Art. 3:1 Wro, artt lid 1, lid 2 en lid 1 sub f Bro, 1:2 Awb. Artt. 107 lid 1 en 108 lid 3 VWEU

Transcriptie

1 MEMO AAN GEMEENTESTEM VAN Gijs Heutink PUBLICATIE Gst. 2011/61 (afl. 7534) DATUM 13 JULI 2011 (KOPIJDATUM 23 MEI 2011) (Opmerking: in de uitgave Gst. 2011/61 (afl. 7354) is anders dan in deze drukproef (waar het lettertype Verdana is toegepast) het lettertype Garamond gebruikt. Ook de bladspiegel wijkt af van de publicatie). Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 27 april /1/R3 (mrs. Th. C. van Sloten, B.P. Vermeulen, J.A. Hagen) m. nt. G.H.J. Heutink 1 Art. 3:1 Wro, artt lid 1, lid 2 en lid 1 sub f Bro, 1:2 Awb. Artt. 107 lid 1 en 108 lid 3 VWEU Vernietiging vaststellingsbesluit bestemmingsplan. Planvoorschrift dat in de gemeente gevestigde bedrijven voorrang geeft boven nieuwkomers is niet aanvaardbaar, nu de bepaling is gemotiveerd uit een oogpunt van bescherming van in de gemeente gevestigde winkeliers. Belanghebbendenbegrip. Uitvoerbaarheid. In deze zaak oordeelt de Afdeling over een aantal planvoorschriften waarbij aan nieuwe detailhandelsontwikkelingen in het plangebied beperkingen zijn verbonden aan de omvang van de te vestigen winkels, aan de te voeren branches en assortimenten en de tot slot aan de herkomst van de bedrijven, in die zin dat in de gemeente gevestigde bedrijven (verplaatsers) boven nieuwkomers voorrang krijgen bij de beoordeling van vestigingsinitiatieven. De Afdeling beoordeelt de aan de omvang van de nieuwe winkels gestelde beperkingen aan de hand van de eisen van een goede ruimtelijke ordening, waarbij het risico van duurzame ontwrichting overeenkomstig het afstandscriterium (ABRvS 10 juni 2009, AB 2009, 252 en ABRvS 2 december 2009, AB 2010, 2) centraal staat. Omdat het beroep van klagers zich ertoe beperkt dat het risico van duurzame ontwrichting door de raad onvoldoende is onderkend - en dat verdergaande beperkingen in omvang hadden moeten worden opgelegd om dat risico te voorkomen - komt de Afdeling niet toe aan de vraag of de in het plan opgenomen maxima als zodanig berusten op een deugdelijke ruimtelijke motivering. Die vraag komt wel aan de orde bij de beoordeling van de branchebeperkingen die in het plan zijn opgenomen. De Afdeling stelt hier het in 2008 ingevoerde uitgangspunt in art lid 2 Bro dat een bestemmingsplan ten behoeve van een goede ruimtelijk ordening regels kan bevatten met betrekking tot branches van detailhandel en horeca 1 Mr. G.H.J. Heutink is advocaat bij Gijs Heutink Advocaten in Amsterdam.

2 centraal. Het met het Aanpassingsbesluit Dienstenrichtlijn aan het besluit toegevoegde art Bro is in de uitspraak niet aan de orde gekomen (mogelijk omdat het vaststellingsbesluit (9 juli 2009) dateert van voor de invoering van het Aanpassingsbesluit van 2 december 2010). De Afdeling oordeelt dat de herkomstbepaling gegeven de toelichting van de raad dat die is opgenomen ter bescherming van in de gemeente gevestigde winkeliers - niet is opgenomen ten behoeve van bedrijven waarvan verplaatsing uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening gewenst is. De Afdeling vindt die bepaling daarom niet aanvaardbaar, maar overweegt ook dat bepalingen als deze wel aanvaardbaar kunnen zijn als die betrekking hebben op bedrijven waarvan verplaatsing op die grond wel gewenst is. De Afdeling is van oordeel dat de branche- of assortimentsbeperking tussen sportspeciaalzaken, sportwarenhuizen en bijzonder vormen van sportdetailhandel (r.o v.) aanvaardbaar is, omdat er in ruimtelijk opzichte verschil bestaat tussen deze winkels. Daarbij neemt de Afdeling het verschil in aangeboden assortiment en daarmee samenhangend het verzorgingsgebied van deze winkels in aanmerking. Omdat een deel van de gronden in het plangebied in 1997 voor een - naar het oordeel van klagers - te lage grondprijs aan de ontwikkelaar is verkocht is gesteld dat sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun (art. 87 lid 1 EG Verdrag (thans: art. 107 lid 1 VWEU), en dat de transactie bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld op de voet van art. 88 lid 3 EG Verdrag (thans: art. 108 lid 3 VWEU). De Afdeling overweegt allereerst dat het argument van ongeoorloofde staatsteun in ons bestuursrechtelijk bestel slechts aan de orde kan komen in het kader van de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Ten tweede overweegt zij zonder in te gaan op de vraag of de grondprijs daadwerkelijk te laag is geweest of anderszins op de daartoe aangewezen wijze tot stand is gekomen dat niet aannemelijk is dat de drempel van de de minimis regeling (destijds de Mededeling van de Europese Commissie van 6 maart 1996, PB 1996, C068, thans: Verordening van 15 december 2006) gezien de beperkte omvang van de transactie is overschreden. De Afdeling vindt niet aannemelijk dat mogelijk ongeoorloofde staatssteun in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van het plan. (tekst uitspraak) Naschrift: 1. Inleiding Een opvallende uitspraak over het bestemmingsplan bij het voetbalstadion waar de in zwaar weer verkerende club Fortuna Sittard speelt. Net als bij veel andere stadions is er gezorgd voor allerlei extra gebruiksfuncties, waaronder een supermarkt en detailhandel. Ik beperk mij in dit naschrift in hoofdzaak tot de overwegingen over duurzame ontwrichting, assortimentsbeperkingen en de hierna te bespreken herkomstbepaling, en sluit af met drie korte opmerkingen over het overleg ex art Bro en het belanghebbendenvraagstuk en het element vat staatssteun. In het bestemmingsplan zijn sportwinkels en een grote supermarkt toegestaan, met beperkingen aan winkelmetrages en assortimentsvoering. In de gemeente gevestigde bedrijven (verplaatsers) genieten voorrang bij het beoordelen van vestigingsinitiatieven 2

3 De Afdeling heeft het vaststellingsbesluit vernietigd op grond van het ontbreken van een ruimtelijke motivering voor deze herkomstbepaling. De uitspraak past in een lange reeks van Afdelingsjurisprudentie over de ruimtelijke motivering van detailhandelsbeperkingen in omvang, branche en assortiment, in veel gevallen met een verwijzing naar het risico van duurzame ontwrichting. Het landschap voor de beoordeling van zulke beperkingen en het begrip duurzame ontwrichting is ingrijpend geweest, in hoofdzaak door de uitspraken ABRvS 10 juni 2009, AB 2009, 252 (De Marne), ABRvS 24 juni 2009, LJN BI9713, (Winschoten), ABRvS 7 oktober 2009, LJN BJ9465, (Ooststellingwerf), ABRvS 2 december 2009, AB 2010, 2 (Halfweg), ABRvS 26 januari 2010, /2/R3 (Nijmegen) en ABRvS 27 januari 2010, /1/R1 (Losser), en door wijzigingen in het Bro, te weten de invoering van art Bro (Stb. 2008, 145), het Aanpassingsbesluit Dienstenrichtlijn en art Bro (blad 10, artikel VIII, Stb ). Aan de uitspraken inzake de Marne en Halfweg (Sugar Factory) is door de Afdeling gerefereerd. Ik verwijs naar de interessante noten van A.A.G. Nijmeijer bij deze uitspraken in AB 2009,252 en AB 2010, 2, waaraan ook aandacht is besteed in Gst. 7338, nr. 62, Nieuw licht op detailhandelsbeperkingen, duurzame ontwrichting en goede ruimtelijke ordening in rechtspraak en regelgeving (art Bro). In het licht van dat gewijzigde landschap loop ik de overwegingen van de Afdeling ten aanzien van deze beroepsgronden na een inleidende toelichting kort langs. 2. Bro en Dienstenrichtlijn Door de invoering van art Bro is art. 14 lid 5 van de Dienstrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG) rechtstreeks van toepassing geworden in ons rechtsbestel. Mogelijk omdat het vaststellingsbesluit dateert van 9 juli 2009, is art Bro in de overwegingen van de Afdeling niet aan de orde gekomen (het Aanpassingsbesluit Dienstenrichtlijn is op 2 december 2009 ingevoerd). Ik meen toch dat het aanbeveling zou hebben verdiend daar aandacht aan te besteden, al was het maar omdat bij deze vernietiging van het vaststellingsbesluit niet kan worden uitgesloten dat partijen op het punt van branchering en assortiment in de tweede ronde voor dit bestemmingsplan weer bij de Afdeling aan de bel trekken, bijvoorbeeld als de in beroep aangevallen voorschriften met een verbeterde motivering in stand worden gelaten. 3. artikel en Bro in onderlinge samenhang bezien Artikel Bro moet worden beschouwd als een aanscherping van de opvatting die door het kabinet is neergelegd in de toelichting bij het in 2008 ingevoerde art Bro. Daarin staat dat branchering ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening is toegestaan. Beide bepalingen kunnen meen ik niet los van elkaar worden gelezen. In de nota van toelichting bij art Bro is vermeld dat regels met betrekking tot branchering moeten worden gemotiveerd vanuit overwegingen van ruimtelijke kwaliteit en niet louter kunnen zijn gegrond op argumenten van concurrentiebeperking. Daaraan is destijds door velen de conclusie verbonden dat art Bro is bedoel om - zoals de Afdeling nu ook overweegt - buiten twijfel te stellen dat branchering ( ) is toegestaan (zie r.o ). Ik vond dat wat kort door de bocht, zie ook Gst. 2009, 61 (Branchering in de detailhandel en art lid 2 Bro). In de nota van toelichting bij de invoering van art Bro in 2009 heeft de minster van EZ de opvatting over de toelaatbaarheid van branchering genuanceerd. Aan het hierboven geciteerde standpunt ten aanzien van art Bro is immers toegevoegd: Aangezien art. 14 lid 5 van de Dienstenrichtlijn niet toestaat dat de toegang tot de uitoefening van een dienstenactiviteit afhankelijk wordt gesteld van economische criteria, moet dit worden aangescherpt (nota 3

4 van toelichting t.a.p.). De nota vervolgt: Dat houdt in dat argumenten van concurrentiebeperking in het geheel geen rol mogen spelen bij het stellen van eisen aan de vestiging van bepaalde detailhandelsbranches. Dat is meen ik een duidelijke nuancering van de opvatting dat branchering toelaatbaar is ter bevordering van ruimtelijk economische kwaliteit (onderstrepingen van mij, GH), en dat had wat mij betreft wel een plaats verdiend in de overwegingen bij deze uitspraak. 4. de beperkingen in het plan Ik plaats een paar korte kanttekeningen bij de concrete beperkingen in het plan en de overwegingen die de Afdeling daaraan heeft gewijd. Allereerst de herkomstbepaling: Dat deze eis in het plan discriminatoir is lijkt mij zo klaar als een klontje. De Afdeling maakt met de herkomstbepaling ook korte metten, maar dat gaat langs een route die mij aanleiding geeft tot een enkele opmerking. De Afdeling overweegt dat een herkomsteis gerechtvaardigd kan zijn als verplaatsing van bedrijven uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening gewenst is. Ik heb moeite met dat signaal. Allereerst zou ik denken: als verplaatsing of verwijdering uit een plangebied gewenst is, dan is een planherziening het voor de hand liggende instrument dat de raad door de wetgever is aangereikt. De voor de raad minder welgevallige dat plangebied moeten herbestemmen, zo nodig met voor een gemeente minder welgevallige consequenties (zoals planschadevergoeding). Ten tweede lijkt het mij in de planwetgevingspraktijk nauwelijks doenlijk een aanvaardbare herkomsteis te formuleren, te weten één die ruimtelijk aanvaardbaar is en niet discriminatoir. Bestemmingsplannen mogen geen bepalingen bevatten die een ongelijke behandeling van individuele ondernemingen inhouden. De overweging van de Afdeling dat de herkomstbepaling niet deugt is meen ik geheel juist, maar ik ben niet geneigd de opvatting te delen dat zulke bepalingen binnen de eisen van een goede ruimtelijke ordening en de wet denkbaar zijn. Dan de bepalingen over de grootte van de winkels. Kan dat? In beginsel niet, tenzij er een planningeis - en dus: een dwingende reden van algemeen belang - aan ten grondslag ligt. In dit verband is het aardig te wijzen op een recente uitspraak van het HvJ EU 24 maart 2011, C-400/08 (grootwinkelbedrijven Catalonië, Spanje, TBR 2011, 5, met noot I.L. Haverkate) waarin voor hypermarkten vergunningeisen met voorgeschreven maxima voor bepaalde assortimenten in verband met economische effecten op de bestaande detailhandel in strijd zijn geacht met art. 49 VWEU. Het dwingend algemeen belang of de noodzaak voor zulke eisen kon in het licht van het stedelijk milieu niet worden aangetoond. Zeker met de aanscherping van de ruimtelijke relevantie bij het risico van duurzame ontwrichting in de Afdelingsuitspraken van 2009 en 2010 (r.o ) lijkt mij dat ook in Nederland de mogelijkheid beperkingen in omvang langs de weg van het risico van duurzame ontwrichting te motiveren praktisch is uitgesloten. Dat laat onverlet dat dit soort beperkingen op basis van (andere) ruimtelijke argumenten stedenbouw, mobiliteit en milieu (of, zoals het HvJ EU wil: dwingende redenen van algemeen belang ter bescherming van het milieu of het stedelijke milieu) natuurlijk wel mogelijk is. Tot slot het door de Afdeling gesanctioneerde onderscheid tussen sportwarenhuizen en sportspeciaalzaken. Dat is een vorm van branche- en assortimentsbeperking die al vaak onderwerp van dispuut bij de Afdeling is geweest, en die het al regent het zulke beperkingen in regionale en lokale planwetgeving en beleidsregels bij de rechterlijke toets door de Afdeling maar zelden haalt. Er is wel een enkel voorbeeld te noemen waarin beperkende voorschriften over branche of assortiment het hebben gered, maar die gevallen zijn toch wel erg zeldzaam. ABRvS 21 april 2004, /1, BR 2004, 668 (Alkmaar- AZ Stadion) is een voorbeeld, maar daarbij plaats ik de kanttekening de daarin 4

5 spelende conclusie in een deskundigenrapportage (te weten: dat thematisering van de detailhandel in het AZ stadion noodzakelijk is ter voorkoming van duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur) niet in geschil was. Met het afstandcriterium uit de Marne en Halfweg zie r.o , ABRvS 10 juni 2009, AB 2009, 252 (De Marne), ABRvS 2 december 2009, AB 2010, 2 (Halfweg), zie ook: ABRvS 24 juni 2009, LJN BI9713, (Winschoten), ABRvS 7 oktober 2009, LJN BJ9465, (Ooststellingwerf),, ABRvS 26 januari 2010, /2/R3 (Nijmegen) en ABRvS 27 januari 2010, /1/R1 (Losser) - zou die conclusie denk ik niet overeind zijn gebleven. In ABRvS 6 juli /1, BR 2006, 1077 (Bathmen, met noot van J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen) werd de raad door de Afdeling op de vingers getikt omdat hij juist had verzuimd het risico van ontwrichting te onderzoeken, waar klagers een DPO hadden geproduceerd dat zulk risico aannemelijk was. Met het nu door de Afdeling toelaatbaar geachte onderscheid heb ik wel enige moeite. Ik zou a prima vista denken dat zo n onderscheid nauwelijks ruimtelijk valt te motiveren. De Afdeling beperkt zich tot de overweging dat er bij beide soorten winkels een verschil is in assortiment, en daarmee samenhangend een verschil in verzorgingsgebied, maar onbeantwoord blijft de vraag wat nu in concreto de ruimtelijke relevantie is voor de toelaatbaarheid van deze beperking. Het meestal aangevoerde argument dat de beperking nodig is om ontwrichting van voorzieningenniveau te voorkomen was in deze zaak al afgekaart (met een terechte referentie aan de uitspraken inzake Halfweg en de Marne, zie hiervoor). Zou het dan gaan om stedenbouw? In aanmerking genomen de bouwmassa en bouwvoorschriften van het hele plan was dat hier kennelijk ook niet het probleem. Ook het argument van mobiliteit zou vereisen dat er onderscheidende mobiliteitseffecten door het verschil in assortiment bestaan, en een mobiliteitssituatie die noopt tot maatregelen. Dat lijkt me zeker gezien het betrekkelijke genuanceerde onderscheid tussen de assortimenten (ook nog eens binnen dezelfde branche) - moeilijk denkbaar. De uitspraak laat ons over het doorslaggevende ruimtelijke argument toch enigszins in het ongewisse. De vraag blijft voor mij waarom deze assortimentsbeperking het als eis of voorwaarde ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening heeft gehaald en niet is gekwalificeerd als verboden economisch eis. 5. overleg ex art Bro In dit verband nog een korte opmerking over de regionale en provinciale afstemming. De provinciale handreiking schrijft voor dat advies wordt ingewonnen als sprake is van gemeenteoverschrijdende effecten van detailhandelsfuncties. Er moet dan een zogenoemde economische effectenrapportage (EER) worden opgesteld. Over de aspecten van het overleg zelf valt weinig meer op te merken dan de Afdeling er van zegt, te weten dat de raad niet aan dit beleid is gebonden maar dat wel in de belangenafweging dient te betrekken. Waar het gaat om de inhoudelijke vraag die in de handreiking wordt gesteld de eis dat een EER moet worden gemaakt is zo te lezen door geen van de appellanten de stelling ingenomen dat dit een eis is waaraan een deugdelijke ruimtelijke motivering ontbreekt. De Afdeling komt niet aan die vraag toe, maar het lijkt mij dat een EER als onderdeel van een ruimtelijke toets niet kan worden verlangd, en in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. 6. belang De Afdeling stelt op consistente wijze het belanghebbendenbegrip aan de orde, zowel voor wat betreft de weging van concurrentiebelangen als die van de belangen van rechtspersonen in verband met de statutaire doelstellingen. Waar het gaat om het laatste 5

6 vindt de Afdeling in deze zaak de statutaire doelstelling van de vereniging Geleen Promotion gericht op het stimuleren van economische activiteit in het centrum van Geleen een rechtstreeks bij het besluit betrokken algemeen of collectief belang oplevert. De vereniging die de belangen van vastgoedeigenaren bij de herinrichting van de 2 kilometer verderop gelegen Salmstraat behartigt valt door de mand: dat collectief belang wordt door het vaststellingsbesluit niet geraakt. De verenging is niet ontvankelijk. De weging van het concurrentiebelang is in deze zaak al even bestendig (in feite behoort het belang van Geleen Promotion daar ook toe). Toch een opmerking in verband met de relativiteitseis in de Chw. Nu het vaststellingsbesluit is vernietigd, kan immers worden aangenomen dat de raad een stormrondje gaat draaien. Er komt waarschijnlijk een nieuw vaststellingsbesluit en een nieuwe procedure, natuurlijk met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling. Niet uitgesloten is dat omvang en aard van het plan de toepassing van de Chw bijvoorbeeld langs de weg van artikel 3.1 van bijlage I (herstructurering van woon- en werkgebieden) rechtvaardigt. Vergelijk hiervoor ondermeer Kamerstukken II, , 32127, nr. 7, p. 23, 27 en 106, Kamerstukken I, , 32127, nr. B, p. 46, Kamerstukken I, , 32127, nr. C, p. 8). Een nieuw vaststellingsbesluit zou dus wel eens onder vigeur van de Chw kunnen worden getoetst, en het zou ook zo kunnen zijn de uitspraak biedt daar ruimte voor dat de herkomstbepaling en andere beperkende bepalingen in stand wordt gelaten met een verbeterde motivering. Dat zou toch een merkwaardig gevolg hebben voor de beoordeling van de beroepsgronden in het stormrondje van de raad: het moet er voor worden gehouden dat een belangrijk deel van de beroepsgronden van de concurrenten het onder vigeur van art. 1.9 Chw niet zal halen. 7. staatssteun Eén van de beroepsgronden is er tegen gericht dat het financieel voordeel dat wordt behaald met de ontwikkeling van detailhandel in het plangebied ten goede komt aan de voetbalclub Fortuna Sittard, en dat de ontwikkelaar is bevoordeeld omdat die ruime detailhandelsmogelijkheden niet naar behoren in de door hem betaalde grondprijs zijn verdisconteerd. Er is zo menen klagers - sprake van ongeoorloofde staatssteun. Ik meen dat de Afdeling hier terecht tot de conclusie komt dat de vraag naar enige bevoordeling van Fortuna Sittard door de gebiedsontwikkeling niet aan de orde is. Dat ligt anders voor de vraag of de ontwikkelaar is bevoordeeld door een te lage transactieprijs voor de gronden in het gebied die van de gemeente zijn gekocht. Ingevolge art. 107 VWEU zijn steunmaatregelen die de mededinging vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten beïnvloeden in strijd met het verdrag. Men bedenke dat bestemmingsplan niet rechtstreeks aan art. 107 VWEU worden getoetst. Ongeoorloofde staatssteun kan alleen aan de orde komen bij de beoordeling van de (financiële) uitvoerbaarheid van het plan op de voet van art lid 1 sub f Bro. Kortom: vast zal moeten komen te staan dat het plan niet uitvoerbaar is zonder de bedoelde staatssteun, bijvoorbeeld als die staatssteun door de Europese Commissie zou worden teruggevorderd en als de ontvanger als gevolg daarvan afhaakt. Terzijde merk ik op dat het staatssteun argument ook is gevoerd in de al eerder genoemde Afdelingsuitspraak inzake de Marne: daar had de ontwikkelaar verklaard het plan ook te willen uitvoeren als de gemeentelijke bijdrage onverhoopt zou worden teruggevorderd. Kortom: de kern van de zaak is hier niet zo zeer de ongeoorloofdheid van de staatssteun, maar de vraag of het plan (zonder staatssteun) uitvoerbaar is, zoals de Afdeling ook juist overweegt in r.o v. In deze zaak overweegt de Afdeling voorts dat de beroepsgrond 6

7 reeds struikelt op de mededeling van de Commissie van 6 maart 1996 (de gewraakte grondtransactie vond in 1997 plaats) die de grens voor ongeoorloofdheid van staatssteun destijds legde bij de somma van ECU. Er is door de ontwikkelaar niet meer dan 100 m2 grond van de gemeente gekocht voor een (mogelijk) te lage prijs, maar a priori kan worden aangenomen dat die drempel daarmee niet zou worden overschreden. Wel staatssteun misschien, maar niet van een ongeoorloofd karakter. De drempel voor de toepassing van het Verdrag op de de-minimissteun die met enige regelmaat wordt geactualiseerd (zie Verordening van 15 december 2006: met ingang van 1 januari 2007 tot 31 december 2013 is de drempel in drie jaar. Ik laat hier overigens onbesproken wat de consequenties kunnen zijn van de status van de mededeling in 1996 en de verordening van 2006) zal anders dan in klaarblijkelijke gevallen niet zo snel worden overschreden. Overigens zou de ontwikkelaar er in dit toch wat marginale geval net als in de Marne - ook zonder de regeling vast wel in zijn geslaagd toe te zeggen dat bij een onverhoopte terugvordering van de staatssteun niettemin tot uitvoering van het plan zou worden overgegaan. G.H.J. Heutink 7