In opdracht gemaakte industriële vormgeving

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE INFORMATIERECHT FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM In opdracht gemaakte industriële vormgeving Wie is de auteursrechthebbende? Simone Op Heij, studentnummer: Begeleider: Mr. dr. L. Guibault Juni 2015

2 Inhoudsopgave 1 Inhoudsopgave Inleiding 2 Hoofdstuk 1: Industriële eigendom Bescherming van een industrieel ontwerp De fictieve maker 8 Hoofdstuk 2: Rechten van de opdrachtgever middels art. 8 Aw Art. 8 Auteurswet Parlementaire geschiedenis Toepassing in de praktijk Hoe dient art. 8 Aw uitgelegd te worden? Algemene voorwaarden Conclusie 17 Hoofdstuk 3: Cumulatie van het auteursrecht en modellenrecht in opdracht situaties Het Gemeenschapsmodellenrecht Het Benelux Modellenrecht Het opdrachtgeversmodelrecht Samenloop bepalingen Analyse jurisprudentie Gevolgen voor het auteursrecht Conclusie 26 Hoofdstuk 4: Een opdrachtgeversauteursrecht op industriële vormgeving? Opdrachtgeversrechten: overeenkomsten en verschillen tussen art. 8 Aw en art. 3.8 lid 2 jo BVIE Aanbeveling 30 Conclusie 32 Literatuurlijst 34

3 Inleiding 2 Inleiding Industriële vormgeving, ook wel industrial design genoemd, betreft producten die op grote schaal geproduceerd worden, zoals bijvoorbeeld stoelen, stofzuigers of vuurkorven. Het gaat bij dergelijke ontwerpen vaak om zowel een praktische als een mooie en onderscheidende uitvoering van een voorwerp. Vaak worden deze producten ontworpen door ontwerpers die niet in loondienst zijn, maar die in opdracht van een derde werken. Zij zijn niet afhankelijk van hun opdrachtgever zoals bijvoorbeeld een werknemer is van zijn werkgever. Opdrachtnemers zijn onafhankelijk en ontwerpen op basis van hun eigen creativiteit. Hierbij dient gedacht te worden aan een freelancer die in opdracht van een producent een product ontwerpt. Dit geschiedt vaak in de vorm van een eenmalige opdracht waar een eenmalige vergoeding voor de verrichte werkzaamheden tegenover staat. De auteursrechthebbende van een ontwerp is degene die het recht heeft om over te gaan tot de commerciële exploitatie van het ontwerp. Ook is de auteursrechthebbende degene die de bevoegdheid heeft om op te treden tegen derden die inbreuk plegen op zijn auteursrecht. Voor een opdrachtgever is het auteursrecht van belang zodat hij vrij is om het ontwerp te kunnen exploiteren. Voor een ontwerper zal het auteursrecht een deel vormen van zijn inkomsten, dus hij zal een ander dan ook niet zonder vergoeding zijn werk willen laten exploiteren. In een ideale situatie zullen partijen in hun opdrachtovereenkomst afspraken hebben gemaakt omtrent de vraag wie de auteursrechthebbende is van een ontwerp. Indien de opdrachtgever en opdrachtnemer geen afspraken hebben gemaakt over het auteursrecht, dan zal de auteursrechthebbende middels de wet worden aangewezen. Hoewel men zou verwachten dat dit leidt tot een concrete oplossing, valt dit in de praktijk vaak tegen en is het niet altijd duidelijk voorzienbaar wie het auteursrecht in handen heeft. Een opdrachtgever kan in Nederland middels twee wegen een beroep doen op het auteursrecht, namelijk via de Auteurswet (Aw) en via het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE). Of hij hierin zal slagen zal afhangen van verschillende factoren. Ten eerste bevat de Auteurswet geen wetsartikel waaruit een eenduidig opdrachtgeversrecht volgt. Ingevolge art. 8 Auteurswet kan het auteursrecht onder bepaalde omstandigheden toegekend worden aan een rechtspersoon wanneer (onbewust) geen natuurlijk persoon is vermeld of bekend gemaakt bij de eerste openbaarmaking. Uit de jurisprudentie volgt dat dit wetsartikel in de praktijk vaak succesvol wordt ingeroepen door opdrachtgevers jegens derden én jegens opdrachtnemers. 1 In de literatuur volgt echter discussie omtrent de vraag of deze ruime interpretatie en toepassing van het wetsartikel wel juist is. 2 1 Zie o.a. Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep). 2 Zie o.a. Seignette 2012; Heslenfeld, Mastenbroek 2004; Van den Eijnde, Siegelaar 2006; Visser 2006; Commissie Auteursrecht 2010.

4 Inleiding 3 Ten tweede kan een industrieel ontwerp tegelijkertijd bescherming genieten van zowel het auteursrecht als het modellenrecht. 3 Het gevolg hiervan is dat niet enkel nationale regels een rol spelen, maar dat ook het Benelux en het Gemeenschapsrecht van groot belang zijn. In tegenstelling tot de Auteurswet en de Gemeenschapsmodellen Verordening, bevat het BVIE in art. 3.8 lid 2 een opdrachtgeversrecht. De verschillende allocatie regels kunnen leiden tot onduidelijkheden en zelfs tot tegenstrijdigheden. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarbij de rechten niet aan één en dezelfde partij worden toegekend, maar dat het Benelux modelrecht wordt toegekend aan de opdrachtgever en het auteursrecht aan de opdrachtnemer. Om dit te voorkomen zijn in art en 3.29 BVIE samenloop regels neergelegd die ervoor zorgen dat het auteursrecht en het modellenrecht altijd in dezelfde handen zijn. Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben echter ertoe geleid dat deze samenloop regels onder druk zijn komen te staan en ruimer toepasbaar blijken te zijn dan in eerste instantie werd gedacht. 4 Deze ruime toepasbaarheid heeft grote gevolgen voor de toekenning van het auteursrecht in opdrachtsituaties. Zowel middels de Auteurswet als middels het BVIE kan dus gesproken worden van rechtsonzekerheid voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers wanneer het aankomt op het aanwijzen van de auteursrechthebbende. Wat zijn de gevolgen in de praktijk gelet op de huidige ontwikkelingen en hoe verschillend zijn de uitkomsten uiteindelijk? Hoewel partijen vaak zelf afspraken zullen maken over het auteursrecht - wat aanbeveling verdient - is het juist in die situaties waar dit achterwege is gebleven van belang dat de wet duidelijkheid schept. Het doel van de analyse is om inzicht te verkrijgen in de huidige situatie omtrent opdrachtgeversrechten om zodoende aan te kunnen tonen aan wie en op welke basis het auteursrecht wordt toegekend. De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat luidt: Welke factoren leiden ertoe dat het toekennen van het auteursrecht op een in opdracht gemaakt industrieel ontwerp resulteert in rechtsonzekerheid en hoe kan dit verholpen worden? De bescherming van industriële vormgeving in Nederland middels de Auteurswet, de Gemeenschapsmodellen Verordening, de Modellen Richtlijn en het Benelux Verdrag voor de Intellectuele Eigendom (BVIE) staat in deze scriptie centraal. De problematiek omtrent persoonlijkheidsrechten in het auteursrecht zal achterwege blijven in de analyse. Ook de discussie over de (on)wenselijkheid van het fictief makerschap van een opdrachtgever vormt geen onderdeel van het onderzoek. De probleemstelling zal onderzocht worden in vier hoofdstukken. Hoofdstuk 1 zal dienen als basis voor de hoofdstukken die erna komen. De grootste verschillen in Nederland tussen het auteursrecht en het modellenrecht zullen kort uiteengezet 3 Bescherming middels het (vorm)merkenrecht en de ongeoorloofde mededinging (art. 6:162 BW) is ook mogelijk. Dit zal echter buiten beschouwing worden gelaten aangezien dit de omvang van deze scriptie te buiten gaat. 4 BenGH 22 juni 2007, IEPT (Electrolux/Sofam); Hof Amsterdam 3 februari 2009, LJN BH2939 (Voortman/HS Design); en HR 25 oktober 2013, IEPT (S&S/Esschert).

5 Inleiding 4 worden. Op deze manier zal geïllustreerd worden dat beide intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot bescherming van industriële ontwerpen zeer verschillend zijn. De nadruk zal hierbij liggen op het ontstaan en verkrijgen van beide rechten. Vervolgens wordt gekeken wat de positie van een opdrachtgever is onder het auteursrecht en het modellenrecht. In hoofdstuk 2 wordt dieper ingegaan op de rechten van opdrachtgevers onder de Auteurswet. Onderzocht wordt wat art. 8 Auteurswet inhoudt en wat de intentie van de wetgever is geweest voor de invoering van het artikel. Vervolgens wordt onderzocht hoe het artikel door de rechter wordt toegepast en hoe men in de literatuur aankijkt tegen deze interpretatie. Ten slotte zal een korte tussenconclusie volgen omtrent de huidige stand van zaken van art. 8 Auteurswet. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht wat de wettelijke gevolgen zijn voor het aanwijzen van de auteursrechthebbende wanneer sprake is van cumulatie van het auteursrecht en het modellenrecht in een opdrachtsituatie. In paragraaf 3.1 wordt onderzocht welke samenloop bepalingen zijn neergelegd in het Gemeenschapsmodellenrecht en wat de gevolgen daarvan zijn voor het auteursrecht. In paragraaf 3.2 wordt allereerst het opdrachtgeversmodelrecht onder het BVIE uitvoerig uiteengezet. Vervolgens worden de samenloop bepalingen van het BVIE onderzocht en recente jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof en de Nederlandse rechter geanalyseerd. Uit de analyse zal volgen dat deze jurisprudentie vergaande gevolgen heeft voor de toekenning van het auteursrecht. Tenslotte zal een vergelijking worden gemaakt tussen de gevolgen van het Gemeenschapsmodelrecht en het BVIE met betrekking tot het auteursrecht. In hoofdstuk 4 zal tenslotte geanalyseerd worden wat de huidige positie van de opdrachtgever is wanneer een industrieel ontwerp in zijn opdracht is gemaakt. De rechten van de opdrachtgever onder art. 8 Auteurswet en art. 3.8 jo BVIE zullen vergeleken worden. Zowel de theoretische als de uiteindelijke praktische verschillen zullen uiteengezet worden. Vervolgens zal een aanbeveling worden gegeven op de vraag hoe de huidige situatie omtrent het vraagstuk van de auteursrechthebbende in opdracht situaties verbeterd kan worden. Tenslotte zal in de conclusie een antwoord volgen op de centrale probleemstelling.

6 Hoofdstuk 1: Industriële eigendom 5 Hoofdstuk 1: Industriële eigendom 1.1 Bescherming van een industrieel ontwerp Industriële vormgeving kan in Nederland zowel middels het auteursrecht als het modellenrecht bescherming genieten. Het auteursrecht is van groot belang voor modellenbescherming en speelt tegenwoordig wellicht zelfs een grotere rol dan het modellenrecht. 5 Dit komt door de vele voordelen die het auteursrecht kent ten opzichte van het modellenrecht. De voornaamste verschillen tussen beide rechten worden geïllustreerd in onderstaand diagram: Auteursrecht Modellenrecht Vereisten: eigen oorspronkelijk karakter met het eigen persoonlijk stempel van de maker Vereisten: nieuwheid en eigen karakter Ontstaat van rechtswege, zonder enige formaliteit Wordt verkregen middels inschrijving van het depot Beschermd de artistieke schepping, los van het stoffelijke voortbrengsel Bescherming is gebonden aan het uiterlijk van het voortbrengsel Tot 70 jaar bescherming na overlijden van de maker In beginsel 5 jaar bescherming, verlengbaar tot maximaal 25 jaar Rechthebbende: in beginsel de feitelijke maker Rechthebbende: in beginsel de feitelijke ontwerper 5 Quaedvlieg 2009, p. 396, auteursrecht is uitgegroeid tot het standaard regime ; Visser 2009 (II), p. 187; Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 109, auteursrecht is van groot belang voor de bescherming van modellen; Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p. 209, rol van de modellenbescherming is [..] enigszins op de achtergrond geraakt.

7 Bescherming van een industrieel ontwerp 6 De Auteurswet biedt bescherming aan industriële vormgeving indien het voor menselijke waarneming vatbaar is, een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het eigen persoonlijk stempel van de maker draagt. 6 Deze drempel is niet zeer hoog, auteursrechtelijke bescherming wordt in de praktijk vrij snel toegekend. 7 De materiele vereisten voor het verkrijgen van een modelrecht zijn in de Europese geharmoniseerd middels de Modellen Richtlijn en zijn dus hetzelfde voor het verkrijgen van een Benelux modelrecht en een Gemeenschapsmodelrecht. 8 Een tekening of model (hierna: model) dient te voldoen aan de vereisten van nieuwheid en een eigen karakter. 9 Om voor bescherming in aanmerking te komen is het niet relevant of een voortbrengsel in één enkel exemplaar is vervaardigd of in grote getalen. 10 De toets voor toepassing van de Auteurswet en het modellenrecht is dan wel anders geformuleerd, maar het zal niet vaak voorkomen dat auteursrechtelijke bescherming van een model wel mogelijk is en modelrechtelijke bescherming niet. 11 Een belangrijke beperking is overigens dat vormgeving die enkel tot stand komt voor het verkrijgen van een technisch of functioneel effect - zonder dat enige vorm van creativiteit plaatsvindt - niet wordt beschermd onder het auteursrecht of het modellenrecht. 12 Het auteursrecht beschermt de artistieke schepping van een ontwerp los van het stoffelijke voortbrengsel, terwijl het modellenrecht juist is gebonden aan het uiterlijk van het voortbrengsel en ziet op de bescherming van de commerciële exploitatie daarvan. 13 Het auteursrecht omvat iedere openbaarmaking en verveelvoudiging van een ontwerp, onafhankelijk van de vorm en functie waarin dit geschiedt. 14 Bescherming onder het modellenrecht omvat enkel de exploitatie van het uiterlijk van het betreffende voortbrengsel waarop het modelrecht is gevestigd. 15 De bescherming van het auteursrecht is dus breder. Een ander groot verschil vormt de beschermingsduur. Het auteursrecht biedt bescherming tot 70 jaar na het overlijden van de maker. 16 Terwijl een modelrecht in beginsel slechts geldt voor 6 Art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet, werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid ; HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme); Het Nederlandse werkbegrip komt overeen met ontwikkelde criteria door het Europees Hof van Justitie, zie o.a. HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011, 288 (Infopaq/Dansk Dagblades); HR 12 juli 2013, NJ 2013/400 (Stokke/Fikszo); Bovendien worden voor gebruiksvoorwerpen geen extra criteria gesteld om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, zie BenGH 22 mei 1987, AMI 1987, p. 78 (Screenoprints/Citroën Nederland). 7 Gielen 2014, p Het modellenrecht beschermd alle industriële en visuele vormgeving op drie- of tweedimensionaal niveau zoals meubels, kleding, gebruiksvoorwerpen, verpakkingen, logo s en websites. 9 Art. 3.1 jo. 3.3 BVIE; art. 4-6 GModVo; Het vereiste van een gebruiksfunctie is verwijderd na implementatie van de Modellen Richtlijn, Gemeenschappelijk Commentaar 2002, p Mvt BTMW 1966, p Gielen 2014, p. 207; Noot Geerts onder Esschert, par. 9; A-G Hammerstein, onder Esschert, par Gielen 2014, p. 205; HR 16 juni 2006, NJ 2006/585 (Kecofa/ Lancôme ); Art. 3.2 lid 1 BVIE Art. 8 lid 1 GModVo. 13 Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p. 50; Gielen 2004, p Art. 12 en 13 Aw. 15 Art. 19 GModVo; Art BVIE; Een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel biedt enkel bescherming tegen namaak, art. 19 lid 2 GModVo. 16 Art. 37 lid 1 Aw.

8 Bescherming van een industrieel ontwerp 7 een periode van 5 jaar en verlengd kan worden tot een beschermingsperiode van maximaal 25 jaar. 17 Het voor dit onderzoek belangrijkste verschil tussen beide intellectuele eigendomsrechten betreft het ontstaan van de rechten en het aanwijzen van de rechthebbende. Het auteursrecht op een werk ontstaat kosteloos en van rechtswege wanneer een werk is gecreëerd. Het is niet vereist om hierbij een naam en datum te vermelden op het werk of om het werk in te schrijven in een register. 18 Als uitgangspunt geldt dat de feitelijk maker of zijn rechtverkrijgende de auteursrechthebbende is en dus de maker is onder de Auteurswet. 19 Een Benelux modelrecht of ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht ontstaat niet van rechtswege, maar pas op het moment van inschrijving van het depot. 20 Het modellenregister waarin het wordt geregistreerd zorgt voor rechtszekerheid en een eenvoudige bewijsfunctie. Wel brengt het verrichten van depot en (eventuele) verlenging kosten met zich mee. De aanspraak op het modelrecht komt toe aan de feitelijke ontwerper of zijn rechtverkrijgende. 21 Eén ieder kan echter overgaan tot depot van een model en zo het modelrecht in het leven roepen. 22 Degene die tot depot over gaat wordt vermoed de rechthebbende te zijn. 23 Indien het depot is verricht door een derde zonder toestemming van de feitelijke maker of rechtverkrijgende, dan kan de feitelijke maker of rechtverkrijgende een actie starten tot opeising of tot nietig verklaring van het modelrecht. 24 De bewijslast ligt dan bij degene die de vordering tot opeising dan wel vernietiging van het modelrecht instelt. 25 Zo lang geen of niet tijdig een actie wordt ingesteld, zal de derde als ontwerper aangemerkt blijven worden en het modelrecht in handen hebben Art lid 1 en 2 BVIE; Art. 12 GModVo; Voor een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel geldt een maximum periode van 3 jaar, art. 11 lid 1 GModVo. 18 Dit kan echter wel de bewijspositie versterken indien op een later moment een conflict optreedt. 19 Art. 1 Aw; Overdracht kan middels akte, art. 2 Aw; Gielen 2014, p , overdracht dient onderscheiden te worden van een licentie. Een licentie kan een derde namelijk enkel (exclusieve) bevoegdheden geven met betrekking tot de exploitatie van een werk, het auteursrecht zal altijd bij de feitelijke maker blijven. 20 Art.12 GModVo; Art. 3.5 lid 1 BVIE. 21 Art. 14 GModVo; Vanhees 2006, p ; Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p. 111, dit uitgangspunt volgt ook uit art. 3.7 BVIE; De feitelijke ontwerper kan een derde toestemming verlenen om tot depot van het model over te gaan, deze persoon wordt dan gezien als rechtverkrijgende. 22 Art. 17 GModVo; Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p. 110, 121, aangenomen wordt dat onder het BVIE hetzelfde vermoeden geldt.; Vanhees 2006, p. 97; Gielen 2014, p Art. 17 GModVo; Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p. 110, 121, aangenomen wordt dat onder het BVIE hetzelfde vermoeden geldt.; Vanhees 2006, p. 97; Gielen 2014, p Opeising art. 15 GModVo en art. 3.7 BVIE, nietigverklaring middels art. 25(1)(c) GModVo en art. 3.23(5) jo. 3.7(1) BVIE. 25 Van Nispen, Huydecoper, Cohen Jehoram 2012, p Vanhees 2006, p. 103; Voor opeising geldt een termijn van 3 jaar art. 15 lid 3 GModVo, tenzij rechtverkrijgende te kwader trouw was, en een termijn van 5 jaar ingevolge art. 3.7 lid 1 BVIE; Een actie tot nietigheid kent geen termijn.

9 De fictieve maker 8 Het Gemeenschapsmodellenrecht kent naast het ingeschreven Gemeenschapsmodel ook nog een niet-ingeschreven model. Dit modelrecht ontstaat zonder enige formaliteit, op het moment dat het model voor het eerst aan het publiek in de Gemeenschap beschikbaar wordt gesteld De fictieve maker Middels wettelijke bepalingen wordt het recht onder bepaalde omstandigheden toegekend aan een fictieve maker of fictieve ontwerper (hierna: fictieve maker). Dit heeft tot gevolg dat de fictieve maker het volledige auteursrecht of modelrecht in handen heeft, als ware hij de feitelijke maker of ontwerper. Het aanmerken van een werkgever als fictieve maker is algemeen erkend, zowel onder het auteursrecht als het modellenrecht. 28 De ratio achter de bepalingen is dat de werkgever de risico drager en investeerder is en dat de werknemer voor zijn werk wordt vergoed middels zijn salaris. Het aanwijzen van een opdrachtgever als fictieve maker is echter niet zo van zelf sprekend. Enkel in het BVIE kan een expliciet opdrachtgeversrecht worden gevonden. Uit onderstaand diagram volgt een kort overzicht van de verschillende uitzonderingen. Art. 6 Aw onder leiding en toezicht Auteurswet Art. 7 Aw werkgever Art. 8 Aw rechtspersoon Fictieve maker Gemeenschapsmodellenrecht Art. 14(3) werkgever Benelux Modellenrecht Art. 3.8(1) werkgever Art. 3.8(2) Opdrachtgever 27 Art. 11 lid 1 en 2 GModVo, zodra het model is gepubliceerd, tentoongesteld, in de handel gebracht of anderszins openbaar gemaakt is en ingewijden in de betrokken sector in de Gemeenschap redelijkerwijs kennis hadden kunnen nemen van de beschikbaarstelling. 28 Dit zal niet enkel uit de wet volgen, maar zal ook (vaak) zijn neergelegd in de arbeidsovereenkomst van een werknemer.

10 De fictieve maker 9 Auteursrecht De Auteurswet bevat enkele bepalingen waarin van rechtswege een fictieve maker wordt aangewezen. Ingevolge art. 6 Aw komt een werk dat onder leiding en toezicht is gemaakt zonder eigen keuzes van de feitelijke maker, toe aan de leidinggevende. Uit art. 7 Aw volgt een werkgeversauteursrecht. En tenslotte volgt uit art. 8 Aw dat het auteursrecht onder bepaalde omstandigheden toekomt aan de rechtspersoon die een werk openbaar maakt zonder vermelding van een feitelijke maker. Uit de rechtspraak volgt dat art. 8 Aw vaak wordt toegepast in zogenaamde opdrachtnemer-opdrachtgever relaties. Het gevolg is dan dat de opdrachtgever als fictieve maker aangewezen kan worden. Op deze controversiële uitlegging van de bepaling zal in Hoofdstuk 2 nader in worden gegaan. Gemeenschapsmodellenrecht In de Modellen Richtlijn zijn geen bepalingen neergelegd met betrekking tot de rechthebbende van een model. Het Gemeenschapsmodellenrecht kent enkel een werkgeversmodelrecht ingevolge art. 14 lid 3 GModVo en dit dient beperkt te worden uitgelegd. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat de wetgever in art. 14 lid 3 specifiek heeft gekozen om het modelrecht toe te kennen aan de werkgever en dat dit niet tevens opdrachtgevers omvat. 29 Volgens het Hof doelt het begrip werknemer [..] op iemand die bij het ontwerpen van een gemeenschapsmodel ondergeschikt is aan zijn werkgever in het kader van een arbeidsverhouding. 30 Het kenmerkende aan een opdrachtgever-opdrachtnemer relatie is juist dat de opdrachtnemer zelfstandig is en gebaseerd op zijn eigen creatieve keuzes een ontwerp maakt. Het recht op het gemeenschapsmodel zal dus bij de opdrachtnemer liggen, tenzij partijen anders overeen zijn gekomen. 31 Ditzelfde geldt voor het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht, ook dat zal aan de feitelijke ontwerper toekomen en niet aan de opdrachtgever. Benelux Modellenrecht Het BVIE bevat in art. 3.8 lid 1 een werkgeversmodelrecht en in lid 2 een opdrachtgeversmodelrecht. Indien wordt voldaan aan de vereisten zal de werkgever respectievelijk de opdrachtgever als fictieve ontwerper aangemerkt worden en dus gerechtigd zijn om het model te deponeren. Het opdrachtgeversrecht in het BVIE is opvallend te noemen aangezien dit in andere landen niet voorkomt en ook niet voorkomt in het Gemeenschapsmodellenrecht. In paragraaf 3.2 zal daarom dieper in worden gegaan op de voorwaarden en gevolgen van het opdrachtgeversmodelrecht bij samenloop met het auteursrecht. 29 HvJ EU 2 juli 2009, C- 32/08, BIE 2009, 82 (FEIA/Cul de Sac e.a.), r.o HvJ EU 2 juli 2009, C- 32/08, BIE 2009, 82 (FEIA/Cul de Sac e.a.), r.o Art. 14 lid 1 GModVo.

11 Hoofdstuk 2: Rechten van de opdrachtgever middels art. 8 Aw 10 Hoofdstuk 2: Rechten van de opdrachtgever middels art. 8 Aw Ingevolge verschillende Europese Richtlijnen en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie zijn bepaalde punten van het auteursrecht geharmoniseerd in de Europese Unie. 32 Er is echter (nog) geen geharmoniseerde definitie van het (fictieve) makerschap. 33 Het is dus aan de lidstaten overgelaten om hier invulling aan te geven. Zoals reeds in het vorige hoofdstuk werd aangestipt kent de Nederlandse Auteurswet enkele bepalingen voor het aanwijzen van een fictieve maker. Een expliciet opdrachtgeversauteursrecht kent de Auteurswet niet, maar toch komt de rechter af en toe tot de conclusie dat het auteursrecht (gedeeltelijk) toekomt aan een opdrachtgever ingevolge art. 8 Aw. 2.1 Art. 8 Auteurswet Een uitzondering op de auteursrechtelijke hoofdregel dat het werk aan de feitelijke maker toekomt volgt uit art. 8 Aw. Het artikel bevat aanvullend recht, partijen kunnen dus besluiten om zelf andere afspraken te maken zodat het artikel niet van toepassing is. Aan deze afspraken worden geen nadere eisen gesteld, partijen kunnen dus vormloos tot een overeenkomst komen omtrent het auteursrecht. 34 Art. 8 Auteurswet: Indien eene openbare instelling, eene vereeniging, stichting of vennootschap, een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, wordt zij, tenzij bewezen wordt, dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was, als de maker van dat werk aangemerkt. Ingevolge deze bepaling wordt het auteursrecht krachtens de wet van de feitelijke maker ontnomen en aan de openbare instelling, vereniging, stichting of vennootschap (hierna: rechtspersoon) toebedeeld. 35 Voor de toepassing van art. 8 Aw dient aan een viertal 32 Zoals de Richtlijn Auteursrecht; Harmonisatie werk begrip middels HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011, 288 (Infopaq/Dansk Dagblades). 33 Bij specifieke categorieën zoals computer programma s is wel bepaald wie de maker is, zie bijv. art. 2(1) en 2(3) Computer Program Directive. 34 Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 50; Een schriftelijke overeenkomst zal echter altijd aan te raden zijn in verband met het overleggen van bewijs in een conflict situatie. 35 Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p. 3, zij wijzen erop dat het onduidelijk is wat de precieze verhoudingen zijn tussen de voorwaarden; cumulatief of dat ze uiteindelijk samen komen in de rechtmatigheidstoets.

12 Art. 8 Auteurswet 11 voorwaarden te zijn voldaan. Ten eerste moet het betreffende voortbrengsel te kwalificeren zijn als een auteursrechtelijk werk. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit criterium geen drempel vormt en dat art. 8 Aw wordt toegepast bij allerlei verschillende type werken zoals tv reclames, etiketten, jurken, placemats en lampen. 36 Het artikel wordt dan ook veelvuldig toegepast op industriële vormgeving. 37 Ten tweede is vereist dat het gaat om een publiekrechtelijk lichaam of privaatrechtelijke rechtspersoon. Rechtspersoonlijkheid is echter geen strikte voorwaarde, uit jurisprudentie volgt dat het artikel ook van toepassing is op verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid, commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma. 38 Ten derde is vereist dat het gaat om de eerste openbaarmaking van een werk. Van een openbaarmaking wordt gesproken wanneer een werk voor het eerst toegankelijk wordt gemaakt voor een zeker publiek, de presentatie aan de opdrachtgever valt hier niet onder. 39 Tenslotte moet het werk als afkomstig van de rechtspersoon openbaar zijn gemaakt, zonder vermelding van de natuurlijke persoon of een andere rechtspersoon die de feitelijk maker is. 40 Vermelding van de feitelijke maker kan op verschillende manieren gebeuren, zoals door het vermelden van de naam, pseudoniem, of initialen op de exemplaren zelf of vermelding in een begeleidende toespraak bij de openbaarmaking. 41 Indien aan bovenstaande voorwaarden van art. 8 Aw is voldaan, wordt de rechtspersoon aangemerkt als maker van het werk. Dit rechtsvermoeden geldt, tenzij bewezen wordt dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was. 42 Volgens Spoor, Verkade en Visser is het voldoende dat de feitelijke maker op de hoogte was van de voorgenomen openbaarmaking, hier geen bezwaar tegen had en geen naamsvermelding verlangde. 43 Uit de rechtspraak blijkt dat het ontbreken van een verklaring omtrent het overdragen van het auteursrecht van een ontwerper niet leidt tot onrechtmatigheid van een openbaarmaking. 44 Ook het ontbreken van een opdrachtrelatie volgens partijen, staat volgens het Hof s-gravenhage er niet aan in de weg om art. 8 Aw van toepassing te verklaren indien 36 Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p. 3, p. 5; Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep); Pres. Rb s-gravenhage 4 april 2007, BIE 2007, 103 (Smit Etiketten/Benfried); Rb Den Haag, 2 oktober 2013, IEPT (Supertrash/Blokker); Hof Amsterdam 26 augustus 2008, IEF 7028 (Riviera Maison/Hoogendam Int.); Hof s-gravenhage 12 oktober 2010, IER 2011/6 (Connect/KSI; m.nt. J.M.B. Seignette). 37 Spoor, Verkade, Visser 2005, p Rb. Arnhem 15 december 1977 en 20 september 1979, NJ 1980/285, BIE 1980, 79 (VSD/Wolf); Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 49; Gerbrandy 1988, p Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 49; Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep), r.o Spoor, Verkade, Visser 2005, p Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 50; Uit Rb. Middelburg 18 juli 1984, IER 1985, p. 47 (Plantenbak) volgt dat vermelding op de exemplaren van het werk niet vereist is, mondeling of in een persbericht is voldoende. 42 Gielen 2014 p Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 50; Gerbrandy 1988, p. 56, stelt echter een striktere toepassing voor, namelijk dat bewezen dient te worden dat de feitelijke maker afstand heeft gedaan van zijn auteursrecht ten gunste van de rechtspersoon. Gelet op de jurisprudentie wordt deze strikte toepassing niet gebruikt. 44 Rb. Supertrash/Blokker, r.o , hier betrof het een derde die onrechtmatigheid van de openbaarmaking inriep bij het gebrek aan een verklaring van de feitelijke maker.

13 Parlementaire geschiedenis 12 aan alle voorwaarden is voldaan. 45 Toepassing van art. 8 Aw in situaties waar een rechtspersoon zomaar een werk openbaar maakt en auteursrecht claimt zonder enige relatie tot de feitelijke maker lijkt echter een onwenselijk resultaat van art. 8 Aw. 46 De feitelijke maker of een derde die probeert aan te tonen dat de rechtspersoon geen auteursrecht toekomt dient te bewijzen dat de openbaarmaking onrechtmatig was. Bewezen dient te worden dat de feitelijke maker het auteursrecht had voorbehouden, de gedane openbaarmaking geschiedde zonder zijn toestemming en daardoor inbreuk wordt gemaakt op zijn auteursrecht. De beste vorm van bewijs is schriftelijk bewijs van een voorbehoud van het auteursrecht, bij het ontbreken hiervan wordt een openbaarmaking van de opdrachtgever al snel rechtmatig geacht. 47 Het aantonen van andere omstandigheden die de onrechtmatigheid van de openbaarmaking bewijzen zal namelijk vaak moeilijk zijn. 48 Een in opdracht vervaardigd werk impliceert immers dat, ook zonder expliciete overdracht, de opdrachtgever gerechtigd is om het werk op een bepaalde manier openbaar te maken. 49 De feitelijke maker of derde zal dan aan moeten tonen dat de opdrachtgever had moeten weten dat de feitelijke maker niet akkoord zou zijn gegaan met de opdracht wanneer hij op de hoogte was van de manier waarop het werk openbaar zou worden gemaakt. 50 Of men kan bijvoorbeeld proberen aan te tonen dat de feitelijke maker tijdens de toelichting bij de openbaarmaking van het werk is genoemd, zoals vermelding in persberichten Parlementaire geschiedenis Uit de Memorie van Toelichting bij art. 8 Aw volgt dat men de mogelijkheid wilde scheppen dat in bepaalde gevallen auteursrechtelijke bescherming toekomt aan een rechtspersoon, ook als dit buiten het bereik van het werkgeversrecht van art. 7 Aw zou vallen. 52 Bij een auteursrecht inbreuk zou een rechtspersoon op deze manier zelf haar auteursrecht kunnen handhaven. 53 Gedacht werd aan een situatie waarin geen sprake was van dienstverband, maar waarin een manus ministra krachtens een bijzondere opdracht een werk vervaardigd namens de rechtspersoon. 54 Met een manus ministra wordt een dienende en ongelijkwaardige partij bedoeld die handelt namens de rechtspersoon. 55 Een rechtspersoon zou in een dergelijk geval zonder art. 8 Aw niet kunnen bewijzen dat zij de maker is en dus niet het auteursrecht kunnen 45 Hof s-gravenhage 12 oktober 2010, IER 2011/6 (Connect/KSI), r.o Zie ook noot Seignette onder Hof s-gravenhage 12 oktober 2010, IER 2011/6 (Connect/KSI). 47 Hof s-hertogenbosch 16 december 2003 (Zeno/Agio), r.o Seignette 2012, p Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 49; Seignette 2012, p. 136; Hoge Raad 20 maart 1992, BIE 1993, 39 (Veld/Suthormo). 50 Seignette 2012, p Seignette 2012, p. 136; Rb. Middelburg 18 juli 1984, IER 1985, 27 (Plantenbak) de feitelijke maker werd genoemd in verschillende persberichten. 52 Memorie van Toelichting 1912, parlementaire geschiedenis Auteurswet, Spoor, Verkade, Visser 2005, p Memorie van Toelichting 1912, parlementaire geschiedenis Auteurswet, Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p. 201; Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p. 2; Memorie van Toelichting 1912, parlementaire geschiedenis, Auteurswet, 8.3.

14 Toepassing in de praktijk 13 bezitten. 56 Volgens Heslenfeld en Mastenbroek vormt de anonimiteit van de feitelijke maker die in opdracht werkt van de rechtspersoon waarschijnlijk een rechtvaardiging voor de gevolgen van het artikel. 57 Zij vergelijken dit met de rechtvaardiging van het werkgeversauteursrecht waarin men een werk toeschrijft aan de werkgever in plaats van aan de werknemer. Opvallend is bovendien dat een amendement van art. 7 Aw tot uitbreiding van in opdracht gemaakte werken werd afgewezen, zonder dat hierbij werd verwezen naar art. 8 Aw. 58 Dit lijkt er duidelijk op te wijzen dat de wetgever geen opdrachtgeversauteursrecht ziet in art. 8 Aw. Waarschijnlijk werd slechts een beperkte toepassing van art. 8 Aw verondersteld gelet op de voorbeelden hunne verslagen, berichten en mededelingen en de geringe toelichting die werd gegeven bij het artikel. 59 Het lijkt alsof de wetgever hier bewust leek te doelen op bescherming van teksten. 60 Volgens de bewoording van het wetsartikel is het echter niet enkel toepasbaar op teksten, maar op alle type werken die onder de Auteurswet vallen. Het artikel lijkt daardoor een ruimere toepassing te hebben dan gesuggereerd wordt in de parlementaire geschiedenis. In de praktijk wordt het artikel dan ook succesvol ingeroepen bij allerlei verschillende type werken Toepassing in de praktijk Het artikel wordt door de rechter in veel verschillende situaties toegepast, zoals bijvoorbeeld door een opdrachtgever die een conflict heeft met een freelancer die in zijn opdracht een werk heeft gemaakt. 62 Door Verkade wordt benadrukt dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het artikel destijds met name van belang werd geacht in inbreuk situaties door een derde jegens de opdrachtgever. 63 Het artikel voorkomt dat derden te makkelijk kunnen wegkomen met een inbreuk door te stellen dat de eiser geen auteursrechthebbende is. Dit blijkt in de praktijk ook doordat een beroep op art. 8 Aw door de opdrachtgever vrijwel altijd in zijn voordeel uitpakt in dergelijke situaties. 64 Een opdrachtgever kan zich ook beroepen op het artikel jegens een 56 Memorie van Toelichting 1912, parlementaire geschiedenis Auteurswet, Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p Seignette 2012, p Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p. 2; Memorie van Toelichting 1912, Auteurswet Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p. 2, ten tijde van de invoering van art. 8 Aw was de wetgever reeds bekend met andere soorten werken dan enkel teksten, het lijkt volgens hen daarom een bewuste keuze van de wetgever om enkel te spreken over teksten in verband met art. 8 Aw. 61 Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p. 3, p. 5; Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep); Pres. Rb s-gravenhage 4 april 2007, BIE 2007, 103 (Smit Etiketten/Benfried); Rb Den Haag, 2 oktober 2013, IEPT (Supertrash/Blokker); Hof Amsterdam 26 augustus 2008, IEF 7028 (Riviera Maison/Hoogendam Int.); Hof s-gravenhage 12 oktober 2010, IER 2011/6 (Connect/KSI; m.nt. J.M.B. Seignette). 62 Spoor, Verkade 2005, p. 48; Pres. Rb. Amsterdam 12 maart 1998, AMI 1999, p. 41 (Secretaressecursus). 63 Advocaat Generaal Verkade in zijn conclusie bij HR 8 mei 2009, NJ 2009, 222 (7Eleven/Laprior), par Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p. 4, zie noot 30; Rb s-gravenhage Room Seven/Blokker, r.o ; Rb. Supertrash/Blokker, r.o

15 Hoe dient art. 8 Aw uitgelegd te worden? 14 opdrachtnemer. De uitkomst is in dergelijke situaties veelal afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval en deze toepassing is dan ook een stuk controversiëler. 65 Het komt vaak neer op de toevallige omstandigheid of de feitelijke maker wel of niet is genoemd bij de openbaarmaking of is vermeld op het werk. 66 Uit de literatuur volgt dat partijen vaak geen afspraken maken over naamsvermelding en dat ze zich niet bewust zijn van de consequenties die dit met zich meebrengt voor het toekennen van het auteursrecht. 67 De naam van de feitelijke maker wordt soms simpelweg vergeten of niet praktisch geacht wegens de omvang of het type werk. Praktische overwegingen zullen vooral een rol spelen bij grafische en industriële vormgeving vanwege de aard van dergelijke werken, zoals logo s, huisstijlen en industriële producten en verpakkingen waarbij vermelding op het werk vaak niet mogelijk of wenselijk zal zijn. 68 De enkele aard van een werk en praktische overwegingen bij het wel of niet vermelden van een feitelijke maker op een werk zouden echter geen grond moeten zijn voor het afnemen van het auteursrecht van de feitelijke maker. 69 De rechter oordeelt meestal dat de opdrachtgever het werk moet kunnen gebruiken zoals volgt uit de bedoeling van partijen en uit de aard en strekking van de overeenkomst. 70 Een impliciete gebruikslicentie wordt door de rechter dan vaak voldoende geacht om het conflict op te lossen. 71 Het komt echter ook voor dat de rechter art. 8 Aw ruim toepast en alle exploitatie rechten op een in opdracht gemaakt werk overdraagt aan de opdrachtgever. 72 Volgens Spoor, Verkade en Visser blijft volledige overdracht middels art. 8 Aw met name relevant voor gevallen waarin het een buitengewone gebruiksvorm betreft, die niet direct zou volgen uit de bedoelingen, aard en strekking van de overeenkomst. 73 Juist in gevallen waar sprake is van een conflict omtrent een onvoorzienbaar gebruik van een werk, is het van belang dat het auteursrecht met betrekking tot dat gebruik in beginsel bij de feitelijke maker ligt. 2.4 Hoe dient art. 8 Aw uitgelegd te worden? Hoewel art. 8 Aw door opdrachtgevers vaak succesvol wordt ingeroepen bij de rechter, volgt uit de literatuur in het algemeen de conclusie dat het wetsartikel veel beperkter zou moeten 65 Seignette 2012, p Spoor, Verkade 2005, p. 49; Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p. 4-5; uit Hof s-hertogenbosch 16 december 2003 (Zeno/Agio) volgt bijvoorbeeld dat het reclame bureau Zeno er steeds van uitging dat de auteursrechten bij haar lagen en zij vertrouwde erop dat ze daar op een later moment nog concrete afspraken zouden maken. 68 Seignette 2012, p Seignette 2012, p Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 49; Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p Zie o.a. Pres. Rb. Utrecht 12 oktober 1981, BIE 1983, 31 (HWK/Volmac); HR 20 maart 1992 NJ 1992, 563 (Laservloerplan; m.nt. DWFV); Pres. Rb. Amsterdam 17 juli 1997, AMI 1997,168 (Kodo/Cannon); Rb. Leeuwarden 1 mei 2002, BIE 2003, 78 (Klaver-Renema/Credo). 72 Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep), r.o Spoor, Verkade 2005, p. 49.

16 Hoe dient art. 8 Aw uitgelegd te worden? 15 worden toegepast en niet opgerekt moet worden naar een opdrachtgeversauteursrecht. 74 Indien een opdrachtgeversauteursrecht al wenselijk zou zijn, dan zou art. 8 Aw daar bovendien geen goede vorm voor zijn. 75 Zoals in de vorige paragraaf uitvoerig uiteen werd gezet blijken de gevolgen van art. 8 Aw namelijk vaak afhankelijk te zijn van toevalligheden waardoor het auteursrecht in die situaties vaak enigszins willekeurig aan de opdrachtgever worden toebedeeld. Bovendien zou een beter uitgangspunt zijn dat bij twijfel, de uitleg van de licentie of overdracht ten gunste van de auteur moeten worden uitgelegd. 76 Het dient aan partijen zelf overgelaten te worden om de omvang van het gebruik van een ontwerp overeen te komen, het gaat te ver en het is onwenselijk om als uitgangspositie te nemen dat het auteursecht aan de opdrachtgever toekomt. 77 Aan de andere kant dient er ook op gewezen te worden dat de wetgever bescherming van de rechtspersoon nodig achtte gelet op de invoering en toelichting bij het artikel. 78 Bovendien zou het leiden tot een belemmering van het economisch verkeer. 79 Ook Visser onderstreept dit door erop te wijzen dat het in bepaalde gevallen (denk aan bijv. een huisstijl of logo) het meest praktische is dat een ontwerper wordt vergoed door middel van een lump sum betaling. 80 Een vergoeding op royalty basis zou volgens hem leiden tot een vergoeding per blik doperwten, per reclame folder of per velletje briefpapier. 81 De ruime interpretatie wordt dan ook wel als een gunstige ontwikkeling gezien, omdat rechtspersonen deze rechten nodig hebben om hun bedrijf te kunnen runnen en het bovendien slechts om aanvullend recht gaat dus partijen hebben hun lot in eigen handen. 82 Echter, ook al is het artikel van aanvullend het recht, toepassing van het artikel heeft zeer vergaande gevolgen. Art. 8 Aw vormt een uitzondering op de hoofdregel van het auteursrecht en zou daarom beperkt moeten worden uitgelegd. 83 Zoals uit paragraaf 2.2 volgt, lijkt de wetgever een beperkte toepassing in gedachten te hebben gehad gelet op de parlementaire geschiedenis bij het wetsartikel. Het artikel lijkt daardoor eerder een verlengstuk te zijn van art. 7 Aw waaruit een werkgeversrecht volgt. 84 Een opdrachtgever-opdrachtnemer relatie is echter zeer verschillend van een werkgever-werknemer relatie. Werknemers zijn ondergeschikt aan hun werkgever en krijgen een beloning voor hun werk in de vorm van loon, 74 Seignette 2012, p. 123, 135; Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p. 1, Als de opdrachtgever een beroep op art. 8 Aw doet dan zal waarschijnlijk, conform de recente rechtspraak, de zaak in zijn voordeel worden beslist'; Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p. 200; Visser 2006, p. 150; Commissie Auteursrecht 2010, p. 12, het artikel heeft een problematische toepassingsvorm dat ook vanuit internationaal perspectief merkwaardig is. 75 Spoor, Verkade, Visser 2005, p. 48; 76 Visser 2006, p. 150, p. 149, Visser is echter wel voorstander van overdracht van het auteursrecht wanneer het logo s betreft en vindt dat overdracht aanbevolen zou moeten worden in modelcontracten, omdat dit het meeste eerlijke is en ervoor zorgt dat freelancers zich ervan bewust zijn dat ze slechts een enkele vergoeding krijgen. 77 Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p Onclin 2004, p Onclin 2004, p Visser 2006, p. 145, hierbij wordt specifiek gedacht aan situaties waarbij het logo s, huisstijlen en verpakkingen betreft. Deze vormen kunnen bovendien ook allen beschermd worden onder het modellenrecht. 81 Visser 2006, p Onclin 2004, p Heslenfeld, Mastenbroek 2012, p. 7; Van den Eijnde, Siegelaar Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p. 201.

17 Algemene voorwaarden 16 terwijl opdrachtnemers afhankelijk zijn van een eenmalige vergoeding en wellicht een jaarlijkse provisie over de omzet. 85 De (hoogte van de) beloning vormt geen onderdeel van art. 8 Aw of van de rechtmatigheidsbeoordeling die hier uit volgt. Bij deze eenmalige vergoeding dient dus al duidelijk te zijn wat de omvang van het gebruik van het werk omvat, zodat de vergoeding ook overeenkomt met het geleverde werk en het wellicht middels art. 8 Aw overgedragen auteursrecht. 2.5 Algemene voorwaarden De Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers (BNO) heeft algemene voorwaarden opgesteld die ontwerpers kunnen gebruiken in hun contracten. Uit de voorwaarden volgt dat het auteursrecht bij de opdrachtnemer blijft bij gebrek aan afspraken. 86 De opdrachtnemer heeft recht op naamsvermelding, tenzij het werk zich er niet voor leent zoals bijvoorbeeld bij logo s en de opdrachtgever mag niet zonder voorafgaande toestemming overgaan tot openbaarmaking of verveelvoudiging zonder naamsvermelding. 87 Indien voldaan aan de verplichtingen van de overeenkomst krijgt de opdrachtgever een exclusieve licentie voor gebruik van het werk voor de overeengekomen bestemming. Indien over de bestemming geen afspraken zijn gemaakt, dan wordt de licentieverlening beperkt tot het gebruik van het ontwerp voor vaststaande voornemens van gebruik die aantoonbaar aan de ontwerper kenbaar zijn gemaakt voor het sluiten van de overeenkomst. De opdrachtgever mag vervolgens niet zonder schriftelijke toestemming overgaan tot een ruimere of andere wijze van gebruik, doet hij dit wel dan zal de opdrachtnemer recht hebben op een vergoeding wegens inbreuk op zijn rechten. Voor toepasbaarheid van de algemene voorwaarden is van belang dat deze vóór de eerste openbaarmaking naar de opdrachtgever worden gestuurd. Indien ze pas na de openbaarmaking zijn verstuurd zullen ze niet meer van toepassing zijn, want de auteursrechten zijn dan al overgedragen ingevolge art. 8 Aw. 88 Verder is van belang dat de algemene voorwaarden duidelijk onderdeel van de opdracht overeenkomst zijn geweest, dus dat ze ook ondertekend zijn door de opdrachtgever. 89 Van den Eijnde en Siegelaar wijzen erop dat de algemene voorwaarden van de BNO vaak worden toegepast. 90 Verder wijzen zij erop dat de naam van feitelijke ontwerpers vaak wordt genoemd bij presentaties via persberichten of een mededeling op de website, wat tot gevolg heeft dat art. 8 Aw niet van toepassing is. Bovendien zijn zij van mening dat een licentie in bepaalde situaties beter is dan een volledige overdracht van auteursrechten. 91 De algemene 85 Heslenfeld, Mastenbroek 2004, p Art. 4.1 Algemene Voorwaarden. 87 Art. 4.3 Algemene Voorwaarden. 88 Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 22 april 2015, IEF (DMGE/West Music), r.o Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004, 1 (Tariverdi/Stadsomroep), r.o Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p Van den Eijnde, Siegelaar 2006, p. 201, bijv. bij startende bedrijven die geen budget hebben om het volledig auteursrecht af te kopen en nog geen grote plannen hebben met het ontwerp.

18 Conclusie 17 voorwaarden van de BNO zullen de positie van een feitelijke maker kunnen versterken, maar zoals gezegd is het dan wel belang dat zij zorgen dat de voorwaarden ook daadwerkelijk onderdeel vormen van de overeenkomst. 2.6 Conclusie Om toepassing van artikel 8 Auteurswet en daarmee gevolgde onzekerheid te voorkomen, is het voor feitelijke makers aan te raden om duidelijke afspraken te maken omtrent het auteursrecht. Dit kunnen ze bijvoorbeeld doen door de Algemene Voorwaarden van de BNO onderdeel uit te laten maken van de overeenkomst. Wanneer feitelijke makers hun auteursrecht willen behouden dienen ze duidelijk schriftelijk te bedingen dat het auteursrecht niet overgaat naar de opdrachtgever of in ieder geval dat hun naam wordt vermeld bij de openbaarmaking. Indien art. 8 Aw van toepassing is wordt het auteursrecht toegekend aan de rechtspersoon. Gelet op de parlementaire geschiedenis kan niet geconcludeerd worden dat in art. 8 Aw een opdrachtgeversrecht gelezen zou moeten worden. Uit de toelichting blijkt namelijk dat men slechts een beperkte toepassing voor art. 8 Aw in gedachten had. Indien een conflict ontstaat tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer zal de rechter vaak enkel een impliciet gebruiksrecht toekennen aan de opdrachtgever. In sommige gevallen leidt een beroep op art. 8 Aw echter wel tot een volledige overdracht van het auteursrecht aan de opdrachtgever. Dit blijkt vaak afhankelijk te zijn van de toevallige omstandigheden van het geval, zoals of de feitelijke maker wel of niet is vermeld bij de openbaarmaking. Volgens de algemene opinie in de literatuur dient het artikel niet zo ruim uitgelegd te worden dat er een opdrachtgeversrecht in gelezen wordt en dient het restrictief toegepast te worden.

19 Hoofdstuk 3: Cumulatie van het auteursrecht en modellenrecht in opdracht situaties 18 Hoofdstuk 3: Cumulatie van het auteursrecht en modellenrecht in opdracht situaties Het auteursrecht en het modellenrecht kunnen tegelijkertijd van toepassing zijn op één en hetzelfde ontwerp. Deze dubbele bescherming van een ontwerp kan een groot voordeel zijn, maar het is wel van belang dat zowel het auteursrecht als het modellenrecht in dezelfde handen zijn. De Gemeenschapsmodellen Verordening, de Modellen Richtlijn en het BVIE bevatten enkele specifieke bepalingen die van belang zijn voor het auteursrecht op een model. De verschillende bepalingen en de gevolgen daarvan voor het auteursrecht in opdrachtsituaties zullen in dit hoofdstuk onderzocht worden. 3.1 Het Gemeenschapsmodellenrecht Het gemeenschapsmodellenrecht bevat geen opdrachtgeversrecht bepalingen en geen inhoudelijke bepalingen die van belang zijn voor het auteursrecht. Wel bevatten de Gemeenschapsmodellen Verordening en de Modellen Richtlijn een bepaling voor de samenloop van het modelrecht en het auteursrecht. Art. 96 lid 2 Gemeenschapsmodellen Verordening Een model dat wordt beschermd door een Gemeenschapsmodel, kan tevens worden beschermd door het auteursrecht van lidstaten vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid. 92 Specifiek met betrekking tot de auteursrechtelijke bescherming van ingeschreven gemeenschapsmodellen is bepaald dat een dergelijk model tevens beschermd kan worden middels het nationale auteursrecht van de lidstaten. 93 Hieruit volgt dat cumulatie van een geregistreerd gemeenschapsmodelrecht en het auteursrecht niet op voorhand mag worden uitgesloten. Lidstaten zijn verplicht om een model te beschermen onder het auteursrecht voor de volle termijn, indien aan de vereiste nationale voorwaarden voor het verkrijgen van het auteursrecht is voldaan. Het staat de lidstaten wel vrij om te bepalen wat de omvang en voorwaarden zijn voor het verkrijgen van het auteursrecht op een model. Onder andere het vereiste gehalte van oorspronkelijkheid mogen zij zelf bepalen. Deze vrijheid wordt de 92 Deze bepaling volgt ook uit art. 17 Modellen Richtlijn met betrekking tot modellen die in overeenkomst met de Richtlijn in een lidstaat zijn ingeschreven. 93 Art. 96 lid 2 GModVo, art. 17 Modellen Richtlijn.