De versterking van de formele rechtspositie van de minderjarigen

Transcriptie

1 De versterking van de formele rechtspositie van de minderjarigen Het functioneren van het bijzonder curatorschap ex artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek versus de invoering van een eigen rechtsingang voor minderjarigen. Naam: Maria Psara LLB. ANR: Universiteit: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtswetenschappen Departement: Privaatrecht Vak: Jeugdrecht II Afstudeerdatum: 24 februari 2011 Examencommissie: Mr. R. de Jong Prof. mr. P. Vlaardingerbroek

2 Voorwoord Ter afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg heb ik deze scriptie geschreven. Aangezien mijn interesse voornamelijk ligt op het gebied van het Personen- en Familierecht, heb ik mijn scriptie binnen dit rechtsterrein geschreven. Ik heb gekozen voor een onderwerp met betrekking tot de versterking van de formele rechtspositie van de minderjarigen, waarbij ik me met name heb gericht op het bijzonder curatorschap in samenhang met een eigen rechtsingang. In de discussies in de rechtsliteratuur omtrent een eigen rechtsingang wordt het bijzonder curatorschap vaak aangehaald. De vraag naar het functioneren van de bijzondere curator kan immers gekoppeld worden aan de wenselijkheid tot het creëren van een eigen rechtsingang voor de minderjarigen. Dit gaf me de mogelijkheid om onderzoek te verrichten naar de complicaties in de huidige regelgeving inzake de formele rechtspositie van de minderjarigen. Het belang van mijn onderzoek is met name het aankaarten van de huidige zwakke formele rechtspositie van de minderjarige en de daarmee gepaard gaande onduidelijkheden en inconsequenties. Mijns inziens zou in de rechtsliteratuur meer aandacht aan dit onderwerp moeten worden geschonken. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. Allereerst wil ik mevrouw mr. R. de Jong hartelijk danken voor haar begeleiding en feedback. Daarnaast wil ik het tweede lid van de examencommissie, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, bedanken, voor de tijd die hij heeft vrijgemaakt om deel te nemen aan de examencommissie. Tevens wil ik mijn dank uitspreken aan mijn collega s van Vissers Advocatuur, die mij tijdens het schrijven van mijn scriptie de ruimte hebben gegeven hieraan te werken en mij bovendien van advies hebben voorzien. Tot slot wil ik mijn vriend, familie en vriendinnen bedanken die mij gedurende mijn scriptie hebben gesteund. Maria Psara Februari

3 Inhoudsopgave Voorwoord 1 Lijst van afkortingen 4 Hoofdstuk 1:Inleiding Aanleiding van het onderzoek Onderzoeksvraag Doelstelling Verantwoording van de opzet 8 Hoofdstuk 2: Rechtspositie van minderjarigen Inleiding Minderjarigheid Ouderlijk gezag Handelingsonbekwaamheid Materiële handelingsonbekwaamheid Formele handelingsonbekwaamheid Uitzonderingen op de formele handelingsonbekwaamheid Uitzonderingen in de wet Informele rechtsingang Uitzonderingen in de jurisprudentie Hoorrecht Tussenconclusie 20 Hoofdstuk 3: Eigen rechtsingang voor minderjarigen Inleiding Wat is een eigen rechtsingang? Reikwijdte eigen rechtsingang Vormgeving eigen rechtsingang Voor- en tegenargumenten Argumenten voor een eigen rechtsingang Argumenten tegen een eigen rechtsingang Tot op heden geen eigen rechtsingang Tussenconclusie 38 Hoofdstuk 4: Het bijzonder curatorschap Inleiding Het instituut van de bijzondere curator De knelpunten Tussenconclusie 48 Hoofdstuk 5: De formele rechtspositie in internationaal perspectief Inleiding De formele rechtspositie van de minderjarigen op grond van het EVRM Algemeen Artikel 6 EVRM 51 2

4 5.2.3 Artikel 6 EVRM in de Nederlandse rechtspraak Aanbeveling door de Raad van Europa Zelfstandig naar het EHRM De formele rechtspositie van de minderjarigen op grond van het IVRK Algemeen Artikel 9 en 12 IVRK Artikel 9 en 12 IVRK in de Nederlandse rechtspraak Kritiek op het bijzonder curatorschap op grond van het IVRK Artikel 5 IVRK De formele rechtspositie van de minderjarigen op grond van het EVRK Tussenconclusie 64 Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen Inleiding Terugblik Conclusie Aanbevelingen Aanbeveling eigen rechtsingang Aanbeveling bijzondere curator 72 Literatuurlijst 73 Jurisprudentielijst 79 Parlementaire stukken 81 3

5 Lijst van afkortingen AA Ars Aequi, Juridisch studentenblad aant. aantekening(en) art. artikel(en) Awb Algemene wet bestuursrecht BW Burgerlijk Wetboek diss. dissertatie e.a. en anderen ECRM Europese Commissie voor de Rechten van de Mens ECHR, Series A Publications of the European Court of Human Rights. Judgement and decisions EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRK Europees Verdrag inzake de uitoefening van rechten voor kinderen EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Gw Grondwet Hof gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind i.w.tr. inwerkingtreding/in werking getreden jo. juncto Kamerstukken II Kamerstukken (Tweede Kamer) KG Kort Geding Ktr. kantonrechter LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer losbl. losbladig m.nt. met noot van MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad nr. nummer(s) p. pagina( s ) par. paragraaf/paragrafen Pres. President PRG De Praktijkgids Rb. rechtbank red. redactie r.o. rechtsoverweging Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Stb. Staatsblad Sv Wetboek van Strafvordering Trb. Tractatenblad Wjz Wet op de jeugdzorg WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 4

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Tegenwoordig wordt een minderjarige in Nederland gezien als een individu met eigen rechten en plichten. Indien er op een van die rechten inbreuk wordt gemaakt, kan de minderjarige in de meeste gevallen niet zelfstandig naar de rechter. Een minderjarige, die een civiele procedure aanhangig wil maken, is afhankelijk van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Ofwel, de minderjarige is formeel handelingsonbekwaam. Deze onbekwaamheid vloeit voort uit de algemene handelingsonbekwaamheid. 1 Bovendien volgt dit ook uit art. 1:245 lid 4 BW waarin bepaald wordt dat het ouderlijk gezag betrekking heeft op de vertegenwoordiging van de minderjarige in en buiten rechte. 2 De ouder(s) of voogd van de minderjarige treden in eerste instantie in rechte op namens de minderjarige. Wanneer echter de belangen van de ouder(s) of voogd in strijd zijn met de belangen van de minderjarige kan de (kanton)rechter in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding of vermogen van de minderjarige een bijzondere curator benoemen op grond van art. 1:250 BW. De bijzondere curator zal de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, vertegenwoordigen. In de loop der jaren is de wettelijke bepaling van het bijzonder curatorschap verder verruimd, met het doel de formeel juridische positie van de minderjarige in de specifieke situatie dat hij in conflict is met zijn wettelijke vertegenwoordiger te versterken. Sinds begin november 1995 is het voor de rechter mogelijk om niet alleen in vermogensrechtelijke aangelegenheden een bijzondere curator te benoemen, maar ook in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Daarnaast kan, door een wetswijziging, vanaf 1 maart 2009 niet alleen de kantonrechter, maar ook de rechtbank een bijzondere curator benoemen. Dit is alleen anders indien het gaat om een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige. De vraag is echter of de wetswijzigingen in het kader van het bijzonder curatorschap ook daadwerkelijk de rechtspositie van de minderjarige heeft vergroot. De minderjarige houdt immers voor het realiseren van zijn rechten nog steeds een afhankelijke positie. In de eerste plaats is hij afhankelijk van de rechter die moet beslissen of er een reden is voor benoeming van een bijzondere curator. Als dan een bijzondere curator benoemd is, dan is de minderjarige vervolgens afhankelijk van het optreden van een ander 1 Zie art. 1:234 BW. 2 Knigge 1998, p

7 over wiens handelwijze hij geen zeggenschap heeft. 3 Bovendien is de minderjarige afhankelijk van de wijze waarop de bijzondere curator de belangen van de minderjarige interpreteert. Indien de wettelijke vertegenwoordiger weigert de minderjarige in rechte bij te staan, of indien er een conflict tussen de wettelijke vertegenwoordiger en de minderjarige is, staat de minderjarige zonder vertegenwoordiging van een bijzondere curator in het huidige recht met lege handen. Hij is op grond van de wet niet in staat om zelfstandig naar de rechter te gaan. 4 Levert deze beperking ten aanzien van de minderjarige geen strijd op met het verdragenrecht? Art. 6 EVRM regelt immers dat ieder mens toegang heeft tot een onafhankelijke rechter. Wordt de rechtsingang van een kind onder de achttien jaar niet afgesneden door zijn processuele onbekwaamheid? Indien de rechter een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator afwijst heeft een minderjarige immers geen andere rechtsmiddelen om een civiele procedure aanhangig te maken. Een ander samenhangend probleem is dat de regeling inzake het bijzonder curatorschap vrij onbekend is bij de samenleving. Dit heeft tot gevolg dat dit instituut slechts zelden wordt toegepast. Een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen zou een einde kunnen maken aan deze procedurele onzekerheid. Uit de literatuur valt af te leiden dat minderjarigen door de jaren heen steeds mondiger geworden zijn. Dit gaat gepaard met het feit dat naarmate het kind ouder wordt, de behoefte aan bescherming afneemt. Het is dan in het belang van het kind dat hij eigen bevoegdheden en plichten krijgt en dat de bescherming afneemt. 5 Vanwege de toegenomen mondigheid zijn er in de loop der jaren tal van suggesties gedaan waarin werd getracht de rechtspositie van de minderjarigen te versterken. In 1989 is de Notitie inzake de rechtspositie van minderjarigen door de minister van Justitie aan de Tweede Kamer aangeboden. 6 Daarnaast pleitten in 1993 enkele politieke partijen voor een eigen formele rechtsingang ter gelegenheid van de behandeling in de Tweede Kamer van de goedkeuringswet van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. 7 De Raad voor het Jeugdbeleid en de Nederlandse Gezinsraad hebben bovendien in 1993 een rapport uitgebracht waarin aanbevelingen werden gedaan voor een eigen rechtsingang voor minderjarigen. 8 In 2003 is tevens een onderzoeksrapport door het Verwey-Jonker Instituut aangeboden aan de Tweede Kamer. 9 Al deze suggesties hebben echter niet geleid tot een wijziging van de regels met betrekking tot de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarigen. 3 Van Emmerik 1993, p Waar in dit onderzoek gesproken wordt over hij wordt eveneens bedoeld zij. 5 Hennekam & Sigler 1989, p Kamerstukken II 1989/90, , nr De Bruijn-Lückers 2005, p Zie voor het volledige rapport: Raad voor het Jeugdbeleid & Nederlandse Gezinsraad Zie voor het volledige rapport: Steketee, Overgaag & Lünnemann

8 De minderjarige is dientengevolge nog geen volwaardige procespartij. Wel is aan de minderjarige op procesrechtelijk gebied reeds enige eigen bevoegdheden en plichten toegekend. Zo heeft de minderjarige een informele rechtsingang op grond van art. 1:377g en 1:251a lid 4 BW. Bovendien is de minderjarige aan wie handlichting is verleend ex art. 1:235 BW, bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak hoger beroep in te stellen. Daarnaast wijkt de rechtspraktijk in sommige gevallen af van het uitgangspunt van de formele handelingsonbekwaamheid, waardoor de minderjarige zelfstandig in een procedure wordt ontvangen. De vraag is echter of de minderjarige pas recht wordt gedaan indien hij als volwaardige procespartij wordt erkend. Of gaat een eigen rechtsingang voor de minderjarige juist veel te ver? Zijn de huidige rechtsmiddelen, waaronder het middel van het bijzonder curatorschap, reeds adequaat om de rechtspositie van de minderjarige te waarborgen? 1.2 Onderzoeksvraag De volgende onderzoeksvraag zal centraal staan in dit onderzoek: Hoe kan het functioneren van het bijzonder curatorschap ex art. 1:250 Burgerlijk Wetboek in het huidige recht worden beoordeeld tegenover de invoering van een eigen rechtsingang voor minderjarigen met het oog op het versterken van de formele rechtspositie van de minderjarigen rekening houdende met het recht voor een ieder op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM? 1.3 Doelstelling Het geldende recht zal worden beschreven, geanalyseerd en verklaard. Doelstelling hierbij is het zoeken naar oplossingen voor de huidige rechtspraktijk. In dit onderzoek zal worden getracht tot nieuwe oplossingen te komen voor het juridische probleem. Hoofddoel van dit onderzoek is te bezien of het huidig Nederlands rechtssysteem, waarin de bepaling inzake het bijzonder curatorschap geldend is, voldoet aan de internationale regelgeving inzake de toegang tot de rechter voor de minderjarige. Waarborgt de bijzondere curator de toegang tot de rechter voor de minderjarige? Of biedt een zelfstandige rechtsingang voor minderjarige meer waarborgen rekening houdende met de toegenomen mondigheid? Door de toegenomen mondigheid is er wellicht strijd tussen de ontwikkelingen van de minderjarigen met het achterblijven van hun formele rechtspositie in het burgerlijk recht. Het nevendoel is een verklaring voor dit probleem te vinden. Waarom bestaat er in Nederland, ondanks de jarenlange discussies die in de literatuur gaande zijn, nog steeds geen eigen rechtsingang voor minderjarigen? Waarom blijft Nederland zich vasthouden aan de formele 7

9 handelingsonbekwaamheid van een minderjarigen? Is het noodzakelijk dat de ouder(s), voogd of de bijzondere curator, de minderjarige in rechte dient te vertegenwoordigen gelet op de bescherming van de minderjarige, of kan de minderjarige ook op andere wijze worden beschermd? 1.4 Verantwoording van de opzet Om de onderzoeksvraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 2 de rechtspositie van de minderjarigen worden behandeld. Hierbij zal een aantal relevante juridische begrippen nader worden uitgelegd, te weten de minderjarigheid, het ouderlijk gezag en de handelingsonbekwaamheid. Een groot deel van dit hoofdstuk zal worden gewijd aan de formele handelingsonbekwaamheid. Verder zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de ontwikkelingen in het recht ten aanzien van de rechtspositie van de minderjarigen. Daarbij zal worden stil gestaan bij de informele rechtsingang en het hoorrecht. In hoofdstuk 3 wordt de eigen rechtsingang voor minderjarigen behandeld. Allereerst volgt een beschrijving van de eigen rechtsingang. Vervolgens zullen de voor- en tegenargumenten omtrent de invoering van een eigen rechtsingang tegen elkaar worden afgewogen. Na de uiteenzetting van de voor- en tegenargumenten zal in kaart worden gebracht waarom de regering tot op heden besloten heeft om geen eigen rechtsingang in de wet op te nemen. In hoofdstuk 4 zal de huidige rechtsingang voor de minderjarige, die in conflict verkeert met zijn ouder(s) of voogd, besproken worden, te weten het bijzonder curatorschap. Daarbij zal worden ingegaan op twee belangrijke wetswijzigingen. Daarnaast wordt de regeling in zijn huidige vorm behandeld. Tot slot zullen de knelpunten van deze specifieke rechtsingang aan bod komen. In hoofdstuk 5 zal worden bezien of de vertegenwoordiging in rechte, met name de vertegenwoordiging door een bijzondere curator, al dan niet in strijd is met het recht op toegang tot de rechter, ofwel met art. 6 EVRM. Bezien wordt of er beperkingen mogen worden gesteld aan het recht op toegang tot de rechter. Bovendien wordt de invoering van een zelfstandige rechtsingang vanuit het internationaal perspectief bekeken. Daarnaast zullen een aantal andere verdragsbepalingen worden behandeld, die van belang zijn voor de formele rechtspositie van de minderjarigen. Tenslotte volgt er in het laatste hoofdstuk, hoofdstuk 6, een samenvattende conclusie waarbij een antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag. Tevens worden er in dit hoofdstuk aanbevelingen gedaan voor de rechtspraktijk. 8

10 Hoofdstuk 2: Rechtspositie van de minderjarigen 2.1 Inleiding Minderjarigen nemen in de samenleving een andere positie in dan meerderjarigen. Zij worden gezien als een kwetsbare groep op grond waarvan ze recht hebben op extra bescherming en zorg. 10 Aangezien minderjarigen extra bescherming genieten in het recht worden ze in het recht niet gelijkgesteld met meerderjarigen. Doordat in dit hoofdstuk de rechtspositie van de minderjarigen centraal staat, zal in de tweede paragraaf eerst worden ingegaan op de definitie minderjarigheid. Vervolgens zullen de twee aspecten van de minderjarigheid worden behandeld, te weten het ouderlijk gezag in de derde paragraaf en de handelingsonbekwaamheid in de vierde paragraaf. Doordat dit onderzoek betrekking heeft op de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige, zal een groot deel van dit hoofdstuk hieraan worden gewijd. Daarbij zal in de vijfde paragraaf tevens aandacht worden geschonken aan de uitzonderingen op de formele handelingsonbekwaamheid. In de zesde paragraaf zal kort worden stilgestaan bij het hoorrecht van minderjarigen. Tot slot zal er een tussenconclusie volgen. 2.2 Minderjarigheid Sinds de verlaging van de meerderjarigheidsgrens naar achttien jaar op 1 januari 1988, is deze tot op heden ongewijzigd gebleven. 11 Art. 1:233 BW luidt dan ook als volgt: Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van art. 253ha meerderjarig zijn verklaard. De minderjarigheid duurt tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd. Alle personen die de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, zijn op grond van de wet minderjarig. Pas als de jeugdige zijn achttiende levensjaar heeft bereikt, wordt hij als meerderjarig beschouwd. Een minderjarige kan, vanaf het zestiende levensjaar, ook op een andere wijze meerderjarigheid verkrijgen. Indien een minderjarige voor zijn achttiende levensjaar een huwelijk aangaat, verkrijgt hij meerderjarigheid krachtens art. 1:31 jo. 1:233 BW. Dit geldt eveneens voor een minderjarige die een geregistreerd partnerschap aangaat. 12 De ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap voor het achttiende levensjaar heeft geen consequenties voor de 10 Bruning 2001, p Wet van 1 juli 1987, Stb. 1987, 333 (Kamerstukken II 1978/79, , nr. 1-3). 12 Zie art. 1:80a BW. 9

11 meerderjarigheid: de meerderjarigheid blijft bestaan. De minderjarige die een huwelijk of geregistreerd partnerschap wil aangaan is wel gebonden aan strikte voorwaarden. De minderjarige ongehuwde moeder heeft naast het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap nog een mogelijkheid om meerderjarigheid te verkrijgen, namelijk op grond van art. 1:253 ha lid 1 BW. Dit artikel regelt dat een minderjarige vrouw, die als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden, de kinderrechter kan verzoeken haar meerderjarig te verklaren, indien zij de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Art. 1:233 BW geeft geen absolute definitie van het begrip minderjarigheid, maar is slechts een afgrenzing van dit begrip. De inhoud van het begrip wordt immers gekenmerkt door twee belangrijke aspecten, namelijk de handelingsonbekwaamheid en het ouderlijk gezag Ouderlijk gezag Eén van de twee belangrijkste aspecten van de minderjarigheid is het feit dat elke minderjarige onder gezag van een ouder of voogd staat. Minderjarigen behoeven, wegens hun jeugdige leeftijd, in het algemeen de zorg en de bescherming van ouderen, en om die reden zijn zij allen onderworpen aan het gezag van een meerderjarige. 14 Gezag kan worden opgedeeld in ouderlijk gezag of voogdij. 15 Het ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder of een ouder en een ander dan de ouder uitgeoefend, waarbij het niet van belang is of de ouders zijn gehuwd, een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan dan wel samenleven zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap. 16 De voogdij wordt daarentegen door een ander dan de ouder uitgeoefend en kan alleen worden uitgeoefend in geval het ouderlijke gezag, al dan niet tijdelijk, ontbreekt. 17 Het gezag heeft op grond van art. 1:245 lid 4 BW betrekking op drie aspecten, te weten de persoon van minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. De aard en de inhoud van het gezag in het algemeen en meer in het bijzonder de persoon van de minderjarige wordt nader uitgewerkt in de art. 1:247 t/m 249 BW en art. 1:336 BW. Art. 1:247 lid 1 BW luidt: Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Verzorging en opvoeding omvatten niet alleen materiële 13 De Bruijn-Lückers 1994, p De Bruijn-Lückers 1994, p Zie art. 1:245 lid 2 BW. 16 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Zie art. 1:245 lid 3 BW. 10

12 aangelegenheden, zoals kleding, voeding en onderdak. 18 Blijkens art. 1:247 lid 2 BW worden onder verzorging en opvoeding mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Overigens is dit tweede lid eveneens van toepassing op de voogd. 19 In de art. 1:253i t/m 253m BW zijn de regels met betrekking tot het bewind over het vermogen en de vertegenwoordiging in rechte te vinden inzake het ouderlijk gezag en in de art. 1:337 t/m 377 BW inzake de voogdij. 20 Bij bewind gaat het primair om het vermogensbeheer door de wettelijke vertegenwoordiger in het belang van de handelingsonbekwame. 21 Op de ouder(s) of voogd rust de verplichting het bewind over het vermogen van de minderjarige als goed bewindvoerder/voogd te voeren. 22 Wat de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen betreft moet in de eerste plaats gedacht worden aan de toestemming die de minderjarige behoeft voor het verrichten van rechtshandelingen. 23 Daarnaast zal de ouder of voogd de minderjarige in rechte als eiser of verzoeker danwel als gedaagde of verweerder vertegenwoordigen. 24 De vertegenwoordiging van de minderjarige wordt nader toegelicht in de volgende paragraaf betreffende de handelingsonbekwaamheid. 2.4 Handelings(on)bekwaamheid Het tweede aspect van de minderjarigheid is dat de minderjarige handelingsonbekwaam is. Het doel van deze handelingsonbekwaamheid is de minderjarige tegen zichzelf en tegen derden te beschermen. 25 De handelingsonbekwaamheid kent twee aspecten, te weten de materiële en formele handelingsonbekwaamheid. Deze twee aspecten hebben een duidelijke relatie met elkaar, het hebben van een recht heeft immers weinig betekenis als dit recht niet in rechte gehandhaafd kan worden. 26 De wetgever heeft in Nederland geen onderscheid gemaakt tussen leeftijdscategorieën inzake de handelingsonbekwaamheid. In de literatuur en in de rechtspraak zijn daarentegen wel pogingen gedaan om leeftijdscategorieën te onderscheiden en zodoende te komen tot een duidelijkere erkenning van de groeiende maatschappelijke mondigheid van de minderjarigen. Een duidelijk 18 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Zie art. 1:248 BW. 20 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Van Mourik & Nuytinck 2009, p Zie art. 1:253j BW en art. 1:337 lid 1 BW. 23 Zie art. 1:234 BW. 24 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Fiege 1993, p Fiege 1993, p

13 voorbeeld hiervan is het rapport Jeugdbeschermingsrecht van de Commissie Wiarda. 27 De wetgever zag desondanks af van deze leeftijdsgrenzen, omdat volgens hem gelet op de praktijk iedere leeftijdsgrens in zekere mate willekeurig is. 28 Het begrip handelingsonbekwaamheid kan worden opgesplitst in de materiële en formele handelingsonbekwaamheid. De materiële handelings(on)bekwaamheid gaat over het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen. Bij de formele handelings(on)bekwaamheid gaat het om het zelfstandig aanhangig maken van een procedure. De begrippen zullen hieronder nader worden behandeld Materiële handelings(on)bekwaamheid Een belangrijke wetswijziging die verandering bracht in de formulering van de handelingsonbekwaamheid dateert uit De wet ging tot 1995 uit van een negatieve formulering van de handelingsonbekwaamheid. Het eerste lid van art. 1:234 BW luidde destijds: Minderjarigen zijn onbekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. Door de wet van 6 april 1995 wijzigde deze negatieve formulering in een positieve, die in het huidige Burgerlijk Wetboek nog steeds van kracht is. 29 Sindsdien bepaalt art. 1:234 lid 1 BW dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. Die toestemming kan slechts voor een bepaalde rechtshandeling of een bepaald doel verleend worden, tenzij het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van bepaalde leeftijd deze zelfstandig verrichten. In dat geval zal de toestemming verondersteld te zijn verleend. 30 Door deze bepaling worden de minderjarigen beschermd tegen mogelijke nadelige gevolgen van hun handelen. 31 Uit dit artikel vloeit derhalve een beperkte materiële handelingsbekwaamheid voort. 27 Commissie Wiarda 1971, p In dit rapport wordt het volgende voorgesteld: Een minderjarige beneden de twaalf jaar is onbekwaam rechtshandelingen te verrichten, tenzij in het maatschappelijk verkeer een ander gebruik bestaat. De minderjarige tussen de twaalf en vijftien jaar zou met toestemming bekwaam zijn, alsmede zonder toestemming indien het maatschappelijk verkeer dat toelaat en voor zover zijn wettelijk vertegenwoordiger van geen bezwaar heeft doen blijken. De minderjarige van zestien jaar en ouder zou bekwaam zijn zonder toestemming alle rechtshandelingen te verrichten, behalve die waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat hij deze met toestemming verricht. 28 Kamerstukken II 1989/90, , nr. 2, p Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 (Kamerstukken II 1992/93, , nr. 2-4). 30 Zie art. 1:234 lid 2 en 3 BW. 31 Vlaardingerbroek e.a.2008, p

14 Deze beperkte materiële handelingsbekwaamheid geldt zowel in het publiek- als het privaatrecht. De beperkte materiële handelingsbekwaamheid in het privaatrecht strekt zich uit tot het vermogensrecht en het personen- en familierecht. Een belangrijk onderscheid ligt hierin, dat familierechtelijke rechtshandelingen niet door de wettelijke vertegenwoordiger van de onbekwame minderjarige kunnen worden verricht, tenzij de wet dat expliciet bepaalt. 32 De gevolgen van de beperkte materiële handelingsonbekwaamheid van de minderjarige zijn geregeld in art. 3:32 lid 2 BW. Indien de minderjarige geen toestemming heeft gekregen van zijn wettelijke vertegenwoordiger en daarom dus onbekwaam is, is de rechtshandeling vernietigbaar. De vernietigbaarheid kan zowel in rechte, als buiten rechte worden vernietigd. 33 Eenzijdige, niet tot een of meer bepaalde personen gerichte, rechtshandelingen zijn daarentegen nietig. 34 Indien de benodigde toestemming verleend is kan deze door de ouder(s) of voogd weer worden ingetrokken, met als gevolg dat de minderjarige zijn bekwaamheid verliest. Het geven van toestemming betekent echter niet dat de wettelijke vertegenwoordiger zijn bevoegdheid verliest om de rechtshandeling zelf te verrichten. De toestemming voor een bepaalde rechtshandeling betekent dat de minderjarige bekwaam is en dat hij als zodanig (en zo nodig) in rechte kan worden aangesproken voor nakoming van zijn verplichtingen Formele handelings(on)bekwaamheid Een minderjarige is dus beperkt materieel handelingsbekwaam. Indien een minderjarige in rechte wordt aangesproken voor de nakoming van zijn verplichtingen, kan hij niet zelfstandig als verweerder of gedaagde optreden. De minderjarige is derhalve geheel formeel handelingsbekwaam. Hij moet door zijn wettelijke vertegenwoordiger c.q. zijn ouder(s) of voogd worden bijgestaan. Eveneens kan een minderjarige niet zelfstandig als verzoeker of eiser optreden. Deze regel is niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd, maar kan worden afgeleid uit de algemene handelingsonbekwaamheid. Dit volgt tevens uit art. 1:245 lid 4 en 1:253i lid 1 BW waarin wordt bepaald dat het gezag betrekking heeft op de vertegenwoordiging van de minderjarige in en buiten rechte. Naar heersend recht wordt aangenomen dat de processuele handelingen van de minderjarige nietig zijn. 36 Indien de minderjarige, zonder bijstand van een wettelijke vertegenwoordiger, een 32 De Boer 2006, p Zie art. 3:49 BW. 34 Zie art. 3:32 lid 2 BW. 35 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Hammerstein-Schoonderwoerd & Hammerstein 1984, p

15 verzoek indient of indien hij als gedaagde of verweerder in een procedure wordt betrokken, zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard. De rechter moet hier ambtshalve op letten. 37 In de parlementaire geschiedenis wordt geen woord gerept over de bedoeling van de wetgever inzake de formele handelingsonbekwaamheid. 38 De wetgever geeft in de Memorie van Toelichting met betrekking tot de herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht enkel aan, dat minderjarigen procesrechtelijk niet bekwaam zijn om zelfstandig, dat wil zeggen zonder wettelijke vertegenwoordiger, in de procedure op te treden. 39 Strekt de regel, dat een minderjarige in rechte moet worden bijgestaan ter bescherming van de minderjarige tegen het onberaden procederen? Of is deze regel in de wet opgenomen omdat de minderjarige niet in staat is het gewicht te begrijpen van de beslissing om een procedure te beginnen? Wat de daadwerkelijke reden van de wetgever is kan derhalve niet uit de wetsgeschiedenis herleid worden. Door deze regel wordt de minderjarige dientengevolge wel beperkt in de zelfstandige handhaving van zijn rechten Uitzonderingen op de formele handelingsonbekwaamheid Vanwege het feit dat de minderjarige in rechte moet worden bijgestaan door zijn wettelijke vertegenwoordiger, wordt de minderjarige beperkt in de zelfstandige handhaving van zijn rechten. 41 De wet laat echter zien dat op het beginsel van de processuele onbekwaamheid van de minderjarige diverse uitzonderingen bestaan. Een specifieke uitzondering in de wet betreft bijvoorbeeld de informele rechtsingang die de minderjarige het recht geeft om op informele wijze een verzoek te doen in het kader van omgang of gezag. Ook vloeien uit de rechtspraak velerlei uitzonderingen voort op de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige. Dientengevolge is de regel dat de minderjarige niet zelfstandig in rechte kan optreden niet absoluut Uitzonderingen in de wet De Nederlandse wet kent geen algemene uitzondering op de formele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen. De wet voorziet echter wel voor een aantal specifieke onderwerpen in een formele rechtsingang voor minderjarigen. Hieronder zullen een aantal relevante bepalingen worden opgesomd. 37 HR 21 mei 1943, NJ 1943, Nauta 2008, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3 (MvT). 40 De Boer 2006, p De Boer 2006, p

16 treden. 44 Een minderjarige mag in beginsel geen huwelijk aangaan zonder toestemming van zijn bereikt. 48 Een minderjarige die onder toezicht is gesteld en twaalf jaar of ouder is, heeft in de wet Aan een minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt kunnen krachtens art. 1:235 BW bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige worden verleend. 42 Dit wordt ook wel handlichting genoemd. De minderjarige van zestien jaar en ouder kan voor het verstrekken van handlichting zelf een verzoek indienen bij de kantonrechter. De kantonrechter bepaalt in dat geval uitdrukkelijk welke bevoegdheden van een meerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. 43 Indien de handlichting wordt verleend kan de minderjarige ter zake van de handlichting zelf en van handelingen waartoe hij krachtens de verkregen handlichting bekwaam is zelfstandig in rechte op ouders. 45 Indien deze vereiste toestemming niet wordt verkregen, kan de minderjarige de rechtbank om vervangende huwelijkstoestemming verzoeken op grond van de art. 1:36 en 1:39 BW. Dit geldt eveneens voor het geregistreerd partnerschap. 46 De minderjarige kan tegen de beslissing van de rechter in hoger beroep. 47 Een minderjarige ouder is in zaken van adoptie bekwaam in rechte op te treden ex art. 1:227 lid 6 BW. Bovendien kan de minderjarige ouder tegen een adoptiebeschikking hoger beroep instellen. Als voorwaarde wordt wel gesteld dat de minderjarige ouder de leeftijd van zestien jaar moet hebben bepaalde mogelijkheden gekregen om zelfstandig een verzoek te doen bij de kinderrechter. Zo kan de minderjarige een verzoek doen tot de vervanging van de instelling die met de uitvoering van de ondertoezichtstelling is belast, 49 alsmede een verzoek doen tot opheffing van de ondertoezichtstelling. 50 Voorts kan de minderjarige een verzoek doen tot beëindiging van een uithuisplaatsing, de bekorting van de duur ervan of het afzien van een overplaatsing. 51 De minderjarige van zestien jaar of ouder is bekwaam ter zake van zijn arbeidsovereenkomst zonder bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger, dus op eigen naam, in rechte op te treden op grond van art. 7:612 BW. De minderjarige onder de zestien jaar kan niet zonder bijstand van zijn 42 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Zie art. 1:235 lid 4 BW. 45 Zie art. 1:35 lid 1 BW. 46 Zie art. 1:80a lid 8 jo. art. 1:36 en 1:39 BW. 47 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 6, p Zie art. 1:254 lid 4 BW. 50 Zie art. 1:256 lid 4 BW. 51 Zie art. 1:263 lid 4 BW. 15

17 wettelijke vertegenwoordiger in rechte verschijnen, behalve wanneer de rechter is gebleken dat de wettelijke vertegenwoordiger niet bij machte is zich te verklaren. 52 Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt is bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf, alsmede tot het verrichten van rechtshandelingen die met de overeenkomst onmiddellijk verband houden. 53 De minderjarige is bevoegd om zelfstandig in rechte op te treden in aangelegenheden die betrekking hebben op een door hem zelfstandig aangegane geneeskundige behandelingsovereenkomst. 54 De benoeming van een bijzondere curator kan op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve geschieden. De minderjarige kan worden aangemerkt als belanghebbende, daar zijn rechten of verplichtingen rechtstreeks betrekking hebben op de zaak. 55 Op grond hiervan kan de minderjarige zelfstandig een verzoek doen tot benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:250 BW. Hierboven zijn een aantal uitzonderingen op de formele handelingsonbekwaamheid krachtens de wet in kaart gebracht. Deze uitzonderingen geven de minderjarige een zelfstandige rechtsingang op specifieke terreinen. 56 De minderjarige kan met betrekking tot deze onderwerpen zelfstandig een procedure aanhangig maken, waarbij hij dus niet afhankelijk is van zijn wettelijke vertegenwoordiger Informele rechtsingang Een minderjarige heeft in zaken betreffende gezag na echtscheiding en omgang een informele rechtsingang op grond van art. 1:251a BW respectievelijk art. 1:377g BW. De informele rechtsingang houdt in dat de minderjarige, die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, zich naar de rechter kan wenden met een verzoek inzake omgang of gezag. Dit gebeurt op een informele wijze, bijvoorbeeld door de rechter te benaderen via een brief of telefonisch gesprek. Een minderjarige die jonger dan twaalf jaar is, en bovendien in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, kan eveneens een dergelijk verzoek indienen. 57 De rechter heeft echter de vrijheid het verzoek niet in behandeling te nemen, hij beslist ambtshalve. Met de informele rechtsingang werd beoogd de processuele positie van de minderjarige te versterken. Door het informele karakter zou de minderjarige de rechter gemakkelijk kunnen 52 Zie art. 7:612 lid 4 BW. 53 Zie art. 7:447 lid 1 BW. 54 Zie art. 7:447 lid 3 BW. 55 Zie art. 798 lid 1 Rv. 56 Bruning 2006, p Zie. art. 1:251a lid 5 BW en art. 1:377g BW. 16

18 benaderen. 58 Het ontbreekt echter aan fundamentele procesrechten, namelijk het recht op een beslissing van de rechter, het recht op hoger beroep en het recht op bijstand door een advocaat. 59 Dit heeft tot gevolg dat de minderjarige niet kan worden beschouwd als een zelfstandig optredende procespartij. De wettelijke vertegenwoordiger is degene die bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen een beslissing van de rechter. Zodoende blijft de minderjarige in deze situatie afhankelijk van zijn wettelijke vertegenwoordiger Uitzonderingen in de jurisprudentie In de rechtspraak wordt onder omstandigheden voorbij gegaan aan de regels inzake de processuele handelingsonbekwaamheid, daar de minderjarige, zowel als eiser/verzoeker of als gedaagde/verweerder, als zelfstandige procespartij geaccepteerd wordt. 60 In kort geding procedures wordt vaak een uitzondering gemaakt op de formele handelingsonbekwaamheid. De rechter is in die gevallen van oordeel dat in spoedeisende situaties het vaak niet mogelijk is om tijdig een wettelijk vertegenwoordiger of bijzondere curator in te schakelen. Zou de minderjarige niet-ontvankelijk worden verklaard, dan ontzegt men hem het recht op toegang tot de rechter. 61 De rechtspraak aanvaardt hier dus dat onder bepaalde omstandigheden een minderjarige zelfstandig in rechte kan optreden als eiser. 62 In vreemdelingenzaken, is de minderjarige, die zelfstandig optreedt in kort geding, vaak ontvankelijk verklaard. Zo besliste de rechtbank Alkmaar in 1981 dat een minderjarige in kort geding ontvankelijk was gelet op het spoedeisend karakter van de behandeling van de zaak en het belang bij een onverwijlde beslissing. 63 Ook buiten kort geding is de minderjarige in bepaalde gevallen ontvankelijk verklaard, namelijk in gevallen waarbij de minderjarige een conflict heeft met zijn wettelijke vertegenwoordiger, waarbij fundamentele rechten van de minderjarige door zijn wettelijke vertegenwoordiger worden geschonden en waarbij benoeming van een bijzondere curator niet kan worden afgewacht. 64 De minderjarige wordt dan zelfstandig, zonder bijstand van een bijzondere curator, in rechte 58 Overgaag, Lünnemann & Steketee 2003, p Steketee, Overgaag & Lünnemann 2003, p Knigge 1998, p De Bruijn-Lückers 1994, p Zie bijv. Pres. Rb. Amsterdam 27 januari 1983, KG 1983, 72; Hof s-gravenhage 9 december 1987, NJ 1988, 902. Het Hof oordeelde dat in verband met het dringend belang van eiseres bij een onmiddellijke rechtelijke voorziening, de benoeming van een bijzondere curator niet behoefde te worden afgewacht.; Hof Amsterdam 13 juli 1989, NJ 1992, Pres. Rb. Alkmaar 9 februari 1981, KG 1981, 4. Zie ook Pres. Rb. Almelo 15 maart 1989, KG 1989, Fiege 1993, p

19 ontvangen. 65 Een dergelijke beslissing is gegeven in de zaak Martijntje. 66 Martijntje was een zestienjarig meisje dat hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking van de kinderrechter van de Rechtbank Zwolle, waarbij zij in het kader van een ondertoezichtstelling voor de tijd van drie maanden was geplaatst in een gesloten inrichting. Het Hof beantwoordde de vraag of Martijntje in het door haar, zonder bijstand van haar wettelijke vertegenwoordiger, ingestelde hoger beroep ontvankelijk kon worden verklaard. Gelet op de leeftijd van Martijntje, de ernst van de situatie en de spoed die bij beoordeling van de juistheid van de situatie was geboden, oordeelde het Hof dat de benoeming van een bijzondere curator in dit geval niet kon worden afgewacht. Martijntje werd derhalve in hoger beroep ontvankelijk verklaard. Naar aanleiding van dit arrest en andere jurisprudentie, waarin de minderjarige veelvuldig ontvankelijk werd verklaard in procedures inzake een uithuisplaatsing in een gesloten inrichting, is in januari 2008 in de Wet op de jeugdzorg een nieuw artikel opgenomen, waardoor de minderjarige vanaf de leeftijd van twaalf jaar, maar ook de minderjarige onder de twaalf jaar die in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, bekwaam is in rechte op te treden. 67 De minderjarige is dus op grond van dit artikel formeel handelingsbekwaam in zaken betreffende de plaatsing in gesloten jeugdzorg. De minderjarige is in de jurisprudentie niet alleen als eiser, maar tevens als gedaagde als zelfstandige procespartij toegelaten. Zo is het dagvaarden van een minderjarige door de President van de Rechtbank s-gravenhage toegelaten bij de ontruiming van kraakpanden. De President was van oordeel dat kort geding procedures niet altijd gebonden zijn aan de algemene procesregels: De minderjarige die geacht wordt met het oordeel des onderscheids te handelen, kan in casu zelfstandig in kort geding worden gedagvaard. 68 Uit de rechtspraak vloeit voort dat de minderjarige in een procedure kan worden toegelaten als zelfstandige procespartij. Dit duidt erop dat rechters in de praktijk niet altijd de regels inzake de formele handelingsonbekwaamheid van minderjarige, zoals neergelegd in de wet, naleven. 65 Zie bijv. Hof s-hertogenbosch 11 februari 1998, NJ 1998, 866. Het Hof oordeelde dat er sprake was van ontvankelijkheid, hoewel de minderjarige zelfstandig en zonder gebruik te maken van de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator, in hoger beroep is gekomen.; Hof s-hertogenbosch 8 september 1999, NJ 2000, 401. Het Hof oordeelde dat het door de minderjarige zelfstandig ingestelde hoger beroep tegen de machtiging tot uithuisplaatsing in een gesloten inrichting, zonder bijstand van een bijzondere curator ontvankelijk was.; Hof s- Gravenhage 10 april 2002, LJN AE3547. Het Hof was van oordeel dat, gelet op de inbreuk die de maatregel van uithuisplaatsing in een gesloten inrichting maakte op de persoonlijke vrijheid van de minderjarige en het spoedeisende karakter van de procedure, de benoeming van een bijzondere curator niet hoefde te worden afgewacht. 66 Hof Arnhem 19 januari 1993, NJ 1994, 711 (zaak Martijntje). 67 Zie art. 29a lid 2 Wjz. 68 Pres. Rb. s-gravenhage 12 maart 1980, NJ 1982, 654. Zie ook Rb. Arnhem 21 juli 1981, KG 1981, 113 en Pres. Rb. Zwolle 9 november 1981, KG 1981,

20 2.6 Hoorrecht Het hoorrecht, geregeld in art. 809 Rv, is tevens van belang voor de positie van de minderjarige in het civiele proces. Een minderjarige van twaalf jaar of ouder heeft op grond van dit artikel het recht om in zaken betreffende de minderjarige zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De kern van art. 809 Rv behelst een plicht voor de rechter een minderjarige van twaalf jaar of ouder te horen. 69 De rechter is pas bevoegd een beslissing te nemen nadat hij de minderjarige heeft gehoord. Aan de rechter is overgelaten om te bepalen op welke wijze, te weten mondeling of schriftelijk, en op welke plaats de minderjarige hem zijn mening kenbaar kan maken. 70 Een minderjarige onder de twaalf jaar kan bovendien in de gelegenheid worden gesteld om zijn mening kenbaar te maken op een door de rechter te bepalen wijze. De plicht die de rechter heeft bij de minderjarige ouder dan twaalf jaar geldt niet voor de minderjarige onder de twaalf jaar. Geeft een minderjarige onder de twaalf jaar echter aan gehoord te willen worden, dan mag de rechter daar niet zomaar aan voorbijgaan. 71 De wetgever geeft niet aan welke zaken onder zaken betreffende de minderjarige moeten worden gerekend. Het gaat grofweg over procedures waarin op het moment van indiening van het verzoekschrift de rechtspositie van een kind jonger dan achttien jaar (mede) in het geding is. 72 Anders gezegd zijn het zaken die de belangen of positie van de minderjarige rechtstreeks raken. 73 Het kan gaan om zaken zoals echtscheiding, omgangsregeling, gezagswijziging, ondertoezichtstelling en adoptie. 74 In zaken betreffende het levensonderhoud, ofwel de kosten van verzorging en opvoeding, geldt de hoorregel slechts voor de minderjarige van zestien jaar en ouder. 75 De uitbreiding is beperkt tot zestien- en zeventienjarigen omdat zij onder omstandigheden zelfstandig aanspraak kunnen maken op een vorm van inkomen. Bovendien zijn zij beter in staat hun financiële positie te overzien. 76 De rechter kan het horen van de minderjarige achterwege laten indien hij van oordeel is dat 69 Delfos & Doek 1984, p Van Triest 2004, p Van Triest 2004, p Nauta 2008, p Wortman 2005, p Overgaag, Lünnemann & Steketee 2003, p Zie art. 809 lid 1 Rv. 76 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 13 (MvT); Kamerstukken II 1992/93, , nr. 6, p. 16 (MvA). 19

21 de zaak een kennelijk ondergeschikt belang betreft. 77 Dit is onder andere het geval in zaken betreffende benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:212 BW of art. 1:250 BW. 78 Ingevolge deze uitzondering stelt de rechter de minderjarige van twaalf jaar of ouder niet in de gelegenheid zijn mening kenbaar te maken over de benoeming van een bijzondere curator. 79 Ook kan de rechter van de hoorplicht afzien ingeval onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige dreigt. Indien de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige, kan de rechter een beschikking geven zonder de minderjarige eerst gehoord te hebben. 80 Deze uitzondering geldt alleen in het kader van een beschikking tot voorlopige ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing en voorlopige voogdij. De rechter moet de minderjarige echter wel in de gelegenheid stellen om binnen twee weken zijn mening kenbaar te maken, anders verliest de beschikking haar kracht. De minderjarige die de gelegenheid krijgt zijn mening kenbaar te maken, is echter geen formele partij in de procedure, en kan dus geen hoger beroep instellen tegen de beslissing van de rechter. 81 Op grond hiervan heeft de minderjarige met betrekking tot het hoorrecht geen volwaardig recht op toegang tot de rechter. 2.7 Tussenconclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat door de toegenomen mondigheid de rechtspositie van de minderjarigen door de jaren heen is verbeterd. Zo hebben de minderjarigen een hoorrecht, een informele rechtsingang en in bepaalde gevallen een formele rechtsingang gekregen. Een kanttekening is dat de rechtspositie van de minderjarigen onduidelijk en inconsequent is. Er bestaan geen algemene uitzonderingen op de procesrechtelijke onbekwaamheid van de minderjarigen in de wet, maar juist specifieke uitzonderingen. Deze wettelijke uitzonderingen hebben bovendien betrekking op verscheidene gebieden. Daarnaast worden, zo blijkt uit de jurisprudentie, de minderjarigen onder bepaalde omstandigheden ontvankelijk verklaard. Doordat dit niet wettelijk geregeld is, is het voor de minderjarigen van te voren niet duidelijk of zij daadwerkelijk in een procedure ontvangen zullen worden Zie art. 809 lid 1 Rv. 78 Vlaardingerbroek & Ten Siethoff 1971, p Steketee, Overgaag & Lünnemann 2003, p. 23; Wortmann 2005, p Zie art. 809 lid 3 Rv. 81 Fiege 1993, p Fiege 1993, p

22 Kortom, in het huidig recht zijn aan de minderjarigen een aantal rechten en bevoegdheden gegeven, met het doel hun (formele) rechtspositie te versterken. Echter, valt er geen eenduidige lijn te ontdekken met betrekking tot de formele handelings(on)bekwaamheid van de minderjarigen. Het blijft voor een minderjarige hierdoor onduidelijk in welke gevallen hij, zonder bijstand van een wettelijke vertegenwoordiger, in rechte kan optreden. 21

23 Hoofdstuk 3: Eigen rechtsingang voor minderjarigen 3.1 Inleiding Uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat, ondanks de versterking van de rechtspositie van de minderjarigen in het civiele proces, het huidig wettelijk stelsel erg ondoorzichtig is. Dit komt doordat er zowel in de wet als in de jurisprudentie uitzonderingen zijn op het uitgangspunt, dat de minderjarige bij het voeren van een procedure afhankelijk is van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Voor een minderjarige blijft het derhalve onduidelijk in welke gevallen hij zelfstandig een procedure aanhangig kan maken. De minderjarige is op grond van art. 1:234 BW in beginsel beperkt handelingsbekwaam. Hij kan zelfstandig rechtshandelingen verrichten met toestemming van zijn ouders of voogd. Moet een minderjarige, in geval hij materieel bekwaam wordt geacht om rechten en verplichtingen aan te gaan, niet ook in formeelrechtelijke zin bekwaam worden geacht in de geschillen die hieruit voortvloeien? 83 Onduidelijk is waarom deze combinatie in het huidige recht niet consequent is doorgevoerd. 84 Het is toch opmerkelijk dat een minderjarige in het huidige recht wel zelfstandig rechtshandelingen kan verrichten, maar dat hij deze niet zelfstandig kan effectueren. Is een minderjarige hier wel bij gebaat? Een reden die gegeven kan worden voor de verplichte wettelijke vertegenwoordiging is dat de minderjarige extra bescherming behoeft en daardoor in beginsel in rechte vertegenwoordigd dient te worden. De vraag is echter of de minderjarige hierdoor niet belemmerd wordt. Wordt hierdoor immers de minderjarige de mogelijkheid om voor zijn rechten op te komen, dus de mogelijkheid tot behartiging van zijn belangen, onthouden? En is dit bovendien niet een beperking van het recht op de toegang tot de rechter? Staat de minderjarige hierdoor in het huidige procesrecht niet buitenspel? Een eigen rechtsingang zou wellicht een einde kunnen maken aan deze onzekerheid, aangezien een minderjarige dan zelfstandig een procedure bij de rechter aanhangig kan maken. De minderjarige zal in dat geval niet meer in een afhankelijke positie verkeren. Men kan echter twijfels hebben over de invoering van een eigen rechtsingang in het huidige recht. Is het recht op een eigen rechtsingang immers niet een te vergaand middel voor de minderjarigen? Is een minderjarige wel in staat om voor zijn eigen rechten op te komen? En zijn de huidige procedurele rechtsmiddelen van de minderjarigen, waaronder ook het instituut van het bijzonder curatorschap, niet reeds afdoende? 83 Sassenburg 1989, p Doek 2005, p