Arbeidshof te Brussel

Transcriptie

1 Repertoriumnummer Uitgifte Uitgereikt aan 2015 / Datum van uitspraak 3 februari 2015 Rolnummer op JGR 2013/AB/1222 Arbeidshof te Brussel derde kamer Arrest

2 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 2 ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk arrest definitief HUIZE NAZARETH VZW, met zetel te 3300 TIENEN, Goetsenhovenplein 22, appellante op hoofdberoep, geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mr. MERTENS Laurens loco mr. VANDE MOORTEL Jan, advocaat te 9000 GENT, Groot-Brittanniëlaan tegen SB, wonende te, geïntimeerde op hoofdberoep, appellante op incidenteel beroep, verschijnend in persoon en bijgestaan door mr. THIJS Charlotte loco mr. NULENS Johan, advocaat te 3500 HASSELT, Kolonel Dusartplein 34 bus 1 *** * Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 10 oktober 2013 door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1 e B kamer (A.R. 12/2015/A), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 26 december 2013, - de conclusie voor de appellante, - de conclusie voor de geïntimeerde,

3 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 3 - de voorgelegde stukken. *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 6 januari 2015, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING *** * 1. Op 26 mei 2004 ondertekenden SB en de v.z.w. Huize Nazareth (hierna aangeduid als de v.z.w.) een voltijdse arbeidsovereenkomst voor bedienden, waardoor SB met ingang van 1 september 2004 werd aangeworven als algemeen directeur. Bijkomend werd een overeenkomst ondertekend, waardoor aan SB maaltijdscheques werden toegekend in de zin van art. 19bis van het KB van 28 november 1969 en dit voor het aantal dagen dat zij effectief heeft gepresteerd. 2. Op 28 oktober 2011 meldde Huize Nazareth aan SB haar ontslag door middel van een opzegging ingaande op 1 november 2011 en eindigend op 31 mei Vanaf deze datum kan U volgens de geldende wetgeving in brugpensioen gaan. SB tekende deze brief tegen met de melding Voor akkoord met opzegperiode en inhoud. 3. Eveneens op 28 oktober 2011 ondertekenden partijen een overeenkomst omtrent de vrijstelling van prestaties tijdens de opzeggingstermijn, waarbij het loon maandelijks zou worden doorbetaald.

4 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 4 Art. 5 van deze overeenkomst bepaalt dat de partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat de werknemer de werkgever op de hoogte zal brengen van zodra een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten, waarna de bestaande arbeidsovereenkomst vanaf de datum van deze nieuwe indiensttreding in onderling akkoord zal worden beëindigd, zonder betaling van enige vergoeding dan ook, of het presteren van een opzeggingstermijn. 4. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 31 oktober 2011 werd de opzeggingsbrief van 28 oktober 2011 opnieuw betekend. 5. Bij brief van 25 april 2012 aan de v.z.w. herinnerde de raadsman van SB aan het nakende einde van de arbeidsovereenkomst omwille van de opzegging en hij vroeg de regeling van enkele punten, zoals o.m. betaling van maaltijdscheques tijdens de opzeggingstermijn, afgifte formulieren brugpensioen en betaling bijdragen pensioenplan. Na herinneringsbrieven van de raadsman d.d. 30 mei 2012 en 6 juni 2012, verwees de v.z.w. naar een brief van 1 juni 2012, die rechtstreeks aangetekend verzonden was naar SB. 6. In deze brief verwees de v.z.w. naar een nieuwe tewerkstelling van SB bij het OCMW te Leuven vanaf januari 2012, waarvan ze niet verwittigde, zodat de arbeidsovereenkomst met de v.z.w. retroactief ontbonden was en er geen recht op loon was voor de periode van januari 2012 tot mei 2012, dat deels teruggevorderd werd, deels niet werd uitbetaald. Uit de bijgevoegde arbeidsovereenkomst blijkt dat SB aangeworven was sedert 23 april Bij brief van 15 juni 2012 betwistte de raadsman van SB deze brief, want hij achtte de overeenkomst tot vrijstelling van prestaties niet rechtsgeldig, omdat deze werd opgesteld voordat er een officiële kennisgeving van de opzegging was. Hij hernam de vorderingen zoals

5 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 5 reeds door hem gesteld in de brief van 25 april 2012, met inbegrip van het loon voor de maand mei. 8. Bij van 3 juli 2012 bevestigde de personeelsdienst van de v.z.w. dat het loon van mei 2012, de vergoedingen einde overeenkomst en de sociale documenten zouden worden afgeleverd. De betalingen gebeurden in overeenstemming met de loonfiche opgesteld op 3 juli 2012; tevens werden de attesten vakantiegeld bij uitdiensttreding en het attest van tewerkstelling afgeleverd met melding van een tewerkstelling tot 31 mei Bij brief van 27 juli 2012 resumeerde de raadsman van SB de nog openstaande betwistingen, waaronder de betaling van de maaltijdscheques, betaling aanvullende vergoeding brugpensioen en stortingen in het bestaande pensioenplan. De v.z.w. beantwoordde dit op 31 juli 2012 en betwistte het punt van de maaltijdscheques omwille van het ontbreken van prestaties en de verschuldigdheid van een aanvullende vergoeding wegens de vervroegde beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord op basis van de overeenkomst vrijstelling prestaties. De stortingen in het pensioenspaarplan zouden worden geregulariseerd tot 31 mei Op 23 november 2012 legde SB een tegensprekelijk verzoekschrift neer bij de arbeidsrechtbank te Leuven en vorderde vanwege de v.z.w. betaling van: - 564,65 als tegenwaarde voor niet afgeleverde maaltijdscheques provisioneel bedrijfstoeslag op werkloosheidsuitkeringen

6 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 6 Vermeerderd met intresten en kosten. En afgifte van de overeenstemmende sociale en fiscale documenten, de C4 en C4 SWT en het betalings- of regularisatiebewijs van de bijdragen in het pensioenspaarplan, dit alles onder verbeurte van een dwangsom. 11. Bij vonnis van 10 oktober 2013 van de arbeidsrechtbank te Leuven werd deze vordering ontvankelijk verklaard en werd de v.z.w. veroordeeld tot betaling van 80 maaltijdscheques en provisioneel toeslag werkloosheidsuitkeringen, vermeerderd met wettelijke en gerechtelijke intresten. 12. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 26 december 2013, tekende de v.z.w. hoger beroep aan en vroeg dat de vorderingen van SB zouden worden afgewezen als ongegrond. SB tekende incidenteel beroep aan en hernam haar oorspronkelijke vorderingen in zoverre deze niet werden toegekend of niet werden behandeld. II. BEOORDELING 13. Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. Dit wordt overigens niet betwist. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

7 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 7 De absolute nietigheid van de kennisgeving van de opzegging op 28 oktober Artikel 37 1, vierde lid van de arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat, indien de opzegging uitgaat van de werkgever, de kennisgeving van de opzegging, op straffe van nietigheid enkel kan geschieden hetzij bij een per post aangetekende brief die uitwerking heeft de derde werkdag na de datum van verzending, hetzij bij gerechtsdeurwaarderexploot, met dien verstande dat de werknemer die nietigheid niet kan dekken en dat ze door de rechter van ambtswege wordt vastgesteld. De kennisgeving van de opzegging door overhandiging op 28 oktober 2011 gebeurde niet in overeenstemming met artikel 37 1, vierde lid en dit leidt tot absolute nietigheid die door de werknemer niet kan worden gedekt. 15. Wanneer de opzegging nietig is, is de arbeidsovereenkomst immers in beginsel onmiddellijk beëindigd, ook al vermeldt de ontslagbrief een latere datum. Ingeval zowel de werkgever als de werknemer zich na de krachtens artikel 37 1, vierde lid, AOW ongeldige kennisgeving van de daardoor nietig zijnde opzegging echter verder hebben gedragen alsof er geen onmiddellijk ontslag heeft plaatsgevonden, kunnen de partijen door de rechter na een redelijke bedenktijd beschouwd worden als afstand te hebben gedaan van het recht dat onmiddellijk ontslag in te roepen. De arbeidsovereenkomst blijft dan voortduren totdat ze op een andere wijze wordt beëindigd. Het afzien van het inroepen van het onmiddellijk ontslag houdt geen afstand in van de in voormeld artikel 37 1, vierde lid, bepaalde absolute nietigheid van de opzegging of van het recht die in te roepen (Cass. 30 mei 2005, JTT 2005, 378; Cass 25 april 2005, JTT 2005, 381 en

8 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 8 Cass. 11 april 2005, JTT 2005, 382; Cass. 28 januari 2008, JTT 2008, 239; W. RAUWS, De nietigheid van de opzegging, het ontslag en de afstand van het recht dat ontslag in te roepen: een vertrouwd geluid van het Hof van Cassatie RW , ). In deze noot legt W. Rauws uit dat de ontslagen partij zich al dan niet op het onmiddellijk ontslag mag beroepen, omdat het ontslag geen rechtsfeit is dat zich doorzet tegen de wil van de partijen, zodat de absoluut nietige opzegging niet automatisch een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst. 16. In deze zaak hebben geen van beide partijen zich op de absolute nietigheid van de kennisgeving van 28 oktober 2011 beroepen. Integendeel, op 28 oktober sloten ze een overeenkomst tot vrijstelling van prestaties; in de brief van 25 april 2012 beriep de raadsman van SB zich op deze overeenkomst die een definitie einde van de arbeidsovereenkomst op 31 mei 2012 inhield; in de aangetekende brief van 1 juni 2012 beriep de v.z.w. zich op haar beurt op de overeenkomst tot vrijstelling van prestaties. Hieruit kan met zekerheid afgeleid worden dat partijen afstand hebben gedaan van het recht om het onmiddellijk ontslag, voortvloeiend uit de overhandiging op 28 oktober 2011, in te roepen. De overeenkomst bleef daardoor voortduren tot ze op een andere wijze werd beëindigd, wat reeds gebeurde door de regelmatige opzegging bij gerechtsdeurwaardersexploot van 31 oktober 2011, waarop de raadsman van SB zich ook beriep in zijn schrijven van 15 juni 2012;

9 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 9 deze hield een beëindiging in na het verstrijken van de opzeggingstermijn van 7 maanden, ingaande op 1 november De geldigheid van de overeenkomst van 28 oktober De houding van SB ten aanzien van de overeenkomst van 28 oktober 2011 is niet altijd even coherent; enerzijds beroept ze zich via de brief van 25 april 2011 op deze overeenkomst om anderzijds deze overeenkomst toch te gaan betwisten via de daaropvolgende brief van 15 juni Bij dit laatste standpunt laat ze gelden dat de overeenkomst werd opgesteld op een ogenblik dat er nog geen officiële kennisgeving van de opzegging was gebeurd. 18. In de conclusie van het Openbaar Ministerie bij het cassatiearrest van 24 juni 1985 wordt onderzocht of de overeengekomen vrijstelling van prestaties tijdens de opzeggingstermijn mogelijk is en eventueel tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidt (Cass., 24 juni 1985, Arr.Cass , 1474, concl. OM; JTT 1987, 59; W. VAN EECKHOUTTE, De grote arresten van het Hof van Cassatie in sociale zaken, Maklu, Antwerpen, 1996, , nr. 59). Er is geen dergelijke beëindiging wanneer partijen overeenkomen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk is geschorst, omdat beide partijen het erover eens zijn hetzij de uitvoering tijdelijk te schorsen, hetzij slechts bepaalde verbintenissen (hier het leveren van prestaties) niet meer na te komen, doch de overige (het betalen van loon) verder uit te voeren zoals overeengekomen.

10 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p In de zaak die in bovenvermeld cassatiearrest onderzocht werd, ging het om een schorsing die overeengekomen werd nadat de opzegging geldig gegeven was. Niettemin kan een dergelijke schorsing in elke stand van de arbeidsovereenkomst overeengekomen worden, omdat ze betrekking heeft op de prestaties die volgen uit het arbeidscontract. Dit gebeurt overigens meermaals los van een ontslagbeslissing, b.v. bij onderhandelingen over reorganisatie, functiewijziging, disciplinaire onderzoeken Een dergelijke conventionele schorsing heeft dan ook geen betrekking op de beëindiging als dusdanig (vgl. Cass. 7 januari 1985, JTT 1985, 219 met noot D. VOTQUENNE, W. VAN EECKHOUTTE, De grote arresten van het Hof van Cassatie in sociale zaken, Maklu, Antwerpen, 1996, , nr. 58 met conclusie O.M.; Arbh. Brussel 15 januari 2013, JTT 2013, 208 met noot ML en C. WANTIEZ). SB vergist zich dus waar ze bij haar laatste standpunt in de overeengekomen vrijstelling van prestaties een inkrimping van haar rechten ingevolge het ontslag wil zien. Ze kon de vrijstelling van prestaties overeenkomen voordat de geldige betekening van de opzegging op 31 oktober 2011 plaatsvond. Gevolgen van de overeenkomst van 28 oktober 2011 op de maaltijdscheques 20. De overeenkomst van 28 oktober 2011 hield in dat er tussen 1 november 2011 en 31 mei 2012 geen prestaties dienden te worden geleverd, wat ook niet gebeurde.

11 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 11 De individuele overeenkomst voor toekenning van maaltijdscheques bepaalde in art. 2 dat dit voordeel enkel werd toegekend voor het aantal dagen dat SB effectief arbeid presteerde. Art. 1 van deze overeenkomst verwijst overigens naar art. 19bis van het KB van 28 november 1969, dat in 2, 2 ook bepaalt dat dergelijke cheques betrekking moeten hebben op dagen dat effectief arbeid wordt geleverd. Hieruit vloeit voort dat SB voor gezegde periode foutief maaltijdscheques opeist, zodat ze ook geen uitbetaling in equivalent kan vragen. De andersluidende argumenten die ze wil inroepen, doen hieraan geen afbreuk. Het hoger beroep is op dit punt gegrond en het incidenteel beroep ongegrond. op de SWT-voorwaarde dat men 60 jaar moet zijn bij het uit dienst treden 21. In de op 31 oktober 2011 betekende opzeggingsbrief wordt voor SB op 31 mei 2012 het brugpensioen (thans SWT) in het vooruitzicht gesteld. Ze is geboren op 1 mei 1952 en werd op 1 mei jaar. Art. 3 van de cao nr. 17 van de NAR tot invoering van een regeling van aanvullende vergoeding ten gunste van sommige bejaarde werknemers van 19 december 1974, zoals gewijzigd (KB 16 januari 1975, BS 31 januari 1975) kent het recht op aanvullende vergoeding toe aan werknemers van zestig jaar en ouder. 22. Omwille van de foute kennisgeving op 28 oktober 2011, wil de v.z.w. de ontslagdatum ten onrechte op dat ogenblik bepaald zien. (Op die datum was SB nog maar 59 jaar was)

12 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 12 Er kan hiervoor verwezen worden naar wat gezegd werd in de randnummers 14 tot 16. Partijen hebben zich niet beroepen op het ontslag op 28 oktober Evenmin kan de v.z.w. voordeel halen uit art. 5 van de vrijstellingsovereenkomst van 28 oktober Deze bepaling bond partijen wel, maar geen van de partijen heeft er uitvoering aan gegeven. In deze bepaling beloofde SB dat ze de v.z.w. op de hoogte zou brengen van een gebeurlijke nieuwe tewerkstelling, wat ze niet gedaan heeft; anderzijds bevestigden partijen dat ze in die hypothese de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord zouden beëindigen vanaf de datum van de nieuwe indiensttreding, maar ook dat is niet gebeurd. Immers, nadat de v.z.w. zich in eerste instantie op deze intentie beroepen had om geen loon voor de maand mei 2012 meer te moeten betalen, heeft ze op 3 juli 2012 bevestigd dat ze dit wel zou doen en heeft ze documenten overgemaakt waarin ze bevestigde dat de tewerkstelling liep tot 31 mei 2012 (zie stuk 4 v.z.w. en de stukken 6 tot en met 8 SB). Op basis hiervan bevestigde de RVA dat SB voldeed aan de voorwaarden voor een SWT (stuk 10 SB). 24. Dit stemt overeen met de intentie van de v.z.w., zoals uitgedrukt in de opzeggingsbrief, betekend op 31 oktober Gelet op art. 4bis van de cao nr.17, die uitvoering geeft aan het generatiepact, is de aanvullende vergoeding ook verschuldigd bij een nieuwe tewerkstelling.

13 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p Het hoger beroep is voor dit onderdeel ongegrond, het incidenteel beroep is gegrond wat betreft de afgifte formulieren C4-SWT. Er is geen reden om de afgifte op te leggen onder verbeurte van een dwangsom, daar uit de stukken blijkt dat de v.z.w. op dit punt een correcte houding aanneemt. De overige documenten blijken afgeleverd. Het onderdeel betaling bijdragen in pensioenspaarplan wordt in beroep niet meer gehandhaafd. Gerechtskosten 26. Terecht stelt SB vast dat de eerste rechter zich hierover niet heeft uitgesproken. De kosten van beide aanleggen zijn ten laste van de v.z.w. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep toelaatbaar en gedeeltelijk gegrond; Hervormt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende,

14 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 14 Veroordeelt de v.z.w. Woon- en zorgcentrum Huize Nazareth tot betaling aan SB van de aanvullende vergoeding SWT vanaf 1 juni 2012, provisioneel begroot op 4.000, te vermeerderen met verwijl- en gerechtelijke intresten; Veroordeelt de v.z.w. Woon- en zorgcentrum Huize Nazareth tot afgifte aan SB van de overeenstemmende formulieren C4 SWT. Wijst al het meergevorderde af. Veroordeelt de v.z.w. Woon- en zorgcentrum Huize Nazareth tot betaling van de gerechtskosten van beide aanleggen, deze begroot aan de zijde van SB op: Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg 715 Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep 715 Totaal Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Lieven LENAERTS, Paul CLERINX, Steven MARCHAND, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, kamervoorzitter, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER,

15 Arbeidshof te Brussel 2013/AB/1222 p. 15 Paul CLERINX, Steven MARCHAND. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 3 februari 2015 door: Lieven LENAERTS, kamervoorzitter, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.