ZONDER STEM DEELNEMEN AAN THE VOICE

Transcriptie

1 ZONDER STEM DEELNEMEN AAN THE VOICE Een onderzoek naar de overeenkomsten die worden gehanteerd bij The Voice Kids en de waarborg van het belang van het kind bij de deelname aan deze talentenjachtshow. Datum : 23 juni 2013 Naam : Sabine Parent ANR : e afstudeerdocente : mevrouw mr. F.G.M. de Kort 2 e afstudeerdocente : mevrouw mr. V.C. Smits Rechtsgebied : Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht, personen- en familierecht

2 Voorwoord Het is zover. Het einde van mijn studie is in zicht. Na drie intensieve maar vooral zeer leerzame en inspirerende jaren, ben ik toegekomen aan het schrijven van het voorwoord van mijn scriptie. Een moment om de studieperiode te overdenken. Een periode waarin het aankwam op plannen, keuzes maken en prioriteiten stellen om de studie te kunnen combineren met mijn baan. De eindfase, het schrijven van de scriptie, was voor mij een nieuwe ervaring. Anders dan de scriptie die ik voor mijn studie HBO Rechten heb geschreven, heb ik bij deze scriptie ervaren dat je zo betrokken kunt zijn op een bepaald onderwerp, dat het je nauwelijks meer loslaat. Dit bleek overigens zeer nuttig. Door er met collega s, vrienden of familie over te praten, heb ik veel inzicht gekregen waardoor ik het onderwerp vanuit verschillende invalshoeken heb benaderd. Ik had mijn studie niet kunnen doen zonder de steun en hulp van mijn man. Hij heeft mij de ruimte en de mogelijkheid geboden om mij in mijn vrije tijd volledig te kunnen focussen op mijn studie en hij heeft op de juiste momenten voor de nodige ontspanning en rust gezorgd. Maar ook de steun, belangstelling, aanmoediging en het vertrouwen van mijn lieve moeder en vrienden in mijn capaciteiten hebben mij door deze studie heen geholpen, waarvoor mijn dank. Ook de begeleiding van mevrouw De Kort heeft mij enorm geïnspireerd. Haar feedback en kritische vraagstelling heeft ervoor gezorgd dat ik bepaalde standpunten en vooroordelen heb losgelaten en zelfs heb herzien, zonder daarbij buiten de kaders van het onderwerp te treden. Daarnaast heeft haar begeleiding mij steeds gemotiveerd om voortvarend aan de slag blijven. Mijn dank gaat dan ook uit naar haar. Ten slotte wil ik u plezier wensen bij het lezen van mijn scriptie. Ik hoop dat het een bron van inspiratie is voor eventueel nader onderzoek, wellicht leidt het tot inzicht en verdere discussie over de gang van zaken binnen de mediawereld waarbij kinderen een rol spelen. Sabine Parent 23 juni 2013 Pagina 2 van 66

3 Inhoud Voorwoord 2 Verklaring van afkortingen 5 1 Inleiding Deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows Het contract, de wijze van contracteren en de gevolgen Error! Bookmark not defined. 1.3 Het belang van de minderjarige Error! Bookmark not defined. 1.4 Onderzoeksvraag en opzet 9 2 De positie van minderjarigen in het verbintenissenrecht Inleiding Minderjarigheid De handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen De materiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen Wettelijke uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid De processuele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen Het gezag over de minderjarige De inhoud en de omvang van het ouderlijk gezag De interne en externe werking van het ouderlijk gezag De aansprakelijkheid ten opzichte van een benadeelde minderjarige De rol van de ouders in het IVRK De inhoud van het ouderlijk gezag volgens het IVRK Het ouderlijk gezag versus de rechten van minderjarigen Het belang van het kind Het belang van het kind en het IVRK Conclusie 23 3 De rechtspositie van minderjarigen ingevolge het IVRK Inleiding Jeugdtopsport en het IVRK Specifieke rechten uit het IVRK voor kinderen met talent Artikel 6 IVRK, recht op leven en ontwikkeling Artikelen 12 en 13 IVRK, participatierechten Artikel 31 IVRK, recht op rust en vrije tijd Artikel 16 IVRK, recht op privacy Artikel 24 IVRK, recht op gezondheid De rol van de ouders bij de begeleiding van kinderen met talent De verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling van het kind Artikel 32 lid 1 IVRK versus het verbod van Kinderarbeid De uitzondering: kunstkinderen Conclusie 35 4 Overeenkomsten Inleiding De beperking van contractsvrijheid 36 Pagina 3 van 66

4 4.2.1 Strijd met de goede zeden Wilsgebreken Dwaling Bedrog Misbruik van omstandigheden Redelijkheid en billijkheid Het type overeenkomst van The Voice Kids: de 360 overeenkomst De overeenkomsten van The Voice Kids De Ouderlijke Verklaring Minderjarige Verklaring The Voice Kids Contracteren met minderjarigen Conclusie 53 5 Conclusie en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen 57 Bijlage 1 Literatuurlijst 59 Bijlage 2 Ouderlijke Verklaring Minderjarige 64 Bijlage 3 Verklaring the Voice Kids 65 Pagina 4 van 66

5 Verklaring van afkortingen Atw BW DRC EG EVRM FIFA FJR FNV Kiem GS HR HvJ IVRK LJN MvA NJ NJB NRC PG Pres. Rb. RM Themis SGP Stb Stcrt SZW T&C Vrz WA WODC WPNR : Arbeidstijdenwet : Burgerlijk Wetboek : DisputeResolutionChamber : Europese Gemeenschap : Europees Verdrag van de Rechten van de Mens : Fédération Internationale de Football Association : Tijdschrift Familie en Jeugdrecht : Federatie Nederlands Vakverbond, Kunsten, informatie-industrie, entertainment en media : Groene Serie : Hoge Raad : Hof van Justitie : Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind : Landelijk Jurisprudentie Nummer : Memorie van Antwoord : Nederlandse Jurisprudentie : Nederlands Juristenblad : Nieuwe Rotterdamsche Courant : Parlementaire Geschiedenis : President : Rechtbank : Rechtsgeleerd Magazijn Themis : Staatkundig Gereformeerde Partij : Staatsblad : Staatscourant : Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid : Tekst & Commentaar : Voorzieningenrechter : Wettelijke Aansprakelijkheid : Wetenschappelijk Onderzoek- en documentatiecentrum : Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Pagina 5 van 66

6 1 Inleiding 1.1 Deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows De Nederlandse televisie biedt de kijker een breed scala aan talentenjachtshows waarbij niet alleen volwassenen, maar ook kinderen de kans wordt geboden om hun talent te laten zien. Een tv-programma zoals The Voice Kids voedt bij velen het gevoel dat hun droom als artiest binnen handbereik ligt. 1 De enorme stimulans die de ouders het kind bieden, wekt de indruk dat een doorbraak in de muziekwereld niet alleen een droom van het kind is, maar ook de droom van de ouders. De term droom dient hierbij tussen aanhalingstekens te worden geplaatst. De deelnemende kinderen, het gaat hierbij om kinderen vanaf acht jaar, staan kwetsbaar en soms ook verloren op een podium om vervolgens, in sommige gevallen, het keiharde oordeel van de jury aan te horen. Dit brengt een teleurstelling met zich mee voor zowel het kind als de ouders, althans, de beelden van de uitzendingen doen dit vermoeden. Een negatief oordeel van de jury over de prestatie van het kind kan voor de ouders moeilijk zijn, met name als de ouders een onrealistische beeld hebben van het talent van hun kind. De ouders lijken de realiteit, en daarmee ook het belang van het kind, uit het oog te verliezen. Dit blijkt, zo volgt uit een artikel van het NRC-next 2, uit de inhoud van de instemmingsverklaring die de ouders dienen te ondertekenen. Het gaat hier om de Ouderlijke Verklaring Minderjarige die de ouders of wettelijk voogd(en) dienen te ondertekenen teneinde de minderjarige deel te kunnen laten nemen aan het programma. 3 Vervolgens dienen de ouders en de deelnemer na deelname de medewerking aan de selectierondes voor het programma schriftelijk te bevestigen door middel van het invullen en ondertekenen van de zogenaamde Verklaring The Voice Kids. De vraag is of de ouders de gevolgen van de door hen ondertekende verklaringen kunnen overzien. Uit de bepalingen die zijn opgenomen in vorengenoemde verklaringen, volgt namelijk dat de ouders door ondertekening hun kinderen verbinden aan vergaande afspraken met de producent. Zo dragen zij alle Intellectuele Eigendomsrechten voor onbepaalde tijd over aan de producent en doen zij afstand van alle huidige en toekomstige persoonlijkheidsrechten. Daarnaast verklaren zij door de ondertekening, kort samengevat, dat al het beeld- en geluidmateriaal mag worden uitgezonden, eindeloos herhaald én commercieel mag worden ingezet. Voor zover de verklaring naar het oordeel van de producent niet (volledig) rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, verklaren zij bovendien volledige medewerking te zullen verlenen om dit alsnog te bewerkstelligen. Indien blijkt dat het kind talent heeft strekt het contract er tevens toe dat Global Music & Talent Agency (de platenmaatschappij van Talpa) het eerste recht heeft op een samenwerkingsovereenkomst met het deelnemende kind. De inhoud en de duur van deze overeenkomst worden echter in het 1 < 2 Bronzwaer, S. en Nieber, L. (16 december 2011) NRC-next, p Het deelnamecontract is door NRC.next gepubliceerd en zal als bijlage aan deze scriptie worden toegevoegd. Pagina 6 van 66

7 deelnamecontract niet toegelicht. Dit houdt in dat ouders beloven om ook toekomstige contracten te zullen ondertekenen waarvan de inhoud nog niet, althans in ieder geval nog niet bij de ouders, bekend is. De ouders bevinden zich in een lastige positie en staan onder grote druk van zowel het kind als de producent. Wat kun je als ouder doen als je kind dolgraag wil deelnemen, maar je geconfronteerd wordt met verklaringen van de producent die on the spot dienen te worden ondertekend. 1.2 Het contract, de wijze van contracteren en de gevolgen Voor talenten is de media de sluis naar het grote publiek. De machtspositie van de media is in dat opzicht dan ook heel groot. Deze machtige positie van de media kan leiden tot een onevenwichtigheid in de onderhandelingsfase van het contract. In onderhavige situatie waarbij de ouders contractspartij zijn van de media, lijkt sprake te zijn van een onevenwichtige verhouding, waarbij kan worden afgevraagd of überhaupt sprake is van een onderhandelingsfase nu de deelname aan de talentenjachtshow pas doorgang vindt als het eerder genoemde deelnemerscontract is ondertekend. Bovendien moet volgens een woordvoerder van De artiestenvakbond FNV Kiem bij The Voice Kids het contract ter plaatse worden ondertekend en wordt een kopie van het contract niet standaard meegegeven. 4 Er is dus voor de ouders weinig tijd om de eventuele deelname van hun kind aan de talentenjachtshow te overdenken. Hen wordt niet de mogelijkheid geboden om de inhoud van het contract te laten beoordelen door een deskundige op het gebied van contracten in het algemeen, of contracten die gehanteerd door de media in het bijzonder. Het contract, door het NRC 5 ook wel wurgcontract genoemd, wordt in het artikel door de woordvoerder van FNV Kiem ook wel een zorgwekkend eenzijdige overeenkomst genoemd die lastig na te komen is. Een advocaat, gespecialiseerd op het gebied van Media- en Entertainmentrecht, stelt dat het pijnpunt in deze kwestie met name is gelegen in het feit dat de ouders de minderjarige binden aan contracten waarvan de ouders de inhoud en de gevolgen niet begrijpen. Hij stelt dat, wanneer het gaat om kinderen, de verantwoordelijkheid van de betreffende omroep of producent zwaarder dient te zijn gelet op de onwetendheid van de ouders. Uit de wijze waarop door de media wordt gecontracteerd blijkt deze verzwaarde verantwoordelijkheid echter niet. Het wordt volgens de advocaat 6 vooral problematisch wanneer de minderjarige de overeenkomst wil ontbinden en de ouders en de producent hun medewerking daartoe weigeren. Een ander probleem doet zich voor als de, inmiddels, meerderjarige zich realiseert dat hij of zij nooit betaald heeft gekregen voor het commercieel gebruik van het opname- en beeldmateriaal. Het alsnog vorderen van een vergoeding voor het commerciële gebruik van dit materiaal heeft geen kans van slagen aangezien de ouders door 4 Boon, NRC.nl 16 december 2011 ( 5 Bronzwaer en Nieber Weten jeugdige deelnemers aan talentenjachten waar ze aan beginnen? NRC.next 16 december 2011 ( 6 Telefonisch onderhoud d.d. 15 juni Pagina 7 van 66

8 ondertekening van het contract alle rechten van het kind voor onbepaalde tijd hebben overgedragen aan de producent en/of een dochteronderneming. 1.3 Het belang van de minderjarige Pedagoog Stijn Sieckelinck brengt in een artikel van de Volkskrant zijn bedenkingen naar voren ten aanzien van kindertalentenprogramma s. 7 Zijn bedenkingen zien op het tijdstip en de uitzendduur van het programma The Voice Kids, dat bedoeld zou zijn voor jeugdige kijkers, maar ook op de wijze waarop de kinderen zich moeten presenteren en de rol en het gedrag van de ouders. Hoewel de kritische kanttekening van Sieckelinck bij The Voice Kids met name is bedoeld om ter discussie te stellen in hoeverre het goed is voor kinderen om naar dergelijke programma s te kijken, is het eveneens van toepassing op de vraag welke impact deze programma s hebben op de deelnemende kinderen. Ten aanzien van de rol en het gedrag van de ouders, stelt Sieckelinck de vraag of het in beeld brengen van ouders in extase goed is voor een kind. Want wordt daardoor de prestatiedruk bij de kinderen niet enorm verhoogd? Welk kind wil niet dat zijn of haar ouders trots zijn? Mede gelet op de kritiek van Sieckelinck is niet onaannemelijk dat de deelname aan talentenjachtenshows een grote impact heeft op de deelnemende kinderen. Afgevraagd kan worden in hoeverre de deelname aan een talentenjachtshow in het belang van het kind is te achten. Hierbij wordt (nogmaals) benadrukt dat de deelname is opengesteld voor kinderen vanaf de leeftijd van acht jaar. Voor wat betreft de term Het belang van het kind wordt aansluiting gezocht bij het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Het IVRK gaat niet alleen over de rechten van kinderen of hun rechtspositie, maar roept de Verdragspartijen op om de rechten van kinderen te respecteren, te eerbiedigen en passende maatregelen te treffen ter verwezenlijking daarvan. 8 Naast een verplichting aan de Staten roept het Verdrag de ouders op om de waardigheid en de rechten van kinderen te respecteren. Het IVRK geeft daartoe specifieke, voor de levensfase van kinderen bedoelde rechten aan kinderen. Belangrijke rechten voor de ontwikkeling van kinderen die deelnemen aan talentenjachtshows zijn het recht op participatie, het recht op privacy en het recht op rust en vrije tijd. Het is aan de ouders, maar ook aan Staten, de producenten en wellicht de media om deze rechten van kinderen te respecteren en te waarborgen. De spanning die de talentenjachtshows met zich brengen en de prestatiedruk die de jonge deelnemers ondervinden, is mogelijk in strijd met het belang van het kind. Het is van groot belang dat de rechten van de minderjarigen worden gewaarborgd om te voorkomen dat de gezondheid en de ontwikkeling van de minderjarige negatief wordt beïnvloed. 7 Sieckelinck, The Voice Kids: gedresseerde kids in arena van verval, Volkskrant 2 februari 2012, (< Kids-gedresseerde-kids-in-arena-van-verval.dhtml>). 8 Doek, 2005, p. 5. Pagina 8 van 66

9 1.4 Onderzoeksvraag en opzet Navraag bij het Commissariaat van de Media en de Vakbond FNV Kiem leert dat ten aanzien van de deelname van minderjarigen aan talentenjachtshows, en meer specifiek The Voice Kids en de inhoud van de contracten die daarbij worden gehanteerd, met uitzondering van de arbeids- en rusttijden, geen regelgeving bestaat die het belang van de minderjarigen waarborgt bij de deelname aan talentenjachtshows. Dit heeft bij mij de interesse gewekt om onderzoek te verrichten naar de gang van zaken bij The Voice Kids en de contracten die door Talpa worden gehanteerd. Het heeft bij mij de vraag doen rijzen of en op welke wijze de belangen van de minderjarigen worden beschermd. Afgevraagd kan worden of de ouders in staat zijn om te kunnen beoordelen of overzien in hoeverre de deelname aan The Voice Kids in het belang van de minderjarige is en of de rechten van minderjarigen voldoende worden gewaarborgd. Dit heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre dienen er regelingen te worden getroffen die het belang en de rechtspositie van minderjarigen waarborgen bij de deelname aan talentenjachtshows? Ter beantwoording van de onderzoeksvraag wordt in het volgende hoofdstuk de rechtspositie van de minderjarigen in het verbintenissenrecht beschreven en wordt in dit kader de omvang en de inhoud van het ouderlijk gezag de rol van de ouders als wettelijk vertegenwoordigers van minderjarigen aan de orde gesteld. Aansluitend bij de bespreking van het belang van het kind zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan op de specifieke rechten uit het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) die van belang zijn bij de deelname aan de talentenjachtshow. Bij de bespreking van deze rechten zal aansluiting worden gezocht bij de jeugdtopsport aangezien dit, met name gelet op het wedstrijdelement, vergelijkbaar kan worden geacht met onderhavig onderwerp. Vervolgens is hoofdstuk 4 gewijd aan de algemene leerstukken van het overeenkomstenrecht die relevant zijn voor dit onderzoek en zal aandacht worden besteed aan de Ouderlijke Verklaring Minderjarige en de Verklaring The Voice Kids die door Talpa worden gehanteerd. Daarbij zal worden beoordeeld in hoeverre de door Talpa gehanteerde contracten, alsmede de daarin opgenomen bepalingen, toelaatbaar kunnen worden geacht. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5 de onderzoeksvraag beantwoord in die zin dat zal worden bezien of de rechten van de minderjarigen voldoende worden gewaarborgd en/of deelname door kinderen aan de talentenjachtenshow, mede gelet op de ingrijpende contracten die worden gehanteerd, in het belang van het kind kan worden geacht. Pagina 9 van 66

10 2 De positie van minderjarigen in het verbintenissenrecht 2.1 Inleiding Aan iedere burger komen rechten en bevoegdheden toe die bij de wet of krachtens internationale (mensenrechten)verdragen geregeld zijn. Voor minderjarigen geldt dat zij bijzondere, bij de wet of bij verdrag (bijvoorbeeld het IVRK), geregelde rechten hebben die verband houden met hun jeugdige leeftijd en de daarmee samenhangende afhankelijkheid en kwetsbaarheid. 9 De rechtspositie van de minderjarige wordt door twee juridisch relevante omstandigheden bepaald, te weten: (1) de minderjarige staat onder gezag en (2) de handelingsbekwaamheid van de minderjarige is beperkt. Degene die het gezag heeft over de minderjarige draagt zowel de verantwoordelijkheid voor de persoon van de minderjarige alsmede voor het vermogen van de minderjarige. Dit heeft als gevolg dat, zoals Vlaardingerbroek verwoort, de minderjarige zich bij de uitoefening van zijn rechten moet laten overreden en dat hij slechts in beperkte mate, in de bij wet omschreven gevallen, zelfstandig kan optreden. 10 De minderjarige heeft in veel gevallen de toestemming of medewerking nodig van zijn gezagsdrager en hij is afhankelijk, ook als hij wat ouder is, bij de verwezenlijking van zijn recht op bijzondere bescherming. De rechtspositie van de minderjarige zoals hierboven is omschreven, is geregeld in afdeling 1, titel 13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In onderhavig hoofdstuk komt aan de orde wie minderjarig zijn en wat de met de minderjarigheid gepaard gaande handelings(on)bekwaamheid inhoudt. In dat kader zal voorts worden ingegaan op de omvang en de inhoud van het ouderlijk gezag. Het ouderlijk gezag betreft een doelbevoegdheid die in het belang van het kind dient te worden uitgeoefend. De term het belang van het kind zal in paragraaf 2.4 nader worden besproken. Er zal dan worden gesproken over het kind in plaats van de minderjarige nu het belang van het kind een algemeen begrip betreft en als zodanig wordt gebruikt. 2.2 Minderjarigheid In artikel 1:233 BW staat omschreven wie als minderjarigen worden aangemerkt. Het artikel bepaalt dat minderjarigen diegenen zijn die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt. Deze minderjarigheid kan eerder eindigen indien de minderjarige huwt of een geregistreerd partnerschap sluit. Indien het huwelijk of het geregistreerd partnerschap voor het achttiende jaar eindigt, blijft hij of zij meerderjarig. 11 Daarnaast kan een minderjarige op grond van artikel 1:253ha BW meerderjarig worden verklaard. Zo kan op grond van vorengenoemd artikel een zestienjarige vrouw uit wie een kind is geboren, de kinderrechter verzoeken haar meerderjarig te verklaren teneinde het haar van rechtswege toekomende gezag over haar kind te kunnen uitoefenen zodat zij het kan 9 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Vlaardingerbroek, 2011, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 33. Pagina 10 van 66

11 verzorgen en opvoeden. In haar onderzoek naar de positie van jeugdigen in burgerrechtelijke relaties, definieert Rutten-Roos de minderjarigen als natuurlijke personen die door hun jonge leeftijd niet geacht kunnen of mogen worden volledig zelfstandig op te treden. Zij behoeven in meerdere of mindere mate hulp en bijstand van anderen bij de behartiging van hun belangen, zowel ten aanzien van hun persoon als ten aanzien van hun vermogen. 12 Oftewel, van minderjarigen wordt aangenomen dat zij niet in staat zijn om bij het verrichten van rechtshandelingen de daarbij betrokken belangen op verantwoorde wijze in te schatten. De eerste juridisch relevante omstandigheid van minderjarigheid 2.3 De handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen De wetgever heeft gemeend dat minderjarigen tegen zichzelf dienen te worden beschermd en heeft hen derhalve in artikel 1:234 BW handelingsonbekwaam verklaard. 13 De ratio van handelingsonbekwaamheid is om de minderjarigen te beschermen aangezien zij worden geacht eigenschappen te missen die nodig zijn om zelfstandig aan het rechtsverkeer te kunnen deelnemen. 14 De handelingsonbekwaamheid kan worden onderscheiden in de materiële handelingsonbekwaamheid en de formele / processuele handelingsonbekwaamheid. De materiële handelingsonbekwaamheid houdt in dat de minderjarige onbekwaam is tot het verrichten van (onaantastbare) rechtshandelingen. In de volgende paragraaf wordt de materiële handelingsonbekwaamheid nader besproken. De processuele handelingsonbekwaamheid houdt in dat de minderjarige onbekwaam is om zelfstandig in rechte te kunnen optreden. Hierop wordt in paragraaf nader ingegaan. De bescherming die met de handelingsonbekwaamheid wordt beoogd bestaat eruit dat minderjarigen een aantal van de hen toekomende rechten niet zelf kunnen uitoefenen, en zij niet bekwaam zijn zelfstandig rechtshandelingen te verrichten. Het is aan de ouders of voogden om als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige de rechten uit te oefenen die de minderjarigen niet zelf kunnen uitoefenen. Tot het moment dat de minderjarige zijn meerderjarigheid bereikt, heeft de minderjarige voor het verrichten van rechtshandelingen, die niet gebruikelijk zijn voor zijn leeftijd, toestemming nodig van zijn wettelijk vertegenwoordiger De materiële handelingsonbekwaamheid van minderjarigen In het vermogensrecht geldt dat het pas gerechtvaardigd is dat mensen zich kunnen binden aan zichzelf en aan anderen, en zich ergens toe kunnen verplichten, als zij hun belangen kunnen overzien en die belangen op verantwoorde wijze kunnen behartigen. 16 De materiële handelingsonbekwaamheid houdt in dat een handelingsonbekwame zich niet rechtens onaantastbaar aan een ander kan binden door het verrichten 12 Rutten-Roos, 1975, p Van Dam, 2010, p Mellema-Kranenburg, (GS Vermogensrecht), aant Vlaardingerbroek, 2011, p Van Dam, 2010, p Pagina 11 van 66

12 van een rechtshandeling. Dit heeft tot gevolg dat een meerzijdige rechtshandeling zoals het sluiten van een overeenkomst, ingevolge artikel 3:32 lid 2 BW vernietigbaar is. 17 Daarbij dient te worden opgemerkt dat de vertrouwensregel zoals neergelegd in artikel 3:35 BW niet geldt, in die zin dat een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in dit geval niet slaagt. Voor wat betreft de eenzijdige niet tot een of meer bepaalde personen gerichte rechtshandelingen, zoals een testament, geldt dat zij nietig zijn in plaats van vernietigbaar. 18 Voor de minderjarige van zestien jaar of ouder is ten aanzien van het opstellen van een testament een uitzondering gemaakt. Ingevolge artikel 4:55 BW is hij of zij namelijk wel bekwaam om een testament te maken. De minderjarige mag daarin echter geen beschikking maken ten voordele van bepaalde personen zoals voogden en leermeesters. 19 Voorts bepaalt artikel 1:234 BW dat de minderjarige bekwaam is alle rechtshandelingen te verrichten ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat de minderjarige van zijn leeftijd die zelfstandig verricht. Voorbeelden hiervan zijn het kopen van snoep, of het kopen van een bus,- trein,- of bioscoopkaartje. 20 Volgens lid 3 van artikel 1:234 BW wordt in dergelijke gevallen de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger verondersteld te zijn gegeven. Indien voor degene die met de minderjarige handelt niet duidelijk is of de rechtshandeling die de minderjarige wil verrichten behoort tot het voor zijn leeftijd gebruikelijke, staat het hem vrij om de schriftelijke toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger te verlangen. Immers uit artikel 1:234 lid 1 BW volgt dat minderjarigen wel rechtshandelingen kunnen verrichten als zij daarvoor toestemming hebben van (een van) de ouders. Voor deze toestemming geldt dat deze slechts kan worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel. 21 Deze regel van vereiste toestemming beoogt de bescherming van minderjarigen te waarborgen tegen mogelijk nadelige gevolgen van hun handelen die voortkomen uit de bij die leeftijd passende onzelfstandigheid en onervarenheid. De materiële handelingsonbekwaamheid heeft niet alleen betrekking op vermogensrechtelijke handelingen maar heeft ook invloed op rechten die de persoon van de minderjarigen treffen. Sommige rechten betreffende de persoon van de minderjarigen kunnen immers alleen uitgeoefend worden door het verrichten van rechtshandelingen zoals het afsluiten van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De minderjarige jonger dan zestien jaar kan een dergelijke overeenkomst ten behoeve van zichzelf slechts met een arts afsluiten met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger Wettelijke uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid Zoals in lid 1 van artikel 1:234 BW staat vermeld, is de minderjarige die zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger handelt handelingsonbekwaam, voor zover de wet niet anders bepaalt. Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kent een aantal uitzonderingen op de 17 Van Dam, 2010, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Artikel 4:57 en 4:58 BW. 20 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Artikel 1:447 BW. Pagina 12 van 66

13 handelingsonbekwaamheid. Zo is ingevolge artikel 1:227 lid 5 BW een minderjarige ouder bekwaam om inzake adoptie in rechte op te treden. Andere voorbeelden van uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid zijn de verzoeken inzake handlichting (1:235 lid 4 BW), de benoeming van een bijzonder curator (1:250 BW), en het verzoek tot gezagswijziging (1:251a BW). Voorts is een minderjarige bekwaam in zaken met betrekking tot jeugdbeschermingsmaatregelen zoals de opheffing van een ondertoezichtstelling, de beëindiging van een uithuisplaatsing (1:256 lid 4 en 1:263 lid 2 BW) en de vervallen verklaring van een aanwijzing (1:260 BW). Daarnaast is het voor minderjarigen vanaf twaalf jaar mogelijk een verzoek in te dienen ten aanzien van een omgangsregeling (1:377q BW). Buiten boek 1 kent het Burgerlijk Wetboek nog andere uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van minderjarigen. Zo is een minderjarige van zestien jaar en ouder, in tegenstelling tot de minderjarige die jonger is dan zestien jaar, op grond van artikel 7:447 BW bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf. Wel geldt voor minderjarigen van twaalf tot vijftien jaar het regime van het dubbele toestemmingsvereiste zoals neergelegd in artikel 7:450 BW. In dit artikel is bepaald dat voor de verrichting van een geneeskundige behandeling, in beginsel de toestemming van de minderjarige is vereist en daarnaast de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger. De verrichting kan zelfs plaatsvinden zonder de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger als het nodig is ter voorkoming van ernstig nadeel van de patiënt. Hiervoor is van belang dat de minderjarige de behandeling weloverwogen blijft wensen. Daarnaast is een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In alles wat betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, staat de minderjarige met een meerderjarige gelijk: hij heeft dezelfde rechten en plichten als de meerderjarige. Bovendien kan de minderjarige ten aanzien van de arbeidsovereenkomst in rechte verschijnen. Voor minderjarigen jonger dan zestien jaar geldt een andere regeling. Een minderjarige jonger dan zestien jaar heeft voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst de toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger nodig. 23 Die toestemming wordt geacht (stilzwijgend) te zijn gegeven als de onbekwame minderjarige een arbeidsovereenkomst is aangegaan en vervolgens gedurende vier weken zijn wettelijk vertegenwoordiger niet een actie tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van onbekwaamheid heeft ondernomen. Voor een actie tot vernietiging dient de wettelijk vertegenwoordiger een beroep te doen op een vernietigingsgrond. Het uiten van (enig) ongenoegen over het feit dat de wettelijk vertegenwoordiger niet vooraf op de hoogte is gesteld van het feit dat de minderjarige een overeenkomst heeft gesloten, is voor een dergelijke vernietigingsactie niet voldoende. Als de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen dan heeft de minderjarige jonger dan zestien jaar eveneens dezelfde rechten en plichten als een meerderjarige werknemer. In tegenstelling tot de minderjarige van zestien jaar of ouder, kan hij niet zonder bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordiger in rechte verschijnen (als eiser of verweerder). Dit is wel mogelijk als de rechter is gebleken dat de wettelijk vertegenwoordiger niet 23 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Pagina 13 van 66

14 in staat is een verklaring af te leggen, zo volgt uit artikel 7:612 lid 3 en 4 BW. De wet sluit de mogelijkheid niet uit dat de wettelijk vertegenwoordiger een arbeidsovereenkomst aan kan gaan voor de minderjarige (jonger dan zestien jaar) zonder diens toestemming. Het is echter onduidelijk in hoeverre dit daadwerkelijk mogelijk is. 24 Volgens de president van de rechtbank Zwolle is het niet mogelijk omdat een door een wettelijk vertegenwoordiger gesloten arbeidsovereenkomst praktisch niet uitvoerbaar is zonder de medewerking van de minderjarige. 25 Een vordering tot veroordeling van de vader om ervoor te zorgen dat zijn minderjarige kind de werkzaamheden bij de werkgever hervat, vindt volgens de president van de rechtbank geen steun in de wet. Dit betekent dat een minderjarige niet gebonden is aan een arbeidsovereenkomst die door de wettelijk vertegenwoordiger is aangegaan. 26 Voorts geldt dat de minderjarige geen machtiging van zijn wettelijk vertegenwoordiger nodig heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen of te beëindigen indien de wettelijk vertegenwoordiger dienaangaande geen voorbehouden heeft gemaakt. Andersom is de wettelijk vertegenwoordiger niet bevoegd om een arbeidsovereenkomst namens de minderjarige te beëindigen, maar kan alleen de werkgever de arbeidsovereenkomst aan de minderjarige opzeggen. Hierbij dient de werkgever de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. De minderjarige dient aan te hebben gegeven dat hij begrijpt wat hij ondertekent en hij moet de gelegenheid krijgen om advies in te winnen bij een derde De processuele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen Het hebben van een recht heeft weinig betekenis als het betreffende recht niet in rechte kan worden gehandhaafd, zo stelt Fiege. Er bestaat volgens haar aldus een duidelijke relatie tussen de materiële en de processuele onbekwaamheid van de minderjarige. In de gevallen waarin de minderjarige in materieel opzicht handelingsbekwaam is, is hij vaak ook procesrechtelijk bekwaam. De procesrechtelijke bekwaamheid vloeit echter niet rechtstreeks voort uit de materiële handelingsbekwaamheid. Zoals reeds in de voorgaande paragraaf is vermeld, kan bijvoorbeeld een minderjarige jonger dan zestien jaar niet zelfstandig in rechte optreden inzake een door hem aangegane arbeidsovereenkomst, terwijl hij wel bekwaam is om, met de vermeende toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger, deze arbeidsovereenkomst aan te gaan. 27 Zoals kan worden afgeleid uit artikel 1:251i lid 1 BW is de minderjarige onbekwaam in rechte op te treden als eiser of als gedaagde. Het is aan de ouder of voogd om als wettelijk vertegenwoordiger de minderjarige in rechte te vertegenwoordigen. 28 Ingevolge artikel 1:253k jo. 1:349 BW, kan dit alleen met een daartoe voorafgaand verleende machtiging van de rechter. Indien deze machtiging ontbreekt, zal een ingediende vordering of 24 Fiege verwijst o.a. naar Kamphuisen, Coehorst, Leede en Theunissen die van mening zijn dat het wel mogelijk is, en Delfos en Doek die menen dat het niet mogelijk is. 25 Pres. Rb Zwolle 26 september 1963, NJ 1964, p Fiege, 1993, p Fiege, 1993, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Pagina 14 van 66

15 verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. Uit lid 3 van artikel 1:349 BW volgt dat een machtiging niet nodig is als de ouder of voogd namens de minderjarige optreedt als verweerder, of om verzet te doen tegen een bij verstek gedane uitspraak. In procedures waarin de rechtspositie van de minderjarige rechtstreeks in het geding is, dient de minderjarige te worden aangemerkt als belanghebbende. 29 De regel dat een minderjarige in rechte door zijn ouder of voogd vertegenwoordigd moet worden, kan tot problemen leiden. Het is namelijk niet ondenkbaar dat zich tussen een minderjarige en zijn ouder(s) of voogd een conflict voordoet. 30 Hiervan is sprake als een minderjarige zijn ouder in rechte wil aanspreken of als een minderjarige een procedure wil aanspannen tegen een derde en zijn ouder niet als wettelijk vertegenwoordiger in rechte wil optreden. Hoewel herhaaldelijk is gepleit voor de mogelijkheid dat een minderjarige zich zelfstandig kan wenden tot de rechter ingeval van, onder andere, een conflict met zijn gezagsdrager is steeds vastgehouden aan het beginsel van processuele handelingsonbekwaamheid. Als argument hiervoor is aangedragen dat een eigen rechtsingang voor minderjarigen in deze situaties zou kunnen leiden tot ongewenste juridisering van interne gezinsverhoudingen. De minderjarige kan echter niet de bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordiger verwachten als er een geschil tussen hen bestaat. In dat geval dient de minderjarige te procederen met behulp van een bijzonder curator, zo besliste de president van de rechtbank Roermond. 31 De regeling met betrekking tot de benoeming van een bijzonder curator heeft immers betrekking op alle aangelegenheden van de verzorging van en de opvoeding van de minderjarige dan wel diens vermogen. 32 Als er zich een conflict voordoet tussen de belangen van de minderjarige en zijn gezagsdrager, benoemt de rechter een bijzonder curator als hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. De rechter zal bij de benoeming van een bijzonder curator de aard van de belangstrijd in aanmerking nemen. De tweede juridisch relevante omstandigheid van minderjarigheid 2.4 Het gezag over de minderjarige Thans komt aan de orde het tweede juridische aspect van minderjarigheid, namelijk het gezag waaronder de minderjarige staat. De wet van 6 april 1991 heeft ten aanzien van het gezag belangrijke wijzigingen gebracht ten opzichte van het oude recht. 33 Een van de wijzigingen is dat de term ouderlijke macht is vervangen door ouderlijk gezag. 34 Het gezag wordt onderscheiden in ouderlijk gezag en voogdij. 35 Het ouderlijk gezag wordt 29 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Pres. Rb Roermond 1 december 1981, NJ 1982, Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Stb. 1995, Broekhuijsen-Molenaar en Koens, Personen- en familierecht, zesde druk, tekst en commentaar bij titel 14, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Pagina 15 van 66

16 door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend, en voogdij betreft de gezagsuitoefening door anderen dan de ouders De inhoud en de omvang van het ouderlijk gezag Uit de parlementaire geschiedenis van de Code Civil volgt dat de ouderlijke macht niet was bedoeld om een eigendomsrelatie tussen de ouders en het kind te vestigen, maar om een instituut te creëren ter bescherming en behoud van het kind. 36 De term ouderlijk macht is gewijzigd, maar het doel is nog steeds hetzelfde. In artikel 1:247 BW staat de omvang van het gezag beschreven. Dit artikel bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. 37 Het betreft een doelbevoegdheid die is gericht op de bescherming van de belangen van de minderjarige. 38 Naast de persoon van de minderjarige, heeft het gezag tevens betrekking op het bewind over het vermogen, en de vertegenwoordiging van de minderjarige in burgerlijke handelingen in en buiten rechte. 39 Immers, zoals in paragraaf is genoemd, is de minderjarige in beginsel onbekwaam om zelf rechtshandelingen te verrichten. De minderjarige heeft daarvoor toestemming nodig van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Het ouderlijk gezag omvat aldus een externe werking ten opzichte van derden, alsmede een interne werking ten aanzien van het kind. 40 De externe werking ziet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ouders op grond waarvan zij gerechtigd zijn om namens het kind relaties met derden aan te gaan. De reikwijdte van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt volgens Rutten-Roos bepaald door de inhoud en de grens van het ouderlijk gezag. 41 Zij stelt dat de wettelijk vertegenwoordiger niet bevoegd is tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst ten behoeve van de minderjarige, zonder de persoonlijke beslissing van de minderjarige. 42 Hier ligt aldus de grens van het ouderlijk gezag, aldus Rutten-Roos. Zij baseert de onbevoegdheid van de wettelijk vertegenwoordiger tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst overigens niet op de onbekwaamheid van de wettelijk vertegenwoordiger, maar op het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige De interne en externe werking van het ouderlijk gezag Zoals Hammerstein-Schoonderwoerd in haar dissertatie over de positie van minderjarigen betoogt, betreft het ouderlijk gezag een doelbevoegdheid die aan de ouders is gegeven in het belang van het kind. 44 Deze doelbevoegdheid behelst een interne werking inhoudende dat de ouders bij de uitoefening van het gezag het belang van het kind centraal dienen te 36 Rutten-Roos, 1975, p Artikel 1:247 BW. 38 Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p Rutten-Roos, 1975, p Destijds ging de discussie over de vraag of een arbeidsovereenkomst waartoe een minderjarige krachtens artikel 1637g zelf bekwaam is, ook bij vertegenwoordiging door de ouder of voogd kan worden aangegaan. 43 Rutten-Roos, 1975, p Hammerstein-Schooonderwoerd, 1975, p. 16. Pagina 16 van 66

17 stellen en de belangen van het kind behoren te beschermen. 45 Dit impliceert dat ouders in staat moeten worden geacht de belangen van hun kind te kunnen onderkennen. Naast de interne werking, kent het ouderlijk gezag ook een externe werking. Dit betreft de taak van de ouders om als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige op te treden. Zoals eerder in dit hoofdstuk naar voren is gebracht is de minderjarige slechts bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger en is hij afhankelijk van zijn wettelijk vertegenwoordiger om zelfstandig onaantastbare rechtshandelingen te verrichten. 46 Dat deze afhankelijkheid tot problemen zou kunnen leiden is niet onaannemelijk. De wettelijk vertegenwoordiger en de minderjarige kunnen immers van mening verschillen over de ruimte die de wettelijk vertegenwoordiger de minderjarige biedt om eigen beslissingen te nemen. Een probleem ontstaat ook als de wettelijk vertegenwoordiger misbruik maakt van zijn gezag waarvan de minderjarige ongewenste gevolgen ondervindt. 47 Zoals in de paragraaf staat vermeld, kan een bijzonder curator worden benoemd om de belangen van de minderjarige te behartigen bij een conflict met zijn wettelijk vertegenwoordiger De aansprakelijkheid ten opzichte van een benadeelde minderjarige Zoals door Rutten-Roos wordt betoogd, brengt de relatie tussen ouders en kinderen een bijzondere zorgplicht voor de ouders mee ten aanzien van de kinderen. 48 Zij stelt dat de ouder een speciale taak vervult die in aanmerking dient te worden genomen bij de beoordeling van de vereiste zorgvuldigheid van de ouders ten aanzien van de belangen van het kind. Een van de taken waarbij de ouders zich als goede en zorgvuldige ouders moeten gedragen, is de bescherming van het kind. Echter, het is voor de ouders niet mogelijk ieder risico te vermijden, aangezien dat een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van het kind zou betekenen, zo stelt Rutten-Roos. Volgens haar maken ook goede ouders fouten, zoals bijvoorbeeld een verkeerde opleidingskeuze en hoewel een dergelijke foute keuze ertoe kan leiden dat een kind in zijn latere ontplooiing wordt belemmerd, dient dit niet te leiden tot aansprakelijkheid van de ouders ten opzichte van het benadeelde kind. 49 Rutten-Roos verwijst daarbij naar de conclusie van Berger in een arrest van de Hoge Raad 50 waarbij het ging om de nalatigheid van de ouder tot het afsluiten van een WA-verzekering ten behoeve van het kind. Hoewel het kind de vader zou kunnen verwijten dat hij tekort is geschoten in zijn zorg als beherend ouder, is deze nalatigheid volgens Berger onvoldoende grond voor een actie uit onrechtmatige daad van het kind jegens de ouder. Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad waarbij gesproken wordt van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid die voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer, komt Rutten-Roos tot een conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van een ouder. Volgens haar ontstaat er slechts aansprakelijkheid, op grond waarvan een kind het recht op schadevergoeding toekomt, als een ouder 45 Hammerstein-Schoonderwoerd, 1975, p Fiege, 1993, p Fiege, 1993, p Rutten-Roos, 1975, p Rutten-Roos, 1975, p HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189 met conclusie Berger. Pagina 17 van 66

18 een plicht verzaakt die de wet hem oplegt en waardoor hij een subjectief recht van het kind heeft geschonden. Een andere grond tot aansprakelijkheid is als de ouder zich onzorgvuldig heeft gedragen ten opzichte van het kind. Bij de beoordeling of de aansprakelijkheid ontstaat dient de bijzondere relatie tussen ouders en kinderen en de bijzondere plichten en bevoegdheden die de ouders aan het ouderlijk gezag ontlenen, in aanmerking te worden genomen. 51 Rutten-Roos wijst een beroep op een verondersteld gezinsrisico af. Zij acht het onjuist om de aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad uit te sluiten of te beperken tot gevallen van opzet of grove schuld. Zij overweegt daarbij nadrukkelijk dat de onrechtmatige daad als gezinsrisico dient te worden aangemerkt, in die zin dat de schuld van de ouder aan het kind zou mogen worden toegerekend. 52 Resumerend volgt uit de conclusie van Rutten-Roos dat de bijzondere relatie tussen de ouders en kinderen de aansprakelijkheid voor schade bij onrechtmatige daad niet uitsluit. De vraag of de ouder aansprakelijk is hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij dienen de aard van het gedrag van de ouder, de mate van schuld, de wettelijke zorgplichten, de leeftijd van het kind, en de eisen van het dagelijks leven in aanmerking te worden genomen. Uiteraard spelen ook de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid hierbij een rol. 53 In beginsel is er geen plaats voor vordering uit onrechtmatige daad, nu in geval van tekortschieten in de opvoedkundige taak door de ouders de wet specifieke maatregelen kent. 54 Zo kan een kind dat ernstig in zijn geestelijke of lichamelijke belangen of gezondheid wordt bedreigd, onder toezicht worden gesteld. Door middel van de maatregel van ondertoezichtstelling wordt namelijk het ouderlijk gezag beperkt. Een actie uit onrechtmatige daad is wel mogelijk als het gaat om gedragingen van de ouders die ook ten opzichte van anderen dan het kind onzorgvuldig zijn. 55 Naast een actie uit onrechtmatige daad kan de ouder of voogd in het kader van de wettelijke vertegenwoordiging aansprakelijk worden gesteld. Zo kunnen zij op grond van artikel 1:161 BW aansprakelijk worden gesteld als de door de ouder verleende toestemming valt aan te merken als een handeling die in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hiervan is sprake als de ouder of voogd op grond van eerdere ervaringen wist dat de minderjarige er een gewoonte van maakt zijn verplichtingen niet na te komen De rol van de ouders in het IVRK Het IVRK respecteert door middel van 54 artikelen de waardigheid en de rechten van kinderen. Het verdrag legt verplichtingen op aan staten en ouders en geeft bepaalde specifiek voor hun levensfase bedoelde rechten aan kinderen. 56 Het verdrag heeft een holistische werking, hetgeen inhoudt dat alle artikelen van het verdrag met elkaar in verband staan. Doordat alle 51 HR 22 november 1974, NJ 1975, Rutten-Roos, 1975, p Rutten-Roos, 1975, p Maatregelen die worden ingezet ingeval van tekortschieten in de opvoedkundige taak door de ouders, zijn de kindbeschermingsmaatregelen die tot gevolg hebben dat het gezag van de ouders wordt beperkt. 55 De Bruijn-Lückers, 1994, p Montanus, 2008, p. 71. Pagina 18 van 66

19 artikelen een samenhangend geheel vormen, kan men de rechten niet los zien van elkaar. Bij het nakomen van een artikel dienen alle andere artikelen van het verdrag gerespecteerd te worden. De ouders komen ruim aan bod in het IVRK. Het verdrag erkent de primaire verantwoordelijkheid van de ouders voor de opvoeding van de kinderen. De ouders dienen daarbij de rechten van kinderen te respecteren op een wijze die rekening houdt met de zich ontwikkelde vermogens van het kind. De erkenning van de positie van de ouders volgt uit artikel 5 van het IVRK. Dit artikel verplicht de staat om de verantwoordelijkheden, rechten en plichten te respecteren die de ouders hebben om de minderjarige de passende leiding te geven bij de uitoefening van zijn rechten. Dit dient te gebeuren op een wijze die past bij de ontwikkeling van de minderjarige. 57 Met passende begeleiding wordt dan ook bedoeld dat de leidende rol van de ouders bij de uitoefening van de rechten van de minderjarige afneemt naarmate de minderjarige zich ontwikkelt en ouder wordt. 58 Hetgeen in artikel 5 IVRK is bepaald, is tevens neergelegd in de Nederlandse wetgeving, namelijk in het eerder besproken artikel 1:245 BW waarin is bepaald dat de minderjarige onder gezag staat en waarop het gezag betrekking heeft. 59 De strekking van artikel 5 IVRK is tevens terug te vinden in artikel 1:247 BW. In dit artikel is bepaald dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht omvat van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Volgens lid 2 van genoemd artikel wordt onder verzorging en opvoeding verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In het wetsvoorstel van artikel 1:247 BW was nog een derde lid opgenomen. Dit derde lid was in lijn met hetgeen is bepaald in de artikelen 5 en 12 van het IVRK, namelijk dat de ouder in de uitoefening van het gezag in toenemende mate, en in aanmerking nemend de leeftijd en het ontwikkelingsniveau, rekening dient te houden met de mening van het kind over de hem betreffende aangelegenheden alsmede met diens toenemende bekwaamheid en behoefte zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten. Lid 3 van het wetsvoorstel is weliswaar niet geaccepteerd maar behoudt zijn betekenis nu de artikelen 5 en 12 IVRK dienovereenkomstig bepalen, en rechtstreekse werking toekomen De inhoud van het ouderlijk gezag volgens het IVRK Artikel 18 IVRK bepaalt dat het belang van het kind de belangrijkste zorg is voor de ouders. Zij dienen de verantwoordelijkheid te dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. 61 Zoals hierboven reeds is vermeld, is de zogenaamde ouderlijke verantwoordelijkheid ook in de Nederlandse wetgeving geregeld, waaronder in het eerder genoemde artikel 1:247 BW betreffende het ouderlijk gezag. 62 Het ouderlijk gezag biedt de ouders bevoegdheden die nodig zijn om de minderjarige te verzorgen en op te voeden. Voorts kan een ouder met gezag bepalen waar de minderjarige woont, en kan hij beslissingen nemen over de schoolkeuze, het lidmaatschap bij een vereniging, de uitoefening van religie en over een 57 Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Vlaardingerbroek, 2011, p Pagina 19 van 66

20 medische behandeling. Als uitgangspunt geldt dat de ouders het gezag dienen uit te oefenen in het belang van het kind. 63 De Hoge Raad heeft dit in een arrest van 25 september 1998, als volgt geformuleerd: het ouderlijk gezag is een aan de ouders toekomend recht, maar dit recht is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet los worden gezien van de verplichting dit belang te dienen. 64 De wet zegt niets over de wijze waarop het ouderlijk gezag moet worden uitgeoefend, maar wel over de wijze van de uitoefening van het bewind over het vermogen van de minderjarige en de vertegenwoordiging van de minderjarige. Daarnaast is in artikel 1:253a BW een geschillenregeling opgenomen waarin is bepaald dat geschillen tussen ouders over de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Eventuele geschillen over de uitoefening van het bewind over het vermogen van de minderjarige en de vertegenwoordiging kunnen ingevolge artikel 1:253i BW bij de kantonrechter worden voorgelegd. De rechtbank of de kantonrechter nemen vervolgens een beslissing die hen in het belang van de minderjarige voorkomt. 65 Als belangrijk uitgangspunt bij de uitoefening van het ouderlijk gezag geldt dat de ouder en de minderjarige op gelijkwaardige voet met elkaar dienen om te gaan. Ouders dienen rekening te houden met de opvattingen van hun minderjarige kinderen in de mate waarin hun persoonlijkheid zich ontwikkelt en met hun daaraan gekoppeld toenemende behoefte aan zelfstandigheid. 66 Het recht van ouders hun kind te verzorgen en op te voeden laat hun een ruime mate aan vrijheid om naar eigen inzicht ter zake, bijvoorbeeld ten aanzien van school, opleiding, godsdienst, gezondheidszorg beslissingen te nemen. 67 Het ouderlijk gezag blijft echter een doelbevoegdheid. Als het gezag wordt uitgeoefend op een wijze die (ernstig) gevaar oplevert voor c.q. schade toebrengt aan de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van het kind is ingrijpen in dat gezag mogelijk. 68 Bovendien heeft de wetgever wettelijke grenzen verbonden aan de uitoefening van het gezag. Dit blijkt naast strafrechtelijke artikelen, uit de leerplichtwet en de mogelijkheid tot ondertoezichtstelling van minderjarigen als sprake is van een ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid van minderjarigen. 69 Een verderstrekkende maatregel is de ontheffing of ontzetting van de ouders uit het ouderlijk gezag of de uithuisplaatsing van minderjarigen Het ouderlijk gezag versus de rechten van minderjarigen Zoals de ouders in het kader van het ouderlijk gezag bepaalde bevoegdheden hebben, komen aan de minderjarigen rechten toe. De minderjarige maakt aanspraak op de rechten die het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) garandeert. Deze rechten kunnen beperkt 63 Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p HR 25 september 1998, NJ 1999, Doek en Vlaardingerbroek, 2001, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p Artikel 1:254 BW. 70 Vlaardingerbroek, 2011, p Pagina 20 van 66