De waardering van aandelen in de geschillenregeling

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie De waardering van aandelen in de geschillenregeling Een analyse naar de waardering van aandelen in de geschillenregeling in relatie tot de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Naam: Lantinga Roepnaam: Jelle Studentnummer: Master: Privaatrecht (traject: Commerciële rechtspraktijk) Begeleider: Dr. J. Roest Datum:

2 Inhoudsopgave Inleiding... 4 Hoofdstuk Inleiding De materiële grondslagen Inleiding De uitstoting (art. 2:336 BW) De uittreding (art. 2:343 BW) De processuele aspecten De procedure De positie van de vennootschap Hoofdstuk 2 De waardering van aandelen en de vaststelling van de prijs De deskundige De deskundige in het wetsvoorstel Flex BV De peildatum De rechter stelt de prijs vast Wettelijke rente Hoofdstuk 3 Waarderingsmethodes De waarderingsmethode Eigen prijsbepalingsregels? Hoofdstuk 4 Schade in de geschillenregeling Schade Billijke verhoging door de rechter Hoofdstuk 5 Externe rechtsvergelijking met België Inleiding

3 5.2. De materiële gronden en processuele aspecten De materiële gronden van toewijzing De procedure De waardering van aandelen De deskundige, peildatum, de rol van de rechter en schade De waarderingsmethode(s) Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentie Kamerstukken

4 Inleiding Conflicten tussen aandeelhouders in besloten verhoudingen zijn inherent aan een vennootschap. In kleinere ondernemingen is samenwerking cruciaal en indien deze wordt verstoord vanwege een conflict, loopt het bestaan van een vennootschap al snel gevaar. Een eenvoudige verkoop van de aandelen is gezien het besloten karakter haast onmogelijk. 1 In het Nederlandse vennootschapsrecht bestaat sinds 1989 de geschillenregeling; een instrument dat ziet op het beëindigen van een geschil met behulp van een rechterlijk vonnis. De geschillenregeling heeft echter de verwachtingen niet kunnen waarmaken, voornamelijk vanwege de lange duur van de procedure. Dit heeft tot gevolg dat er in de praktijk weinig van de regeling gebruik wordt gemaakt. De geschillenregeling bestaat uit drie procedures: de gedwongen overdracht van aandelen, ook wel uitstoting (art. 2:336 lid 1 BW), de gedwongen overname van aandelen, ook wel uittreding (art. 2:343 lid 1 BW) en ten derde de vordering tegen de stemgerechtigde pandhouder of vruchtgebruiker van een aandeel (art. 2:342 lid 1 BW). Deze laatste procedure heeft zich zelden voorgedaan en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. 2 De wetgever heeft ervoor gekozen om het BV-recht te vereenvoudigen en daarom treedt per 1 oktober 2012 het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking. 3 In het kader van deze wetgevingsoperatie wordt ook de geschillenregeling aangepast. Het betreft met name de wijziging van enkele procedurele aspecten en de positie van de vennootschap. De wijzigingen hebben ook invloed op het vaststelling van de waarde van de aandelen. De wijzigingen behelzen onder meer het vervallen van het onherroepelijkheidsvereiste, het vervallen van de verplichte deskundigenbenoeming en de mogelijkheid tot een billijke verhoging door de rechter. Deze onderwerpen worden verderop in deze scriptie behandeld. De lange duur van de procedure wordt ondermeer veroorzaakt doordat de procespartijen naast de toe- of afwijzing van de uitstoting of uittreding, ook in hoger beroep en cassatie kunnen 1 Maeijer 1981, p. 165: Dit alles moge waar zijn, maar het is grauwe theorie wanneer men in de praktijk van het leven geen gegadigden vindt: noch mede-aandeelhouders noch derden aan wie men zijn aandelen kan vervreemden, terwijl de aantrekkelijkheid van het aandeel juist vanwege de conflictsituatie in de vennootschap voordurend vermindert. Zie ook Bulten 2011b, p Rb. Amsterdam 9 juli 2008, JOR 2008, 296 (Darenales/Millennium). In deze zaak kwam het niet tot een uitspraak op grond van art. 2:342 BW. 3 Stb. 2012,

5 gaan met betrekking tot de prijs van de aandelen. Over de waardebepaling van de aandelen is relatief vaak geprocedeerd; dit komt de snelheid van de procedure niet ten goede. Deze scriptie behelst een onderzoek naar de prijsbepaling van aandelen naar huidig en toekomstig recht na invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De probleemstelling luidt: Biedt het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht de gewenste veranderingen in de geschillenregeling omtrent de prijsbepaling van aandelen? In hoofdstuk één wordt begonnen met een algemene inleiding van de geschillenregeling. Zowel de materiële grondslagen als de processuele aspecten (waaronder de positie van de vennootschap) komen aan bod. Gezien de omvang van deze scriptie kan niet de gehele geschillenregeling worden besproken, waardoor dit hoofdstuk is beperkt tot de regeling op hoofdlijnen. Waar nodig wordt verwezen naar aanvullende literatuur ter verdieping. Hoofdstuk twee begint met de rol van de deskundige(n). De rechter benoemt de deskundige(n) op basis van art. 2:339 lid 1 BW, indien hij de uitstoting of uittreding beveelt. Ook zal in dit hoofdstuk worden beschreven wanneer de verplichte deskundigenbenoeming door de rechter achterwege kan worden gelaten. In paragraaf drie komt het moment van waardering van de aandelen aan bod; over dit moment is veel discussie gaande. Paragraaf vier gaat vervolgens in op de rol en mogelijkheden van de rechter. In deze paragraaf worden de correctiemechanismes van de rechter besproken aan de hand van onder meer het arrest Zondag Beheer. Er wordt beschreven of de mogelijkheden van de rechter nog steeds van toepassing zijn na invoering van de Flex BV. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk behandelt de mogelijkheid van de rechter om een forfaitaire vergoeding toe te kennen. Dit vraagstuk speelt wanneer de overnemende aandeelhouder(s) vanaf de levering beschikking hebben over het vruchtgebruik van de aandelen en over de zeggenschap, terwijl de uittredende aandeelhouder alleen profiteert van het betaalde voorschot. Hoofdstuk drie behandelt de verschillende waarderingsmethodes die worden gebruikt bij de waardering van aandelen en wordt er beschreven of aandeelhouders eigen prijsbepalingsregels overeen mogen komen. Dit sluit aan bij het karakter van het nieuwe BV-recht, dat meer ruimte biedt aan statutaire of contractuele afspraken binnen de vennootschap. Prijsbepalingsregels kunnen de bepaling van de prijs door de rechter vereenvoudigen en versnellen. 5

6 In het aansluitende hoofdstuk vier komt het leerstuk van afgeleide schade aan bod. Indien er sprake is van een conflict binnen een vennootschap, kunnen de gedragingen die leiden tot een uittreding of uitstoting onrechtmatig zijn. In dit hoofdstuk wordt de samenhang met een schadevergoedingsvordering besproken. In paragraaf twee wordt de mogelijkheid van een billijke verhoging door de rechter besproken. Dit betreft een maatregel die nog niet mogelijk is naar huidig recht. Op deze bepaling is kritisch gereageerd door verschillende auteurs. De veranderingen met betrekking tot een schadevergoedingsprocedure en de mogelijkheid tot een billijke verhoging, worden door de wetgever gezien als oplossing voor de problemen omtrent de peildatum, dat wordt besproken in hoofdstuk twee. Tot slot wordt in hoofdstuk vijf een externe rechtsvergelijking gemaakt met de Belgische geschillenregeling. Deze regeling is geïnspireerd op de Nederlandse geschillenregeling, echter worden in België veel meer procedures gevoerd; er heerst dan ook de opvatting dat de regeling in België beter functioneert. In dit hoofdstuk wordt kort ingegaan op de materiële overeenkomsten en verschillen, en vervolgens specifiek op de verschillen met betrekking tot de waardering van aandelen. Ter afsluiting volgt er na hoofdstuk vijf een conclusie en wordt antwoord gegeven op de bovenstaande probleemstelling. 6

7 Hoofdstuk Inleiding Ter inleiding wordt in dit hoofdstuk de werking van de geschillenregeling van titel 8 van boek 2 BW besproken. Er zal worden ingegaan op de materiële grondslagen en de processuele aspecten van de regeling volgens huidig recht en waar relevant worden de veranderingen na invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht besproken. 4 Dit hoofdstuk beoogt geen algehele analyse van de geschillenregeling te geven; alleen de hoofdlijnen komen aan bod. Het Nederlandse vennootschapsrecht bevat sinds januari 1989, naast het enquêterecht, een instrument in het geval van een conflict tussen aandeelhouders. Deze geschillenregeling, te vinden in titel 8 van boek 2 BW, is van toepassing voor aandeelhouders van een BV en van een besloten NV, dat wil zeggen NV s waarbij een blokkeringsregeling is opgenomen in de statuten. De geschillenregeling ziet op het beëindigen van een geschil met behulp van een door de rechter bevolen overdracht van aandelen. 5 Ook kan het een functie hebben bij situaties waarbij er geen sprake is van een geschil, maar waarin aandeelhouders waarbij één aandeelhouder bekneld is, hun samenwerking en niet de vennootschap willen beëindigen. Een probleem dat echter speelt, is dat er voor aandelen in de BV en de besloten NV, en dan met name minderheidspakketten, geen markt bestaat. 6 Ook in deze situaties zou de geschillenregeling een werkend instrument moeten zijn voor scheidende aandeelhouders. Zo zou een aandeelhoudersrelatie volgens De Kluiver net als alle langetermijncontracten opzegbaar moeten zijn. 7 De geschillenregeling voorziet hier niet in. De geschillenregeling heeft de hooggespannen verwachtingen niet kunnen waarmaken. 8 In de literatuur is er regelmatig kritisch over de geschillenregeling geschreven. 9 Er werd geconcludeerd dat de geschillenregeling diende te worden aangepast en het wetsvoorstel tot flexibilisering van het bv-recht biedt hiervoor een kans. De wijzigingen in het bv-recht (te realiseren door de Flex BV) zorgen voor veel vrijheid voor de aandeelhouders, om hun interne verhoudingen en structuur te regelen. Volgens Roest zorgt deze vrijheid van inrichting er dan ook voor dat tijdens het vennootschappelijk bestaan de aard van de vennootschap en de verhoudingen tussen 4 Het wetsvoorstel heet voluit Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht). Hierna de Flex BV. 5 Bulten 2011a, p Schwarz 2008, p De Kluiver 2010, p Kamerstukken , nr. 3, p. 17 (MvT). 9 Zie ook Leijten 1999; Driessen 2003; Norbruis 2005a; Gerretsen 2005; en Bulten 2011b. 7

8 aandeelhouders kunnen wijzigen en dat deze veranderingen aandeelhouders in een beknelde positie kunnen brengen. 10 Het wetsvoorstel voorziet hier in door de invoering van bepalingen die de minderheidsaandeelhouders trachten te beschermen. 11 Desondanks heeft de wetgever erkend dat er zich gevallen kunnen voordoen waarbij een conflict tussen aandeelhouders ontstaat, zoals situaties waar unanimiteit is vereist. 12 De geschillenregeling kan dan dienen als instrument om de eventueel ontstane impasse in de vennootschap te doorbreken. De Expertgroep, aangesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, die in 2004 het rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlands bv-recht uitbracht, stelde dan ook dat de geschillenregeling een noodzakelijk sluitstuk is voor een evenwichtig bv-recht. 13 Eén van de grootste bezwaren op de huidige geschillenregeling is de lange duur van de procedure. 14 Volgens Driessen wordt deze voornamelijk veroorzaakt door de bepaling van art. 2:239 lid 1 BW, derde zin: de deskundigen vangen hun werkzaamheden pas aan, nadat het vonnis onherroepelijk is geworden. 15 Dit heeft tot gevolg dat de procedure zeer lang kan duren vanwege de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie. 16 Een treffend voorbeeld is de zaak Hooymans waar de uiteindelijke procedure ruim 15 jaar heeft geduurd. 17 In de praktijk kiezen aandeelhouders dan ook vaak voor een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer (OK). 18 Door de aanstaande aanpassingen wordt de geschillenregeling volgens de memorie van toelichting gestroomlijnd en toegespitst op de nieuwe wettelijke regeling voor de bv en zal door stroomlijning en versnelling van de procedure het uittreedrecht een effectiever instrument moeten worden voor de minderheidsaandeelhouder die onredelijk in zijn belangen wordt geschaad. 19 Ook in de literatuur wordt de aangepaste geschillenregeling gezien als een effectiever instrument dan voorheen. Croiset van Uchelen en Roest zien de nieuwe procedure als waardig alternatief voor het enquêterecht en Bulten is van mening dat de nieuwe regeling de procedurele knelpunten voor een 10 Roest 2007, p. 959; Zie ook kamerstukken , nr. 3, p. 3-4 (MvT). 11 Bijvoorbeeld extra eisen aan de besluitvorming (zoals art. 2:195 en art. 2:228 BW Wetsvoorstel) plus het feit dat een regeling niet kan worden opgelegd tegen de wil van een aandeelhouder. 12 Kamerstukken , nr. 3, p. 4 (MvT). 13 Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, rapport Expertgroep, Den Haag 6 mei 2004, p Driessen 2003, p Driessen 2003, p Zie Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2008, JOR 2008, 333 (Gebroeders Hooymans). 18 Berendsen & Mol 2007, p Kamerstukken , nr. 3, p. 4. 8

9 groot gedeelte oplost. Desalniettemin denkt Bulten dat de geschillenregeling zwakker blijft dan het enquêterecht De materiële grondslagen Inleiding Voordat in hoofdstuk twee e.v. wordt ingegaan op de waardering van aandelen, zal in deze paragraaf kort de toetsingscriteria van de geschillenregeling worden behandeld. In 1.3. komen vervolgens de procesrechtelijke aspecten aan bod. De geschillenregeling kent een drietal varianten: de uitstootregeling van art. 2:336 BW, de gedwongen overdracht van art. 2:343 BW en de gedwongen overgang van stemrecht van art. 2:342 BW. In de inleiding is beschreven dat deze laatste variant tot op heden zelden is gebruikt en zal daarom in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. 21 In deze paragraaf wordt de uitstooten uittreedregeling behandeld De uitstoting (art. 2:336 BW) Art. 2:336 BW bepaalt dat de aanhouder(s) die minimaal een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, de andere aandeelhouder uit de vennootschap kan stoten. De norm die geldt, is dat door gedragingen van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Indien de rechter de vordering toewijst wordt de gedaagde veroordeeld tot de overdracht van de aandelen en wordt de eiser(s) veroordeeld tot het betalen van de prijs van de aandelen. Het moet gaan om gedrag in hoedanigheid van de aandeelhouder en juist dit aspect zorgt volgens Bulten ervoor dat de uitstotingsprocedure verre van eenvoudig te realiseren is. 22 Bulten wijst op het feit dat vanaf de invoering van de geschillenregeling in 1989, er slechts negen procedures zijn gevoerd en waarvan er maar vijf zijn waarbij een rechterlijk oordeel is verkregen over de schadelijkheid van de gedragingen van de uit te stoten aandeelhouder. 23 De restrictieve uitleg van de wet met betrekking 20 Choiset van Uchelen 2007, p. 262; Roest 2007, p. 965; en Bulten 2011a, p Berendsen & Mol 2007, p Bulten 2011b, p Bulten 2011b, p

10 tot de in hoedanigheid van de aandeelhouder wordt echter door de rechtspraak wel gevolgd. 24 In de zaak Hoffmann stelde de OK dat zelfs concurrerende handelingen onder aandeelhoudersgedragingen vallen terwijl dit in de literatuur zeer omstreden is. 25 Valt de gedraging niet onder aandeelhoudersgedragingen dan kan er geen oplossing voor het conflict worden gezocht via art. 2:336 BW. Volgens de memorie van toelichting van het oorspronkelijke wetsvoorstel kunnen gedragingen van een aandeelhouder die wel schadelijk zijn voor de vennootschap, maar niet in de hoedanigheid als aandeelhouder zijn begaan, geen grond zijn voor uitstoting. 26 In de Flex BV is de oproep tot verruiming van deze strenge eis niet meegenomen. 27 Dit terwijl de wetgever er wel voor heeft gekozen om bij de uittredingsvordering een ruimere eis toe te passen. Hierop zal in de volgende subparagraaf nader worden ingegaan. Bulten ziet niet in waarom deze beperkte uitleg of invulling van de uitstotingsgrond gehandhaafd moet blijven. 28 Norbruis vindt het spijtig en wijst op het gegeven dat ook de memorie van toelichting dit aspect als knelpunt aanmerkt. 29 Het belang van de vennootschap moet zijn geschaad en niet het belang van de eiser. Het belang moet zodanig aangetast zijn dat het handhaven van de aandeelhouder in redelijkheid uitgesloten is. 30 Volgens Bulten is de in academische kring gevoerde discussie over de inhoud van het begrip vennootschappelijk belang minder relevant voor de praktijk. Zij wijst wel op het feit dat dit belang in eerste plaats een norm is voor het bestuur en de raad van commissarissen en niet voor aandeelhouders. 31 Aandeelhouders hebben een eigen belang dat zij mogen nastreven. Het huidige art. 2:336 BW verandert dus weinig na de invoering van de Flex BV. Een aanpassing die wel is doorgevoerd, is dat ook schade in het verleden een grond kan zijn voor uitstoting. Dit komt door de toevoeging of heeft geschaad. Dit beoogt het verweer van de gedaagde de pas af te snijden, dat hij inmiddels met zijn schadelijk gedrag is opgehouden Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 1994, NJ 1996, 167 (Muller/Muts) en Hof Amsterdam (OK) 10 april 2003, JOR 2003, 144 (Hoffmann). 25 Hof Amsterdam (OK) 10 april 2003, JOR 2003, 144 (Hoffmann). 26 Kamerstukken , nr. 1-3, p Kamerstukken , nr. 3, p. 21 (MvT). 28 Bulten 2007, p Norbruis 2005b, p Bulten 2011b, p Bulten 2011b, p Croiset van Uchelen 2007, p

11 De uittreding (art. 2:343 BW) Bij de uittreding geldt een andere norm dan bij de uitstoting; het gaat niet om het schaden van het vennootschappelijk belang, maar om de bescherming van de belangen van de aandeelhouder(s). Art. 2:343 lid 1 BW bepaalt dat: de aandeelhouder die door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan van die medeaandeelhouders in rechte kan vorderen dat zijn aandelen worden overgenomen. Een belangrijk verschil met de uitstoting is dat de gedragingen niet in de hoedanigheid van aandeelhouder gepleegd hoeven te worden. Iedere gedraging kan de belangen van de aandeelhouder schaden en uittreding tot gevolg hebben. Dit is al in 1993 bepaald door de OK in de zaak Architektenburo, waarin de OK overwoog dat het gaat om alle gedragingen van welke aard dan ook. 33 Deze ruime uitleg heeft ook tot gevolg dat, in tegenstelling tot uitstoting, concurrentie wel een grond voor uittreding kan zijn. Het wetsvoorstel Flex BV bevestigt deze ontwikkeling in de rechtspraak. 34 De OK heeft in een aantal zaken bepaald dat de gedraging niet altijd hoeft te worden gekwalificeerd als misdraging. Elke gedraging die de rechten of belangen van een aandeelhouder schaadt kan een reden zijn voor uittreding. 35 Omdat het gaat om iedere gedraging, en dus verwijtbaarheid geen element is, kan het ook gaan om ontslag van een besturende aandeelhouder. Mede door Schilfgaarde en Winter wordt betoogd dat een ontslagbesluit kan worden gezien als een gedraging van de voor stemmende aandeelhouder. 36 Ook gedragingen van mede-aandeelhouders die geen relatie hebben met hun aandeelhouderschap kunnen relevant zijn. 37 Volgens Bulten is er een aantal standaardsituaties te destilleren uit de jurisprudentie. 38 Zo ontstaan volgens haar de meeste conflicten door een degradatie van betrokkenheid als gevolg van gewijzigde omstandigheden. De reeds genoemde casus van de gebroeders Hooymans is een schoolvoorbeeld van de gewijzigde omstandigheden waarna een minderheidsaandeelhouder door de stemverhoudingen in een benarde positie geraakt. 39 In deze casus ontsloegen Wim en Hennie hun broer Geert als directeur; hierdoor werd Geert zodanig in zijn belangen als aandeelhouder geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem gevergd kon 33 Hof Amsterdam (OK) 22 oktober 1992, NJ 1993, 411 (Architektenburo). 34 Kamerstukken , nr. 3, p. 108 (MvT). 35 Hof Amsterdam (OK) 24 februari 1994, NJ 1995, 354 (Peeters); en Hof Amsterdam (OK) 20 november 1997, NJ 1998, 392 (Gebroeders Hooymans). 36 Van Schilfgaarde & Winter 2009, nr. 115, p Hof Amsterdam (OK) 9 december 1993, NJ 1994, 296 (Van Eyk/Nootebos). 38 Bulten 2011b, p Bulten 2011b, p

12 worden. De tweede categorie is volgens Bulten verwijtbaar onrechtmatig handelen waar onrechtmatige concurrentie jegens de vennootschap onder valt. De laatste categorie genoemd door Bulten is gedrag in strijd met vennootschapsrechtelijke regels De processuele aspecten De procedure De geschillenregeling is een dagvaardingsprocedure; 41 naast de procedureregels in de regeling zelf, gelden ook de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zo kunnen er bij aanvang van de procedure op basis van art. 223 Rv voorlopige voorzieningen worden getroffen, al wordt daar in de praktijk weinig gebruik van gemaakt. 42 Het betreft een procedure in twee instanties, hetgeen in de literatuur veelvuldig is bediscussieerd. Voor een uitgebreide beschouwing wordt verwezen naar het proefschrift van Bulten. 43 Tot kennisgeving van de vordering is in eerste aanleg de rechtbank bevoegd van de woonplaats van de vennootschap. Hoger beroep is vervolgens uitsluitend mogelijk bij de OK (art. 2:336 lid 3 BW). De geschillenregeling bestaat uit twee fases. 44 De eerste fase gaat over de vordering tot uitstoting of uittreding en eindigt met een deelvonnis en bevat elementen van een tussenvonnis en een eindvonnis. 45 Tegen de definitieve beslissing over de uitstoting of uittreding is hoger beroep en cassatie mogelijk. De tweede fase begint bij de eventuele benoeming van deskundigen die de waarde van de aandelen gaan beoordelen. Hiervan is sprake indien de rechter de vordering tot uitstoting of uittreding toewijst. Tussentijds hoger beroep tegen de beslissing om deskundigen te benoemen is niet mogelijk (art. 2:339 lid 1 BW). In het eindvonnis bepaalt de rechter de prijs van de aandelen en beveelt hij tot overdracht. Het is mogelijk om ook tegen dit vonnis hoger beroep en cassatie in te stellen. Indien de waarde van de aandelen duidelijk is af te leiden uit de statuten, dan kan de rechter direct in zijn eerste en tevens eindvonnis de overdracht van de aandelen bevelen. Ook hier staat hoger beroep en cassatie open. 40 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 16 mei 1991, NJ 1992, 203 (Van Baarsen/Van Vliet); Rb. Rotterdam 5 november 1998, JOR 1998, 28 (Sobi/Metz); en Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, JOR 2000, 167 (VHC/MMP). 41 Zie ook Hermans 2002, p. 502; Driessen 2003, p. 582; Gerretsen 2005, p ; en Bulten 2011b, p De discussie omtrent de wijziging naar een verzoekschriftprocedure wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. 42 Croiset van Uchelen 2007, p Bulten 2011b, p Zie ook Berendsen & Mol 2007, p De auteurs wijzen op drie fases. 45 Bulten 2011b, p

13 Het is niet mogelijk om het tussenvonnis en het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zoals gesteld in de inleiding is dit een belangrijke oorzaak van de lange duur van de procedure. Volgens art. 2:339 lid 1 BW vangen de deskundigen hun werkzaamheden pas aan, nadat het vonnis onherroepelijk is geworden. Het gevolg is dat indien er hoger beroep of cassatie wordt ingesteld tegen het vonnis met de toewijzing van de uitstoting of uittreding, het bericht met de waarde van de aandelen niet wordt opgesteld. 46 Ook het eindvonnis met het bevel tot overdracht en betaling van de aandelen, kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Pas na cassatie dienen de aandelen te worden overgedragen. Dit aspect zorgt voor veel vertraging in de procedure. 47 Na invoering van de Flex BV vervalt het onherroepelijkheidsvereiste; een wijziging die de procedure aanzienlijk zal versnellen. 48 Doordat het onherroepelijkheidsvereiste vervalt kan (mits gevorderd) het vonnis tot toewijzing van de uittreding of uitstoting, en het vonnis bevattende de prijs van de aandelen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Zo kunnen bijvoorbeeld de deskundigen onmiddellijk hun werkzaamheden aanvangen (art. 2:339 lid 1 BW Wetsvoorstel). 49 In art. 2:341a jo. 2:343b BW Wetsvoorstel worden de gevolgen van het uitvoerbaarheid bij voorraad verklaren beschreven: indien het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, dan blijft de rechtsgrond voor op grond van dat vonnis verrichte handelingen in stand, maar ontstaat er een verbintenis tot ongedaanmaking van de reed ingetreden gevolgen. De rechter kan ingevolge art. 2:341a lid 2 BW Wetsvoorstel de verplichting tot ongedaanmaking beperken of uitsluiten, indien de gevolgen bezwaarlijk zijn. 50 In 2.4. zal nader worden ingegaan op de mogelijkheden van de rechter na het vervallen van het onherroepelijkheidsvereiste De positie van de vennootschap In de geschillenregeling neemt de vennootschap een bijzondere positie in; wanneer een vordering tot uitstoting of uittreding wordt ingesteld, wordt deze procedure over het hoofd van de vennootschap gevoerd, aldus Bulten. 51 De vennootschap moet wel worden geïnformeerd ingevolge art. 997a Rv. 46 Bulten 2011b, p In twee zaken heeft de OK haar vonnis tot overdracht toch uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zie Hof Amsterdam (OK) 28 september 2000, JOR 2000, 218, m.nt. Leijten (VHC/MMP); en Hof Amsterdam (OK) 16 februari 2010, JOR 2010, 96 (Gebroeders Hooymans). 48 Kamerstukken , nr. 3, p (MvT). Zie ook Berendsen & Mol 2007, p ; Bulten 2007, p ; Bulten 2011b, ; en Willems 2011, p Zie Zie ook Willems 2008, p. 87 voor een kritische beschouwing. 51 Bulten 2011a, p

14 De vordering tot uitstoting kan niet worden ingesteld door de vennootschap of een dochtermaatschappij van de vennootschap (art. 2:336 lid 2 BW), terwijl bij deze vordering het schaden van het vennootschappelijk belang als criterium geldt. In de literatuur is gepleit voor de mogelijkheid dat ook de vennootschap de vordering tot uitstoting kan instellen. 52 In het wetsvoorstel Flex BV is dit voorstel afgewezen omdat het buiten de tot nog toe gevoerde discussie valt. 53 Volgens Croiset van Uchelen is hier echter terecht van afgezien omdat een systeem waarbij de vennootschap haar aandeelhouders naar huis zou kunnen sturen niet te rijmen is met het basisbeginsel dat de directie aan de aandeelhoudersvergadering verantwoording schuldig is en niet omgekeerd. 54 De uittreedvordering kan naar huidig recht alleen worden ingesteld tegen de medeaandeelhouder (art. 2:343 lid 1 BW). Het gedrag van de vennootschap is niet relevant en zij kan niet tot overname van de aandelen worden bevolen. Over de precieze status van de vennootschap bij de uittreding naar huidig recht wordt verwezen naar het proefschrift van Bulten. 55 Met de invoering van de Flex BV verandert de positie van de vennootschap. Art. 2:343 lid 1 BW Wetsvoorstel biedt de aandeelhouder de mogelijkheid om een vordering tot uittreding ook in te stellen tegen de vennootschap, op grond van gedragingen van de mede-aandeelhouders of van de vennootschap zelf. Om crediteuren te beschermen kan de vordering tegen de vennootschap niet worden toegewezen indien de inkoopbeperkingen (art. 2:98 of 2:207 BW) aan verkrijging van aandelen door de vennootschap in de weg staan (art. 2:343 lid 1 BW Wetsvoorstel). Verschillende auteurs zijn van mening dat de voorgestelde wettekst moet worden aangescherpt, omdat de belangen van crediteuren nog teveel op het spel staan Driessen 2003, p. 583; Norbruis 2005a, p ; Bulten 2007, p ; en Roest 2007, p Kamerstukken , nr. 3, p. 21 (MvT). 54 Croiset van Uchelen 2007, p Bulten 2011b, p Roest 2007, p. 961; en Bulten 2011b, p

15 Hoofdstuk 2 De waardering van aandelen en de vaststelling van de prijs 2.1. De deskundige In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de rol van de deskundige(n) in de geschillenregeling. Omdat de deskundigen door de rechter worden aangesteld om de waarde van de aandelen vast te stellen, zal hun rol worden besproken voorafgaand aan hoofdstuk drie waarin de wijze van waardering aan bod komt. Allereerst zal de deskundigenbenoeming naar huidig recht worden besproken en volgens de veranderingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Flex BV. In 2.3. komt het moment van waardering aan bod. In 2.4. wordt ingegaan op de rol van de rechter bij de vaststelling van de prijs. Tot slot wordt in 2.5. de mogelijkheid van het toewijzen van wettelijke rente besproken. Na het vonnis van de rechter waarin hij de uitstoting of de uittreding beveelt, benoemt hij een of drie deskundigen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht moeten uitbrengen (art. 2:339 lid 1 BW). De artikelen Rv zijn van overeenkomstige toepassing. Tevens art. 2:351 en 2:352 BW zijn in art. 2:339 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. 57 In bijna alle tot nu toe gevoerde procedures werd er maar één deskundige benoemd en deze is meestal een registeraccountant. 58 Om vertraging in de procedure tegen te gaan, staat er tegen de deskundigenbenoeming geen hogere voorziening open. 59 Hoewel de deskundigenbenoeming volgens de wet verplicht is (art. 2:339 lid 1 BW jo. 2:25 BW), heeft de Hoge Raad in het arrest Hoffmann anders geoordeeld. De Hoge Raad overwoog dat de rechter de benoeming van deskundigen achterwege kan laten, indien de blokkeringsregeling een zodanige maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen kent, dat aan de hand daarvan de prijs door de rechter zonder meer kan worden vastgesteld. 60 Ook een contractuele regel kan volgens de OK dienen als hulpmiddel voor de berekening van de prijs van de aandelen; het is van belang of de prijs zonder meer door de rechter kan worden vastgesteld. 61 De deskundige dient zijn taak onpartijdig en naar beste weten uit te voeren, aldus art. 198 lid 1 Rv. Volgens Bulten kan de norm naar beste weten worden ingevuld met de norm van de OK in één van de Hooymans-uitspraken: de deskundige moet nader, gemotiveerd en concreet aangeven op 57 Zie voor een kritische kanttekening over de overeenkomstige toepassing van art. 2:351 en 2:352 BW: Bulten 2011b, p Zie Rb. Arnhem 7 december 1995, n.g. (Noro/Morepa) en Rb. Arnhem 4 april 1996, JOR 1996, 55 (Ramp/Lensen), waarin drie deskundigen werden benoemd. 59 Kamerstukken , nr. 3, p. 20 (MvT). 60 HR 21 januari 2005, NJ 2005, 57, r.o , m.nt. J.M.M. Maeijer (Hoffmann). 61 Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2006, JOR 2006, 70, m.nt. C.D.J. Bulten (Newton 21). 15

16 welke wijze hij tot zijn oordeel komt, zowel wat betreft de keuze van door de door hem gehanteerde methode als wat betreft de daarbij gehanteerde uitgangspunten en gegevens. 62 Het uitgebrachte deskundigenbericht dient voldoende te zijn gemotiveerd en de conclusie omtrent de waarde van de aandelen dient voldoende inzichtelijk en toetsbaar te zijn. 63 Volgens art. 2:340 lid 1 BW bepaalt de rechter wie de kosten van het deskundigenbericht moeten dragen. In de wet is expliciet opgenomen dat dit ook de vennootschap kan zijn (art. 2:340 lid 1 BW) De deskundige in het wetsvoorstel Flex BV In het wetsvoorstel Flex BV wordt een aantal regels omtrent de deskundigenbenoeming gewijzigd. Zo wordt in art. 2:339 lid 1 BW Wetsvoorstel niet langer gesproken over een of drie deskundigen, maar over een of meer deskundigen. Het huidige art. 2:339 lid 3 BW verwijst nog steeds naar de blokkeringsregeling maar omdat deze door de Flex BV komt te vervallen, staat in het nieuwe art. 2:339 lid 2 BW Wetsvoorstel een verwijzing naar statuten of overeenkomst. Naar huidig recht vangen de deskundigen hun taak pas aan nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft. Zoals in hoofdstuk één besproken, komt dit de snelheid van de procedure niet ten goede. In het wetsvoorstel Flex BV is dit niet meer van toepassing en kan de deskundige direct zijn werkzaamheden aanvangen. Een significante wijziging in de Flex BV is dat de eis van de verplichte deskundigenbenoeming is komen te vervallen. Dit is de codificatie van het in de vorige paragraaf genoemde Hoffmann-arrest. Het nieuwe art. 2:339 lid 3 BW Wetsvoorstel bepaalt dat de rechter de benoeming van deskundigen achterwege kan laten indien statuten of aandeelhoudersovereenkomst een duidelijke maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen bevatten en de rechter aan de hand daarvan de prijs zonder meer kan vaststellen. Bulten is van mening dat deze laatst genoemde aanpassing een belangrijke is. 64 Willems is echter beduidend minder enthousiast, daar het gaat om codificatie van bestaande rechtspraak. 65 Het achterwege laten van de deskundigenbenoeming zou een belangrijke versnelling van de procedure inhouden, omdat de rechter direct de prijs van de aandelen kan vaststellen in het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen, aldus art. 2:340 lid 2 BW Wetsvoorstel. In hoger beroep tegen het toewijzend vonnis kan worden geklaagd over het achterwege laten van de deskundigenbenoeming Bulten 2011b, p Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2008, JOR 2008, 333 (Gebroeders Hooymans). 64 Bulten 2011b, p Willems 2008, p Kamerstukken , nr. 3, p. 104 (MvT). 16

17 Het uitgangspunt van de wetgever dat er voorrang dient te worden gegeven aan een eigen regeling tussen partijen is begrijpelijk, maar roept ook vragen op. Zo stelt Willems de vraag of een statutaire of contractuele regeling wel stand houdt in een conflict. Willems wijst erop dat afspraken gemaakt in vredestijd, onderwerp van conflict worden in geval van oorlog. Zo kan het gebeuren dat partijen afspreken dat iedere partij het recht heeft een deskundige aan te wijzen, maar dat in de praktijk alleen al over dit eenvoudige onderdeel langdurig wordt gediscussieerd en geprocedeerd. 67 Hier kan tegenover worden gesteld dat een statutaire of contractuele bepaling door de rechter buiten beschouwing kan worden gelaten, indien die als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. 68 Een tweede vraag die kan worden gesteld is of de rechter wel snel zal overgaan tot het vaststellen van de prijs zonder het rapport van de deskundige(n). De OK heeft genoeg deskundigheid in deze materie, maar het is nog maar de vraag of een rechtbank zonder betrokkenheid van deskundigen de waarde van de aandelen kan bepalen. Roest verwacht dat dit geen gemakkelijke opgave voor de rechter zal zijn. 69 Behoudens art. 2:339 lid 3 BW Wetsvoorstel blijft de rechter verplicht om een of meer deskundigen te benoemen. Willems had graag gezien dat deze eis niet gold voor de OK. Met het oog op de expertise van de OK zou het volgens Willems verspilling van kosten zijn, om in eenvoudige geschillen de deskundigenbenoeming verplicht te stellen. Willems wijst op de zaak van Jurgens Assurantien Nijmegen B.V., waarin de Ondernemingskamer na het kostbare en de opbrengst voor een groot deel consumerend deskundigenverslag een geheel eigen, in het desbetreffende arrest in extenso opgenomen berekening van de waarde van de aandelen uitvoerde, die uitkwam op ongeveer het dubbele van wat de deskundige had berekend. 70 Zoals gesteld is de wetgever hier niet in meegegaan De peildatum In het eerste deel van dit hoofdstuk is de rol van de deskundige in de geschillenregeling besproken. Zoals is beschreven in de vorige paragraaf bepaalt de deskundige de waarde van de aandelen. In deze paragraaf wordt het moment van waardering besproken. 67 Willems 2008, p De Kluiver 2010, p. 25; en De Vries 2012, p Roest 2007, p Willems 2008, p. 86; Hof Amsterdam (OK) 23 februari 1995, nr. 1292/93 en Hof Amsterdam (OK) 9 december 1999, nr. 802/99. De kosten van het deskundigenrapport bedroegen ,44 gulden. 17

18 De waardering van de aandelen dient tegen een bepaald moment te geschieden. Dit moment wordt in de literatuur de peildatum genoemd. Er is echter bij zowel de uitstoting als bij de uittreding geen duidelijke wettelijke bepaling omtrent de peildatum. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen duidelijkheid over de te hanteren peildatum. Bij de uitstotingsprocedure (art. 2:336 BW) dient de deskundige uit te gaan van de feitelijke situatie op het tijdstip van het onherroepelijk worden van het vonnis. 71 Een eerder tijdstip, zoals de datum van een toewijzend vonnis waar nog hoger beroep en cassatie voor open staat, leidt volgens de wetgever tot zeer onbillijke gevolgen vanwege bijvoorbeeld een waardedaling van de aandelen. 72 Bij de uittredingsprocedure (art. 2:343 BW) dient de deskundige uit te gaan van de feitelijke situatie op het moment van zijn optreden. Dit moment ligt later dan het onherroepelijk worden van het vonnis. Desalniettemin meent Bulten dat de wetgever niet heeft bedoeld dat er bij de twee verschillende procedures ook verschillende peildatums gelden. 73 Dit ook omdat art. 2:339 leden 1 en 3 BW van toepassing zijn verklaard op de uittreding (art. 2:343 lid 1 BW), en dat daarom het moment van waarderen bij zowel de uitstoting als de uittreding overeenkomstig is geregeld. Bulten is het dan ook eens met de conclusie van Maeijer: Over het tijdstip waarvan de deskundigen bij hun werkzaamheden moeten uitgaan, is de wetsgeschiedenis ad. resp. art. 339 en 343 onduidelijk. 74 Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad het uitgangspunt lijkt te hanteren dat de waardering moet plaatsvinden tegen het moment van de feitelijke overdracht van de aandelen, of tegen een moment zo dicht mogelijk daarbij in de buurt. 75 De OK concludeerde op basis van de wetsgeschiedenis dat de deskundigen moeten uitgaan van de feitelijke situatie op het moment van hun optreden. 76 In 2.2. is reeds genoemd dat partijen contractuele afspraken kunnen maken over de wijze van waarderen. Ook afspraken omtrent de peildatum behoren tot de mogelijkheden. De rechter dient deze contractueel afgesproken peildatum aan te houden. Volgens Bulten volgt dit uit het subsidiaire karakter van de geschillenregeling, neergelegd in art. 2:337 BW. 77 De OK heeft zowel in een uitstotingsprocedure als in een uittredingszaak, besloten om de tussen de partijen 71 Bulten 2011b, p Kamerstukken , nr. 3, p. 20 (MvT). 73 Bulten 2011b, p Bulten 2011b, p Bulten verwijst naar de noot van Maeijer in HR 11 september 1996, NJ 1997, 117, m.nt. J.M.M. Maeijer (Zondag Beheer). Zie ook Asser/Maeijer/Van Solingen & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr HR 11 september 1996, NJ 1997, 117, r.o. 3.3 (Zondag Beheer). 76 Hof Amsterdam (OK) 16 maart 1995, JOR 1996, 54 (Ramp/Lensen). 77 Bulten 2011b, p

19 overeengekomen peildatum te hanteren. 78 Het is aan de rechter om de uiteindelijke prijs vast te stellen en na invoering van de Flex BV zal hij toetsen of bepalingen uit de statuten of een overeenkomst tot een kennelijk onredelijk resultaat kunnen leiden, aldus art. 2:340 lid 3 BW Wetsvoorstel. Terughoudendheid door de rechter is vereist gezien de keuzevrijheid van de onderneming, wat onder meer volgt uit de Flex BV. 79 In 3.2. wordt nader ingegaan op de mogelijkheid tot het toepassen van eigen waarderingsregels. Vanwege de problematiek met de vastgestelde peildatum, is in de literatuur een andere of een variabele peildatum voorgesteld. Zo heeft Den Boer geopperd om een zo vroeg mogelijke peildatum te hanteren, althans het moment dat de vordering van art. 2:336 BW, respectievelijk art. 2:343 BW, wordt ingesteld. 80 Norbruis stelt voor de datum te hanteren van het toewijzend vonnis van de rechtbank in eerste aanleg. 81 Bulten destilleert vijf mogelijke momenten die in aanmerking kunnen komen als peildatum. 82 Er wordt bewust gesproken over de uittredende aandeelhouder, daar hij het nadeel ondervindt dat door de gedragingen van de andere aandeelhouders de waarde van de aandelen daalt. Hij krijgt te maken met twee gevolgen: de aandeelhouder dient zijn aandelen over te dragen en hij wordt geconfronteerd met een waardevermindering van de aandelen. De uitgestoten aandeelhouder is vanwege zijn eigen gedrag zelf verantwoordelijk voor de eventuele waardevermindering. Allereerst is er het moment dat het verst in het verleden ligt, namelijk het tijdstip vlak voor het moment dat de schadelijke gedraging plaatsvindt. Dit heeft tot gevolg dat het lijkt of de uittredende aandeelhouder geen nadeel heeft ondervonden. Een nadeel is dat een eventuele waardevermeerdering ook na dat moment kan optreden wat vervolgens niet wordt meegenomen. Het tweede moment is het moment dat de mede-aandeelhouders worden gedagvaard; vanaf dit moment weten zij dat zij mogelijk moeten betalen voor de aandelen. De dag dat het uittredingsvonnis wordt gewezen, wijst Bulten aan als derde mogelijkheid. Er is dan geen rekening gehouden met de onherroepelijkheid. De vierde peildatum is de huidige peildatum, namelijk het moment dat het vonnis onherroepelijk wordt. Het vijfde moment ligt het dichtst bij de overdracht en levering van de aandelen, en is de dag dat de rechter de prijs vaststelt in het eindvonnis. 78 Hof Amsterdam (OK) 9 december 1999, JOR 2000, 32 (Noro/Morepa) en respectievelijk Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2006, JOR 2006, 70, m.nt. C.D.J. Bulten (Newton 21). 79 Kamerstukken , nr. 3, p (MvT). 80 Den Boer 2002, p Norbruis 2005a, p Bulten 2005, p

20 Bulten bepleit een regeling waarin de rechter per geval vast kan stellen welke datum het meest geschikt is. Deze flexibele peildatum zorgt er volgens Bulten voor dat eventuele schadelijke gedragingen van de mede-aandeelhouders in de prijs kunnen worden verdisconteerd. De waardevermindering komt dan niet voor rekening van de uittredende aandeelhouder. 83 De uittredende aandeelhouder zal naar huidig recht een vordering uit onrechtmatige daad moeten instellen, en dus een extra procedure moeten starten, wil hij de waardevermindering van zijn aandelen vergoed zien. Dit wordt gezien als een groot obstakel binnen de geschillenregeling. 84 De wetgever heeft ervoor gekozen om het moment waartegen gewaardeerd wordt, niet te wijzigen in de Flex BV. 85 De waarde van de aandelen ten tijde van de overdacht geldt dus als ijkpunt in de waardering. Zoals hierboven beschreven kan hier wel statutair of bij overeenkomst van worden afgeweken, zolang er geen sprake is van een kennelijk onredelijk resultaat. De wetgever erkent wel de problemen die de peildatum met zich meebrengt en biedt in de Flex BV twee mogelijke oplossingen: de bepaling van art. 2:336 lid 5 BW Wetsvoorstel en de mogelijkheid tot een billijke verhoging door de rechter, uit art. 2:343 lid 4 BW Wetsvoorstel. In hoofdstuk vier wordt hier nader op ingegaan De rechter stelt de prijs vast Zoals eerder naar voren is gekomen, stelt de rechter de prijs vast en veroordeelt hij beide partijen. Er kunnen problemen ontstaan indien het moment van waardering door de deskundige te ver afstaat van de uiteindelijke prijsvaststelling. Deze paragraaf gaat hier nader op in. Op grond van het arrest Zondag Beheer heeft de rechter expliciet de mogelijkheid om bij de waardebepaling rekening te houden met eventuele gewijzigde omstandigheden na de door de deskundige gehanteerde peildatum. De rechter kan de waardebepaling corrigeren. Volgens de Hoge Raad verzet een redelijke toepassing van art. 2:343 BW zich niet tegen de mogelijkheid dat de rechter bij de vaststelling van de waarde rekening houdt met omstandigheden die van invloed zijn op de die waarde. 86 Dit kan zich dus voordoen tussen de peildatum gehanteerd door de deskundigen en het tijdstip van de daadwerkelijke overdracht. Ondanks dat de uitspraak Zondag Beheer illustreert dat een gefixeerde peildatum rechtszekerheid brengt, blijft het leiden tot een onvermijdbaar lange procedure, 83 Bulten 2011b, p Zie ook Timmerman 2003, p. 92; en Bulten 2011b, p Kamerstukken , nr. 3, p. 103 (MvT). 86 HR 11 september 1996, NJ 1997, 177, r.o (Zondag Beheer); Zie ook Bulten 2011b, p

21 aldus Bulten. 87 Indien er een waardestijging van de aandelen plaatsvindt, zullen aandeelhouders in hoger beroep gaan en zal de rechter het geschil wederom dienen te beoordelen. Ook Den Boer kan zich niet vinden in de uitspraak van de Hoge Raad inzake Zondag Beheer, gezien de regel dat de rechter van een ander waarderingsmoment mag uitgaan, dan de deskundigen. Hij vraagt zich af waarom de datum van levering beslissend moet zijn. 88 Desalniettemin biedt het arrest Zondag Beheer een opening om de prijs na een waardeverhogende situatie te wijzigen. 89 In is beschreven dat het onherroepelijkheidsvereiste na invoering van de Flex BV komt te vervallen. Indien gevorderd, kunnen de aandelen al worden overgedragen nadat de prijs door de rechter is bepaald. Dit heeft gevolgen voor het correctiemechanisme van de rechter volgend uit Zondag Beheer. De rechter kan dus waardevermeerderende- of verminderende gebeurtenissen die plaatsvinden na de waardering door de deskundigen meenemen in de prijs. De peildatum ligt dan zo dicht mogelijk bij de datum van de overdracht. Door het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, wordt het moment tussen de waardering van de deskundigen en overdracht van de aandelen erg klein; het correctiemechanisme uit Zondag Beheer verliest na invoering van de Flex BV grotendeels zijn functie. Hoe zal de vaststelling van de prijs geschieden na invoering van de Flex BV? In dit hoofdstuk is reeds beschreven dat de rechter deskundigen benoemt, tenzij de rechter de prijs zelf kan vaststellen omdat de statuten of overeenkomst een duidelijke maatstaf hiervoor bieden (art. 2:339 BW Wetsvoorstel). 90 De rechter houdt geen rekening met bepalingen in de statuten of overeenkomst omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen, voorzover dat tot een kennelijk onredelijke prijs leidt (art. 2:340 lid 2 BW Wetsvoorstel). De aandelen kunnen worden overgedragen indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Zoals gesteld zal dit de procedure versnellen, maar dit heeft ook nadelige gevolgen. Er kan zich een nadeel voordoen door tijdsverloop. Het gaat dan niet om het tijdsverloop tussen peil- en overdrachtsdatum, maar het tijdsverloop tussen overdrachtsdatum en de dag waarop de definitieve prijs wordt vastgesteld. Dit speelde in de casus Hooymans. 91 Het kan voorkomen dat deze periode erg lang duurt. Indien de uittredende aandeelhouder zijn aandelen dan direct overdraagt op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank, is er een 87 Bulten 2011b, p Den Boer 2002, p Bulten 2011a, p HR 21 januari 2005, NJ 2005, 126 (Hoffmann). 91 HR 27 januari 2012, Ondernemingsrecht 2012, 85, m.nt. J. Roest (Gebroeders Hooymans). 21

22 reële mogelijkheid dat vervolgens over de waarde nog (jaren) wordt doorgeprocedeerd, aldus Bulten. 92 Dit kan tot gevolg hebben dat de uittredende aandeelhouder lang op de correcte prijs heeft moeten wachten. In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op de mogelijkheden van de rechter in een dergelijke situatie Wettelijke rente In deze paragraaf wordt beschreven of het mogelijk is om wettelijke rente toe te passen in de geschillenregeling. Dit sluit aan op de vorige paragraaf omdat de situatie zich kan voordoen dat er een lange periode zit tussen het moment van de overdracht van de aandelen en het moment dat er een voorschot op de koopprijs is betaald. In de geschillenregeling is geen bepaling opgenomen over de toepassing van wettelijke rente. Bij de invoering van de geschillenregeling was de gedachte van de wetgever dat dit op de gebruikelijke wijze kon worden afgewikkeld. 93 Desalniettemin is in de praktijk gebleken dat hier problemen over ontstonden. 94 De OK heeft overwogen dat indien de aandelen al geruime tijd geleden zijn overgedragen en er een voorschot op de koopprijs is betaald, dat dan de overnemende aandeelhouders wettelijke rente verschuldigd zijn. 95 De OK acht dit rechtvaardig vanwege het feit dat de overnemende aandeelhouders vanaf de levering beschikken over het vruchtgebruik van de aandelen en over de zeggenschap, hoewel de uitgetreden aandeelhouder alleen profiteert van het betaalde voorschot. 96 De OK heeft dit uiteindelijk in 2010 besloten in de zaak Hooymans, waar de uittredende aandeelhouder al sinds 1999 moest wachten op de (juiste) prijs. Bulten vindt de gedachte van de OK dat de uittredende aandeelhouder vertragingsschade toekomt rechtvaardig, maar wel in strijd met eerdere jurisprudentie. 97 De vergoeding betreft een forfaitaire vergoeding gelijkgesteld met de wettelijke rente, maar is geen toewijzing van wettelijke rente. De OK heeft in dit arrest niet de prijs van de aandelen aangepast door middel van het criterium volgend uit Zondag Beheer, maar heeft een aparte vergoeding toegekend. In een recent arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een redelijke toepassing van art. 2:343 BW de rechter ( ) rekening kan houden met het nadeel dat eiser gedurende de periode tussen de overdacht van de aandelen en de definitieve vaststelling van de 92 HR 27 januari 2012, JOR 2012, 107, m.nt. C.D.J. Bulten sub 7 (Gebroeders Hooymans). 93 Kamerstukken , nr. 6, p. 4 (MvA). 94 Bulten 2011b, p Hof Amsterdam (OK) 16 februari 2010, JOR 2010, 96 (Gebroeders Hooymans). 96 Zie ook Roest (Deskundigenbericht), art. 2:339 BW, aant Hof Amsterdam (OK) 16 februari 2010, JOR 2010, 96, m.nt. C.D.J. Bulten sub 8 (Gebroeders Hooymans). 22