Scriptie Master Gezondheidsrecht

Transcriptie

1 Scriptie Master Gezondheidsrecht Minderjarigen in het gezondheidsrecht: Moeten de vaste leeftijdsgrenzen in de WGBO gehandhaafd blijven? Daniëlle van der Gaag Studentnr:

2 Inhoudsopgave Inleiding p. 2 Hoofdstuk 1: Medisch handelen bij minderjarigen: de WGBO nader bekeken p. 4 Inleiding p. 4 Systeem van de WGBO p. 4 Kinderen tot 12 jaar p. 5 Kinderen van jaar p. 7 Kinderen van 16 jaar en ouder p. 8 Conclusie p. 9 Hoofdstuk 2 De rechtspositie van minderjarigen in het internationale recht p. 10 Inleiding p. 10 Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind p. 10 Toegevoegde waarde IVRK p. 11 Art. 24 IVRK p. 11 Belang van het kind p. 12 Leeftijd en rijpheid p. 13 Rol van de ouders art. 5 IVRK p. 14 Verschillen en overeenkomsten p. 15 Conclusie p. 16 Hoofdstuk 3 Handhaven vaste leeftijdsgrenzen? p. 17 Inleiding p. 17 Bedoeling van de wetgever p. 17 Argumenten pro p. 18 Argumenten contra p. 19 Conclusie p. 21 Conclusie p. 22 Aanbevelingen p. 24 Literatuurlijst p. 26 1

3 Inleiding De wetgever heeft ervoor gekozen om bij het verkrijgen van toestemming voor het aangaan van een behandeling vaste leeftijdsgrenzen aan te houden, waarbij bij kinderen onder de 12 jaar de ouders de beslissing nemen of een behandeling noodzakelijk en/of gewenst is. Bij kinderen tussen de 12 en 16 jaar is er sprake van het zogenaamde dubbele toestemmingsvereiste, waarbij zowel het kind als de ouders toestemming moet geven voor de behandeling. Indien de ouders toestemming weigeren kan de behandeling toch worden gestart als een van de uitzonderingen genoemd in art 7:450 lid 2 BW zich voordoen, namelijk indien de behandeling noodzakelijk is om verdere schade te voorkomen of indien het kind de behandeling, na de weigering van de ouders, toch blijft wensen. Toch kan er zich een probleem voordoen indien het kind de leeftijd van bijvoorbeeld 12 jaar nog niet heeft bereikt, maar wel capabel is om een verstandige keuze voor zichzelf te maken. Moet daar dan niet aan tegemoet kunnen worden gekomen? In mijn scriptie wil ik gaan onderzoeken of er in de WGBO het beste voor vaste leeftijdsgrenzen kan worden gekozen, zoals dit nu geregeld is, wat uiteraard de rechtszekerheid ten goede komt. Of dat er voor moet worden gepleit om flexibeler met de leeftijdsgrens om te gaan en uitzonderingen op de leeftijdsgrens mogelijk te maken indien dit gewenst is. De hoofdvraag die ik in mijn scriptie wil beantwoorden is dan ook; Moeten de vaste leeftijdsgrenzen uit de WGBO gehandhaafd blijven? Deze vraag wil ik beantwoorden aan de hand van drie deelvragen: Hoe is het toestemmingsvereiste voor medisch handelen bij minderjarigen in de WGBO geregeld? Wat zijn de verschillen en overeenkomsten van de rechtspositie van minderjarigen tussen het internationale recht en de WGBO? Wat zijn de voor- en nadelen van vaste leeftijdsgrenzen binnen de WGBO? 2

4 In het eerste hoofdstuk zal ik het juridisch kader binnen de WGBO schetsen, hoe zijn de rechten van minderjarigen in het gezondheidsrecht nu geregeld? Hierbij zal ik allereerst het systeem van de WGBO nader uiteenzetten en vervolgens per leeftijdscategorie de bevoegdheden en rechten van de minderjarige bespreken. Naast de WGBO wil ik in mijn scriptie ook de vergelijking maken met de internationale opvattingen over de rol van het kind in het gezondheidsrecht. Dit wil ik in het tweede hoofdstuk aan bod laten komen. Hierin wil ik het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind bespreken om een goede vergelijking te kunnen maken met het Nederlandse systeem binnen de WGBO. Wordt er daar ook gebruik gemaakt van vaste leeftijdsgrenzen? Of wordt dit aan de lidstaten zelf overgelaten om nader invulling te geven? In dit hoofdstuk zal ik tot slot stil staan bij het belang van het kind, wat houdt dit in en welke betekenis wordt daaraan gegeven? De conclusie of de keuze voor vaste leeftijdsgrenzen binnen het gezondheidsrecht een verstandige keuze is geweest kan dan nog beter worden onderbouwd. Ten slotte zal ik in het derde hoofdstuk de voor- en nadelen van het behouden van de vaste leeftijdsgrenzen bespreken die met name ook bij de totstandkoming van de WGBO een rol hebben gespeeld. Zijn deze argumenten nog steeds van toepassing? En dient de WGBO de leeftijdscategorieën te handhaven? Hierop zal ik antwoord geven in mijn conclusie en aanbevelingen doen aan de hand van de bevindingen die ik heb gedaan. 3

5 Hoofdstuk 1 Medisch handelen bij minderjarigen: de WGBO nader bekeken Inleiding Kinderen die, volgens de wetgever, nog niet in staat geacht kunnen worden om zelfstandig een keuze te maken tot het verlenen van toestemming voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst, worden door de wetgever beschermd vanwege hun kwetsbare positie. Het belang van het kind dient daarbij voorop te staan. Dit is nog eens benadrukt in de KNMG-wegwijzer dubbele toestemming gezagdragende ouders voor behandeling van minderjarige kinderen 1 van juni Hierin werd bevestigd wat ook al in een eerder uitspraak van het Centraal Medisch Tuchtcollege van 24 mei naar voren was gekomen. Een arts heeft voor de behandeling van een minderjarige tot 16 jaar in beginsel toestemming nodig van beide gezagdragende ouders. In deze zaak werd bepaald dat een arts ervan uit mag gaan, tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel, dat indien het kind wordt begeleid door een ouder, toestemming van de andere ouder eveneens aanwezig is. Deze veronderstelling leidt ertoe dat het belang van het kind leidend dient te zijn bij beslissingen omtrent de behandeling van het kind. Systeem van de WGBO In de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) zijn de patiëntenrechten geregeld. De patiënt heeft recht op informatie over zijn of haar gezondheidstoestand. Artikel 7:448 BW schrijft voor dat de hulpverlener de patiënt inlicht over de aard en het doel van de behandeling of het onderzoek, maar ook over eventuele gevolgen en risico s. Alles wat een patiënt redelijkerwijs dient te weten om tot een oordeel te kunnen komen of de behandeling gewenst is en of daarvoor toestemming zal worden gegeven. Deze toestemming 3 is alleen rechtsgeldig indien de patiënt van de aard, het doel en de risico s van het onderzoek of de behandeling op de hoogte is, kortom als er sprake is van informed consent. 4 Informed consent is nodig om er zeker van te zijn dat de keuze die de patiënt maakt ook daadwerkelijk zijn wil omvat. Toestemming mag echter verondersteld worden te zijn gegeven indien de tijd voor het vragen van toestemming ontbreekt en onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Daarnaast mag toestemming 1 KNMG 2011, p.1 2 Centraal Medisch Tuchtcollege, , Nr. C Zie art. 7:450 BW 4 Verbogt 2000, p. 79 4

6 verondersteld worden indien het een verrichting betreft van niet-ingrijpende aard. 5 Buiten deze uitzonderingsgevallen dient er bij de patiënt informed consent te bestaan. Dit komt het zelfbeschikkingsrecht, het fundamentele rechtsbeginsel dat de mogelijkheid om naar eigen inzicht te handelen inhoudt 6, ten goede. Het zelfbeschikkingsrecht is bij minderjarigen in het gezondheidsrecht beperkt. In de WGBO heeft de wetgever ervoor gekozen om een aparte regeling te treffen voor minderjarigen vanwege hun kwetsbare positie. De wetgever heeft er daarbij voor gekozen om minderjarigen in te delen in drie leeftijdscategorieën. Hierbij krijgt het kind naarmate het ouder wordt stapsgewijs steeds meer inspraak in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. 7 In principe gelden voor de minderjarige in de WGBO precies dezelfde regels als voor de meerderjarige patiënt. Het verschil in systematiek zit hierin dat voor de minderjarige deze regels gelden in combinatie met een uitzonderingsbepaling die is gekoppeld aan de leeftijdscategorie van het kind. 8 Kinderen tot 12 jaar Kinderen in de leeftijd van 0 tot 12 jaar worden in beginsel vertegenwoordigd door hun ouders of voogd. Als er twee gezagdragers zijn, wat meestal het geval zal zijn, dan beslissen zij in principe samen. 9 In het recht wordt ervan uitgegaan dat bij de uitoefening van het ouderlijk gezag het belang van het kind voorop staat. 10 Indien dit niet het geval is zal er van goede vertegenwoordiging, in de zin van art. 7:465 lid 5 BW, eveneens geen sprake zijn en zullen daaraan consequenties kunnen worden verbonden, bijvoorbeeld door vervangende toestemming van de kinderrechter te vragen of de wens van de ouders te passeren op grond van het goed hulpverlenerschap: art. 7:465 lid 4 BW. 11 In art. 1:247 BW is bepaald dat het gezag over minderjarige kinderen de plicht omvat het kind op te voeden en te verzorgen, wat onder meer inhoudt dat de ouders of voogd 12 voor zowel het geestelijk als het lichamelijk welzijn verantwoordelijk zijn. 13 Bij de vertegenwoordiging 5 Zie art. 7:466 lid 1 en 2 BW 6 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p Dute & Hermans 2000, p Van Veen 2002, p KNMG 2011, p.1 10 Hermans 1990, p De Graaf e.a. 2010, p Vaak hebben beide ouders het gezag, het kan ook voorkomen dat één ouder het ouderlijk gezag heeft of één of twee voogden: KNMG wegwijzer dubbele toestemming minderjarige Art. 1:247 lid 2 BW 5

7 geldt het voorbehoud dat de beslissingen omtrent behandeling, inzage en afgifte van medische dossiers, etc. verenigbaar moet zijn met de norm van goed hulpverlenerschap. 14 Bij dit goed hulpverlenerschap geldt de professionele standaard 15 als leidraad, wat zouden andere hulpverleners in een soortgelijke situatie hebben gedaan? De maatstaf van zorg die hierbij geldt is die van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot. 16 Van belang is dat de hulpverlener te allen tijde een eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van de patiënt behoudt. Voor het informeren van kinderen tot 12 jaar geldt dat het kind moet worden geïnformeerd op zodanige wijze als past bij zijn bevattingsvermogen, dit is neergelegd in art. 7:448 lid 1 BW. Patiënten tot 12 jaar hebben een eigen recht op informatie welke qua inhoud en omvang in beginsel niet anders is dan bij volwassenen. Het informeren van deze jonge patiënten dient wel zo te gebeuren dat het kind de informatie ook daadwerkelijk kan begrijpen. 17 In beginsel beslissen de ouders of voogd van het kind onder de 12 jaar of een behandeling gewenst is en verlenen zij toestemming daarvoor. Er zijn drie situaties te bedenken waarbij het echter niet zo eenvoudig zal zijn om tot een beslissing te komen wat betreft de behandeling. Hierbij zal de zorg van een goed hulpverlener leidraad zijn bij de beslissing over het al dan niet behandelen van het kind. Dit goed hulpverlenerschap is in art. 7:465 lid 4 BW nog eens extra benadrukt in de verhouding met wettelijke vertegenwoordigers. 18 Als eerste kan de situatie plaats vinden dat de ouders/voogd vinden dat een behandeling dient te worden uitgevoerd, maar de hulpverlener is een andere mening aangedaan. In dat geval kan de hulpverlener zich beroepen op zorg van een goed hulpverlener, art. 7:453 juncto 7:465 lid 4 BW en kan hij behandeling weigeren indien deze medisch zinloos is of tegen het belang van de patiënt ingaat. De tweede situatie kan zijn dat de ouders of voogd willen dat een behandeling wordt uitgevoerd, maar het kind wil dit niet. In dat geval dient de arts de risk-benefit ratio tegen elkaar af te wegen. Indien het kind een behandeling niet wilt zal daar door de hulpverlener serieus naar gekeken moeten worden. Ondanks het feit dat toestemming van de ouders of 14 Van Veen, p. 128/ KNMG 2004, p Sluijters & Biesaart 2005, p ZorgOnderzoekNederland 2000, p Engberts & Kalkman-Bogerd 2006, p. 36/37 6

8 voogd voldoende is 19, zal de hulpverlener de mening van het kind mee moeten nemen in zijn uiteindelijke beslissing of er wel of niet behandeld zal worden. 20 Ook hier zal de professionele standaard van zorg van een goed hulpverlener leidend zijn. 21 De derde situatie kan zijn dat de hulpverlener van mening is dat behandeling plaats moet vinden, maar de ouders/voogd menen van niet. Hierbij kunnen twee maatregelen door de kinderrechter worden opgelegd; er kan voorlopige toevertrouwing aan de Raad voor de Kinderbescherming plaats vinden op grond van art. 1:272 BW of toestemming worden verleend bij een onder toezichtstelling. In deze situatie kan op grond van art. 1:264 BW vervangende toestemming worden gevraagd bij de kinderrechter indien een medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van het kind te voorkomen. 22 Er zijn uiteraard situaties denkbaar waarin op de toestemming van de kinderrechter niet kan worden gewacht. In dat geval zal, indien de medische handeling zinvol moet worden geacht op eigen gezag van de hulpverlener, toch behandeling plaats vinden. De hulpverlener zal hier echter heel terughoudend in zijn. Kinderen van jaar Kinderen in de leeftijd van 12 tot 16 jaar zijn niet zelfstandig bevoegd om toestemming te verlenen voor handelingen ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst, hiervoor hebben zij tevens de toestemming nodig van hun ouders of voogd. 23 Voor het informeren van kinderen tussen de 12 en 16 jaar geldt dat zowel de ouders of voogd als de minderjarige dienen te worden geïnformeerd. Hierop zijn drie uitzonderingen, namelijk bij wilsonbekwaamheid van de minderjarige dient de minderjarige, als bij een kind tot 12 jaar, naar bevattingsvermogen te worden geïnformeerd. Indien een behandeling noodzakelijk is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen is het informeren van de ouders of voogd niet nodig. Indien het kind de verrichting weloverwogen wenst, ook na eventuele weigering van de ouders, dienen de met het gezag belaste ouders toch te worden geïnformeerd. 24 Hierop kan eventueel wel een uitzondering plaats vinden indien het 19 Van Meersbergen & Verbogt 2010, p Van Veen 2002, p Hierbij gelden de kwaliteitseisen neergelegd in art 13 en 14 Modelregeling arts-patiënt 22 Van Veen 2002, p. 123/ Roding 1998, p ZorgOnderzoekNederland 2000, p.189 7

9 verstrekken van inlichtingen in strijd komt met de zorg van goed hulpverlenerschap, art. 7:457 lid 3, in dat geval kan de hulpverlener het informeren van de ouders (deels) achterwege laten. Bij kinderen van 12 tot en met 15 jaar geldt het dubbele toestemmingsvereiste voor handelingen ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst. 25 In art. 7:450 lid 2 BW is dit dubbele toestemmingsvereiste neergelegd. Naast de toestemming van de minderjarige patiënt in de leeftijd van 12 tot 16 jaar, is tevens de toestemming van de ouders die het gezag over hem uitoefenen of van de voogd vereist. Dit dubbele toestemmingsvereiste geldt alleen voor het verlenen van toestemming voor de behandeling of onderzoek. Voor het uitoefenen van andere rechten, zoals het inzagerecht van het medisch dossier, is krachtens art. 7:465 lid 2 BW geen toestemming van de ouders nodig en kan worden volstaan met de toestemming van de minderjarige. 26 De verrichting kan zonder toestemming van de ouders toch plaatsvinden indien de verrichting kennelijk nodig is om ernstig nadeel te voorkomen of het kind ondanks de weigering van de ouders, de verrichting weloverwogen blijft wensen. In die gevallen volstaat de toestemming van de minderjarige. 27 In het geval dat de minderjarige wilsonbekwaam is kan er worden volstaan met toestemming van de ouders of voogd. 28 Kinderen van 16 jaar en ouder In artikel 1: 234 BW is bepaald dat minderjarigen in beginsel niet bekwaam worden geacht tot het verrichten van rechtshandelingen. Voor de minderjarige die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt geldt in de WGBO een uitzondering op de algemene regels van wilsbekwaamheid in het BW (art.1:233 e.v. BW), waarin een persoon met de leeftijd van 18 jaar wilsbekwaam wordt. De minderjarige die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt is volgens de WGBO reeds wilsbekwaam om zelfstandig een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan te gaan ten behoeve van zichzelf. Dit is neergelegd in art. 7:447 eerste lid BW. 29 Op deze manier wordt de minderjarige van 16 jaar of ouder als het ware gelijk gesteld aan een meerderjarige en mag het noodzakelijk inzicht, nodig voor het aangaan van een behandelingsovereenkomst worden 25 Roding 1998, p De Graaf e.a. 2010, p Zie art. 7:450 lid 2 BW 28 Zie art. 7:465 BW 29 Van Veen 2002, p

10 verondersteld. 30 De minderjarige van 16 jaar of ouder is eveneens bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen die met de overeenkomst rechtstreeks verband houden. De aansprakelijkheid voor verbintenissen die daaruit voortvloeien ligt bij de patiënt zelf, maar de ouders/voogd blijven de verplichting houden tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding. 31 De minderjarige van 16 jaar of ouder dient te worden geïnformeerd krachtens art. 7:448 lid 1 BW, de ouders hoeven daarbij niet meer te worden geïnformeerd. Voor verrichtingen ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist, art. 7:450 lid 1 BW, dit is slechts anders indien de minderjarige van 16 jaar of ouder niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. In dat geval is alsnog toestemming van de ouders nodig, vanwege wilsonbekwaamheid van de minderjarige. De minderjarige van 16 of 17 jaar dient expliciet toestemming te verlenen voor het verlenen van medische gegevens aan derden, hieronder vallen ook de ouders of voogd. 32 Conclusie Voor een geneeskundige behandelingsovereenkomst dient er toestemming te zijn verleend door de patiënt. Hierbij spelen zowel het informeren van de patiënt als het verkrijgen van de daadwerkelijke toestemming een rol. De leeftijd is daarbij van groot belang, het bepaalt niet alleen in welke leeftijdscategorie de minderjarige valt, maar daarmee ook wie er moet worden geïnformeerd en wie er toestemming dient te verlenen. Bij kinderen tot 12 jaar is toestemming van de ouders vereist, het kind dient hierbij wel te worden betrokken door het naar bevattingsvermogen te informeren. Bij kinderen tussen de 12 en 16 jaar geldt het dubbele toestemmingsvereiste, zowel de ouders als het kind dienen in beginsel toestemming te verlenen voor de behandeling, zoals we eerder hebben gezien zijn daarop wel uitzonderingen mogelijk. Kinderen van 16 jaar en ouder worden gezien als meerderjarig bij het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, dat wil zeggen dat hun toestemming volstaat. 30 Sluijters e.a. 2008, p Verbogt, p. 86, zie ook art. 7: 447 lid 2 BW 32 Roding 1998, P. 91 9

11 Hoofdstuk 2 De rechtspositie van minderjarigen in het internationale recht Inleiding In de preambule van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) wordt de nadruk gelegd op de bescherming die het kind geboden moet worden gezien zijn kwetsbare positie. Hierin staat dat het kind op grond van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel vóór als na zijn geboorte. 33 Zoals we al eerder hebben gezien is er in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst ook speciale aandacht besteed aan de kwetsbare positie van minderjarigen. In de WGBO is geprobeerd het kind extra waarborgen te geven door het instellen van vaste leeftijdsgrenzen. De vragen die zich hierbij aandoen zijn: hoe is deze bescherming in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind geregeld en in hoeverre verschilt deze van de bescherming die het kind wordt geboden in de WGBO? Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind In het internationale recht is er veel aandacht besteed aan de rechtsbescherming van het kind. Dit begon met de opstelling van de Verklaring voor de Rechten van het Kind, ook wel de Verklaring van Genève genoemd, in 1924 als reactie op de Eerste Wereldoorlog. Deze verklaring bevatte nog voornamelijk plichten voor inwoners van de lidstaat en niet zozeer rechten voor het kind. 34 Op 20 november 1959 werd de Verklaring voor de Rechten van het Kind herzien en werd er tevens ingespeeld op de immateriële behoeften van het kind. 35 In 1989 is deze verklaring uiteindelijk omgevormd tot een bindend verdrag; het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, ook wel het Kinderrechtenverdrag genoemd. Inmiddels zijn 193 landen partij bij het verdrag, alleen de Verenigde Staten en Somalië hebben het verdrag wel ondertekend, maar nog niet geratificeerd. Op 8 maart 1995 is het verdrag in Nederland in werking getreden. In het verdrag wordt ook bijzondere aandacht besteed aan het bieden van gezondheidszorg voor het kind, in artikel 24 IVRK, hierover later meer. 33 Preambule IVRK 34 Ruitenberg 2003, p Ruitenberg 2003, p

12 Toegevoegde waarde IVRK Het verdrag is juridisch bindend voor de staten die het verdrag hebben geratificeerd. 36 Het IVRK is door een aanzienlijk aantal staten geratificeerd. Daarmee wordt het belang van het verdrag nog eens extra benadrukt, aangezien verschillende staten het IVRK hebben geratificeerd die geen partij zijn bij andere mensenrechtenverdragen. 37 Het IVRK bevat een nadere concretisering van rechten die in mensenrechtenverdragen zijn neergelegd. Dit brengt tevens een versterking van die rechten met zich mee, aangezien het verdrag rekening houdt met de ontwikkeling van het kind en daar specifiek op toegespitst is. Het verdrag gaat uit van het kind als mens-in-de-groei en niet van een mens-in-wording. Het verdrag houdt daarmee niet alleen rekening met het belang van het kind ( best interest of the child ), maar ook met de zich ontwikkelende vermogens van het kind ( evolving capacities of the child ). 38 Het kind wordt gezien als een rechtssubject, waarmee de overheid verplicht wordt ervoor zorg te dragen dat de rechten van het kind worden nageleefd. Het verdrag bevat niet alleen beschermingsbepalingen, maar omvat aldus veel meer dan alleen bescherming vanuit de overheid. Het verdrag verzekert ook het recht op participatie van het kind bij beslissingen die voor hem of haar van belang zijn. Het IVRK is specifiek gericht op de bescherming van de rechten van kinderen. Het is dan ook van belang om eerst te bekijken wat er onder kind wordt verstaan, dit is nader uiteengezet in artikel 1 van het IVRK. Hierin staat dat een kind een mens jonger dan 18 jaar is. Met de leeftijd van 18 jaar wordt in beginsel de meerderjarigheid bereikt, echter het verdrag laat hier wel ruimte over aan lidstaten om een andere leeftijd te bepalen waarin de meerderjarigheid wordt bereikt. Art. 24 IVRK Art. 24 IVRK bevat het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheidszorg en op voorziening voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. Voor de Staten die partij zijn bij dit verdrag vraagt dit om een actieve houding om het recht op gezondheidszorg aan het kind te kunnen waarborgen. Het moet de verlening van de benodigde medische hulp waarborgen en gezondheidszorg aan alle kinderen in het 36 Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p.3 37 Ruitenberg 2003, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p. 2 11

13 algemeen, hierbij ligt de nadruk op de eerstelijnszorg. Ook preventieve gezondheidszorg valt onder het verdrag. Dit zorgt ervoor dat het een heel ruim begrip is geworden, niet alleen het bieden van goede zorg, maar ook het inlichten van het kind, het voeden van het kind en hygiëne bijvoorbeeld vallen hieronder. 39 De Staat dient verwezenlijking van het recht op gezondheidszorg zo goed als mogelijk na te streven. Het recht op gezondheidszorg is een nadere uitwerking van art. 12 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), waarin staat dat eenieder recht heeft op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Dit is ook terug te vinden in art. 11 van het Europees Sociaal Handvest, de staten geven op verschillende manieren inhoud aan de patiëntenrechten. 40 In Nederland is ervoor gekozen om aan art. 24 IVRK geen rechtstreekse werking te geven 41, dit houdt a contrario in dat krachtens artikel 93 en 94 Grondwet dit recht op gezondheidszorg niet een ieder kan verbinden. 42 De staat Nederland heeft daarmee de mogelijkheid behouden om van de regeling af te kunnen wijken en op een andere manier invulling te geven aan het recht op gezondheid en gezondheidszorg van het kind. In het IVRK is het recht op zelfbeschikking van de minderjarige niet specifiek geregeld. Wel is in sommige artikelen extra aandacht besteed aan de positie van de minderjarige in het beslissingsproces. Hierbij speelt met name artikel 3 een rol, het belang van het kind en art. 12 IVRK, welke het recht om gehoord te worden en participatie regelt. 43 Beide artikelen zullen hieronder nader worden toegelicht. Belang van het kind In het Kinderrechtenverdrag staat de best interests of the child centraal, ofwel het belang van het kind. 44 Dit is neergelegd in artikel 3 van het IVRK, waarin staat dat de belangen van het kind een eerste overweging dient te vormen bij alle maatregelen die het kind betreffen. Ook is dit indirect terug te lezen in artikel 41 IVRK waarin staat dat wanneer het nationale recht meer bescherming biedt aan het kind om aan zijn rechten invulling te geven, het nationale recht voorrang dient te hebben. 39 Koens 2010, p De wet bevat meerdere eisen waaraan de staat moet voldoen betreffende de gezondheidszorg (genoemd in art. 24 lid 2 IVRK) maar deze worden hier buiten beschouwing gelaten 40 Hendriks e.a. 2010, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p Ruitenberg 2003, p De Graaf e.a. 2010, p Bruning & Ruitenberg 2005, p. 9 12

14 Art. 3 lid 1 IVRK heeft naast een zelfstandige werking ook een werking in samenhang met andere artikelen uit het verdrag. Het belang van het kind heeft geen absolute voorrang boven andere belangen ( a primary consideration ). 45 Maar bij conflict van belangen dient het belang van het kind in beginsel van doorslaggevende betekenis te zijn 46, zodat de rechten van het kind effectief kunnen worden beschermd. Het belang van het kind vormt dan geen leeg omhulsel, maar er wordt daadwerkelijke rechtsbescherming aan het kind geboden op die manier. Ook in het Nederlandse recht is het belang van het kind centraal gesteld in diverse zaken voor de rechtbank. Zo is in de zaak van 10 december 2009 door de rechtbank s Gravenhage 47 vervangende toestemming verleend voor een medische behandeling van een minderjarige om ernstig gevaar voor de gezondheid van het kind te voorkomen. In deze zaak is uitdrukkelijk gekozen om het belang van het kind voor het belang van de ouders bij de uitoefening van hun gezagsrecht te plaatsen. In de zaken van 26 november en 2 december bij de rechtbank Roermond werd artikel 3 IVRK gebruikt om een belangenafweging te maken; tussen het belang van de minderjarige bij een medische behandeling en een ongestoord verblijf in het pleeggezin en het belang van het gezag van de ouder. Ook in deze zaken prevaleerde het belang van het kind. Leeftijd en rijpheid Het kind maakt vanaf de geboorte een ontwikkeling door van groei en het ontwikkelen van capaciteiten. Volwassenen hebben de nodige inzichten verworven om de gevolgen van hun acties te kunnen overzien en daar ook de gevolgen van te kunnen dragen. 50 Kinderen moeten daarin nog begeleid of in een vroeg stadium nog in vertegenwoordigd worden. Bij de totstandkoming van het verdrag werd in het voorstel een opsomming gegeven van zaken waarin het kind het recht zou moeten hebben om zijn mening te geven, hieronder viel ook de medische behandeling. 51 In artikel 12 IVRK is het recht van het kind op participatie en om gehoord te worden vastgelegd. Hierbij worden vier verschillende niveaus van participatie onderscheiden: het recht om te worden geïnformeerd, het geven van zijn of haar mening, het recht dat deze mening mee wordt genomen in het beslissingsproces en ten slotte het recht om 45 LJN BK5011, Rechtbank Roermond, / JE RK , r.o Koens & Vonken 2010, p LJN BL0577, Rechtbank 's-gravenhage, / LJN BK5011, Rechtbank Roermond, / JE RK LJN BK5155, Rechtbank Roermond, / JE RK Bruning & Ruitenberg 2005, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p

15 als enige of samen de beslissing te maken. Het kind dat in staat is om zijn of haar eigen mening te vormen, bevat de eerste drie niveaus van participatie krachtens artikel 12 IVRK. 52 Het kind dat capabel is om zijn eigen mening te vormen, dient in alle aangelegenheden die hem of haar betreffen de mogelijkheid te hebben om hun mening te uiten, dit is een van de belangrijkste uitgangspunten van het IVRK. 53 Door gebruik te maken van het recht van het om gehoord te worden, kan worden achterhaald hoe het beste kan worden gehandeld om aan het belang van het kind zoveel mogelijk invulling te geven door aan de wensen van het kind tegemoet te kunnen komen. 54 Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de leeftijd en rijpheid (evolving capacities) van het kind. 55 De rijpheid van het kind hangt grotendeels samen met de leeftijd van het kind, dit is echter niet alleen afhankelijk van de leeftijd. Kinderen van dezelfde leeftijd kunnen immers wel een verschillend niveau van rijpheid hebben. 56 Het verdrag laat hierin ruimte aan de lidstaten om tegemoet te komen aan de ontwikkeling van het kind. Aan het kind wordt, ondanks dat het minderjarig is, in bijzondere situaties toch meer verantwoordelijkheid gegeven dan normaal gebruikelijk is voor het kind van die leeftijd. De VN erkent daarmee dat kinderen op verschillende leeftijden bekwaam kunnen worden om beslissingen te maken die hun aangaan. Dit heeft onder andere te maken met de omgeving waarin het kind opgroeit, de cultuur en de levenservaringen van het kind, maar ook met de aard van de rechten die uitgeoefend worden, dit alles hang aldus af van de omstandigheden van het geval. 57 Rol van de ouders art. 5 IVRK De capaciteiten van het kind moeten door de ouders of voogd van het kind worden meegenomen in beslissingen omtrent het kind. 58 Dit is terug te vinden in artikel 5 van het IVRK waarin staat dat de Staat de ouders of voogd vrij moet laten om passende leiding en begeleiding te geven aan het kind bij de uitoefening van de in het IVRK erkende rechten, op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind. De bepaling van de ontwikkelende vermogens van het kind en daarmee de toenemende autonomie van het kind hangt af van de ouders/voogd. Deze bepalen of het kind op een 52 Bruning & Ruitenberg 2005, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p Zie ook Koens & Vonken 2010, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p Bruning & Ruitenberg 2005, p Ibid, p

16 gegeven moment bekwaam is om voor zichzelf op te treden. 59 Indien een bepaalde leeftijd eenmaal is bereikt is daar een wettelijke regeling voor die bepaald dat het kind volwassen is geworden en zelfstandig bevoegd is om beslissingen te nemen die hem of haar betreffen (art.1 IVRK). De ouders of voogd blijven te allen tijde verantwoordelijk voor het kind. In Nederland is de rol van de ouders en daarmee samenhangend het begrip ouderlijk gezag nader uitgewerkt door bewindslieden van het ministerie van Justitie. In het voorstel werd gesteld dat de ouders ook rekening dienen te houden met de toenemende behoefte van het kind om zich naar eigen inzicht te kunnen ontplooien. Het kind dient, voor zover de persoonlijke ontwikkeling van het kind dit toelaat, zijn of haar leven naar eigen inzicht in te kunnen richten. 60 Door op die manier het ouderlijk gezag nader in te vullen wordt aan art. 5 IVRK tegemoet gekomen door rekening te houden met de zich ontwikkelende vermogens van het kind. Verschillen en overeenkomsten In het IVRK is de nadruk gelegd op de zogenaamde 3 P s, dit zijn provision (voorziening) protection (bescherming) en participation (participatie). Kinderen hebben standaard bepaalde rechten, maar naar mate het kind ouder wordt moet de mening van het kind een grotere rol spelen bij de behandeling. In Nederland verloopt dit stapsgewijs aan de hand van vaste leeftijdsgrenzen, de nadruk ligt in de eerste jaren vooral op de voorziening en bescherming. 61 Naar mate het kind een bepaalde leeftijd heeft bereikt (die van 12 jaar) krijgt het kind ook de mogelijkheid om meer te participeren in het proces door het mede verlenen van toestemming voor de behandeling bijvoorbeeld. De rechten van het kind worden in het Nederlandse recht zoveel mogelijk vertegenwoordigd door de ouders, het doel van het ouderlijk gezag is het kind zoveel mogelijk begeleiden in het realiseren van het recht op zelfbeschikking. 62 In tegenstelling tot de WGBO is er in het IVRK geen gebruik gemaakt van vaste leeftijdscategorieën en wordt er meer ruimte gelaten om ook naar de persoonlijke ontwikkeling van het kind te kijken. Door naar de ontwikkelingen van het kind te kijken en niet alleen naar de leeftijd van het kind, wordt er meer inhoud gegeven aan het zelfbeschikkingsrecht van het kind. Tegelijkertijd 59 Bruning & Ruitenberg p Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2009, p Ruitenberg 2003, p Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p

17 wordt er nog steeds de nodige bescherming geboden om exploitatie, misbruik en nadelige gevolgen te voorkomen. 63 In beide systemen ligt de nadruk op het belang van het kind, hoe daar specifiek gestalte aan is gegeven is verschillend geregeld. Conclusie In het IVRK wordt zowel rekening gehouden met het belang van het kind, als met de ontwikkelende capaciteiten van het kind. Dit kan soms leiden tot botsingen, bijvoorbeeld de situatie waarin het kind wordt beschermd en de ouders of voogd de beslissing nemen bij het geven van toestemming voor een behandeling, maar het kind deze bescherming niet wenst en zelf wil kunnen beslissen over het geven van toestemming voor een behandeling. 64 In het IVRK gaan ze er van uit dat kinderen verschillende maten nodig hebben van zowel bescherming, participatie als de mogelijkheden om zelf beslissingen te maken. De keuze voor de mate van bescherming en participatie ligt niet alleen aan de leeftijd van het kind, maar ook aan de persoonlijke ontwikkelingen van het kind en de aard van de beslissing die genomen moet worden. 65 Door ervoor te kiezen rekening te houden met de ontwikkeling van het kind, wordt voorkomen dat kinderen de bevoegdheden krijgen die ze vanwege hun onvolwassenheid nog niet zouden behoren te krijgen. Maar aan de andere kant wordt wel aan de autonomie en het zelfbeschikkingsrecht van het kind tegemoet gekomen. 66 Het wordt in het algemeen als een winst gezien dat er nu een verdrag bestaat dat de rechten van het kind vastlegt. 67 Voor de nationale staten dient dit verdrag als leidraad te worden beschouwd waar het nationale recht mee in overeenstemming dient te zijn. Op die manier kunnen de rechten van het kind in alle staten zo goed mogelijk worden nagestreefd. Indien er sprake is van een conflict binnen het recht geldt bij patiëntrechten als uitgangspunt dat de regel van toepassing is die de patiënt het meeste bescherming biedt Bruning & Ruitenberg 2005, p Ibid. p Ibid. p Ibid. p Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2009, p Sluijters

18 Hoofdstuk 3 Handhaven vaste leeftijdsgrenzen? Inleiding Bij de totstandkoming van de WGBO is er veel discussie geweest over de positie van de minderjarige in het gezondheidsrecht. De wetgever heeft uiteindelijk gekozen voor het stellen van vaste leeftijdsgrenzen binnen de WGBO in plaats van voor het flexibele oordeel des onderscheids. 69 Wat zijn de voor-en nadelen hiervan? Moet het kind ook tegenover zichzelf worden beschermd? Of moet hij de ruimte krijgen om zelf de beslissing te nemen of hij bijvoorbeeld wel of niet toestemming wil verlenen voor een behandeling of onderzoek? En is er met de huidige regeling nog wel te werken? Of is deze te ingewikkeld geworden om mee te werken in de praktijk? 70 Bedoeling van de wetgever Bij het informeren en het verlenen van toestemming van de minderjarige heeft de wetgever geprobeerd zoveel mogelijk inhoud te geven aan het zelfbeschikkingsrecht van het kind. Daarnaast heeft de wetgever tevens tegemoet willen komen aan de ouders of voogd die het ouderlijk gezag over het kind zo goed mogelijk dienen te kunnen uitoefenen. 71 De wetgever heeft de minderjarigen willen beschermen, zonder daarbij afbreuk te doen aan de plicht van de ouders om het belang van het kind na te streven en zo goed mogelijk invulling te geven aan de rechten van het kind. De wetgever heeft voor rechtszekerheid in het maatschappelijk verkeer gekozen door het stellen van vaste leeftijdsgrenzen. 72 Er is daarbij wel aan de ontwikkelingen en ideeën binnen de maatschappij tegemoet gekomen door de leeftijdsgrenzen te verlagen, waarbij het kind op reeds 16-jarige leeftijd wilsbekwaam wordt om beslissingen te nemen in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De commissie-wiarda heeft er bewust voor gepleit, in het kader van het bieden van meer rechtszekerheid voor derden, om niet meer voor het oordeel des onderscheids te kiezen. De 69 Sluijters e.a. 2008, p De Graaf e.a. 2010, p Ibid p Hubben & Hirsch Ballin 1990, p.93 17

19 hanteerbaarheid van het behouden van een systeem waarin het oordeel des onderscheids centraal staat, zou problemen opleveren aangezien het van het kind zal afhangen of die in dat geval bekwaam is tot het nemen van die beslissing, wat soms moeilijk te constateren zal zijn. Met het kiezen voor vaste leeftijdsgrenzen zou de rechtszekerheid groter zijn voor derden, met name de hulpverleners, aangezien zij dan kunnen toetsen aan een objectiverend criterium, namelijk in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk. 73 Dit komt neer op het hebben van vaste leeftijdsgrenzen, waarin afgelezen kan worden of het kind wel of niet bekwaam is. Argumenten voor het behouden van vaste leeftijdsgrenzen Een van de belangrijkste argumenten die is aangevoerd voor het destijds invoeren van de vaste leeftijdsgrenzen binnen de WGBO, was wel het vergroten van de rechtszekerheid. Het systeem waarin voor vaste leeftijdsgrenzen is gekozen verschaft aan alle partijen meer duidelijkheid. Niet alleen aan de ouders met betrekking tot de afbakening van bevoegdheden die samenhangen met het ouderlijk gezag. Maar ook aan de hulpverleners wordt door dit systeem meer bescherming geboden, aangezien ze niet per geval hoeven te beslissen of het kind bekwaam genoeg is om de beslissing voor zichzelf te maken. Deze bekwaamheid kunnen zij grotendeels dan afleiden uit de leeftijd van het kind. 74 De hanteerbaarheid wordt daarmee voor de hulpverleners vergroot, dit was eveneens een reden om voor de vaste leeftijdsgrenzen te kiezen. 75 Het is gemakkelijker en voornamelijk ook duidelijker om een systeem te hebben waarin duidelijk is gesteld wanneer het kind wel of niet handelingsbekwaam is afhankelijk van de leeftijd van het kind. 76 In vergelijking met een systeem waarin bij elk kind individueel naar de persoonlijkheid, de bekwaamheid, naar de aard en de zwaarte van de ingreep, etc. dient te worden gekeken om te bepalen of het kind capabel genoeg is om toestemming te kunnen verlenen voor het al dan niet behandelen. De hulpverlener zal in de situatie waarin hij de bekwaamheid van het kind zal moeten beoordelen immers nader moeten kunnen toelichten hoe hij tot deze keuze heeft kunnen komen. Om zich in te dekken zal de hulpverlener in dat geval, bij de beoordeling van het al 73 Kamerstuk 21309, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2, p Kamerstuk 21309, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 4, p Hubben & Hirsch Ballin 1990, p Hermans 1990, p

20 dan niet bekwaam achten van het kind, andere deskundigen raadplegen, 77 dit is vrij omslachtig. Zoals ook in de notitie Rechtspositie minderjarigen is benadrukt zijn vaste leeftijdsgrenzen ook een pluspunt met betrekking tot het kunnen bieden van de noodzakelijke bescherming van minderjarigen die een bepaalde ontwikkelingsfase doormaken. Indien er voor vaste leeftijdsgrenzen wordt gekozen kan er op een betrekkelijk eenvoudige wijze tot een gelijke oordeelsvorming in gelijke gevallen worden gekomen, 78 door aan kinderen van dezelfde leeftijd dezelfde rechten te verschaffen. Dit zou tevens de rechtvaardigheid ten goede komen. 79 De ouders of voogd dienen zich als goed vertegenwoordiger te gedragen en het belang van het kind voorop te stellen. Indien het kind toestemming voor een medische behandeling weigert, dan geeft in beginsel de stem van de ouders of voogd toch de doorslag. In het geval dat medische behandeling noodzakelijk is en geen uitstel mogelijk is en de ouders of voogd deze behandeling weigeren, dan bestaat er de mogelijkheid van een kinderbeschermingsmaatregel; voorlopige ondertoezichtstelling of schorsing en toevertrouwing aan de Raad voor de Kinderbescherming. Een kinderbeschermingsmaatregel wordt toegepast indien de ouders een voor de minderjarige noodzakelijke behandeling (bijvoorbeeld bloedtransfusie i.v.m. de geloofsovertuiging) weigeren. Deze maatregelen worden niet lichtvaardig toegepast er dient ofwel sprake te zijn van een noodzakelijke behandeling om ernstig nadeel voor het kind te voorkomen, dan wel van misbruik van ouderlijke macht of voogdij. 80 Op deze manier worden de kinderen waarbij de ouders het belang van het kind niet voorop hebben staan toch beschermd. Argumenten contra In Nederland wordt er bij voorbaat van uitgegaan dat een kind dat een bepaalde leeftijd nog niet heeft bereikt bij voorbaat reeds handelingsonbekwaam is. Bij volwassenen wordt er van uit gegaan dat de bekwaamheid potentieel aanwezig is. Indien deze lijn wordt doorgetrokken naar kinderen, zou er bij kinderen eveneens van hun potentieel aanwezige bekwaamheid moeten worden uitgegaan. 81 Uit onderzoek is gebleken dat de ervaring van het kunnen 77 Engberts & Kalkman-Bogerd 2006, p Hermans 1990, p Ibid. p Roscam Abbing Verhellen 2005, p

21 uitoefenen van het zelfbeschikkingsrecht van invloed is op het bewustzijn van de beïnvloedingsmogelijkheden en eveneens de morele ontwikkeling stimuleert. 82 Ondanks dat het doel van het ouderlijk gezag het begeleiden van het kind naar zelfbeschikking is 83, wil dit niet altijd zeggen dat ouders een beslissing nemen die overeenkomt met wat het kind zou willen. De veranderingen in de maatschappij en de toenemende mondigheid van kinderen zou aanleiding kunnen zijn om de vaste leeftijdsgrenzen te overdenken en voor een meer flexibelere regeling te kiezen. 84 Een kind dat in staat is om zijn eigen mening te vormen en de consequenties van zijn handelen kan overzien zou niet mogen worden beperkt door een leeftijdsgrens als het gaat om het uitoefenen van zijn of haar rechten. 85 Het kind moet zijn zelfbeschikkingsrecht zo goed als mogelijk uit kunnen oefenen en daarin zo min mogelijk worden beperkt, tenzij dit natuurlijk nodig is om schade te voorkomen. Dit houdt in dat het zelfbeschikkingsrecht zal moeten worden afgewogen tegen andere belangen van het kind, de belangen van de ouders en eventueel andere algemene belangen. 86 Een kind van 11 jaar dat een behandeling wenst, dient daarin in beginsel tegemoet te kunnen worden gekomen, indien het kind zeker is van zijn beslissing en het kind ook capabel is om deze beslissing te nemen. Er zou meer naar het kind persoonlijk moeten worden gekeken in plaats van alleen naar de leeftijd. Er zullen genoeg kinderen van 12 zijn die minder goed de consequenties van bepaalde beslissingen kunnen overzien dan sommige kinderen van 11 jaar bijvoorbeeld. De ouderlijke macht is er om kinderen te beschermen tegen derden die een inbreuk willen maken op de rechten van het kind en om het belang van het kind zoveel mogelijk na te streven. Indien de ouders niet het belang van het kind nastreven kunnen er via het civiele recht beschermingsbepalingen worden ingeroepen, door het kind bijvoorbeeld tijdelijk onder toezicht te stellen. 87 De ouderlijke macht zou niet mogen inhouden dat het kind tegen zichzelf 82 Verhellen 2005, p Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p Hubben & Hirsch Ballin 1990, p Ibid. p Hermans 1990, p Leenen, Gevers & Pinet 2003, p

22 in bescherming wordt genomen, ondanks dat het kind bekwaam is om voor zichzelf de beslissing te maken of bijvoorbeeld behandeling of onderzoek gewenst is. Er zou kortom meer nadruk moeten worden gelegd op inhoudelijke criteria, zoals onderscheidend vermogen, zelfstandigheid, rijpheid en inzicht, 88 dan op de vaste leeftijdsgrenzen en de daarmee beoogde rechtszekerheid. Het belang van het kind zou ook in dit geval doorslaggevend moeten zijn. Conclusie Over de materiële rechtspositie van het kind is weinig discussie gevoerd en tevens ook niet nodig. Er bestaat over het algemeen veel consensus over de erkenning aan kinderen van bepaalde rechten. De discussie speelt zich dan ook voornamelijk af rondom het hebben van persoonlijkheidsrechten. De formele rechten van het kind om zijn materiële rechten uit te kunnen oefenen. 89 De voorstanders van vaste leeftijdsgrenzen betrekken vooral het argument van de rechtszekerheid in de discussie. De tegenstanders van vaste leeftijdsgrenzen vinden dat er meer rekening moet worden gehouden met de eigen persoonlijke rechten van het kind en de omstandigheden van het individuele geval. De wetgever heeft uiteindelijk gekozen voor vaste leeftijdsgrenzen, maar heeft wel ruimte geschept om uitzonderingen mogelijk te maken. 90 De zorg van een goed hulpverlener brengt met zich mee dat de hulpverlener het kind bij het beslissingsproces moet betrekken, dit begint met het informeren van het kind over het onderzoek of de behandeling en de eventuele consequenties die dit met zich meebrengt. 88 Dute, Gevers & de Groot 2002, p Verhellen 2005, p Leenen

23 Conclusie Het zelfbeschikkingsrecht zou in het geval dat er beslissingen worden genomen over het eigen lichaam centraal moeten staan, ook indien het kinderen betreft. Het beginsel van rechtszekerheid zou daarin niet in de weg mogen staan en al helemaal niet de hanteerbaarheid in de praktijk. Het belang van het kind wordt zowel in het internationale recht in het IVRK als in het nationale recht centraal gezet. De uitwerking ervan in de WGBO laat hier en daar nog te wensen over. Het belang van het kind zou juist centraal staan indien aan het individuele geval tegemoet zou kunnen worden gekomen. En niet alleen door middel van een kinderbeschermingsmaatregel. Uiteraard staat daar wel tegenover dat het voor de artsen vaak lastig te peilen is in hoeverre het kind daadwerkelijk de consequenties van zijn beslissing kan overzien. De artsen zullen in een systeem zonder vaste leeftijdsgrenzen wel meer risico lopen te worden aangesproken op hun handelen. De grootst mogelijke zorgvuldigheid moet in dit soort zaken worden betracht, alleen op die manier kan aan alle partijen zoveel mogelijk tegemoet worden gekomen. De ouders dienen daarin nog steeds een rol te spelen. Er mag immers van uit worden gegaan, uitzonderingen daar gelaten, dat de ouders te allen tijde het beste voor hun kind willen. De mening van de ouders zou in dit proces wel een rol moeten blijven spelen. Vaste leeftijdsgrenzen hebben het nadeel dat er geen recht wordt gedaan aan de individuele vermogens van het kind. 91 Er zijn wel uitzonderingen op mogelijk. Er kan bijvoorbeeld door de hulpverlener aan de wens van het kind tegemoet worden gekomen waarbij een beroep kan worden gedaan op goed hulpverlenerschap in bepaalde situaties. 92 Het nadeel hiervan is dat het kind dan afhankelijk zal zijn van de hulpverlener om in zijn wens tegemoet te komen. Het kind heeft geen eigen recht dat hij geldig kan maken. 93 Er is reeds voor een toenemende mate van handelingsbekwaamheid gekozen, in de vorm van vaste leeftijdsgrenzen. Toch zou er meer naar het individu ook moeten worden gekeken. Indien het kind een wens kenbaar maakt, zou de hulpverlener daarin meer vrijheid moeten krijgen om deze wens zoveel mogelijk tegemoet te komen. 91 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p Legemaate 1998, p Ibid. p

24 Door zowel rekening te houden met de wensen van het kind als met de positie van de ouders of voogd, die het belang van het kind voorop zetten, wordt invulling gegeven aan de rechten die in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind staan vermeld. 94 Zolang er uitzonderingen op de vaste leeftijdscategorie mogelijk blijven is het systeem wel adequaat. Wellicht zou er wel wat meer ruimte voor de hulpverlener moeten komen om op basis van goed hulpverlenerschap al eerder aan de uitdrukkelijke wens van het minderjarige kind tegemoet te komen, ook als het kind bijvoorbeeld de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt. 94 De Graaf e.a. 2010, p

25 Aanbevelingen In de regeling van de WGBO is er veel aandacht besteed aan de rechtspositie van de minderjarige en is deze ook in de WGBO benadrukt, met de 16 jarige die reeds bekwaam is om beslissingen rondom zijn eigen lichaam te nemen en de stevige medebeslissingsbevoegdheid van de kinderen in de leeftijd van 12 tot en met 15 jaar. Toch zijn er nog wel aanpassingen mogelijk. De uitzonderingen die mogelijk zijn voor een kind onder de 12 jaar om tegen de wil van de ouders in toch anders over een onderzoek of behandeling te beslissen dienen nog duidelijker te worden vermeld. Het kind dient zijn mening te kunnen formuleren en daarvan tevens op de hoogte zijn dat die mogelijkheid bestaat. Uiteraard dient daar dan ook rekening mee dient te worden gehouden, ongeacht de leeftijd van het kind. Het kan immers voorkomen dat er geen tijd is om op een rechterlijke beslissing te wachten of er een specifieke situatie zich aandoet waarbij de ouders de behandeling willen, maar het kind van 11 jaar zich uitdrukkelijk verzet. Met dit verzet hoeft dan geen rekening te worden gehouden en kan er toch behandeling plaats vinden. In de wetsgeschiedenis is wel enige ruimte over gelaten om weigering van het kind te accepteren, 95 maar weten wat er met het kind is om ernstig nadeel voor het kind te voorkomen. De hulpverlener zou te allen tijde serieus naar de wens van het kind moeten kijken, het gaat immers om het belang van het kind. Is deze wens onacceptabel en tegen de eisen van het goed hulpverlenerschap en daarmee samenhangend de professionele standaard in, dan dient aan de wens van het kind geen gevolg te worden gegeven. Uit de evaluatie van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst is gebleken dat 7% van de hulpverleners weigering van het kind nooit zou honoreren, ook niet als de behandeling niet noodzakelijk is en het kind zelfs ernstig nadeel zou kunnen ondervinden aan de behandeling. 96 Uiteraard geldt hierbij wel de eis van goed hulpverlenerschap en zal de hulpverlener ook in deze situatie het belang van het kind voorop moeten zetten. Maar een uitzondering als in art. 7:450 lid 2 BW, waarin voor kinderen in de leeftijd van 12 tot en met 15 jaar ernstig nadeel voldoende is om van de keuze van de ouders af te wijken, bestaat er voor kinderen onder de 12 jaar niet. Deze uitzondering zou ook moeten gelden voor kinderen onder de 12 jaar. Het kennelijk ernstig nadeel kan door de hulpverlener geconstateerd worden, zonder dat daarbij naar de leeftijd van het kind behoeft te 95 Zorgonderzoek Nederland 2000, p Ibid. p