Faillissementsrecht. Faillissementsrecht

Transcriptie

1 gelijk verzoek in te dienen. Gewezen echtgenoten vallen daar niet onder, aldus HR 5 november 1999, NJ 2000, 63. Evenmin kan de vrouw beschouwd worden als een persoon met een onmiddellijk rechtsbelang in de zin van letter c, nu ze slechts een zuiver emotioneel belang bij het verzoek heeft. In zijn noot stelt A.R. Bloembergen, mede naar aanleiding van het in Katern 71 gesignaleerde HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey), dat in de literatuur nogal wat commentaar heeft uitgelokt, zich de vraag of ontzegging van de toegang tot de rechter wel een adequate reactie is gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling. Daarbij wijst hij op de mogelijkheid om immateriële schadevergoeding te krijgen (art. 6:106 BW) en om collectief belang acties in te stellen (art. 3:305a BW) waarbij het ook gaat om ideële belangen. Bloembergen weegt de argumenten pro en contra en onderzoekt of er niet andere mogelijkheden zijn zoals toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid of toelating maar afwijzing van de eis of het verzoek. Zijn conclusie is dat beide arresten een verkeerd signaal geven: een overwaardering van het belangvereiste en een onderwaardering van emotionele belangen. Literatuur De volgende literatuur wordt hier kort gesignaleerd: L.M. Coenraad, Hoor en wederhoor in het Romeinse procesrecht, Gouda Quint, Deventer 2000 (diss. EUR); Naar Nederlands naar Europees procesrecht?! Liber Amicorum Paul Meijknecht, red. E.H. Hondius, A.W. Jongbloed en R.Ch. Verschuur, Kluwer, Deventer 2000; B. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259; D.J. van der Kwaak, Uitgangspunten voor toepassing van het rechtsmisbruik en de onrechtmatige daad in het beslagrecht, Trema 2000, p. 11; G. Snijders, Onrechtmatige rechtspraak, in: De landsadvocaat, voor deze. Opstellen voor De Wijkerslooth, red. A.G. Castermans, E.J. Daalder et alia, Boom, Den Haag Faillissementsrecht Mr. S.H. van Dijk Wetgeving Herziening Faillissementswet I Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de mogelijkheid tot vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement (Kamerstukken II, ). Ik maakte in Katern 74, p. 3725, reeds melding van het voornemen om een dergelijke regeling op te stellen. Achtergrond van het wetsvoorstel is de ontstane praktijk, waarin faillissementen worden opgeheven wegens de toestand van de boedel overeenkomstig artikel 16 Fw nadat preferente schuldeisers (met name fiscus en uitvoeringsinstanties sociale zekerheid) al dan niet geheel zijn voldaan. Het wetsvoorstel beoogt deze gang van zaken als volgt nader te regelen. Indien aannemelijk is dat de vermogensbestanddelen van de faillissementsboedel niet toereikend zijn om enige uitkering aan de concurrente schuldeisers te doen, kan worden bepaald dat de afhandeling van de concurrente vorderingen achterwege blijft en er geen verificatievergadering wordt gehouden. Verder is een voorziening opgenomen voor de situatie, dat tijdens de vereenvoudigde afwikkeling alsnog baten opkomen waardoor een uitkering aan de concurrente schuldeisers kan plaatsvinden. Voorts zijn enkele waarborgen voor de belangen van de (concurrente) schuldeisers en de gefailleerde opgenomen. Ten slotte vermeld ik dat de vereenvoudigde afwikkeling zal worden opgedragen aan een rechter-commissaris en niet aan de rechtbank, zoals thans bij artikel 16 Fw het geval is. Herziening Faillissementswet II In eerdere Katernen heb ik aangegeven dat een wetsvoorstel tot (algehele) herziening van de Faillissementswet in voorbereiding is om het reorganiserend vermogen van deze wet voor insolvabele ondernemingen te versterken. In twee delen (fasen) zou het voorstel moeten worden uitgewerkt en ingevoerd. Naar verluid heeft de Raad van State inmiddels over het eerste deel een advies uitgebracht. A.W.A. Boot en J.E. Ligterink trachten in de studie De efficiëntie van de Nederlandse faillissementswetgeving een bijdrage te geven aan de 3880 KATERN 76

2 richting van deze herziening. De studie is in juni afgerond, maar bij het schrijven van dit Katern nog niet gepubliceerd (info: De auteurs hebben een economische invalshoek gekozen voor het verschaffen van inzichten in de Faillissementswet. In de studie is een overzicht gegeven van de algemene inzichten in de (rechts)economische literatuur over het insolventierecht. Vervolgens is insolventiewetgeving van een aantal landen besproken. Daarna is de Nederlandse situatie aan de orde gesteld. Hierbij is het weinige beschikbare empirische materiaal over Faillissementswet besproken. Voorts geven zij hun visie op het functioneren van de Nederlandse insolventieregelingen en bespreken zij de kritiek die op de Faillissementswet is geuit. Naar hun mening is de afwikkeling van surseances en faillissementen lang, komen vennootschappen laat in een regeling terecht en zijn (mede daardoor) de recovery rates (= uitbetaling aan schuldeisers als percentage van de schuld) bijzonder laag. Ten slotte dragen Boot en Ligterink enige suggesties aan voor een herziening van de Faillissementswet. Zij stellen voor om waarde-maximalisatie als eerste doelstelling te kiezen: de vraag hoe het meeste uit een onderneming kan worden gehaald staat centraal. Van ondergeschikt belang is of deze doelstelling met een surseance of faillissement kan worden bereikt. Daarnaast zou de urgentie en de daadkracht van de surseance- en faillissementsprocedures moeten worden verhoogd. Daarbij is van belang dat aan de curator en bewindvoerder duidelijke targets moeten worden opgelegd met een bijbehorend tijdspad (zie hierover pp ). Zeer kritisch over de methodologie en de inhoudelijke kanten van het onderzoek zijn S.C.J.J. Kortmann en R.D. Vriesendorp in een gezamenlijke Forumbijdrage in TvI 2000/4. Verder signaleer ik een economisch artikel van O. Couwenberg in TvI 2000/4. Hij besteedt daarin aandacht aan enige onderzoeken naar de werking van diverse buitenlandse insolventiesystemen. Jurisprudentie Faillissementspauliana In een recent arrest van de Hoge Raad zijn een aantal aspecten van de faillissementspauliana aan de orde gekomen (16 juni 2000, RvdW 2000, 156). Ik schets de casus in een notendop. Een bank heeft aan een groep van ondernemingen krediet verleend. Ongeveer één maand voor het faillissement van de vennootschappen die tot deze groep behoren is aanvullend krediet verleend, waarbij aanvullende zekerheden werden toegezegd. Ter uitvoering daarvan is vlak voor het faillissement een hypotheekrecht gevestigd op onroerend goed. Tussen de bank en de groep is intensief overleg geweest. De curator van de gefaillieerde vennootschappen wenst de vestiging van het hypotheekrecht te vernietigen dan wel de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Hij heeft daarvoor gesteld: 1 Het overleg tussen de bank en de vennootschappen over het vestigen van het hypotheekrecht zou aan te merken zijn als overleg in de zin van artikel 47 Fw. In eerdere arresten had de Hoge Raad bepaald dat daarvoor vereist is, dat er sprake is van samenspanning: zowel de schuldeiser als de schuldenaar moeten het oogmerk hebben gehad om door de aangevochten handeling deze schuldeiser te begunstigen boven de andere schuldeisers (onder andere HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 Verkerk/Tiethof q.q. ). De curator kon in casu niet aannemelijk maken dat de gefailleerde vennootschappen het oogmerk hadden tot begunstiging van de bank bij het vestigen van het hypotheekrecht. 2 Op het moment van vestiging van het hypotheekrecht zou bij de bank wetenschap hebben bestaan dat het faillissement van de vennootschappen onvermijdelijk was en zou worden aangevraagd. Dit mogelijk niet te goeder trouw handelen van de bank is echter geen grond om de hypotheekvestiging te vernietigen overeenkomstig artikel 47 Fw. De Hoge Raad houdt vast aan een strikte uitleg van deze bepaling. Vereist is dat de bank wist dat het faillissement reeds aangevraagd was (r.o. 3.5). 3 In een situatie waarbij een handeling als paulianeus zou kunnen worden aangemerkt, is niet uitgesloten dat de handeling tevens als onrechtmatig zou kunnen worden beschouwd (r.o. 3.6). Daarbij dient in overweging te worden genomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden een hypotheekvestiging die niet vernietigbaar is op grond van de faillissementspauliana (art. 42 of 47 Fw) een onrechtmatige daad oplevert. 4 De overeenkomst, waarin de gefailleerde vennootschappen zich hadden verplicht tot het vestigen van aanvullende zekerheden ten gunste van KATERN

3 de bank, zou een onverplichte rechtshandeling zijn in de zin van artikel 42 Fw. Wegens een motiveringsgebrek van het Hof zal deze laatste stelling opnieuw aan de orde komen in de verwijzingszaak, tezamen met het opnieuw beoordelen van de onder 3 gesignaleerde stelling. Voor literatuur en jurisprudentie verwijs ik naar de conclusie van de A-G, nrs. 14 en 18, waaraan nog kan worden toegevoegd een artikel van R.D. Vriesendorp in TvI 1999/10, pp Toegang tot schuldsaneringsregeling Een natuurlijk persoon, die in een problematische financiële situatie terecht is gekomen, kan de rechtbank verzoeken om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 284 Fw). De rechtbank toetst het verzoek (art. 287 Fw). In artikel 288 Fw zijn een aantal (limitatief opgenomen) imperatieve en facultatieve afwijzingsgronden gegeven. De facultatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2 sub b luidt als volgt: het verzoek kan worden afgewezen indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de weigeringsgrond een gedragsmaatstaf voor de schuldenaar is om te voorkomen dat hij misbruik maakt van de regeling. Bij deze toets zou de rechter alle omstandigheden van het geval kunnen betrekken, zoals de omvang en de aard van de schulden, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar er een verwijt van kan worden gemaakt dat die zijn ontstaan en geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven en het gedrag van de schuldenaar om de schulden te voldoen of om verhaal van schuldeisers te frustreren (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, Zwolle 1995, pp , en ). Zie ook: Polak- Wessels IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Over deze afwijzingsgrond is inmiddels de nodige jurisprudentie verschenen. Begin juli waren 66 uitspraken opgenomen in de jurisprudentiedatabank van de website over de schuldsaneringsregeling ( rvr.org). De Hoge Raad heeft zich tot nu toe twee keer hierover uitgelaten. 1 De maatstaf van artikel 288 lid 2 sub b Fw kan worden weergegeven met de overweging, dat niet aannemelijk is geworden dat de verzoeker ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310, r.o. 3.3). De gedragsmaatstaf van deze bepaling kan kennelijk op meerdere manieren worden geformuleerd. Verder is in deze uitspraak naar voren gekomen dat bij de beoordeling van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling acht mag worden geslagen op stukken die door derden zijn toegestuurd (r.o. 3.4). In casu door de aanvrager van het faillissement van de persoon die de toepassing van de regeling had verzocht. 2 Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling mag niet enkel worden afgewezen met de motivering, dat de verzoeker niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Ook moet worden ingegaan op andere relevante omstandigheden die door hem naar voren zijn gebracht (HR 12 mei 2000, JOR 2000/134). In casu had de verzoeker zich begin jaren negentig schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude ( fraudeschuld ). Bij het afwijzen van zijn eind 1999 ingediende verzoek tot het toepassen van de regeling had ook moeten worden ingegaan op de volgende omstandigheden: het tijdsverloop sinds het ontstaan van de fraudeschuld, het feit dat hij al bijna zes jaar werk had en de dreigende ontruiming van de woning waarin hij met zijn echtgenote en vier kinderen woont. Verder is in deze beslissing het volgende naar voren gekomen. Stel dat twee personen, die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, ieder afzonderlijk een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen. Het afwijzen van een verzoek van een van deze personen heeft tevens tot gevolg dat het verzoek van de andere persoon moet worden afgewezen, hetgeen volgt uit artikel 313 jo 63 Fw (r.o. 3.3). Invloed op het handelen van de curator De curator is belast met het beheer en de vereffening van de door een faillissement getroffen vermogensbestanddelen van de gefailleerde (art. 68 lid 1 Fw). Bij het uitoefenen van deze taken heeft de curator een grote mate van beleidsvrijheid. Om deze handelingsvrijheid van de curator te beperken zijn een aantal voorzieningen in de wet opgenomen. Ik noem de meest relevante. De rechter-commissaris houdt toezicht op de handelingen van de curator (art. 64 Fw) en zal voor bepaalde handelingen zijn goedkeuring moeten verlenen (art. 68 lid 2 Fw). Over de rol en het functioneren van de rechter-commissaris bij het houden van toezicht zijn de laatste jaren enige 3882 KATERN 76

4 kritische kanttekeningen geplaatst (zie bijvoorbeeld: R.D. Vriesendorp, TvI 1995/5, pp ; M.P.P.M. van Vonderen, TvI 2000/1, pp ). Verder zal de curator voor bepaalde aangelegenheden advies moeten vragen aan de commissie van schuldeisers, mits deze is ingesteld (art. 78 Fw). Recentelijk is de vraag weer opgeroepen of de rol van de commissie van schuldeisers bij de afwikkeling van een faillissement moet worden vergroot (zie het interview in TvI 2000/Fokkernummer, i.h.b. pp. 9-11; R.J. van Galen, TvI 2000/Fokkernummer, pp en de literatuur genoemd in Katern 74, p. 3797). Ten slotte biedt artikel 69 Fw de mogelijkheid aan de gefailleerde, een schuldeiser en de commissie van schuldeisers om enerzijds tegen handelingen van de curator bij de rechter-commissaris op te komen en anderzijds een bevel van de rechter-commissaris uit te lokken dat de curator een bepaalde voorgenomen handeling zal nalaten of een handeling zal verrichten. Recentelijk trachtte een schuldeiser van deze laatste voorziening gebruik te maken (HR 9 juni 2000, RvdW 2000, 148). De casus komt in het kort op het volgende neer. Een assurantietussenpersoon is in staat van faillissement verklaard. In zijn faillissement is een vordering erkend van Durmaz, een natuurlijk persoon. Hij heeft gesteld dat de gefailleerde voor deze vordering is verzekerd. De verzekeraar heeft echter ontkent tot uitkering gehouden te zijn. Bij een eventuele uitkering vloeien de verzekeringspenningen in de faillissementsboedel. Durmaz heeft op dit vermogensbestanddeel een bijzonder voorrecht ex artikel 3:287 BW. Er is geen action directe jegens de verzekeraar in deze situatie, zie C.P. Robben, TvI 2000/2, pp Het voornoemde voorrecht levert hem voorrang op om uit de netto-opbrengst (aftrek van faillissementskosten) van de penningen te worden voldaan. Door deze preferentie heeft Durmaz er dus belang bij dat de verzekeraar zal betalen. De curator heeft te kennen gegeven niet voornemens te zijn om de verzekeraar aan te spreken uit hoofde van de verzekering. Daarop heeft Durmaz de rechter-commissaris verzocht om de curator overeenkomstig artikel 69 lid 1 Fw te bevelen een rechtsvordering in te stellen jegens de verzekeraar tot het doen van een uitkering. In een arrest uit 1985 heeft de Hoge Raad overwogen dat van de voorziening van artikel 69 Fw alleen gebruik kan worden gemaakt indien de bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van een verzoeker als schuldeiser door het niet handelen van de curator dreigen te worden geschaad (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791). De Hoge Raad overweegt in casu als volgt. Het verzoek van Durmaz betreft het beheer van de boedel omdat de eventueel te betalen verzekeringspenningen in de boedel vloeien en daardoor de omvang van de boedel zullen bepalen. Daaraan doet niet af dat hij met voorrang hieruit voldaan zal moeten worden. Immers, de curator is gehouden de belangen van zowel de concurrente als de preferente schuldeisers te behartigen (r.o ). Het voorgaande heeft echter niet geleid tot een toewijzing van het verzoek van Durmaz. Hetgeen door de curator is aangevoerd omtrent de risico s en de kosten voor de boedel om de procedure tegen de verzekeraar te voeren is door Durmaz niet weersproken. Op grond daarvan heeft de Hoge Raad geconcludeerd, dat het belang van Durmaz bij toewijzing van het verzoek niet opweegt tegen het nadeel voor de boedel. Hij doet vervolgens de zaak zelf af door het verzoek van Durmaz af te wijzen (r.o. 3.4). Literatuur Het faillissement van Fokker TvI heeft een geheel nummer gewijd aan het faillissement van Fokker (juni 2000). Daarin is een interview met de curatoren en de rechter-commissaris opgenomen. Verder ligt in het nummer de nadruk op een aantal juridische aspecten van het faillissement. Aan de volgende onderwerpen is aandacht besteed. Een artikel over vragen rondom de jaarrekening van een gefaillieerde vennootschap, in het bijzonder Fokker. Het belangrijkste probleem dat wordt gesignaleerd is of de jaarrekeningplicht van een gefailleerde vennootschap moet blijven bestaan en zo ja, op welke wijze daar uitvoering aan moet worden gegeven? Verder is een betoog opgenomen tot het beter benutten van de commissie van schuldeisers bij de afwikkeling van een faillissement. Met name in grotere faillissementen zou deze commissie een nuttige rol kunnen vervullen. Voorts is een bijdrage geschreven over de verhouding tussen hoofdelijke (product)aansprakelijkheid en insolventie. Het artikel is geschreven naar aanleiding van een regresvordering van 600 miljoen gulden van een Amerikaanse toeleverancier van Fokker nadat deze was gedagvaard door nabestaanden van een vliegtuigongeluk met een Fokker 100 te Brazilië. Daarna is een artikel opgenomen waar- KATERN

5 Huurrecht in enige aspecten van de verificatie van vorderingen in de Fokker-faillissementen is besproken. Het totaal aan ingediende vorderingen (ƒ 28,6 miljard!) en de diversiteit aan schuldeisers hebben er mede toe geleid dat enige bijzondere handelingen zijn verricht. Ten slotte zijn enige rechterlijke uitspraken met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement van Fokker besproken. De uitspraken illustreren de bijzondere positie van een curator. Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen Anderhalf jaar na de invoering van de wettelijke schuldsaneringsregeling kunnen twee artikelen over de eerste ervaringen en uitvoering(sproblemen) worden gesignaleerd: G.H. Lankhorst, Dossier 39, pp en R. Slotboom & B. Wessels, Advocatenblad 2000/4, pp Andere informatie over de eerste ervaringen met de regeling is te vinden op de website over de wettelijke schuldsaneringsregeling ( org). Verder noem ik uit het tweede en derde nummer van het tijdschrift Schuldsanering enige artikelen. P.J.J. Vonk gaat in op de vraag of en in hoeverre schuldeisers van de schuldenaar zich kunnen verhalen op vermogensbestanddelen van de echtgenoot van de schuldenaar tijdens en na het van toepassing zijn van de regeling (nr. 2, pp. 1-3). H.H. Lammers bespreekt de positie van de boedel van niet-gehuwde en niet-geregistreerde partners in de regeling (nr. 2, pp. 4-7). M.H. Wissink behandelt de onafdwingbaarheid van vorderingen die na de beëindiging van de regeling blijven bestaan (nr. 3, pp. 2-5). C. de Groot bespreekt de regeling van het behoud van rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming in een schuldsaneringssituatie (nr. 3, pp. 9-13). Ten slotte noem ik het artikel Gooi de stok achter de deur niet te vroeg in het hoenderhok van H.D.L.M. Schruer (TvI 2000/3, pp ). Zij is van mening, dat kwaliteitseisen moeten worden gesteld aan de manier waarop het minnelijk voortraject van de regeling wordt doorlopen. Daarbij zou kunnen worden aangehaakt bij de criteria die zijn ontwikkeld voor de vraag of een schuldeiser kan worden gedwongen tot deelname aan een onderhands akkoord (zie Katern 74, pp ). Verder noem ik nog kort: W.J. Slagter, Ontvlechting van concerns in moeilijkheden, Dossier 40, pp De auteur bespreekt en vergelijkt de sterfhuisconstructie, de ziekenhuisconstructie en de splitsingsregeling als instrument voor de sanering van een onderneming in financiële moeilijkheden; H.L.E. Verhagen en P.M. Veder, De Pauliana in het Nederlands internationaal privaatrecht, NIPR 2000/1, pp Zij bespreken de vraag welk recht van toepassing is op de actio pauliana buiten faillissement en de faillissementspauliana; P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, Arbeidsrecht /7, pp In het artikel worden enige onderwerpen aangesneden op het snijvlak van het arbeidsrecht en het insolventierecht. Huurrecht Mr. F.T. Oldenhuis Wetgeving Van het wetsontwerp nr , Vaststelling van afd ( huur van bedrijfsruimte) verscheen in juni 2000 het verslag van de vaste commissie van Justitie. Jurisprudentie 1624-bedrijfsruimte (indeplaatsstelling (artikel 1635)) De figuur van de indeplaatsstelling kent zeer uiteenlopende varianten. Naast de huurder die door langdurige arbeidsongeschiktheid gedwongen wordt zijn onderneming aan derden over te doen, kan men denken aan de huurder die zijn eenmansbedrijf in een andere vorm, bijvoorbeeld de BV-vorm al dan niet in samenwerking met anderen wenst voort te zetten. In onderstaande uitspraken komt laatstgenoemde problematiek aan de orde, HR 14 april 2000, NJ 2000, 408 en 409 (Heinsma-De Vries). Heinsma verhuurt vanaf bedrijfsruimte aan de firma Osinga en De Vries. In 1984 werd de firma omgezet in een commanditaire vennootschap. Osinga trad uit als beherend vennoot. Nadien werd die vennootschap in 1986 ontbonden en werd door De Vries aan Osinga ƒ , uitbetaald (Osinga was de vriendin, later de echtgenote van 3884 KATERN 76