk bescherming geniet. De Hoge Raad liet zich in dit arrest als volgt uit: dat alleen de vormgeving (het ontwerp) de uiting is van datgene wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet en dat zonder deze gelijkenis (van het ontwerp) het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaalde artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl, nog niet meebrengt dat nabootsing aanwezig is. Het navolgen van stijlelementen valt dus niet onder het begrip nabootsing in de zin van artikel 13 auteurswet, waardoor deze navolging is toegestaan. Het fenomeen dat stijl(elementen) niet onder de auteursrechtelijke bescherming vallen wordt de stijluitsluiting genoemd. 3 In de praktijk brengt deze stijluitsluiting onduidelijkheden met zich mee. Er is sprake van een grijs gebied tussen het begrip stijl en het begrip nabootsing. In sommige gevallen is het namelijk onduidelijk of het gaat om een legitieme navolging van stijl(elementen) of een inbreuk makende nabootsing. Daarnaast kunnen bepaalde elementen of werken verworden tot stijl. Dit is het geval wanneer een werk trendsettend blijkt te zijn. Dat wil zeggen dat er door een vernieuwend ontwerp een nieuwe stijl wordt geschept 4. Dit laatste is het geval wanneer elementen uit een vernieuwd ontwerp op een legitieme manier in verschillende werken worden nagevolgd, waardoor er een bepaalde stijl ontstaat. Voorbeelden hiervan zie je vaak terug in de modebranche. Wanneer een ontwerper van een groot modehuis, bijvoorbeeld Karl Lagerfeld, een nieuw ontwerp maakt, zullen er vaak elementen uit dit ontwerp worden nagevolgd door de goedkopere modeketens. Op die manier kunnen elementen uit dit ontwerp verworden tot stijl. In deze context wordt gesproken over de verwording tot stijl of verwatering. 5 De problematiek van dit fenomeen ligt in het feit dat de erkenning van de verwording tot stijl tot gevolg heeft dat de bescherming op een werk kan verminderen of zelfs kan vervallen. Stijl(elementen) worden immers niet door het auteursrecht beschermd. Het erkennen van verwatering zal er dus toe leiden dat bepaalde werken of elementen die in eerste instantie auteursrechtelijke beschermd zijn dit later niet meer of minder zijn. In deze scriptie zal worden aangehaakt op de huidige discussie en jurisprudentie omtrent dit fenomeen. Volgend uit de bovenstaande problematiek luidt de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie: 1 Spoor, Verkade & Visser 2005, p HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). 3 Quaedvlieg 2004, p Quaedvlieg 2004, p Visser 2007, p

4 Is de verwording tot stijl in het Nederlandse auteursrecht erkend en, zo ja, is dit te verenigen met de ratio van auteursrechtelijke bescherming? Het onderzoek wordt gedaan door middel van een rechtsvergelijking tussen het auteursrecht en het merkenrecht. Het feit dat er überhaupt over de mogelijkheid van verwatering binnen het auteursrecht wordt gesproken komt namelijk overwaaien uit andere IE rechten 6, waaronder het merkenrecht. Door deze rechtsvergelijking kan het vraagstuk omtrent verwatering binnen het auteursrecht in een bredere context geplaatst worden. Door te analyseren waarom verwatering binnen het merkenrecht een, over het algemeen volstrekt logisch gevonden, wettelijk erkend fenomeen is, kan gekeken worden of dit analoog valt toe te passen op het auteursrecht. Op die manier kan een vergelijking gemaakt worden tussen de achterliggende ratio van de erkenning van verwatering binnen het merkenrecht en de ratio van auteursrechtelijke bescherming. Hierdoor kan er uiteindelijk een normatief oordeel worden gegeven over de wenselijkheid van de erkenning van de verwording tot stijl binnen het auteursrecht. De rechtsvergelijking wordt gemaakt aan de hand van een analyse van zowel literatuur als jurisprudentie. Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden worden er verschillende deelonderwerpen besproken. In hoofdstuk 1 wordt het fenomeen van de stijluitsluiting besproken. Er wordt een definitie van stijl gegeven en er wordt geprobeerd om dit begrip af te bakenen. Dit is relevant aangezien stijl hetgeen is dat uitgesloten is van auteursrechtelijke bescherming. Om een duidelijk beeld te krijgen van de stijluitsluiting zal deze uitsluiting gedetailleerd besproken worden. Daarna wordt de ratio van auteursrechtelijke bescherming besproken en zal de stijluitsluiting geplaatst worden binnen deze ratio. Op deze manier wordt een beter inzicht gegeven in de gedachte achter auteursrechtelijke bescherming en de stijluitsluiting. Dit draagt bij aan de al eerder beschreven rechtsvergelijking die gemaakt zal worden. Hoofdstuk 2 gaat in op de verwording tot stijl in het auteursrecht. Er wordt gekeken wat hierover wordt gezegd in de jurisprudentie en wat de meningen hierover zijn in de juridische literatuur. Op die manier kan er een antwoord geformuleerd worden op de vraag of de verwording tot stijl erkend is binnen het Nederlandse auteursrecht. Hoofdstuk 3 gaat over de verwatering in het merkenrecht. Door te analyseren waarom de verwatering binnen het merkenrecht een wettelijke erkend fenomeen is, kan de verwatering binnen het auteursrecht in een bredere context geplaatst worden. Zo kan uiteindelijk gekeken worden of dit analoog valt toe te passen op het auteursrecht. Tot slot zal in de conclusie de onderzoeksvraag worden beantwoord door een vergelijking tussen het merkenrecht en het auteursrecht te maken. Het doel van dit onderzoek is het geven van een analyse van de huidige stand van zaken wat betreft de jurisprudentie en juridische literatuur omtrent de erkenning van de verwording tot stijl. Ook geeft deze scriptie een visie op de wenselijkheid van de erkenning van de verwording tot stijl bezien in het licht van de ratio van auteursrechtelijke bescherming. Het gaat om een combinatie van een beschrijvend en evaluerend onderzoek. Ten eerste wordt er een beschrijving gegeven van de bestaande stand van zaken: Wat is stijl? Wat is stijluitsluiting? Wat wordt er verstaan onder de verwording tot stijl? Wat wordt er verstaan onder de verwatering van een merk? Etcetera. Daarnaast 6 Visser 2007, p

5 gaat het om een evaluerend onderzoek omdat er een normatieve beoordeling zal worden gegeven omtrent de wenselijkheid van de erkenning van de verwording tot stijl binnen het auteursrecht. 5

6 1. HET FENOMEEN VAN DE STIJLUITSLUITING Voor het ontstaan van het auteursrecht zijn geen formaliteiten vereist. Het auteursrecht ontstaat van rechtswege door het maken van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. 7 Hierbij is echter wel vereist dat het voortbrengsel een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. 8 De Hoge Raad heeft aan deze twee begrippen later meer duidelijkheid gegeven. Een eigen, oorspronkelijk karakter houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Bij het persoonlijk stempel van de maker gaat het erom dat er sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. 9 Als er voldaan is aan de bovenstaande vereisten ( het werkbegrip ) kan er gesproken worden van een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 1 jo. 10 Auteurswet. Hierbij dient opgemerkt te worden dat voor het auteursrecht de tastbare verschijningsvorm niet het hoofdzakelijke object is. De bescherming wordt geboden aan de geestelijke schepping, die meestal in een stoffelijk voorwerp is vastgelegd. In sommige gevallen kan deze ook waarneembaar zijn zonder te zijn vastgelegd, zoals bij een improvisatie. 10 Buiten dit werkbegrip vallen ideeën, technische oplossingen en stijlelementen. 11 Dit uitgangspunt is onomstreden. 12 De moeilijkheid zit echter in de afbakening van stijlelementen. Zoals uit 1.1 zal blijken is het namelijk niet altijd duidelijk wat er onder stijl valt. Hierdoor kan het onduidelijk zijn of er sprake is van een legitieme stijlnavolging of een inbreuk makende nabootsing in de zin van artikel 13 Auteurswet. Onder 1.1 wordt een definitie van stijl gegeven waarna deze geprobeerd wordt af te bakenen. Dit wordt gedaan door te kijken naar hetgeen hierover in de literatuur is geschreven en hetgeen hierover is gezegd in de jurisprudentie. Na te hebben gekeken wat er onder stijl verstaan kan worden zal onder 1.2 het concept van de stijluitsluiting besproken worden. Tot slot wordt de ratio van de auteursrechtelijke bescherming belicht. Het concept van de stijluitsluiting zal geplaatst worden binnen de auteursrechtelijke ratio. Dit zorgt voor een bredere context omtrent de problematiek van de stijluitsluiting en eventuele verwording tot stijl. Ook is dit relevant om uiteindelijk de in de inleiding besproken vergelijking met het merkenrecht te kunnen maken. 1.1 Definitie en afbakening van stijl De vraag wat er onder het begrip stijl moet worden verstaan is een moeilijke maar relevante kwestie. Door de definiëring van stijl wordt immers bepaald wat er onder de stijluitsluiting valt. In de praktijk blijkt echter dat dit begrip moeilijk is af te bakenen. In de auteursrechtelijke literatuur wordt er onderscheid gemaakt tussen een algemene stijl en de persoonlijke stijl. 13 In het dagelijks leven wordt zowel het geheel van kenmerkende vormen van een 7 Gielen 2011, p HR 4 januari 1991 NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme), r. o HR 30 mei 2008, NJ 2008, 555 (Endstra Tapes), r. o Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 63; Gielen 2011, p De uitsluiting van ideeën en technische oplossingen blijven in deze scriptie buiten beschouwing. 13 Grosheide 1985, p. 186; Van Maaren 1988; Quaedvlieg 2001 p ; Cohen Jehoram 2007 p.13. 6

7 bepaalde school of richting of voor een bepaald kunstenaar als een tijdperk, manier van optreden, wijze van aanpakken en uitvoeren onder het begrip stijl verstaan. 14 Dit lijkt aan te sluiten bij de twee categorieën die worden onderscheiden in de juridische literatuur. In de juridische literatuur wordt van een algemene stijl gesproken als er sprake is van een stijl die verwijst naar een (door plaats en tijd bepaalde) kenmerkende manier van doen op een bepaald gebied van maatschappelijke activiteit 15, zoals Classicisme, Bauhaus en Art nouveau. 16 Bij een persoonlijke stijl gaat het om een stijl die is opgebouwd uit elementen die zijn voortgekomen uit de eigen inspiratie van de kunstenaar, zonder dat hij daarvoor een beroep doet op het bestaande culturele erfgoed. 17 Het karakteriserende aan de persoonlijke stijl is dat deze geassocieerd kan worden met een bepaalde kunstenaar of artiest. 18 Overigens bestaat er tussen deze twee categorieën een voortdurende wisselwerking. Algemene stijl en persoonlijke stijl gaan altijd hand in hand, omdat een kunstenaar nooit alléén een algemene stijl of alléén een persoonlijke stijl hanteert. 19 Op dit moment lijkt dit onderscheid juridisch niet relevant voor de bepaling van het werkbegrip. Wel dient opgemerkt te worden dat de persoonlijke stijl kan bijdrage tot het eigen karakter van een werk, waardoor dit relevant is voor de vraag of er sprake is van een inbreuk. 20 Maar wat betreft de bepaling van het werkbegrip vallen zowel algemene als persoonlijke stijl onder de stijluitsluiting. Stijl is immers naar zijn aard een abstractie, aangezien stijl bestaat uit datgene wat twee of (meestal) meer werken gemeen hebben. 21 Ook de Hoge Raad sprak over een abstractie door in het arrest Broeren/Duijsens te overwegen dat de Auteurswet geen exclusief recht geeft aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. 22 Door deze redenering heeft de Hoge Raad bevestigd dat niet alleen algemene stijl gezien moet worden als abstractie, maar dat onder deze abstractie ook de persoonlijke stijl van de maker valt. Het gevolg van deze abstractie is dat moeilijk valt vast te stellen, wat wel of niet beschermd wordt door het auteursrecht. Dit komt doordat niet altijd duidelijk is of er sprake is van elementen die behoren tot de concrete vormgeving of dat er sprake is van stijlelementen. Dit kan zorgen voor rechtsonzekerheid 23. Quaedvlieg 24 wijst erop dat stijluitsluiting niet alleen betrekking heeft op de uitsluiting van stijl, maar vaak als overkoepelend begrip wordt gebruikt voor de uitsluiting van stijl, mode en trend. In de 14 Definitie uit de Dikke van Dale 15 Grosheide 1985, p Quaedvlieg 2001, p Van Maaren Quaedvlieg 2001, p Van Maaren Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p HR 29 maart 2013, NJ 2013, 504, m. nt. Hugenholtz (Broeren/Duijsens), r. o Spoor, Verkade & Visser 2005, p Quaedvlieg 2004, p

8 feitelijke rechtspraak wordt er inderdaad naast stijl ook gesproken over mode 25 of trend 26. Met mode wordt gedoeld op een kortere of langere, meestal vrij massale trend, waaraan in feite iedereen binnen de branche zich moet conformeren op straffe van uitsluiting van de publieksgunst en dus de markt. Bij stijl gaat het daarentegen om mode van voorbije tijden ofwel voor iets dat individueler, blijvender en artistieker is dan mode. Tot slot doelt de term trend op een vernieuwend design. 27 Het overkoepelende begrip stijluitsluiting lijkt dus verschillende stadia van een werk in de markt te beslaan: het begint met een trend die kan uitmonden in mode, die zich eventueel kan ontwikkelen tot een stijl. Quaedvlieg lijkt echter te insinueren dat er bij deze stadia een uiteenlopende rol voor de stijluitsluiting is weggelegd: op het artistieke terrein zou de stijluitsluiting strikt toegepast moeten worden vanwege voorkoming van een zinloze beperking van de uitingsvrijheid. Ook waar er mode aan de orde is, is een strikte toepassing van de stijluitsluiting gewenst, aangezien de bescherming van mode ontwrichtend zou werken op de vrijheid van handel en bedrijf. 28 Dit zou anders liggen op puur commercieel terrein, omdat stijl dan vaak een belangrijk element van een bepaald product is en hiermee dus soms ook een belangrijk bezit van een onderneming als geheel. 29 In de jurisprudentie zijn er echter nog geen aanwijzingen dat deze begrippen een andere toepassing van de stijlexceptie vergen. Dit is momenteel dus niet meer dan een suggestie die Quaedvlieg doet. Uiteindelijk zit de crux hem in de overgang van stijl naar concrete vormgeving. Concrete vormgeving valt immers juist wel onder het werkbegrip, maar stijl niet. 30 Uiteindelijk betekent stijl voor een jurist dus niets meer dan dat het gaat om een vormelement dat associaties wekt met andere vormelementen, zonder een bewerking te zijn in de zin van de Auteurswet 31 ; oftewel stijl wil zeggen dat het gaat om een buiten de auteursrechtelijke bescherming vallend element. Tussen stijl en concrete vormgeving ligt een moeilijke grijze zone. 32 Quaedvlieg spreekt in deze context over stijl als dark matter waarvan moeilijk voorspelbaar is of stijl nu wel of niet bestaat als auteursrechtelijke massa. 33 Op die manier zijn we eigenlijk weer terug bij af, aangezien de definitie van stijl dus niet eenduidig of waterdicht af te bakenen is. 1.2 De stijluitsluiting De wortels van de stijluitsluiting liggen in het Van Gelder/Van Rijn-arrest 34 waarin het gaat om de 25 Hof Amsterdam 2 november 2000, ECLI NL:GHAMS:2000:AM2854, BIE 2001, 93 (Bigfoot/Het Houten Tijdperk), r. o Hof s-hertogenbosch 17 juni 2003, BIE 2004, 45 (Stapelbare tuinstoelen I), r. o ; Rb. s-gravenhage 15. februari 2006, ECLI NL:RBSGR:2006:AY6178, BIE 2006, 69 (Gaskookplaten), r. o. 4.6; Rb. Amsterdam 19 juli 2007, ECLI NL:RBAMS:2007:BA9973, IER 2008, 13 (Montis/Goossens). 27 Quaedvlieg 2004, p Quaedvlieg 2004, p Quaedvlieg 2004, p Ter illustratie: in deze context overweegt de Rechtbank Haarlem dat alleen de concrete vormgeving van lichtobjecten met metalen draadstructuren vatbaar is voor auteursrechtelijke bescherming. Rb. Haarlem 9 november 2005, IEF 1468, AMI , p. 103 (Brand en Van Egmond/Harco Loor-Design), r. o Quaedvlieg 1996, p Quaedvlieg 1996, p Quaedvlieg 2015, p HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). 8

9 bewerking van houten objecten door middel van stalen borstels. In deze zaak heeft de Hoge Raad overwogen dat alleen de vormgeving (het ontwerp) de uiting is van datgene wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet en dat zonder deze gelijkenis (van het ontwerp) het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaalde artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl, nog niet meebrengt dat nabootsing aanwezig is. Dit betekent dus dat een bepaalde stijl niet beschermd is omdat er dan geen sprake is van nabootsing in de zin van artikel 13 Auteurswet. Dit heeft tot gevolg dat stijlelementen nagevolgd mogen worden. De ratio achter deze stijluitsluiting is tweeledig. Ten eerste is stijl onvoldoende concreet. Stijl mist de afbakening, bepaalbaarheid en eenheid die een werk moet hebben. 35 Stijl is immers slechts een vaag, algemeen, half intuïtief gegeven. Iets dat per definitie niet voldoet aan een auteursrechtelijke eis, namelijk dat het werk is vormgegeven. 36 Daarnaast zou zonder de stijluitsluiting de vrije ontwikkeling van kunst aan banden worden gelegd. Kunstenaars moeten zich immers kunnen laten inspireren door bestaande algemene en persoonlijke stijlen, om tot een eigen creatie te komen. 37 Ook de Hoge Raad 38 gaf aan dat wanneer ook abstracties, zoals stijlkenmerken, beschermd zouden worden door het auteursrecht, dit een te grote beperking van de vrijheid van creatie van andere makers zou zijn. Ook in het arrest Decaux/Mediamax heeft de Hoge Raad de uitsluiting van stijl bevestigd. In deze zaak waarin het gaat om de vraag of de Billboard van Mediamax inbreuk maakt op de Mupi Senior van Decaux (beide een frame waarin reclameborden hangen) heeft de Hoge Raad bepaald dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt. 39 Quaedvlieg spreekt in deze context over een illustratie van de koude uitsluiting van stijlbescherming. 40 Hij bedoelt hiermee dat het feit dat Decaux als trendsetter te bestempelen is direct maakt dat er sprake is van de stijluitsluiting, zonder dat de Hoge Raad hierin nuancering aanbrengt door te kijken naar het eigen karakter van het werk en het persoonlijk stempel van de maker. De Hoge Raad lijkt dus een consequente lijn door te zetten als het aankomt op de uitsluiting van stijlbescherming. Ook de lagere rechtspraak lijkt de Hoge Raad te volgen door ook de persoonlijke stijl uit te sluiten van auteursrechtelijke bescherming, zoals onder andere in twee zaken omtrent de Dick Bruna-stijl. 41 Opmerkelijk is echter wel het Barbie-arrest. In deze zaak, waarin het ging om het navolgen van de bekende Barbie pop door de pop Sindy, gaf de Hoge Raad zijn oordeel zonder dat er veel woorden werden besteed aan de stijluitsluiting. 42 Er is, aldus de Hoge Raad, namelijk wel degelijk sprake van het laten leiden door de mode en trend en smaak van het hedendaagse kind, echter wordt de nadruk gelegd op het persoonlijk stempel dat de ontwerpster op haar creatie heeft gezet. 43 Dit is opmerkelijk omdat in het Decaux/Mediamax-arrest de Hoge Raad juist de nadruk heeft gelegd op de 35 Quaedvlieg 2015, p Quaedvlieg 2004, p Van Maaren HR 29 maart 2013, NJ 2013, 504, m. nt. Hugenholtz (Broeren/Duijsens), r. o HR 29 december 1995, NJ 1996, 546, m. nt. Verkade (Decaux/Mediamax), r. o Quaedvlieg 1996, p Hof Arnhem 6 maart 1979, Auteursrecht 1980/2, 33 (Bruna I), Rb. Utrecht 4 december 1985, AMI 1987/5, 110 (Bruna II). 42 Quaedvlieg 2004, p HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 (Barbie/Sindy), r. o

10 navolging van stijl, waardoor er geen sprake was van een inbreuk. Terwijl ook het Barbie-arrest alle elementen bevatte om uit te lopen op een illustratie van de stijluitsluiting gebeurde dit in deze zaak niet. 44 Er wordt hier juist de nadruk gelegd op het eigen karakter van het werk en het persoonlijk stempel van de maker, in plaats van de mogelijke toepasselijkheid van de stijluitsluiting. Grosheide meent dat de feitelijke vaststellingen van het oordeel dat de Barbie pop origineel genoeg is om object van auteursrechtelijke bescherming te zijn niet erg overtuigend is. De daartoe vereiste verbijzondering waardoor de poppen worden uitgetild uit het publiek domein van soortgelijke fashion dolls lijkt namelijk te ontbreken. 45 Een kritische noot kan dus worden geplaatst bij het feit dat er in dit arrest volgens de Hoge Raad geen sprake was van de stijluitsluiting. Dit zou er namelijk op kunnen wijzen dat de Hoge Raad toch iets genuanceerder wordt omtrent de koude uitsluiting van stijlbescherming. Er wordt in deze zaak immers bescherming geboden aan een werk dat stijlelementen bevat waarover ook betoogd zou kunnen worden dat deze elementen onder de stijluitsluiting zouden moeten vallen. Zoals besproken onder 1.1 vallen zowel algemene als persoonlijke stijl onder het juridische begrip van stijl, waardoor deze beide onder de stijluitsluiting vallen. In de literatuur verschillen de meningen over de wenselijkheid van de reikwijdte van de stijluitsluiting. Grosheide pleit voor een verruiming van het auteursrechtelijke werkbegrip. Hij meent dat persoonlijke stijl 46 onder het werkbegrip kan vallen aangezien auteursrechtelijke bescherming bij uitstek in aanmerking komt daar waar stijl en persoonlijk karakter in wezen synoniem zijn om aan te geven dat een auteur zijn stempel heeft gedrukt op een bepaalde intellectuele prestatie 47. Volgens Van Maaren is het een gewrongen constructie om een stijl te proppen in het keurslijf van een werk in de zin van de Auteurswet. 48 Hij bepleit dat een stijl een abstractie blijft, ook wanneer je haar relateert aan een geheel oeuvre. Daarnaast lijkt volgens hem de Auteurswet geen prestaties te beschermen, maar de sublimaties ervan: kunstwerken. 49 Ondanks de discussie die in de literatuur gevoerd wordt is er vanuit de rechtspraak tot nu toe nog geen teken gegeven van de eventuele verruiming van het werkbegrip naar stijlelementen. Tot op heden is de heersende leer dus de erkenning van de stijluitsluiting. Maar zoals hierna uiteen zal worden gezet is er een discussie gaande over de eventuele mogelijkheid van de verwording tot stijl. Hier zal veel aandacht aan worden besteed in hoofdstuk 2. Dat stijl in principe buiten het werkbegrip valt, betekent niet dat een bepaalde stijl niet kan bijdragen aan het eigen karakter van een bepaald werk. Stijl kan dus van belang zijn voor de vraag of er sprake is van een inbreuk. Het onderscheid is subtiel, maar daarom niet onbelangrijk. 50 In het Hauck/Stokkearrest 51 liet de Hoge Raad zelfs algemene, bijna banale stijlkenmerken, zoals sobere stijl meetellen bij de bepaling van de beschermingsomvang. 52 Het lijkt er nu op dat de rechter stijlelementen kán uitsluiten, maar deze ook mág meetellen bij de auteursrechtelijk beschermde trekken. 53 Quadvlieg 44 Grosheide 1993, p Grosheide 1993, p Over het onderscheid tussen persoonlijke en algemene stijl word ingegaan onder Grosheide 1985, p Van Maaren Van Maaren HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), CAG onder HR 12 april 2013, NJ 2013, 503, LJN BY1533, m. nt. Hugenholtz (Hauck/Stokke), r. o Quaedvlieg 2015, p Quaedvlieg 2015, p

11 spreekt in deze context over stijl als dark matter : de rechter neemt inbreuk aan in gevallen waarin dit moeilijk verklaarbaar zou zijn, als de overname van stijl, idee en techniek niet was meegewogen De stijluitsluiting in het licht van de auteursrechtelijke ratio De ratio van auteursrechtelijke bescherming De ratio van het auteursrecht is uiteen te zetten in 3 pijlers: de rechtvaardigheid, het economisch belang en het maatschappelijke nut. Hieronder zullen deze 3 pijlers stuk voor stuk besproken worden. Rechtvaardigheid Bij deze pijler gaat het er ten eerste om dat de billijkheid vereist dat een maker de vruchten moeten kunnen plukken van zijn werk dat hij afstaat aan de maatschappij. 55 Daarom zorgt het auteursrecht ervoor dat de uitsluitende rechten tot openbaar maken en verveelvoudigen (de exploitatierechten genoemd) toekomen aan de maker. Door deze exploitatierechten kan de auteur baat trekken uit zijn werk. 56 Hij kan immers vergoedingen vragen voor het verlenen van een licentie of het overdragen van zijn rechten. Daarnaast biedt het auteursrecht de auteur ook bescherming tegen aantasting van zijn werk of zijn auteurschap: naast de exploitatierechten staan de persoonlijkheidsrechten. 57 Het werk van de maker draagt immers zijn persoonlijke stempel waardoor een nauwe band kan bestaan tussen de maker en zijn werk. 58 Om die reden geeft het auteursrecht de maker het recht zich te verzetten tegen aantasting van zijn werk. 59 De achtergrond van deze pijler is gelegen in natuurrechtsfilosofie van Locke. Deze filosofie houdt kort gezegd in dat ieder mens door het enkele feit dat hij de fysieke of geestelijke maker is van iets dat er daarvoor nog niet was, een juridische beschermingsaanspraak moet hebben. 60 Economisch belang De tweede pijler doelt op de gedachte dat door middel van de bescherming van de maker, dan wel het werk, het economische leven in het algemeen en het leveren van intellectuele prestaties in het bijzonder wordt bevorderd. 61 Deze pijler is te onderbouwen met statistieken. In 1989 wijst Cohen Jehoram al op een onderzoek waaruit blijkt dat de internationale gemiddelde bijdrage van de auteursrechtindustrie geschat wordt op 2,7% van het nationaal inkomen. 62 Ook in 2003 wordt de toegevoegde waarde van de creatieve en culturele economie van de EU berekend op 654 miljard euro, oftewel 2,6% van het Europese BBP. 63 Het zou te ver gaan om de toegevoegde waarde van de in de betrokken branches verrichte activiteiten geheel aan het auteursrecht te wijden. Het is immers niet zo dat deze branches zonder het auteursrecht geheel niet zouden kunnen bestaan, dus niet alles wat in de branches omgaat is 54 Quaedvlieg 2015, p Grosheide 1986, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Cohen Jehoram 1989, p Schermer & Wubbe 2011, p

12 geheel aan het auteursrecht te danken. Echter speelt het auteursrecht wel een belangrijke rol in de gang van zaken van bijvoorbeeld uitgeverijen en boekhandels, de pers, de entertainment-sector, de filmindustrie, radio en televisie, de softwarebranche, productvorming, architectuur, reclame en ga zo maar door. 64 Economische argumenten berusten op de opvatting dat het bestaansrecht van het auteursrecht slechts dient te worden afgemeten aan het antwoord op de vraag of auteursrecht een efficiëntere manier is dan andere in aanmerking komende methoden om de vraag naar en het aanbod van bepaalde intellectuele prestaties op elkaar af te stemmen. 65 Het gaat bij deze pijler dus niet om de rechtmatigheid, maar om de doelmatigheid. Maatschappelijk nut Het maatschappelijke nut zit zowel in het sociale nut als in het culturele nut. Ten eerste vormt het auteursrecht een aansporing om nieuw werk te maken waarmee de samenleving als geheel haar voordeel kan doen. 66 Dit bewerkstelligt het auteursrecht door onder andere de exploitatiebevoegdheid. Daarnaast draagt het auteursrecht ook bij aan de culturele opbouw van de samenleving. Enerzijds spoort het makers aan tot het produceren van werken 67, aangezien makers hierdoor auteursrechten op hun werk verwerven. Anderzijds komt zonder auteursrechtelijke bescherming de culturele erfenis van een land in gevaar 68, omdat deze anders niet beschermd zou zijn tegen inbreuken en dergelijke. Ook bij deze pijler gaat om het om de doelmatigheid. Het gaat primair immers om de bevordering van het algemeen belang, het belang van de samenleving als geheel. 69 In de auteursrechtelijke literatuur krijgt het rechtvaardigheidsargument vrij sterk de nadruk. 70 Mijns inziens zou hier ook de nadruk op moeten liggen. Het ontstaan van een werk begint immers altijd bij een maker, dus zonder deze maker kan er ook niet bijgedragen worden aan het economisch belang en het maatschappelijke nut. Om deze reden lijkt het meer dan terecht de meeste nadruk te leggen op de eerste pijler als er gesproken wordt over de ratio van de auteursrechtelijke bescherming De stijluitsluiting binnen de auteursrechtelijke ratio De stijlexceptie is te plaatsen in de context van het economisch belang en maatschappelijk nut. Om met deze laatste pijler te beginnen: de stijluitsluiting zorgt ervoor dat stijlelementen vrij zijn om te gebruiken. Dit stimuleert mensen om nieuw werk te creëren. Deze stimulans tot het leveren van intellectuele prestaties draagt ook bij aan het economisch belang. Aangezien er meer gecreëerd zal worden dat economisch vatbaar is. Doordat de ratio van de stijlexceptie te vinden is in het economisch belang en het maatschappelijk nut, moet er worden opgepast voor onwenselijke gevolgen wat betreft de eerste pijler. Het is niet de bedoeling dat de vrijheid van stijl voert tot een onbillijke benadeling van een ontwerper van een verdienstelijk design. 71 Hiermee wordt bedoeld dat een design dat voor veel inspiratie zorgt bij 64 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Grosheide 1986, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Quaedvlieg 2004, p

13 andere makers hier niet zelf het slachtoffer van mag worden. Het versoepelen van de stijluitsluiting in verband met het rechtvaardigheidsargument zou echter ook tot onwenselijke resultaten kunnen leiden. Volgens Quaedvlieg zou dit van vernieuwende ontwerpen juridisch heilige koeien maken waar niemand meer ooit bij in de buurt mag komen. 72 Het is immers ook onwenselijk dat vernieuwende ontwerpen helemaal niet ter inspiratie voor andere makers kunnen dienen. 72 Quaedvlieg 2004, P

14 2. EEN VOORZICHTIGE ERKENNING VAN DE VERWORDING TOT STIJL IN HET AUTEURSRECHT? In de jurisprudentie en literatuur lijkt een discussie te zijn ontstaan over de mogelijkheid van de verwatering van een auteursrechtelijk beschermd werk, oftewel het verworden van vormgevingselementen tot een onbeschermde stijl. 73 In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de jurisprudentie en de juridische literatuur besproken hoe er in Nederland aan wordt gekeken tegen de mogelijkheid van verwatering binnen het auteursrecht. Op die manier kan er een antwoord geformuleerd worden op de vraag of de verwording tot stijl erkend is binnen het Nederlandse auteursrecht. 2.1 Verwording tot stijl in de jurisprudentie In het Elwood-arrest staat de broek van het model Elwood behorende tot de collectie van G-Star centraal. Karakteristieke elementen uit deze broek zijn onder andere een ovaal kniestuk en twee schuine stiksels van heuphoogte naar kniehoogte. Benetton brengt een broek op de markt met onder andere ook een ovaal kniestuk en twee schuine stiksels van heuphoogte naar kruishoogte. G-star stelt dat Benetton hiermee onder andere inbreuk maakt op het auteursrecht van G-star. 74 Benetton verweert zich door te stellen dat het auteursrecht op de Elwood verwaterd is. Het Hof heeft geoordeeld dat G-star de stelling van Benetton voldoende heeft bestreden door naar voren te brengen dat zij sinds de introductie van de Elwood consequent heeft opgetreden tegen elke vorm van inbreuk op dit ontwerp. 75 De Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake is van verwatering als uitsluitend de maker van een werk zelf de daarin tot uitdrukking komende stijlelementen in andere werken bezigt. 76 Ook het oordeel van het Hof werd door de Hoge Raad bevestigd. 77 Dit arrest lijkt een eerste voorzichtige erkenning van de mogelijkheid van de verwording tot stijl, aangezien de Hoge Raad stijlverwatering an sich niet afwijst. Aan het behandelen van de verwording tot stijl waagde de Hoge Raad zich tot het Elwood-arrest nog niet. Het al eerder aangehaalde Barbie-arrest 78 was hiervoor namelijk een uitgelezen mogelijkheid. Quadvlieg vroeg zich af of deze zaak niet al behandeld is als een geval van terugtrekkend auteursrecht avant la lettre. 79 In dit arrest lijkt namelijk impliciet aanvaard te worden dat iedereen vrij mag concurreren binnen de stijl van de Barbie pop. Het overnemen van creatieve en oorspronkelijke details maakt echter dat er in deze zaak sprake was van een inbreuk. 80 Na het Elwood-arrest lijkt het balletje ook te zijn gaan rollen in feitelijke rechtspraak, al worden hier geen baanbrekende uitspraken gedaan. Zo stelde het Hof s-hertogenbosch in een geding over twee trappen dat niet aangetoond was dat de auteursrechtelijk beschermde trekken van die trap in die mate terug te vinden zijn in andere trappen dat daaruit afgeleid zou moeten worden dat deze trekken 73 HR 6 september 2006, NJ 2006, 492 (Elwood) r. o Het merkenrechtelijke aspect wordt hier buiten beschouwing gelaten. 75 Hof Amsterdam 25 november 2004, ECLI NL:GHAMS:2004:AU9159 r. o HR 6 september 2006, NJ 2006, 492 (Elwood) r. o HR 6 september 2006, NJ 2006, 492 (Elwood) r. o HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. J.H. Spoor, AA 1993, p. 295 m.nt. Cohen Jehoram, AMI 1993, p. 7 m.nt. Gerbrandy, IER 1992, p. 89 m.nt. Quaedvlieg (Barbie/Sindy). 79 Quaedvlieg 2004, p Quaedvlieg 2004, p

15 van de trap (inmiddels) verworden zijn tot algemene stijlkenmerken. 81 Ditzelfde Hof heeft in een zaak omtrent twee stoelen (waarvan één genaamd Charly) geoordeeld dat niet aangetoond is dat de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Charly in die mate terug te vinden zijn in andere stoelen dat daaruit afgeleid zou moeten worden dat deze trekken van de Charly verworden zijn tot algemene stijlkenmerken. 82 Ook de Rechtbank s-hertogenbosch heeft het veilig gehouden door in een geding over kattenbakken te overwegen dat daargelaten of verwatering van het auteursrecht mogelijk is, niet is gebleken dat de vormgeving van de bakken van Europet door derden op dusdanige wijze zijn nagevolgd dat deze is verworden tot een onbeschermde stijl. 83 Volgens de rechtbank Dordrecht moet het gaan om trekken die op grote schaal terug te vinden zijn in andere werken wil er gesproken kunnen worden van vrije stijlkenmerken. 84 Hierbij wordt echter niet aangegeven wanneer er sprake is van op grote schaal. Door de Rechtbank Haarlem werd onderstreept dat er allerminst communis opinio 85 bestaat over de conclusie dat verwatering van werken in het auteursrecht door de Hoge Raad is erkend. 86 Opvallend is dat de mogelijkheid van stijlverwatering geregeld de revue passeert in verschillende arresten. Er is echter nog geen zaak geweest waarin een rechter zich heeft gewaagd aan de toewijzing, en daarmee een volledige erkenning, van stijlverwatering. Tot dusver lijkt door het Elwood-arrest de deur slechts op een kier te zijn gezet voor een eventuele erkenning van de verwording tot stijl in de toekomst. Het Stokke/Fikszo-arrest werpt echter een ander licht op deze materie. Fikszo klaagt in deze zaak dat het onderdeel dat aan de Tripp Trapp een ruime beschermingsomvang toekomt, onbegrijpelijk is ( ) met name ten aanzien van de verwatering van het auteursrecht op de Tripp Trapp-stoel. 87 Advocaat-Generaal Verkade liet zich in zijn conclusie erg kritisch uit over de mogelijkheid van de erkenning van verwording tot stijl. Hij uit zijn twijfels over de wenselijkheid van het als rechtsregel beschouwen van verwatering. Naar zijn mening is er enerzijds via het werkbegrip al voldoende mogelijkheid om echt onwenselijke monopolisering tegen te kunnen gaan. Anderzijds gaat de aanvaarding van verwatering de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, aldus Verkade. 88 De Hoge Raad volgde de conclusie van Verkade door te stellen dat het onderdeel reeds faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal. 89 Helaas kunnen we niet in de toekomst kijken, maar de vraag is of hiermee de mogelijkheid van een gehele erkenning van stijlverwatering is uitgesloten. 81 Hof s-hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI NL:GHSHE:2011:BR0644, IEF 9893, AMI , p. 197 (Eestairs Nederland/Dirrix) r. o Hof s-hertogenbosch 27 december 2011, ECLI NL:GHSHE:2011:BU9749 r. o Rb. s-hertogenbosch 2 juni 2010, IEF 8886, IEPT (Europet/AK for Pet s) r. o Rb. Dordrecht 13 mei 2009, ECLI NL:RBDOR:2009:BI4402 r. o De meest voorkomende mening binnen een groep. 86 Rb. Haarlem 29 juni 2007, IEF 4348, AMI , p. 194 (Life Safety Products/Autovision) r. o HR 12 april 2013, NJ 2013, 502, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2013, m.nt. F.W.E. Eijsvogels; AMI 2007, 3, nr. 13, p. 99, m.nt. D. Visser (Stokke/Fikszo) r. o Conclusie Verkade bij Stokke/Fikszo overweging HR 12 april 2013, NJ 2013, 502, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2013, m.nt. F.W.E. Eijsvogels; AMI 2007, 3, nr. 13, p. 99, m.nt. D. Visser (Stokke/Fikszo) r. o

16 2.2 Kritische reflecties vanuit de literatuur Voor het Elwood-arrest werd in de literatuur al geïnsinueerd dat er zoiets kan bestaan als verwording tot stijl. Quaedvlieg wierp in 1992 de vraag op of een werk zich kan verzelfstandigen tijdens het leven van de auteur, oftewel of dit werk een leven los van de geestelijke vader kan leiden. Volgens hem is dit het geval aangezien zeer populair en zeer bekende werken nou eenmaal een eigen leven gaan leiden, omdat zij deel worden van het dagelijks leven. 90 Ruim tien jaar later spreekt hij over een biologisch afbreekbaar auteursrecht op een trendsettend design. 91 Weliswaar is het volgens hem niet wenselijk dat een design mag worden uitgeleverd aan de parasieten van het makkelijke succes. Er moet volgens Quaedvlieg echter wel aan algemenere belangen worden gedacht tegen de tijd dat de stijl van een design stabielere erkenning en succes krijgt. Er moet bijvoorbeeld voldoende ruimte geboden worden aan variaties die hun eigen rol hebben in de ontwikkeling van het cultureel erfgoed. Dit zou kunnen betekenen dat een design op termijn het slachtoffer wordt van het eigen succes, aldus Quaedvlieg. 92 Ook Visser wees in zijn oratie op het feit dat nieuwere werken een indicatie kunnen vormen van een consensus in de markt dat iets deel is gaan uitmaken van de gebruikelijke stijl. Hij spreekt hierbij over verwording tot onbeschermde stijl, soortaanduiding of standaardisatie. 93 Visser wijst erop dat verwordingen in de markt een realiteit zijn, maar dat deze in de IE-wereld met grote argwaan worden bekeken. Het heeft namelijk iets van het slachtoffer worden van je eigen succes en dat druist in tegen de basisemoties. 94 Na het Elwood-arrest laaide de discussie weer hevig op. Centraal stond de vraag of de Hoge Raad ruimte laat voor de verwording tot stijl indien de bewuste vormgevingselementen door iedereen worden overgenomen zonder dat de auteursrechthebbende daartegen optreedt. 95 Cohen Jehoram stelde zich op het standpunt dat de Hoge Raad in dit arrest de mogelijkheid heeft erkend dat een vormgeving, een auteursrechtelijk beschermd werk, tot onbeschermde stijl verwordt. Hij meende dat dit leidt tot een onwenselijke verknoedeling 96 van het auteursrecht met andere IE rechten. 97 Ook zou deze erkenning in strijd zijn met de Auteurswet en alle auteursrechtelijke verdragen, aangezien alleen het tenietgaan van auteursrecht wordt erkend door afloop van de beschermingstermijn, aldus Cohen Jehoram. 98 Volgens Visser heeft de Hoge Raad de verwatering van werken door deze uitspraak niet erkend. Door te erkennen dat er geen sprake is van verwatering als uitsluitend de maker van een werk zelf de daarin tot uitdrukking komende stijlelementen in andere werken bezigt 99 laat zij zich immers nog niet uit over de vraag of het auteursrecht verwatering überhaupt toelaat. 100 Ook staat Visser anders tegenover de onwenselijkheid van verknoedeling. Natuurlijk zou dit in een ideale IE-wereld onwenselijk zijn. Maar in de echte wereld zou het juist handig zijn als in dezelfde casus ongeacht het toepasselijke juridische regime studenten, rechtzoekenden, advocaten en rechters zoveel als mogelijk 90 Quaedvlieg 1992, p Quaedvlieg 2004, p Quaedvlieg 2004, p Visser 2004, p Visser 2004, p Reeskamp Het steeds dichter bij elkaar komen te liggen of zelfs samen vallen van verschillende IE rechten. 97 Cohen Jehoram 2007, p Cohen Jehoram 2007, p HR 6 september 2006, NJ 2006, 492 (Elwood) r. o Visser 2007, p

17 voorzien zouden worden van dezelfde beoordelingscriteria. 101 Het overlappen van verschillende IEregimes is in zijn ogen dus niet onwenselijk. Concluderend stelde Visser dat het gaat om een niet eenvoudig te bestrijden realiteit waar een passend antwoord op gevonden moet worden. 102 Ook hier houdt de discussie in de literatuur niet op. Aangezien de al eerder besproken conclusie van Verkade bij het arrest Stokke/Fikszo 103 opnieuw olie op het vuur gooit. Chalmers Hoynck schreef dat dit wat Verkade betreft het definitieve einde van de mogelijkheid van verwatering binnen het huidige auteursrechtelijke systeem is. Volgens Chalmers Hoynck is Verkade van mening dat het publieke belang bij vrije toepassing van succesvolle stijlelementen niet zodanig zwaar weegt dat de belangen van de auteur daarvan, voor dit publieke belang dienen te wijken. 104 Daarentegen betoogt Stekelenburg dat het niet duidelijk is op welke wijze de werktoets voldoende ruimte biedt om binnen het systeem van auteursrecht de echt ongewenste monopolisering tegen te gaan. Wat hem betreft ontstaat het trendsettend probleem met de tijd en dus pas na het moment van creatie. Daarom biedt de werktoets geen oplossing voor dit probleem De peildatum en de beschermingsomvang Los van het feit dat er op dit moment geen sprake is van een algemene erkenning van stijlverwatering en de discussie omtrent de wenselijkheid van eventuele stijlverwatering nog gaande is, is het de vraag wat stijlverwatering in de praktijk eigenlijk zou betekenen. Stel dat verwatering erkend zal worden in de toekomst dan heeft dit gevolgen op twee niveaus. Ten eerste zou dit betekenen dat een werk dat voorheen auteursrechtelijk beschermd is kan vervallen als het gevolg van de verwording tot stijl. Bij dit niveau is het relevant om de peildatum te bespreken. Dit is de datum waarop het werkbegrip wordt vastgesteld. Daarnaast is verwatering relevant bij de inbreukvraag, omdat de beschermingsomvang door verwatering kan verminderen. In deze paragraaf zal de mogelijkheid van deze gevolgen op beide niveaus besproken worden. In het Bigott/Doucal-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of een voortbrengsel in voldoende mate een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt om te kunnen worden beschouwd als een werk in de zin van de Auteursverordening, beslissend is de situatie ten tijde dat het voortbrengsel gemaakt is. 106 Het werkbegrip en daarmee de auteursrechtelijk beschermde status wordt dus bepaald op het moment van het creëren van het werk. Volgens Quaedvlieg is de status van een werk dus niet biologisch afbreekbaar. Quaedvlieg doelt hiermee op het feit dat het tijdstip van de werktoets stabiel is, aangezien deze wordt verbonden aan het tijdstip van de schepping van het werk. 107 Ook in feitelijke rechtspraak krijgt dit standpunt uit het Bigott/Doucal-arrest navolging Visser 2007, p Visser 2007, p HR 12 april 2013, NJ 2013, 502, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2013, m.nt. F.W.E. Eijsvogels; AMI 2007, 3, nr. 13, p. 99, m.nt. D. Visser (Stokke/Fikszo). 104 Chalmers Hoynck Stekelenburg HR 16 april 1999, NJ 1999, 697, m.nt. Hugenholtz (Bigott/Doucal) r. o Quaedvlieg 2004, p Hof Amsterdam 2 november 2000, ECLI NL:GHAMS:2000:AM2854, BIE 2001, 93 (Bigfoot/Het Houten Tijdperk) r. o. 4.7; Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI NL:GHARN:2011:BQ0959 (Montis Design/Meubelindustrie het Anker Druten) r. o. 4.22; Hof s-gravenhage 13 december 2011, ECLI NL:GHRSGR:2011:BU8147, IEF r. 17

18 In 2006 volgt het al eerder besproken Elwood-arrest. Cohen Jehoram wijst erop dat het Elwoodarrest dus eigenlijk in strijd is met de volgens hem vanzelfsprekende leer van het Bigott/Doucalarrest. 109 Volgens Visser is er alle reden om aan te nemen dat het Bigott/Doucal-arrest nog steeds geldt. Hij meent immers dat de Hoge Raad zich in het Elwood-arrest niet uitlaat over de vraag of het auteursrecht verwatering überhaupt toelaat. 110 Ook hier zal in de toekomst nog uitsluitsel over gegeven moeten worden aangezien het Elwoodarrest recenter is dan het Bigott/Doucal-arrest. Momenteel lijkt de heersende leer te zijn dat de verwatering van een werk an sich niet toelaatbaar wordt geacht. Toch blijft het Elwood-arrest nog mysterieus boven deze materie hangen to be continued? Zoals aan het begin van de paragraaf aangegeven is dit een andere vraag dan de vraag aangaande de beschermingsomvang 111. De beschermingsomvang betreft de vraag of er sprake is van een bewerking of nabootsing in de zin van artikel 13 Auteurswet waartegen kan worden opgetreden. Dit is het geval als er auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar zijn overgenomen. 112 Door de beschermingsomvang wordt dus bepaald hoeveel afstand navolgingen van een bepaald werk van dit werk moeten nemen of hoe dicht zij in de buurt mogen komen van hun voorbeeld. Het tijdstip dat bepalend is voor de werktoets hoeft niet ook bepalend te zijn voor het tijdstip dat bepalend is voor de beschermingsomvang. 113 Dat in het Bigott/Doucal-arrest de werktoets wordt verbonden aan het tijdstip van het ontstaan van het werk, sluit niet uit dat de beschermingsomvang wel variabel kan zijn naar het tijdstip. De beschermingsomvang is immers iets dat gaat spelen op het moment dat er sprake is van een inbreuk. In het geval van erkenning van de verwording tot stijl zou dit dus wel van invloed kunnen zijn op de beschermingsomvang van een werk. o. 9; Rb. Rotterdam 16 december 2011, ECLI NL:RBROT:2011:BU8642, IEF onder auteursrechtelijk beschermd werk? 109 Cohen Jehoram 2007, p Visser 2007, p Quaedvlieg 2004, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Quadvlieg 2004, p

19 3. DE VERWATERING IN HET MERKENRECHT Het feit dat er überhaupt over de mogelijkheid van verwatering binnen het auteursrecht wordt gesproken komt overwaaien uit andere IE rechten 114. Hierbij wordt er vaak in eerste instantie gedacht aan het merkenrecht, aangezien verwatering een wettelijk erkend fenomeen is binnen dit rechtsgebied. In dit hoofdstuk zal worden geanalyseerd waarom verwatering binnen het merkenrecht een, over het algemeen volstrekt logisch gevonden, wettelijk erkend fenomeen is. 115 Dit is relevant voor de rechtsvergelijking die gemaakt zal worden tussen het auteursrecht en het merkenrecht, zodat het vraagstuk omtrent verwatering binnen het auteursrecht in een bredere context kan worden geplaatst. Door deze analyse kan in de conclusie vergeleken worden of dit analoog valt toe te passen op het auteursrecht. Deze vergelijking wordt gedaan bezien vanuit het licht van de achterliggende ratio van beide rechtsgebieden. Ten eerste zullen in dit hoofdstuk de relevante merkenrechtelijke aspecten besproken worden. Daarna wordt de ratio van merkenrechtelijke bescherming uiteengezet. Tot slot zat het wettelijk erkende fenomeen van verwatering in deze ratio geplaatst worden. Dit laatste is relevant omdat de al eerder genoemde rechtsvergelijking gedaan wordt bezien vanuit het licht van de achterliggende ratio van beide rechtsgebieden. 3.1 Verwatering in het merkenrecht Verwatering Artikel 2.1 BVIE geeft aan aan welke criteria voldaan moet zijn wil een teken als merk in de zin van het BVIE beschouwd kunnen worden. Eén van deze criteria is het vereiste dat een teken onderscheidend vermogen moet hebben. Dit wil zeggen dat het merk zich leent om de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als van een bepaalde onderneming afkomstig te identificeren en dus om deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden. 116 Met de term verwatering wordt aangegeven dat er afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van een merk. 117 Het Hof van Justitie ( HvJ ) EG beschreef dit in het Intel-arrest als volgt: Er is met name sprake van afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het oudere merk, hetgeen ook verwatering, verschraling of vervaging wordt genoemd, zodra dit merk minder geschikt wordt om de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven en wordt gebruikt, te identificeren als afkomstig van de houder van dit merk, doordat door het gebruik van het jongere merk de identiteit van het oudere merk afbrokkelt en aan impact op het publiek inboet. Dat is met name het geval wanneer het oudere merk, dat onmiddellijk een associatie oproept met de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, deze associatie niet meer kan oproepen. 118 In de definitie valt op dat er sprake is van verwatering zodra het merk minder geschikt wordt om de waren of diensten te identificeren. 119 Verwatering kan zelfs zo ver gaan dat er überhaupt geen sprake meer is van onderscheidend vermogen. Op dat moment kan een merk zijn verworden tot soortnaam. 114 Visser 2007, p Het BVIE wordt in deze scriptie als uitgangspunt genomen. 116 HvJ EG 4 mei 1999, nr. C-108/97, NJ 2000, 269, m.nt. DWFV (Windsurfing Chiemsee), r. o Gielen 2006, p HvJ EG 27 november 2008, nr. C-252/07, IER 2009/7, p.18 m. nt. AKS, BIE 2009/57, p. 253 m. nt. Quaedvlieg, AA 2009, 570 m. nt. Gielen (Intel/Intelmark), r. o Quaedvlieg 2009, p

20 Dat wil zeggen dat een merk dat oorspronkelijk voor de waar of dienst is bedacht door de populariteit van de waar of dienst en het vele gebruik zó algemeen bekend wordt dat er sprake is van het ontstaan van een soortnaam. 120 Een merk is dan een in de handel gebruikelijke benaming geworden van een waar of dienst waarvoor het ingeschreven is. 121 Voorbeelden hiervan zijn vaseline, hagelslag, linoleum, carbolineum en cellofaan. 122 Cohen Jehoram wijst erop dat het onderscheidend vermogen van merken dus geen constante grootheid is. 123 Ten eerste wil dit zeggen dat het onderscheidend vermogen kan verschillen in de verhouding tot andere merken. Wanneer een merk onderscheidend vermogen heeft, is daarmee namelijk nog niet gezegd of het gaat om een sterk of zwak onderscheidend merk. Daarnaast is het onderscheidend vermogen geen constante grootheid in de tijd, aangezien bijvoorbeeld door verwatering een in eerste instantie onderscheidend merk zich in de loop van de tijd minder is gaan onderscheiden Gevolgen van verwatering Zoals uit volgt zijn er twee gradaties in verwatering te herkennen. Ten eerste kan er sprake zijn van verminderd onderscheidend vermogen van een merk, wat van invloed kan zijn op de beschermingsomvang. Daarnaast kan dit zo ver gaan dat er geen sprake meer is van enig onderscheidend vermogen van een merk, wat kan leiden tot het inroepen van de vervallen verklaring van een merk. Artikel 2.20 BVIE geeft de uitsluitende rechten van een merkhouder en daarmee de beschermingsomvang weer. Sub b uit lid 1 van dit artikel bepaalt dat er opgetreden kan worden tegen het gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten. Er moet dan bij het publiek wel sprake zijn van verwarring, oftewel er moet sprake zijn van verwarringsgevaar. Uit het Sabel/Puma-arrest volgt dat dit verwarringsgevaar beoordeeld moet worden aan de hand van vijf factoren: overeenstemming tussen het teken en het merk, soortgelijkheid van waren of diensten, de bekendheid van het merk, het onderscheidend vermogen van het merk en de vraag in hoeverre een associatie door het betrokken publiek mogelijk is tussen het teken en het merk. 125 Het onderscheidend vermogen is dus één van de omstandigheden aan de hand waarvan beoordeeld wordt of er sprake is van verwarringsgevaar. Het HvJ EG heeft hier in het Canon/Cannon-arrest aan toegevoegd dat de globale beoordeling van het verwarringsgevaar een zekere onderlinge samenhang veronderstelt tussen de in aanmerking te nemen factoren. 126 De vijf factoren moeten dus gezien worden als communicerende vaten : ze beïnvloeden elkaar en kunnen elkaar compenseren. 127 Doordat het onderscheidend vermogen één van de vijf factoren is voor de beoordeling van verwarringsgevaar, kan verminderd onderscheidend vermogen tot gevolg hebben dat de beschermingsomvang van een merk verminderd. 120 Gielen 2011, p Quaedvlieg Gielen 2011, p Cohen Jehoram 2009, p Cohen Jehoram 2009, p HvJ EG 11 november 1997, nr. C-251/95, NJ 1998, 9, m.nt. DWFV (Puma/Sabel), r. o HvJ EG 29 september 1998, nr. C-39/97, NJ 1999, 393, m.nt DWFV (Canon/Cannon), r. o Quaedvlieg 2009, p