Verplichte anticonceptie voor verstandelijk beperkte ouders?

Transcriptie

1 Verplichte anticonceptie voor verstandelijk beperkte ouders? Is het mogelijk, gelet op de nationale- en internationale regelgeving, om door middel van gedwongen anticonceptie te voorkomen dat verstandelijk beperkte ouders een kind verwekken? Auteur: Hester Lucinde Miedema Studentnummer: Scriptiebegeleidster: Jong de, mevr. mr. R. Tweede examinator: Smits, mevr. mr. V.M. Afstudeerdatum: Universiteit van Tilburg Master Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht

2 VOORWOORD Tijdens een van de colleges personen- en familierecht werd mijn interesse gewekt door een opmerking van professor mr. Vlaardingerbroek. Hij legde het probleem voor van onverantwoord ouderschap bij verstandelijk beperkte ouders. Omdat mijn interessegebied zich al had gevestigd binnen het gebied van de preventieve kinderbescherming besloot ik de problematiek op te pakken en hier mijn scriptie over te schrijven. Met deze scriptie sluit ik mijn master Rechtsgeleerdheid binnen de Universiteit van Tilburg af. Ik kijk terug op een leerzame en bewogen periode waarin ik vooral heb geleerd om vol te houden en door te zetten. Het schrijven van mijn scriptie begon in de scriptiecircle waar we met een groepje studenten samen kwamen om te brainstormen over onze uiteenlopende scriptieonderwerpen binnen de preventieve kinderbescherming. Door onvoorziene omstandigheden moest ik mijn deelname staken en begon ik enige tijd later, gelukkig met hetzelfde onderwerp, individueel opnieuw met het schrijven. Met deze scriptie wil ik een bijdrage leveren aan het terugdringen van de problematiek omtrent onverantwoord ouderschap van verstandelijk beperkte ouders. Ik wil graag Romy de Jong bedanken voor haar goede en fijne begeleiding. Door al haar inzet betrokken manier van begeleiden ben ik tot dit eindresultaat gekomen. De scriptieperiode was verre van makkelijk, toch wist zij me erbij te houden en me te motiveren om door te gaan. Verder wil ik mijn moeder, broer, Lydia, Paul en de overige familie en lieve vrienden en (oud) collega s bedanken die mij door dik en dun gesteund hebben de afgelopen periode. Apart wil ik mijn vader noemen. Zonder hem was dit alles niet mogelijk geweest. Nijmegen, mei 2011 Hester Miedema 2

3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD... 2 LIJST VAN AFKORTINGEN... 5 HOOFDSTUK 1 Inleiding... 6 Aanleiding... 6 HOOFDSTUK 2 De rechtspositie van de verstandelijk beperkte ouders De verstandelijke beperking Verantwoord ouderschap? De Raad voor de Kinderbescherming Risicotaxatie van de Raad voor de Kinderbescherming VN-Gehandicaptenverdrag Het recht op procreatie Zelfbeschikkingsrecht Het recht op een privé- en gezinsleven ex. artikel 8 EVRM Ter afsluiting HOOFDSTUK 3 De rechtspositie van het kind Preventief ingrijpen in het belang van het kind? Het belang van het kind Wat mag het kind van zijn ouders verwachten? Stabiliteit in de opvoeding Risicovolle situatie Het recht op leven Het recht om niet te leven Ter afsluiting HOOFDSTUK 4 Het huidige wettelijke kader omtrent anticonceptie bij verstandelijk beperkte ouders Wils(on)bekwaamheid De rol van de wettelijk vertegenwoordiger van de meerderjarige wilsonbekwame patiënt conform de WGBO De curator De mentor De persoonlijk gemachtigde en de niet-benoemde plaatsvervanger Vervangende toestemming De rol van de arts conform de WGBO Anticonceptie onder dwang? Wet zorg en dwang Ter afsluiting

4 HOOFDSTUK 5 Mogelijkheden tot anticonceptie Redenen voor anticonceptie Vormen van anticonceptie Mechanische anticonceptie Hormonale anticonceptie Chirurgische anticonceptie Het passende anticonceptiemiddel Ontmoedigingsbeleid Ter afsluiting HOOFDSTUK 6 Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen Nieuwe maatregel van kinderbescherming? Richtlijnen en protocollen LITERATUURLIJST BIJLAGE 1 Overzicht risicofactoren en beschermende factoren opvoeding als gehanteerd door de Raad voor de Kinderbescherming

5 LIJST VAN AFKORTINGEN AAID American Association on Intellectual en Development Dissabilities AMK Advies- en Meldpunt Kindermishandeling BJZ Bureau Jeugdzorg Bopz Bijzondere opneming in psychiatrische ziekenhuizen BW Burgerlijk Wetboek DSM-IV Diagnostic and Statistical Manual of mental disorders EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Gw Grondwet IVRK Internationaal Verdrag ter bescherming van de Rechten van het Kind KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunde LJN Landelijk Jurisprudentienummer NJ Nederlandse Jurisprudentie NVAVG Nederlandse Vereniging van Artsen voor Verstandelijk Gehandicapten RIVRM Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu WGBO Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst 5

6 HOOFDSTUK 1 Inleiding Aanleiding Op 12 oktober 2008 kregen twee verstandelijk beperkte ouders een kind genaamd Hendrikus. Deze baby veroorzaakte enorme ophef in Nederland omdat hij vanaf de dag na zijn geboorte direct door de rechter uit huis werd geplaatst. De rechtbank was van oordeel dat de ouders niet in staat waren om Hendrikus adequaat op te voeden. 1 De rechtbank moest hiertoe de afweging maken waar Hendrikus beter af zou zijn. Een lastige ethische en juridische kwestie. Deze zaak groeide uit tot een ware mediahype en benadrukte het dilemma van onverantwoord ouderschap van personen met een verstandelijke beperking. Waar is een kind in een dergelijke situatie beter af? In deze zaak besliste de rechter uiteindelijk dat de ouders van Hendrikus onder strikte begeleiding toch voor hun eigen kind mochten zorgen. De rechtbank kwam tot dit oordeel door de lage risicotaxatie en het feit dat er optimale hulp en begeleiding van buitenaf was. In veel andere zaken is dit niet het geval. Wat moet er dan gebeuren? Kan een dergelijk probleem in de kiem gesmoord worden door te voorkomen dat verstandelijk beperkte ouders een kind krijgen? Over deze vraag heeft voormalig Tweede Kamerlid Van Dijken van de Partij van de Arbeid zich ook gebogen. 2 Van Dijken meent dat er in sommige situaties anticonceptie nodig is, ook wanneer de ouders hier niet mee instemmen: verplichte anticonceptie. Zij heeft het over de situatie waarin ouders die eerder blijk hebben gegeven op geen enkele wijze in staat te zijn kinderen op te voeden. 3 Bij een dergelijk besluit worden zowel ouders als kind beschermd tegen een vooruitzicht op eindeloze bemoeienis van de staat en alle gevolgen van dien. Waar Van Dijken het voorstel richt op ouders die hebben laten blijken niet in staat te kunnen zijn tot het ouderschap, blijkt in praktijk dat anticonceptie zonder toestemming van de patiënt ook wordt toegepast zonder dat er al een kind van de rekening rondloopt. 4 Hoewel anticonceptie onder dwang voor bepaalde personen misschien een goede oplossing lijkt, hebben we hier te maken met een aantal grondrechten. Zo bestaat voor verstandelijk beperkte ouders het recht op zelfbeschikking en het recht op het stichten van een gezin. Kunnen deze rechten beperkt worden wanneer verwacht wordt dat de rechten van het 1 Rechtbank Arnhem 15 juli 2009, LJN: BJ Kamerstukken II , 32, 405, nr Hierbij kan gedacht worden aan de situaties waarin er is ingegrepen middels kinderbeschermingsmaatregelen. 4 Het Centraal Medisch Tuchtcollege 7 maart 1996, 1996/41. 6

7 toekomstige kind niet gewaarborgd zullen worden? En aan welke rechten van het kind moet dan gedacht worden? In deze scriptie zal de problematiek omtrent onverantwoord ouderschap bij verstandelijk beperkte ouders aan bod komen. Ik zal onderzoeken óf en onder welke voorwaarden het mogelijk is, of zou moeten zijn om verplichte anticonceptie toe te passen bij verstandelijk beperkte ouders. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Is het mogelijk, gelet op de nationale- en internationale regelgeving, om door middel van gedwongen anticonceptie te voorkomen dat verstandelijk beperkte ouders een kind verwekken? Ik zal antwoord geven op mijn onderzoeksvraag middels de volgende opzet. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de rechtspositie van de verstandelijk beperkte ouder. Weergegeven wordt wat een verstandelijke beperking inhoudt en wat de rechten van verstandelijk beperkte ouders zijn. Hierbij zal het VN-Gehandicaptenverdrag bekeken worden en dan met name de bepaling die ziet op het recht op procreatie. Voorts zal een aantal essentiële rechten van de verstandelijk beperkte persoon besproken worden waar onder het recht op zelfbeschikking. In hoeverre is het reëel om personen met een verstandelijke beperking geheel over zichzelf te laten beschikken? Ook zullen artt. 12 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) besproken worden. Art. 12 EVRM behelst het recht op het stichten van een gezin, art. 8 EVRM behelst het recht op een gezinsleven. Kan iedereen aanspraak maken op deze rechten of is het mogelijk om hier voorwaarden aan te stellen? Uit dit hoofdstuk zal naar voren komen wat de rechtspositie is van verstandelijk beperkte ouders wanneer zij een kinderwens hebben. Voorts zal blijken of het mogelijk is voor de staat om zich te mengen in deze rechten om een zwangerschap te voorkomen. In hoofdstuk 3 zal ingegaan worden op de rechtspositie van het kind. Een kind is kwetsbaar en heeft recht op een goede en stabiele basis binnen de gezinssituatie. Bij het belang van het kind in een gezinssituatie moet gedacht worden aan het recht op een harmonische ontplooiing. De ouders moeten het kind voldoende warmte kunnen bieden, zorg dragen voor een optimaal hechtingsproces, consistent zijn in de opvoeding en zorgen voor evenwichtige en adequate 7

8 verzorging. 5 Kunnen verstandelijk beperkte ouders dit een kind wel bieden? Meer dan eens is in praktijk gebleken dat verstandelijk beperkte ouders onmachtig zijn om deze belangen van het kind te waarborgen. Waar zitten de risico s? En hoe wordt dit getaxeerd? Als van tevoren eigenlijk al min of meer duidelijk is dat de rechten van het kind geschonden zullen gaan worden, biedt dit dan een mogelijkheid voor de staat om preventief in te grijpen? In hoofdstuk 4 zal het huidige wettelijke kader omtrent anticonceptie bij verstandelijk beperkte ouders besproken worden. Eerst zal bezien worden in hoeverre de mening van de verstandelijk beperkt persoon doorslaggevend is. Wanneer de arts vindt dat de patiënt niet in staat is om zijn eigen belangen redelijk te waarderen, zal hij de patiënt wilsonbekwaam kunnen verklaren. In hoeverre heeft dit consequenties voor de toestemming van de anticonceptie? Deze toestemming moet immers gebaseerd zijn op gedegen informatie. Kan iemand anders, zoals een wettelijk vertegenwoordiger vervangende toestemming geven? Besproken zal worden welke vertegenwoordigers van belang zijn binnen de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) en hoe ver hun bevoegdheden reiken. Mogen zij tegen de wil van de verstandelijk beperkte persoon toch anticonceptie opdringen? De arts heeft een grote rol in het proces van anticonceptie. De arts bepaalt conform de WGBO of de patiënt wilsbekwaam is. Ook is het aan de arts om te beoordelen wat in het belang van zijn patiënt is. Hoe werkt dit in praktijk wanneer een verstandelijk beperkt persoon binnenkomt en de arts meent dat anticonceptie noodzakelijk is in het belang van de patiënt of het toekomstige kind? Bestaat er dan een mogelijkheid voor de arts om anticonceptie onder dwang toe te dienen? In hoofdstuk 5 zullen de verschillende vormen van anticonceptie besproken worden. Wanneer overgegaan wordt tot anticonceptie moet per persoon bekeken worden wat het beste middel is. Er moet gekozen worden voor het minst ingrijpende middel maar dit middel moet wel doeltreffend genoeg zijn. Een vrouw met een lichte verstandelijke beperking zal zelfstandig de pil kunnen slikken, een vrouw met een zware verstandelijke beperking zal hiertoe misschien niet in staat zijn. Wat zijn precies de mogelijkheden? 5 Rechtbank Arnhem, 15 juli 2009, LJN:BJ

9 In hoofdstuk 6 zal de conclusie van de scriptie komen. Er zal antwoord gegeven worden op de onderzoeksvraag. Voorts zullen er aanbevelingen gedaan worden om een oplossing te zoeken voor de problematiek omtrent onverantwoord ouderschap bij verstandelijk beperkte ouders. 9

10 HOOFDSTUK 2 De rechtspositie van de verstandelijk beperkte ouders In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de rechten van de verstandelijk beperkte ouders. Om te bezien wat de mogelijkheden en onmogelijkheden zijn voor deze groep ouders moet allereerst onderzocht worden wat een verstandelijke handicap precies inhoudt. Wanneer duidelijk is wat de verstandelijke handicap inhoudt, kan gekeken worden naar de rechten van deze groep personen omtrent de mogelijkheden tot procreatie. Centraal hierbij staat het VN- Gehandicaptenverdrag, omdat het dieper in gaat op de positie van de verstandelijk gehandicapte en duidelijke regels omvat met betrekking tot procreatie. Om over te kunnen gaan tot procreatie moet een mens over zijn eigen lichaam kunnen beschikken. Maar hoe ver reikt dit zelfbeschikkingsrecht eigenlijk? Komt iemand met een zware verstandelijke beperking niet in de problemen wanneer hij geheel over zichzelf kan beschikken? Om hier antwoord op te geven zal het zelfbeschikkingsrecht en daarbij het recht op autonomie uitgediept worden. Voorts zal er gekeken worden naar het recht op het stichten van een gezin zoals neergelegd in art. 12 EVRM. Iedereen heeft het recht om een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. Houdt dit nu in dat de Nederlandse staat dit recht mag beperken? Als laatste zal het recht op een privéleven en gezinsleven ex art. 8 EVRM worden behandeld. Art. 8 EVRM is een fundamenteel recht van de mens, echter op grond van lid 2 bestaat er een mogelijkheid tot inmenging van de staat. Is het hebben van een verstandelijke beperking voldoende grond voor de staat om zich te mengen in het recht op een gezinsleven? 2.1 De verstandelijke beperking Het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) stelt dat personen die een vanaf de geboorte of een later in het leven opgetreden beperking met betrekking tot het functioneren van het intellect alsmede beperkingen in de zelfredzaamheid hebben, aangemerkt worden als personen met een verstandelijke handicap. 6 In 2005 werd vastgesteld dat er ongeveer 103 duizend tot 111 duizend personen met een verstandelijke beperking in Nederland waren, 6 RIVM, Wat is een verstandelijke handicap en wat zijn de gevolgen ervan? <nationaalkompas.nl/gezondheiden-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/psychische-stoornissen/verstandelijke-handicap/wat-is-een-verstandelijkehandicap/>. 10

11 waarvan ongeveer de helft ondersteund woont. 7 Van deze groep verstandelijk beperkte personen had ruim 53 duizend een ernstige verstandelijke beperking. 8 In Nederland worden twee definities gebruikt om een verstandelijke beperking vast te stellen, te weten de Diagnostic and Statistical Manual of mental disorders (DSM-IV)-classificatie alsmede de classificatie van de American Association on Intellectual and Developmental Disabilities (AAIDD). 9 Sedert 2002 heeft het AAIDD een nieuwe definitie van het begrip verstandelijke beperking ontwikkeld: Een verstandelijke handicap verwijst naar funtioneringsproblemen die worden gekenmerkt door significante beperkingen in zowel het intellectuele functioneren als in het adaptieve gedrag zoals dat tot uitdrukking komt in conceptuele, sociale en praktische vaardigheden. De functioneringsproblemen ontstaan voor de leeftijd van 18 jaar. 10 Er zijn dus meerdere factoren bepalend voor de vaststelling van een verstandelijke beperking. Er moeten beperkingen zijn in het intellectueel functioneren, er moet sprake zijn van beperkingen in adaptieve vaardigheden die met de intellectuele beperkingen samenhangen en niet te wijten zijn aan andere stoornissen of belemmeringen vanuit de omgeving. Deze beperkingen moeten aanwezig zijn in twee van de volgende tien gebieden: communicatie, zelfverzorging, zelfstandig kunnen wonen, sociale en relationele vaardigheden, gebruik maken van gemeenschapsvoorzieningen, zelfstandig beslissingen nemen, gezondheid en veiligheid, functionele intellectuele vaardigheden, vrijetijdsbesteding en werk. 11 Als laatste vereiste moet de beperking ontstaan zijn voor het achttiende levensjaar. 12 Het AAIDD heeft voorts ook een model ontwikkeld waaruit kan worden afgeleid wat de intensiteit en de vorm van ondersteuning voor deze personen zouden moeten zijn. Het model is opgesteld vanuit het idee dat de vraag of er sprake is van een verstandelijke handicap voor een groot deel wordt bepaald door de omgeving. 13 Het model onderscheidt vijf verschillende dimensies van het menselijk functioneren die nauw met elkaar samenhangen. De basisgedachte van het model is dan ook dat de ene beperking in de ene dimensie in samenhang met de andere dimensies moet worden gezien. De eerste dimensie van het 7 De Klerk 2002, p Kamerstukken II , 31996, nr Vlaardingerbroek 2007, p Voorheen werd het AAIDD de American Association on Mental Retardation (AAMR) genoemd. 10 Buntinx 2003, p RIVM, Wat is een verstandelijke handicap en wat zijn de gevolgen ervan? <nationaalkompas.nl/gezondheid-en-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/psychische-stoornissen/verstandelijkehandicap/wat-is-een-verstandelijke-handicap/>. 12 Frederiks 2004, p Frederiks 2004, p

12 menselijk functioneren bestaat uit de verstandelijke mogelijkheden, dus de intelligentie. De tweede dimensie bevat het adaptief gedrag. Dit houdt in de conceptuele, sociale en praktische vaardigheden die een persoon nodig heeft om dagelijks te kunnen functioneren. De derde dimensie is de participatie, interactie en sociale rollen. Deze dimensie beoordeelt in hoeverre personen in staat zijn om te functioneren in verschillende settings zoals werk, woning en vrienden. De vierde dimensie is de lichamelijke en geestelijke gezondheid. De vijfde en laatste dimensie is de context. Dit is de totale omgeving waarin een persoon functioneert. 14 Het doel van dit model is om met voldoende en individueel toegesneden ondersteuning het functioneren van een cliënt met een verstandelijke handicap te verbeteren op elk van de vijf dimensies. Hierbij is door het AAIDD onderscheid gemaakt in de verschillende niveaus waarin de verstandelijk gehandicapte zorg nodig heeft, de zogenaamde intensities of support. Het laagste niveau hierin is intermittent, wat inhoudt dat de persoon op bepaalde momenten en in bepaalde situaties hulp behoeft. Hierop volgt limited, wat aangeeft dat de persoon regelmatig, inhoudende niet continue, hulp nodig heeft bij bepaalde activiteiten. Daarna komt extensive wat aanduidt dat de persoon regelmatig hulp behoeft in meer dan een situaties. Tot slot is er het hoogste zorgniveau, pervasive waarbij de persoon vrijwel constant hulp behoeft in meerdere settings. 15 Bij het bepalen van de verstandelijke handicap wordt het IQ enkel als richtinggevend aangemerkt. Het IQ geeft slechts een indicatie voor het aanwezig zijn van een verstandelijke beperking. 16 Zo worden personen met een IQ van 70/75 tot 85/90 gezien als zwakbegaafd. Voor mensen met een lichte verstandelijke handicap wordt een IQ 50/55 tot 70 aangenomen. Mensen met een IQ van 35/40 tot 50/55 worden gezien als personen met een matig verstandelijke handicap. Een IQ van 20/25 tot 35/40 geeft een ernstig verstandelijke handicap aan en tenslotte worden personen met een IQ van lager dan 20/25 gezien als diep verstandelijk gehandicapt. 17 Zoals eerder aangegeven is het IQ an sich niet redegevend om een verstandelijke beperking aan te nemen. 14 Frederiks 2004, p RIVM, Wat is een verstandelijke handicap en wat zijn de gevolgen ervan? <nationaalkompas.nl/gezondheid-en-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/psychische-stoornissen/verstandelijkehandicap/wat-is-een-verstandelijke-handicap/>. 16 Frederiks 2004, p Vandereycken en Van Deth 1997, p

13 2.2 Verantwoord ouderschap? De laatste jaren is door beleidsmakers en zorgverleners een steeds grotere nadruk op volwaardig burgerschap van personen met een verstandelijke beperking gelegd. 18 Er is een specifiek emancipatiebeleid ontwikkeld. Het doel van dit beleid is om de levenswijze van mensen met een verstandelijke beperking zoveel mogelijk te normaliseren en in overeenstemming te brengen met die van niet beperkte personen. 19 Dit is ook in overeenstemming met het recht op gelijke behandeling ex art. 1 Grondwet (hierna: Gw). Als gevolg van dit beleid worden medische hulpverleners in toenemende mate geconfronteerd met hulpvragen over anticonceptie voor mensen met een verstandelijke handicap. 20 Naar aanleiding van deze hulpvragen heeft de Gezondheidsraad een rapport opgesteld over alle factoren die van belang zijn bij de besluitvorming omtrent anticonceptie bij verstandelijk beperkte ouders. 21 De Gezondheidsraad stelt in haar rapport dat vast staat dat personen met een IQ van minder dan 60 niet goed tot opvoeden in staat zijn. 22 In dit zelfde rapport wordt gesteld dat er bij ouders met een IQ van boven de 60 niet één lijn is te trekken over het verloop van het ouderschap. Echter, duidelijk wordt aangegeven dat de aanwezigheid van een kind overbelasting tot gevolg kan hebben, wat ook weer zijn negatieve uitwerkingen op het kind kan voortbrengen. 23 Doordat de Gezondheidsraad stelt dat personen met een IQ onder de 60 niet in staat zullen zijn om een kind op te voeden, creëert zij een begrenzing voor zichzelf ten aanzien van de classificatie van een verstandelijke beperking. Er wordt bijvoorbeeld geen aandacht geschonken aan de overige zorgvuldig gekozen criteria die het AAIDD heeft ontworpen. De Universiteit van Amsterdam en de Vrije Universiteit van Amsterdam hebben dit anders aangepakt. Zij hebben een onderzoek gedaan naar de ouderschapscompetenties van mensen met een verstandelijke beperking. Dit onderzoek is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gedaan en stelde de vraag of er in Nederland positieve voorbeelden van ouderschap zijn te vinden bij mensen met een verstandelijke handicap en door welke factoren dit zou kunnen komen. 24 De resultaten zijn duidelijk. Uit de kwantitatieve analyse bleek dat bij 51% van de in totaal 1549 onderzochte situaties het ouderschap tekort schoot. Bij 16% van het totaal was het ouderschap problematisch en slechts 18 Ministerie van Justitie 2005, p Gezondheidsraad 2002, p Gezondheidsraad 2202, p Gezondheidsraad 2002, p Gezondheidsraad 2002, p Gezondheidsraad 2002, p De Vries e.a. 2005, p

14 bij 33% van de situaties was het ouderschap goed genoeg. 25 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de hele situatie afhangt van een breed scala aan beschermende- danwel risicofactoren die in het rapport uitvoerig besproken zijn. Zo is er op micro-, meso- en macroniveau gekeken naar deze risico- en beschermingsfactoren. Op microniveau bleken vooral de ouderfactoren, kindfactoren en gezinsfactoren van belang. Op mesoniveau lag de nadruk op het sociale netwerk en de hulpverlening en op macroniveau werd gekeken naar de sociaal-economische positie, de sociaal-culturele achtergrond, de maatschappelijke positie en het overheidsbeleid. 26 Uit het onderzoek komt naar voren dat het aantal mensen met een verstandelijke handicap dat kinderen krijgt laag is en waarschijnlijk onder de 5% ligt. 27 Voorts is gebleken dat het ouderschap vrijwel uitsluitend voor komt bij mensen met een lichte of matige verstandelijk handicap. 28 Dit wordt eveneens erkent door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). De Raad vult dit aan door te stellen dat mensen met een zwaardere beperking vaker in instellingen verblijven en soms dusdanig meervoudig gehandicapt zijn dat conceptie en ouderschap niet in beeld komen. 29 In het rapport omtrent ouderschapscompetenties van mensen met een verstandelijke handicap wordt voorts bepleit dat het beeld ten aanzien van falend ouderschap bij verstandelijk beperkte ouders niet correct is omdat het in 30% van de gevallen goed gaat. Wanneer meer risicofactoren aanwezig zijn, maar deze gecompenseerd worden door beschermende factoren, is de kans groter dat het ouderschap goed gaat. Ook stelt het rapport dat de verstandelijke beperking als zodanig geen sterke indicator is voor de kans op succes of mislukking. Wanneer er in voldoende mate beschermingsfactoren aanwezig zijn, kunnen deze elkaar versterken en kunnen ouders met een verstandelijke beperking met voldoende informele en professionele steun hun eigen gezin runnen. 30 Hoe lovend dit ook mag klinken, feit is dat het in bijna 70% van de gevallen niet goed gaat, waarbij er dus onvoldoende beschermende factoren aanwezig zijn. En dan gaat het niet eens over de situatie waarin beide ouders verstandelijk beperkt zijn De Raad voor de Kinderbescherming In Nederland heeft de Raad de taak om onderzoek te doen naar een verzorgings- of opvoedingssituatie wanneer er sprake is van een (vermoedelijke) schending van het 25 De Vries e.a. 2005, p De Vries e.a. 2005, p De Vries e.a. 2005, p De Vries e.a. 2005, p Ministerie van Justitie 2005, p De Vries e.a. 2005, p

15 fundamentele recht van een minderjarige op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en uitgroei naar zelfstandigheid. 31 De Raad kan dit ook doen als de betrokkenen daarom niet zelf hebben gevraagd of dat zelf niet wensen. Indien de situatie van de minderjarige daartoe aanleiding geeft, zal de Raad de rechter verzoeken een kinderbeschermingsmaatregel uit te spreken. 32 De Raad is een tweede-lijnsorganisatie, wat inhoudt dat ze voornamelijk op verzoek van Bureau Jeugdzorg (BJZ) of het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) wordt ingeschakeld. Slechts in uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld bij acute en ernstige crisissituaties, treedt de Raad direct op zonder tussenkomst van BJZ of het AMK. Ook in de situatie waarin het kind nog niet geboren is maar wel ernstig gevaar loopt kan de Raad een onderzoek naar een kinderbeschermingsmaatregel instellen. 33 Nu is het zo dat de Raad geen rol speelt in de preventieve of ondersteunende sfeer bij verstandelijk beperkte ouders. De Raad wordt ingeschakeld wanneer blijkt dat de ouders met een verstandelijke beperking niet tot verantwoord opvoeden in staat blijken. 34 Eén van de belangrijke taken van de Raad is dus taxeren of en zo ja in welke mate er sprake is van opvoedingsproblematiek waardoor ingrijpen noodzakelijk is. De Raad heeft een aantal belangrijke factoren vastgelegd in haar Protocol Beschermingstaken om te bezien of er sprake is van opvoedingsproblematiek. Allereerst wordt de ernst van de bedreiging van de minderjarige genoemd. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar de directe aanleiding maar ook onderzoek gedaan naar de onderliggende problematiek. Voorts wordt gekeken naar het gezinspatroon en de beschermende en risicofactoren daarbinnen. Ook wordt gekeken naar het persoonlijk functioneren van de ouder(s) en/of verzorger(s) en van de minderjarige(n). Verder wordt gekeken naar de ontwikkelingsfase waarin de minderjarige zich bevindt. Eveneens worden de opvoedingsmogelijkheden van de ouder(s) en/of verzorger(s) onderzocht. Als laatste worden, wanneer het zich voordoet, de mogelijkheden ten aanzien van hulpverlening, de eventuele hulpverleningsgeschiedenis (inclusief de eventueel behaalde resultaten) en de toekomstverwachtingen bekeken. 35 Er worden gesprekken met het kind gevoerd en eventueel ook met andere betrokkenen (huisarts, leerkracht e.d.). Er zal, uitgezonderd ernstige crisissituaties, gekeken worden naar de mogelijkheid tot vrijwillig geaccepteerde hulp. Wanneer de ouders(s) en/of verzorger(s) hier niet aan mee willen werken, maar het wel nodig 31 Ministerie van Justitie 2009, p Ministerie van Justitie 2009, p Ministerie van Justitie 2009, p Ministerie van Justitie 2005, p Ministerie van Justitie 2009, p

16 wordt bevonden kan er door de Raad overwogen worden om een kinderbeschermingsmaatregel te verzoeken. Door de problematiek bij onverantwoord ouderschap van verstandelijk beperkte ouders, heeft de Raad een rapport opgesteld over kinderen van ouders met een verstandelijk beperking. 36 In dit rapport komen een aantal organisaties naar voren die hun zorg uiten omtrent onverantwoord ouderschap bij ouders met een verstandelijke beperking. Zo stelde de William Schrikker Stichting, een gezinsvoogdijinstelling, dat zeker 13% van hun cliënten ouders met een verstandelijke beperking hebben. 37 Deze kinderen hebben vrijwel altijd een achterstand in hun sociale en emotionele ontwikkeling. Nu is het evident dat deze stichting alleen de gevallen ziet waarin het mis is gegaan. MEE 38 stelde in 2004 dat het vrijwel onmogelijk is voor verstandelijk beperkte ouders, om zonder begeleiding de kinderen goed op te voeden. MEE constateerde dat ouders het kind veel liefde te bieden hadden, maar vanaf het derde jaar, het jaar dat de opvoeding begint, de ouders de opvoeding niet meer aan konden. 39 De Raad houdt bij de bepaling van ouderschapscompetenties de deelgebieden als geformuleerd door de Gezondheidsraad 40 aan, te weten de basale lichamelijke zorg, primaire ontwikkelingsstimulatie, affectieve zorg en pedagogische opvoeding. Hierbij wordt aangenomen dat de ouderschapscompetentie het vermogen is om op deze deelgebieden in voldoende mate in de benodigde zorg te voorzien. De eisen die daarbij aan de opvoeding worden gesteld, zijn gerelateerd aan de ontwikkelingsfase van het kind. 41 Als er op een van de deelgebieden tekort geschoten wordt, houdt dit in dat er sprake is van onverantwoord ouderschap. 42 MEE noemt hierbij dat het opvoedingsgedrag vaak inconsequent is en dat niet voldoende structuur geboden wordt. Voorts wordt genoemd dat dergelijke ouders het vaak moeilijk vinden om op een positieve manier met het kind om te gaan zoals bijvoorbeeld het geven van complimenten. Ook kunnen verstandelijk beperkte ouders niet goed om gaan omgaan met agressie, boosheid en huilbuien van het kind. Voorts kan het invloed hebben op het eetgedrag, inhoudende dat het kind te weinig of teveel (ongezond) eten krijgt. Eveneens wordt genoemd het nemen van beslissingen als problematische factor. In onverwachte situaties is de reactie vaak paniekerig of impulsief. Verder stelt MEE dat de ontwikkeling van 36 Ministerie van Justitie p Ministerie van Justitie 2005, p MEE ondersteunt mensen met een beperking en andere betrokkenen op verschillende gebieden, zoals bijvoorbeeld het hebben van een kinderwens en het afwegen van de voor- en nadelen van het ouderschap. Ministerie van Justitie 2005, p Ministerie van Justitie 2005, p Zie Ministerie van Justitie 2005, p Ministerie van Justitie 2005, p

17 het kind onvoldoende gestimuleerd wordt, bijvoorbeeld bij het maken van huiswerk. Eveneens wordt gesteld dat contacten met school en de huisarts niet optimaal verloopt Risicotaxatie van de Raad voor de Kinderbescherming Door het veranderende beleid in Nederland, waarbij gelijkwaardig burgerschap van mensen met en zonder verstandelijke beperking naar de voorgrond treedt, krijgt de Raad steeds vaker te maken met problemen omtrent onverantwoord ouderschap. De Raad heeft hierop, zoals gezegd, een inventarisatie gemaakt van welke factoren van belang zijn voor het al dan niet slagen van het ouderschap van verstandelijk beperkte personen. 44 Hierin is een onderscheid gemaakt tussen factoren die samenhangen met kenmerken van de ouders, factoren die samenhangen met de eigenschappen van het kind en factoren die samenhangen met kenmerken van de hulpverlening. 45 Vanuit de ouders wordt gekeken naar de ervaringen die ze hebben uit hun eigen opvoeding. Ook wordt gekeken naar de sociaal-emotionele eigenschappen zoals onder andere emotionele stabiliteit, impulscontrole en het vermogen tot zelfreflectie. Voorts wordt gekeken naar de algemene vaardigheden, zoals het leerbaar zijn en situaties kunnen inschatten. Eveneens worden de opvoedingsvaardigheden in kaart gebracht. Bijvoorbeeld het aanpassen van de opvoedingsstijl naarmate het kind ouder wordt. De ouder moet het kind niet belasten met verantwoordelijkheden die aan de ouder toebehoren. Hierbij hoort ook dat de ouder zich niet als een kind gedraagt. Verder wordt gekeken naar de gezinssamenstelling. Is er een gedegen partner aanwezig en zijn er meer kinderen waar voor gezorgd moet worden? Ook de sociaal-economische positie wordt bekeken. Is er een goede woning, werk en inkomen? Van belang is eveneens het sociale netwerk, dus of er voldoende sociale contacten zijn. Een isolement is een risicofactor. Als laatste kenmerk wordt de leefomgeving genoemd. Is er begrip vanuit de buurt? Wanneer dit niet zo is, kan dit leiden tot pestgedrag vanuit de omgeving. Vanuit het kind wordt gekeken naar de persoonlijkheidskenmerken. Een moeilijk temperament, gedragsproblemen of een hogere intelligentie dan de ouders kan voor problemen zorgen. Ook de gezondheid van het kind wordt bekeken. Dit houdt in medische, emotionele of sociale problemen. Dergelijke problemen vragen om grotere pedagogische vaardigheden. Als laatste is de omgeving van het kind van belang. Is er een steunsysteem voor het kind? Hierbij kan gedacht worden aan een kinderdagverblijf of een gastgezin. 43 Ministerie van Justitie 2005, p Ministerie van Justitie 2005, p Ministerie van Justitie 2009, p

18 Vanuit de hulpverlening wordt gekeken hoe de hulpverleningsvormen zijn, dus waarom en hoeveel instanties zijn er betrokken. Voorts wordt bezien wat de relatie is tussen de ouders en hulpverlener. Als derde wordt gekeken waar de hulpverlening zich richt, dus waarbij overal ondersteuning nodig is. Ook wordt bezien waarop zaken worden besproken. Dit houdt in hoe het contact is. Gaat alles telefonisch of worden dingen voor gedaan. Verder wordt gekeken naar de continuïteit van de hulpverlening. Als laatste wordt genoemd de visie en taakopvatting van de hulpverlener. Een overzicht van de factoren is te vinden in bijlage 1. Zoals hierboven aangegeven kijkt de Raad in haar onderzoek naar de ouderschapscompetentie dus niet enkel naar de mogelijkheden van de ouders maar ook naar de ontwikkelingen van het kind. Alle aspecten van het gezin komen aan bod waarbij uiteindelijk zal moeten blijken of er sprake is van onverantwoord ouderschap gelet op de schending van het fundamentele recht van een minderjarige op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en uitgroei naar zelfstandigheid. 2.3 VN-Gehandicaptenverdrag In 2006 is het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (hierna: Gehandicaptenverdrag) aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Dit verdrag is op 30 maart 2007 ondertekend maar tot op heden niet geratificeerd. Op 29 mei 2010 kwam de derde informele Raad van Ministers bij elkaar om te praten over het gehandicaptenbeleid. Hierbij werd er door verschillende delegaties gesproken over de ontwikkelingen met betrekking tot implementatie van het Gehandicaptenverdrag. Nederland stemde in met het wetsvoorstel tot oprichting van een mensenrechteninstituut dat het Gehandicaptenverdrag verder zou monitoren. 46 In het Gehandicaptenverdrag staat met name de gelijkheid van personen met- en zonder een handicap centraal. Uit art. 3 van het Gehandicaptenverdrag komt het grondbeginsel autonomie naar voren: in beginsel is ieder mens autonoom en zelfstandig. Autonomie is van groot belang voor het bevorderen van een gelijke positie. 47 De begrippen autonomie en zelfbeschikking verdienen hieromtrent enige uitleg. Van oudsher is het begrip zelfbeschikking verbonden aan emancipatie. Het begrip wordt vaak gebruikt in verhoudingen waarin sprake is van ongelijkheid en verschil in macht. 48 Het begrip autonomie is datgene wat iemand nodig heeft om zich te kunnen blijven 46 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2010, p Van Doorn en Oostland 2008, p Schuurman 2003, p

19 identificeren met wie hij is en met wat hij doet. Er wordt gekeken naar de plaats van de keuzes in het leven van de persoon. 49 Uit art. 23 lid 1 van het Gehandicaptenverdrag blijkt dat personen met een handicap het recht hebben om een gezin te stichten en in vrijheid te beslissen over het gewenste aantal kinderen. Waar men zou kunnen denken dat dit al dan niet af zou kunnen hangen van de mate van de handicap blijkt uit het verdrag geheel iets anders. Uit het verdrag blijkt geen expliciete definitie van wat een handicap inhoudt, echter in art. 1 van het verdrag wordt wel omschreven wie tot personen met een handicap kunnen worden gerekend: Personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die in wisselwerking met diverse obstakels hen kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de lichamelijke en verstandelijke beperkingen in één adem worden genoemd en voorts dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen personen met een ernstige verstandelijke beperking en mensen met een lichamelijke beperking. 50 Dit is opmerkelijk gelet op het feit dat er een groot verschil bestaat tussen lichamelijke en verstandelijke beperkingen. Hieruit blijkt dan ook een discrepantie tussen het verdrag en de classificaties van het AAIDD, waarbij deze laatste een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende gradaties van handicaps met als achterliggende gedachte het in kaart brengen en derhalve hulp op maat kunnen bieden met betrekking tot de hulpbehoevendheid van de personen met die handicap. Er kan verschillend gedacht worden over het maken van onderscheid tussen verschillende gradaties van beperkingen. Aan de ene kant is dit een goede gang van zaken omdat het voor de toekenning van rechten van geen enkel belang is om onderscheid te maken. Vanuit het oogpunt van mensenrechtelijke bescherming is het zelfs volkomen terecht om geen onderscheid te maken. 51 Van Doorn en Oostland merken in hun artikel omtrent het Gehandicaptenverdrag op dat ongelijke behandeling van personen met een verstandelijke beperking soms de voorkeur verdient, bijvoorbeeld in een situatie waarin het ouderschap niet slaagt waardoor de kinderen uit huis geplaatst worden. Zij stellen hier dat in een dergelijke situatie het ontmoedigingsbeleid zoals geregeld in Nederland de voorkeur heeft. 52 Door deze ongelijke behandeling worden dergelijke personen beschermd tegen situaties die ze niet aan kunnen. Het Gehandicaptenverdrag verplicht deelnemende staten om discriminatie tegen te 49 Schuurman 2003, p Van Doorn en Oostland 2008, p Van Doorn en Oostland 2008, p Van Doorn en Oostland 2008, p

20 gaan met betrekking tot vrij beslissen over het krijgen van kinderen. 53 Hieruit kan afgeleid worden dat het verdrag er van uit gaat dat in beginsel iedereen in staat is tot het verwekken en opvoeden van kinderen. 54 Het is gebleken dat Nederland tot op heden een voorbehoud heeft gemaakt op dit artikel. 55 Dit, omdat de Nederlandse regering stelt dat het belang van het kind bij het stichten van een gezin meer moet prevaleren. 56 Dit sluit ook aan bij de mening van Ross, die in 2004 als staatssecretaris van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport haar mening over het beleid ten aanzien van verstandelijk gehandicapten met een kinderwens ventileerde. 57 Ross meende dat sommige mensen niet zonder meer voldoende autonoom in staat zijn om eigen beslissingen te nemen in de opvoeding van kinderen. Wanneer de verstandelijk gehandicapte in de onmogelijkheid verkeert om deze verantwoordelijkheid te nemen moet het belang van de verstandelijk gehandicapte met kinderwens afgewogen worden tegen het belang van het toekomstige kind, zo meende zij. Voorts stelde zij dat het belang van het kind in dit geval zwaarder zou moeten wegen gelet op de kwetsbare en afhankelijk positie van het kind. 58 Art. 23 lid 1 van het Gehandicaptenverdrag zwijgt over het belang van het kind, waardoor dit belang in de knel zou kunnen komen. 59 Opvallend in het verdrag is de bepaling waaruit blijkt dat personen met een verstandelijke beperking, inclusief kinderen, vruchtbaar moeten blijven: Persons with disabilities, including children, retain their fertility on an equal basis with others. 60 Het verdrag stelt hiermee dus letterlijk dat personen met een verstandelijke handicap het recht hebben op het behouden van hun vruchtbaarheid. Er zou gedacht kunnen worden dat deze regeling frictie oplevert met de initiatiefnota over onverantwoord ouderschap van Van Dijken. Dit kan weerlegd worden door het feit dat Van Dijken niet spreekt over het uitsluiten van de gehele groep personen met een beperking, maar enkel over individuele gevallen waarbij eerder is gebleken dat zij niet in staat zijn tot verantwoord ouderschap. Verplichte anticonceptie wordt door haar als ultimum remedium gezien. 61 Ondanks het feit dat de ratio van het Gehandicaptenverdrag overeenkomt met de insteek van de Nederlandse staat, 53 Art. 23 lid 1 sub c Gehandicaptenverdrag. 54 Van Doorn en Oostland 2008, p United Nations, Declarations and Reservations. <un.org/disabilities/default.asp?id=475>. 56 Eijgenraam 2008, p Kamerstukken II 2003/04, XVI, nr Van Doorn en Oostland 2008, p Van Doorn en Oostland 2008, p Art. 23 lid 1 sub c Gehandicaptenverdrag. 61 Kamerstukken II , nr. 2, p

21 namelijk het bevorderen van de gelijke behandeling van personen met- en zonder beperking, komt het wat vreemd over dat Nederland een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot het stichten van een gezin maar niet met betrekking tot het behouden van de vruchtbaarheid. 2.4 Het recht op procreatie Mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen, zo stelt art. 12 EVRM. Dit artikel laat direct zien dat er door de staat regels gesteld mogen worden aangaande het stichten van een gezin. Nederland heeft dit gedaan middels het vereiste van wilsbekwaamheid voor het aangaan van een huwelijk. 62 Een huwelijk mag niet worden aangegaan, wanneer de geestvermogens van een partij zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen. 63 De Nederlandse staat heeft hiermee een vereiste gesteld ten aanzien van het aangaan van een huwelijk. Voor het krijgen van kinderen is dat anders. Het niet kunnen huwen of het niet of slechts kort kunnen uitoefenen van het ouderlijk gezag vormt wettelijk gezien geen belemmering voor het krijgen van kinderen. 64 Dit wil zeggen dat wanneer van tevoren al min of meer duidelijk is dat de ouders wilsonbekwaam zijn of niet in staat zijn tot het zelf opvoeden van het kind, dit geen reden is om een inbreuk te maken op art. 12 EVRM. Nu laat art. 12 EVRM wel de mogelijkheid open om nadere regels te stellen aan het recht om een gezin te stichten. Dit is tot op zekere hoogte mogelijk, maar het recht mag daarbij niet voor bepaalde bevolkingsgroepen onbereikbaar worden gemaakt: beperken mag, uitsluiten niet. 65 Dit houdt in dat er nadere regels omtrent het stichten van een gezin opgesteld zouden mogen worden, maar deze regels mogen niet tot gevolg hebben dat het stichten van een gezin voor de totale groep personen met een verstandelijke beperking onmogelijk wordt. Het zou per individueel geval bekeken moeten worden. Het feit dat de Gezondheidsraad stelt dat er min of meer consensus is over het feit dat personen met een IQ onder de 60 niet goed in staat zijn tot opvoeden, is geen rechtvaardiging voor een wetsbepaling die het deze mensen onmogelijk maakt om te huwen, gelet op de waarborgen in art. 12 EVRM. 66 Dit sluit eveneens aan bij het feit dat er nadere regels volgens nationaal recht aan art. 12 EVRM gekoppeld mogen worden, maar dat daarmee geen hele 62 Art. 1: 32 BW. 63 Blankman en Bruning 2004, p Blankman en Bruning 2004, p Blankman en Bruning 2004, p Blankman en Bruning 2004, p

22 bevolkingsgroepen uitgesloten worden van het recht om een gezin te stichten. Hiermee wordt echter niet uitgesloten dat het wettelijk gezien mogelijk zou zijn om een protocol inzake sterilisatie bij verstandelijk gehandicapten op te stellen en te hanteren. 67 Dit zou zo kunnen zijn omdat er dan per individueel geval gekeken wordt naar de mogelijkheden. Een enkele schrijver meent hieromtrent dat dit zou kunnen leiden tot een schending van art. 3 EVRM namelijk torture of inhuman and degrading treatment. 68 Mijns inziens kan volstaan worden met de vaststelling van een schending van art. 12 EVRM in een dergelijke situatie. De staat mag dus wel nadere voorwaarden koppelen aangaande het krijgen van kinderen. 2.5 Zelfbeschikkingsrecht Ieder mens heeft het recht op zelfbeschikking. 69 Het recht op zelfbeschikking is een van de componenten van art. 11 Gw, waarin staat dat iedereen recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Het recht op zelfbeschikking is voortgekomen uit het idee dat personen zelf kunnen bepalen hoe zij invulling willen geven aan hun eigen leven. Het recht op zelfbeschikking houdt derhalve in dat iedereen de ruimte moet krijgen om op zijn eigen manier richting te geven aan zijn of haar leven en hierover beslissingen te nemen. 70 Het recht op zelfbeschikking komt iedereen toe, beginnend bij de geboorte en eindigend bij de dood. 71 De enige beperking op deze vrijheid is gelegen in de vrijheden van anderen. 72 Wanneer het zelfbeschikkingsrecht beperkt wordt, dient deze beperking te voldoen aan strenge eisen gelet op het feit dat het hier een rechtsbeginsel betreft dat zoveel mogelijk in stand gehouden dient te worden. 73 Een inbreuk is mogelijk in een aantal situaties namelijk bij een inbreuk in het zelfbeschikkingrecht van een ander, bij het veroorzaken van schade aan een ander, wanneer er strijd is met het algemeen belang en wanneer het zelfbeschikkingsrecht een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen mensen of het reguleren van machtsverhoudingen creëert. 74 Deze inbreuk moet dan wel gericht zijn op het herstel van het recht. 75 Zoals eerder aangegeven wordt er in het Gehandicaptenverdrag geen onderscheid gemaakt tussen personen met fysieke of mentale beperkingen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat obstakels voor het daadwerkelijk bereiken van een gelijke positie verkeerd worden ingeschat. 67 Blankman en Bruning 2004, p Blankman en Bruning 2004, p Leenen 2000, p Davids 2010, p Leenen e.a. 2007, p Frederiks 2004, p Frederiks 2004, p Leenen 2000, p Davids 2010, p

23 Dit kan zich voordoen wanneer een verstandelijk beperkt persoon niet goed in staat is tot zelfbeschikking doordat hij zijn eigen belangen niet redelijk kan behartigen. 76 Voor het bevorderen van een gelijke positie is het, gelet op de eventuele onmogelijkheid om het recht op zelfbeschikking uit te oefenen, soms nodig dat personen hierin ongelijk worden behandeld. Verstandelijk beperkten zijn namelijk in sommige gevallen niet in staat om autonome keuzes te maken, wat ervoor zorgt dat ze in een ongelijke positie worden gebracht. 77 Een belangrijke zaak omtrent het recht op zelfbeschikking is Tysiac tegen Polen. 78 Mevrouw Tysiac raakte in 2000 zwanger van haar derde kind. Ze raadpleegde verschillende artsen omdat zij ernstig bijziend was en vreesde dat haar gezichtsvermogen door de zwangerschap nog verder achteruit zou gaan. Drie oogspecialisten bevestigden haar angst. Het risico bestond dat ze volledig blind zou worden. Als alleenstaande bijstandsmoeder met twee kinderen vond ze het een te groot risico om de zwangerschap door te zetten. Ze verzocht hierop om abortus. De artsen weigerden toestemming te geven omdat er volgens hen geen medische gronden aanwezig waren om een abortus te rechtvaardigen. Na de bevalling verminderde haar gezichtsvermogen drastisch door bloedingen. Hierop volgde vele medische behandelingen, een grote kans op volledige blindheid en de onmogelijkheid om te werken. 79 Bij het Europese Hof beriep zij zich op art. 8 EVRM, het recht op respect voor een privé leven. Het Hof oordeelde hieromtrent: The Court also reiterates that private life is a broad term, encompassing, inter alia, aspects of an individual's physical and social identity including the right to personal autonomy, personal development and to establish and develop relationships with other human beings and the outside world (..) Furthermore, while the Convention does not guarantee as such a right to any specific level of medical care, the Court has previously held that private life includes a person's physical and psychological integrity and that the State is also under a positive obligation to secure to its citizens their right to effective respect for this integrity. 80 Het Hof erkent hier derhalve het recht op persoonlijke autonomie. 81 Zoals eerder gegeven kan het zo zijn dat verstandelijk beperkte mensen niet altijd hun eigen wil kunnen bepalen. Er is dan sprake van wilsonbekwaamheid. 82 Echter omdat elk mens nu eenmaal het 76 Van Doorn en Oostland 2008, p Van Doorn en Oostland 2008, p ECHR 20 maart 2007, Tysiac v. Poland, Appl. No. 5410/ Gerards 2006, p ECHR 20 maart 2007, Tysiac v. Poland, Appl. No. 5410/ Davids 2001, p In 4.1 wordt verder ingegaan op de wilsonbekwaamheid. 23

24 zelfbeschikkingsrecht heeft is het niet belangrijk in welke mate hij dit recht feitelijk uit kan oefenen. 83 Er wordt gesteld dat de zelfbeschikkingsdoctrine niet toereikend is voor personen met een verstandelijke handicap. 84 Dit zou zijn gelegen in het feit dat er teveel aandacht is voor het zelfbeschikkingsrecht en dat dit de problemen van de personen met een verstandelijke beperking ontkent, gelet op het feit dat sommige personen met een verstandelijke beperking nu eenmaal niet in staat zijn om optimaal over zichzelf te beschikken. Frederiks meent dat een inbreuk mogelijk moet kunnen zijn wanneer er naar de criteria van subsidiariteit, proportionaliteit en effectiviteit gekeken is. Hier is natuurlijk wat voor te zeggen. De achterliggende gedachte van het zelfbeschikkingsrecht is immers dat degene die het uitoefent, in staat moet zijn om met betrekking tot het onderwerp van de beslissing zijn wil te bepalen. Wanneer een persoon met een verstandelijke beperking dit niet kan zou er misschien beter naar andere manieren van optimale realisatie van eigen belangen gekeken kunnen worden Het recht op een privé- en gezinsleven ex. artikel 8 EVRM Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie, zo stelt art. 8 lid 1 EVRM. Dit recht houdt in beginsel een onthoudingsplicht in voor de verdragsstaten (waaronder Nederland). 86 De staat moet zich dus onthouden van ongeoorloofde bemoeienissen met het privéleven. Naast deze negatieve verplichting heeft de staat ook een positieve verplichting. De staat moet betrokken personen de mogelijkheid bieden om inkleuring te geven aan dit recht op privéleven. 87 De overheid mag geen inbreuk maken op dit recht, uitgezonderd de situaties als beschreven in art. 8 lid 2 EVRM waarbij een overheidsingrijpen noodzakelijk is. 88 Art. 8 lid 2 EVRM geeft weer dat de noodzakelijkheid van het ingrijpen mogelijk is in situaties van openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, de bescherming van gezondheid of goede zeden en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Er moet hierbij sprake zijn van law, inhoudende een wettelijke grondslag; het overheidsoptreden moet berusten op een wet in formele- of materiële zin en voorts moeten deze regels duidelijk en concreet zijn zodat de burgers weten wanneer er een inbreuk door de overheid gemaakt kan worden. 89 Europese Hof legt het recht op een privéleven van art. 8 EVRM ruim uit in die zin dat zij stelt 83 Davids 2010, p Frederiks 2004, p Frederiks 2004, p Van Hedel 2008, p Hendriks en Houdijker 2008, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Bogert en Kooijmans 2000, p. 74. Het 24