Burgerlijk procesrecht. Burgerlijk procesrecht

Transcriptie

1 T. Hartlief en R.J. Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 1998, pp (sub 8-25); G.E. van Maanen, Kroniek Onrechtmatige daad en schadevergoeding, NTBR 1998, pp Onrechtmatige daad c.a. A.J. Goedmakers, Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad, diss. Rotterdam 1998, Deventer 1998; C.J.H. Jansen en A.J. van der Lely, De reikwijdte van art. 6:171 BW: een rechtsvergelijkend pleidooi voor handhaving van het eenheidsvereiste tussen schadetoebrengende hulppersoon en opdrachtgever, NTBR 1998, pp ; F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen, Mon. Nieuw BW B46, 2e druk, Deventer 1998; E.J.H. Schrage, Van delict tot onrechtmatige daad, Nijmegen 1998; C.J.J.M. Stolker, R.J.J. Westerdijk, Is productenaansprakelijkheid nog een risico-aansprakelijkheid? Nieuwe ontwikkelingen in het Amerikaanse recht, A&V 1998, pp ; In verband met de (on)rechtmatige overheidsdaad heeft het NTBR in april het themanummer Overheidsaansprakelijkheid op weg uitgebracht, met daarin bijdragen van Huijgen, Koeman, Van Ommeren en Tjittes. Voorts wijs ik in dit kader op de bijdragen van Hartlief, A&V 1998, pp , Schlössels, NJB 1998, pp , Smits, AA 1998, pp en Vranken, WPNR 6315 (1998), pp ; Voor de bespreking van het wetsvoorstel Verkeersongevallen verwijs ik naar het boek van E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid voor verkeersongevallen, Nijmegen 1998 en voorts Bloembergen, NTBR 1998, pp , Bolt, VR 1998, pp , Van Dijk, VR 1998, pp , Frenk, NTBR 1998, pp , Hartlief, VR 1998, pp en Sterk, VR 1998, pp Ongerechtvaardigde verrijking G.E. van Maanen, Wie betaalt het gelag? De bestolene, de dief, de handelaar of de koper? WPNR 6327 (1998), pp ; B.W.M. Nieskens-Isphording, Een analyse van zes jaar ongerechtvaardigde verrijking, RMThemis 1998, pp ; J.B.M. Vranken, De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht, NJB 1998, pp Schadevergoeding H.A. Bouman, G.M. Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade, Mon. Nieuw BW B37, 2e druk, Deventer 1998; M.G. Faure en T. Hartlief, Een schadefonds als alternatief voor aansprakelijkheid en verzekering?, RMThemis 1998, pp ; M. Faure en T. Hartlief, Verzekering en financiering van beroepsziekten: enkele tips voor de SER, NJB 1998, pp ; M.M. Hijmans, Nervous shock; een rechtsvergelijkende studie naar het recht van schadevergoeding voor shockschade in Engeland, de Verenigde Staten en Nederland, Kluwers Post Scriptum Prijs 1998; R.J.P. Kottenhagen, Vergoeding van immateriële schade; een rechtsgebied in een stroomversnelling?, NTBR 1998, pp ; S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. Leiden 1998, Deventer 1998; J.H. Nieuwenhuis, Het slachtoffer, RM- Themis 1998, pp F. Staderman e.a., Bewijs en letselschade, Lelystad 1998; W.G. Verkruisen, Vertragingsrente: de praktische gevolgen van abstracte benadering, VR 1998, pp Burgerlijk procesrecht R.J.C. Flach Uit het 2e kwartaal 1998 Rechtspraak Ongelijke bewijsmogelijkheden en artikel 6 EVRM In de zaak Dombo Beheer leidde een onevenwichtigheid in de bewijsmogelijkheden tot een schending van het in artikel 6 EVRM besloten liggende beginsel van equality of arms (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 725 (WHH) en EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 (HJS en EJD)). Dat is niets anders dan een beeldende verwoording van het aloude audiatur et altera pars: ook de wederpartij worde in de gelegenheid gesteld 3362 KATERN 69

2 om zijn standpunt naar voren te brengen en toe te lichten. Dat geldt ook voor diens recht om betwiste stellingen te bewijzen. In de Dombo-zaak was de oorzaak van de onevenwichtigheid gelegen in de toen nog geldende regel dat een procespartij niet als getuige is toegelaten (Katern nrs. 61 en 66). In een aantal landen is het wantrouwen van de Franse koningen ten opzichte van getuigenbewijs zoals voor het eerst in de ordonnaties van 1566 en 1667 neergelegd nog springlevend. Zo in het procesrecht van het kanton Genève waar partij en echtgenoot niet als getuige zijn toegelaten, met de nuancering dat een echtgenoot wel onbeëdigd (ad informandum) gehoord mag worden. Toen Herr Ankerl van de Zwitserse rechter mocht proberen te bewijzen dat in een gesprek tussen hem, zijn vrouw en de directeur van de beheermaatschappij een huurovereenkomst zou zijn toegezegd, werd hijzelf niet, zijn echtgenote ad informandum en de directeur als getuige onder ede gehoord. De uitkomst was dat een huurovereenkomst niet bewezen werd geacht. Strijd met artikel 6 EVRM? Nee, aldus het EHRM, mw. Ankerl was wel gehoord, nergens blijkt dat vanwege de eed aan de verklaring van de directeur een grotere waarde was toegekend en bovendien was ook ander bewijsmateriaal gebruikt. Het verschil in behandeling leidde er hier niet toe dat Herr Ankerl op een substantial disadvantage vis-à-vis his opponent was geplaatst (EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 344). Hoe zit dat in de gevallen waarin een van de partijen handig gebruik weet te maken van de ruimere bewijsmogelijkheden die het federale bewijsrecht van de VS biedt? Met name de zogenaamde pre-trial discovery met zijn strafrechtelijk zwaar gesanctioneerde mededelings- en medewerkingsplichten in combinatie met de aldaar gangbare agressieve procescultuur bieden ruime perspectieven. Sinds 1964 is vanuit een zekere zendingsdrang de toegang tot deze mogelijkheden voor buitenlanders vergemakkelijkt door een verruiming van 28 US Code Section Zie onder andere M. Kremer en E. Rehbock, Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, AA 1998, p. 96 en Dick van Engelen, Bewijsgaring in de Verenigde Staten in het Adv.bl. van 29 mei In de zaak die leidde tot HR 6 februari 1998, RvdW 1998, 43 C (KTI/Mol) werd een voor zichzelf begonnen werknemer (Ir. Mol) door zijn ex-werkgever (KTI) ervan beschuldigd bedrijfsgeheimen en een auteursrecht te hebben geschonden. KTI onderneemt gerechtelijke stappen bij de Nederlandse rechter en een met KTI gelieerd Amerikaans bedrijf doet hetzelfde bij de Amerikaanse rechter. In de Amerikaanse pretrial discovery procedure moeten beide partijen volledig opening van zaken geven en alle relevante documenten overleggen. Omdat daar bedrijfsgeheimen mee waren gemoeid vaardigde de Amerikaanse rechter een zogenaamde protective order uit die meebrengt dat het overgelegde materiaal niet buiten de rechtszaal bekend mag worden. KTI krijgt met betrekking tot de door Mol overgelegde stukken van de Amerikaanse rechter gedaan dat de uit de protective order voortvloeiende geheimhoudingsplicht wordt opgeheven voor gebruik in de Nederlandse procedure. Een verzoek van Mol om de protective order ook te zijnen gunste op te heffen wordt afgewezen. Geen schending van artikel 6 EVRM vindt het Hof s-gravenhage en de Hoge Raad verwerpt een klacht van Mol daartegen. Maatstaf moet zijn, aldus de Hoge Raad in navolging van het EHRM, of het geding in zijn geheel als eerlijk kan worden beschouwd. Doorslaggevend is de vraag of een van de partijen met betrekking tot het gebruik van bewijsmateriaal een ongeoorloofde voorsprong op de ander heeft. Daarvan kon het Hof oordelen dat daar geen sprake van was omdat KTI had aangeboden dat Mol kennis kon nemen van alle documenten waarvan KTI zich in de procedure bediende, terwijl niets Mol belemmerde om van hemzelf afkomstig bewijsmateriaal door deskundigen te laten onderzoeken. Wat betreft ander bewijsmateriaal had hij onvoldoende gebruik gemaakt van de mogelijkheden die het Nederlandse recht bood. Ook in het geval dat leidde tot het arrest van Hof Amsterdam van 24 oktober 1996, NIPR 1997, 120 (Paluck c.s./duizendstraal c.s.) oordeelde het Hof dat geen sprake was van een rechtens onaanvaardbare inequality of arms in de zin van artikel 6 EVRM door de omstandigheid dat Duizendstraal c.s. gebruik konden maken van een door het Amerikaanse recht ter beschikking gesteld middel om tot waarheidsvinding te geraken en dat Paluck c.s. niet een daarmee gelijk te stellen mogelijkheid daartegenover konden stellen. In deze zaak was Duizendstraal van wanbestuur beschuldigd door de Convex BV waarvan hij bestuurder was geweest en de Amerikaanse moedervennootschap. Om aan de vereiste stukken te komen om zich te verdedigen had hij aan de Amerikaanse rechter om een discovery order gevraagd en die was hem verleend. Alle drie verweren die moeder en dochter inroepen om aan te KATERN

3 tonen dat deze handelswijze niet door de beugel kan, worden verworpen: (1) de verklaring die Nederland bij de toetreding tot het Haags Bewijsverdrag 1970 heeft afgelegd om geen rechtshulp te verlenen aan verzoeken tot uitvoering van (ongerichte) discovery orders of documents (2) dat Duizendstraal onrechtmatig zou hebben gehandeld en (3) het reeds genoemde beroep op het beginsel van de equality of arms. Herstel kennelijke schrijf- en rekenfouten in rechterlijke uitspraken De minimis non curat praetor, maar een rechter kan er toch maar beter voor zorgen dat hij bij het concipiëren van het dictum op de kleintjes let. Zo waren in de zaak Bodair/Meijboom (1994) de namen van partijen verwisseld met als gevolg dat in een ontbindingsprocedure de werkgever in plaats van de werknemer een recht op vergoeding kreeg toegekend. Sindsdien geldt de ongeschreven jurisprudentiële regel dat een rechterlijke uitspraak op een daartoe strekkend verzoek van een partij wordt verbeterd als daar een kennelijke, ook voor partijen kenbare, en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving in voorkomt. Een dergelijke verbetering kan ook ambtshalve worden uitgesproken door de rechter die de uitspraak deed. Partijen moeten in de gelegenheid worden gesteld zich erover uit te laten of inderdaad van een zodanige verschrijving sprake is (HR 29 april 1994, NJ 1994, 497). Dat is een praktische oplossing die voorkomt dat partijen een gewoon of bijzonder rechtsmiddel moeten aanwenden. De Hoge Raad zegt dat mooier ( de eisen van proceseconomie en een goede procesorde ), A-G Bakels plastischer ( rechtstrijken van een kreukel ). De Hoge Raad liep daarmee vooruit op een voorstel gedaan in het in 1993 verschenen voorontwerp tot aanpassing van het WvBRv in het kader van de herziening rechterlijke organisatie, later overgenomen in artikel van het wetsvoorstel (TK ). In het arrest Zevenbergen/Interpolis (1998) gaat de Hoge Raad op de ingeslagen weg verder. Beslist wordt dat uit de aard van de procedure tot verbetering moet worden afgeleid dat tegen een beslissing op het verzoek in beginsel geen hogere voorziening is toegelaten. Bovendien is de indiening van een dergelijk verzoek niet aan een termijn gebonden (HR 15 mei 1998, 666 RvdW 1998, 107C). Een verzoek kan dus zowel als de uitspraak nog niet, of al wel in kracht van gewijsde is gegaan, worden ingediend. Beide beslissingen sporen met de in wetsvoorstel voorgestelde regeling en die in het Franse en Duitse procesrecht. Over de wenselijkheid van een termijn wordt in de Nederlandse literatuur met het oog op de regeling bij arbitrale vonnissen in artikel 1060 Rv verschillend geoordeeld. De grote vraag is wat de rechtspraktijk straks onder de categorie voor verbetering vatbare fouten zal gaan rangschikken. In de zaak Zevenbergen/Interpolis had het Hof in hoger beroep op eigen houtje, buiten de grieven om, het aanvangstijdstip van de wettelijke rente gewijzigd. Een dergelijke fout is niet voor verbetering vatbaar. Ontwerp artikel spreekt over kennelijke rekenfout, schrijffout of andere fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Recht van partijen om te bewijzen Het recht van een partij om haar stellingen te mogen bewijzen is belangrijk, immers: la preuve est l âme du procès. Het gaat hier om een (materieel) procesrechtelijk recht dat centraal staat in HR 6 februari 1998, RvdW 1998, 36C (M/ AMEV). A-G Bakels wijdt er lezenswaardige beschouwingen aan. Traditioneel is het recht van partijen beperkt tot bewijs door geschriften en getuigen. AMEV weigert de schade te vergoeden die M. stelt te hebben geleden door een inbraak in zijn huis waarbij onder andere zijn verzameling van drie handgemaakte westernzadels ter waarde van ca. ƒ , zouden zijn gestolen. Partijen verschillen van mening of sprake was van een echte of van een in scène gezette inbraak zoals AMEV, een door deze ingeschakeld expertisebureau en de politie vermoedden. M. krijgt een bewijsopdracht waarin hij naar het oordeel van de rechtbank niet slaagt. Hij gaat in appel en wil duidelijkheid omtrent de vraag of zijn voordeur enkel met behulp van een schroevendraaier zonder schade te openen is. Nog vóórdat hij de memorie van grieven neemt verzoekt hij het Hof om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. De rolraadsheer vindt dat wat prematuur en wijst het verzoek af. Heeft de rechter die ruimte? Artikel 227 Rv spreekt over kan, maar de Hoge Raad casseert. Een dergelijk onderzoek kan er mede toe dienen dat een partij zich zekerheid verschaft over voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden om zo zijn proceskansen beter te beoordelen en gerichter voort te procederen of daarvan af te zien. Deze strekking brengt mee dat de rechter een dergelijk verzoek alleen gemotiveerd kan afwijzen op bepaalde gronden die ook bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getui KATERN 69

4 genverhoor tot afwijzing kunnen leiden zoals misbruik, onvoldoende precisie, relevantie etc. Aan het rijtje van bewijsmiddelen van partijen kan dus het voorlopig deskundigenbericht worden toegevoegd. Voeg daarbij de nieuwe mogelijkheid die wetsvoorstel in artikel voor partijen schept om eigen deskundigen naar voren te brengen, dan dringt zich het uit de procespraktijk in Engeland (en de VS en Australië) naar voren komende zorgelijke aspect op dat de deskundigenverhoren de laatste jaren in die landen een belangrijke bijdrage leveren aan de (toren)hoge proceskosten en vertraging (met name in letselschade- en medische beroepsaansprakelijkheidszaken). Zie het Interim Report van Lord Woolf, Acces to Justice, juni 1995, p. 181 die onder andere verwijst naar een bijdrage in het blad Counsel waarin deskundigen gekarakteriseerd worden als hired guns en a new breed of litigation hangers on, whose main expertise is to craft reports which will conceal anything that might be to the disadvantage of their clients. Overigens is het recht om te bewijzen in de common law landen in veel sterkere mate een aangelegenheid van partijen en veel sterker aangezet dan bij ons. In HR 9 januari 1998, RvdW 1998, 11C (L/Gemeente Utrecht) besliste de Hoge Raad dat de algemene regel van bewijsrecht dat tegenbewijs vrijstaat tenzij de wet het uitsluit (art. 178 lid 2 Rv) ook geldt in verzoekschriftprocedures strekkende tot terugvordering van ten onrechte verleende bijstand. De rechtbank had in strijd hiermee het bewijsaanbod van verzoekster gepasseerd om door middel van getuigen te bewijzen dat zij, anders dan in het door de gemeente overgelegde schriftelijk bewijs, gedurende de tijd dat zij (gezins)bijstand ontving met haar echtgenoot samenwoonde en zodoende een economische eenheid vormde. Bovendien had de rechtbank nadere specificatie geëist, hetgeen bij tegenbewijs onnodig is. Zie ook HR 20 maart 1998, RvdW 1998, 73C. Noch het eerste lid van artikel 192 noch artikel 194 Rv wordt als toepasselijk aangewezen in het ongelukkige artikel 182 Rv. Ontwerp artikel in wetsvoorstel keert, eindelijk wijs geworden, terug naar het oorspronkelijke voorstel dat de Staatscommissie al in 1959 had gedaan: de regels van bewijsrecht zijn in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de procedure zich hiertegen verzet. In het recht om te mogen bewijzen past ook de vaste jurisprudentiële regel dat de rechter een bewijsaanbod niet mag passeren enkel op basis van een prognose van het bewijsresultaat. Bij de beslissing over de vraag of hij gebruik zal maken van zijn recht om ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen, mag de feitenrechter wèl betekenis toekennen aan de te verwachten uitkomsten aldus HR 13 februari 1998, RvdW 1998, 50C (Teernstra/Kuijpers). Een vordering tegen een klinisch-psycholoog die verweten werd 18 jaar geleden onvoldoende zorgvuldig te hebben gehandeld bij de beoordeling van naar wat achteraf bleek een whiplashtrauma te zijn, strandde hierop. Het recht om door middel van getuigen te bewijzen kan gedwarsboomd worden door een verschoningsrecht. Artikel 191 lid 2 Rv somt een drietal op: verschoningsrechten uit hoofde van (1) bloed- of aanverwantschap (2) geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of betrekking en (3) gevaar strafrechtelijke vervolging. Het familiale verschoningsrecht stond centraal in HR 8 mei 1998, NJ 1998, 606 waarin een moeder haar zoon of dochter als getuige opriep in een door haar nog in te stellen procedure. Zoon en dochter konden volstaan met een beroep op het verschoningsrecht en hun familierelatie, aldus de Hoge Raad. Van de redenen voor hun beroep hoefden ze geen uitleg te geven. Met name was niet vereist dat ze aantoonden dat ze in gewetensnood zouden komen, ook al was dat de achtergrond van deze bepaling. Uit de aard van het recht vloeit voort dat zij niet kan worden misbruikt zodat hier sprake is van een voorbeeld dat artikel 3:13 lid 3 BW op het oog heeft. De Hoge Raad vertoont hier dus geen neiging tot beperkte uitleg teneinde het recht om te bewijzen ruim baan te geven. Een interessante vraag is of de invloed van het recht van de common law landen hier op den duur verandering in zal brengen. Literatuur Voortijdige beëindiging van civiele procedures Onder deze titel is van de hand van J.E. Bosch- Boesjes een monografie verschenen in de serie Rechtspleging in balans. Gouda Quint, Deventer Zij onderzoekt en beschrijft vijf manieren waarop in het Nederlandse recht partijen een procedure voortijdig kunnen beëindigen: de twee wettelijk geregelde vormen afstand en verval van instantie en de drie in de praktijk ontwikkelde wijzen van beëindiging: intrekking van de dagvaarding, eisvermindering tot nihil en royement. Het voorstel , strekkende tot wijziging van KATERN

5 Faillissementsrecht het WvBRv in het kader van de herziening van de rechterlijke organisatie, veegt de afstand en verval van instantie bijeen tot één rechtsfiguur, het royement nieuwe stijl (Katern 58 en 59). Na ook aandacht geschonken te hebben aan het Franse, Belgische en Duitse recht sluit Bosch- Boesjes af met aanbevelingen voor een regeling voor het geval de wederpartij weigert in te stemmen met een voortijdige beëindiging en voor het geval een procedure gedurende een lange tijd niet wordt voortgezet. In beide gevallen wordt een toetsende rol voor de rechter gepleit. Tenslotte wijst zij erop dat een regeling voor de verzoekschriftprocedure ook niet zou misstaan. En verder zijn de resultaten van een op 25 september 1997 te Zutphen gehouden congres van de UU en SSR neergelegd in een boek getiteld Kwaliteit van rechtspraak op de weegschaal (W.E.J. Tjeenk Willink 1998) met daarin tal van bijdragen van de hand van verschillende auteurs; viert de NVvR zijn 75-jarig bestaan met een gedenkboek geschreven door Joachim Adriaanse die de NVvR in haar ontwikkeling volgt vanaf de oorsprong in De Vereeniging voor Kinder- en Politierechtspraak, opgericht naar aanleiding van de infunctietreding van de kinder- en politierechter in 1923, tot haar behoedzame uitgroei na WO II tot een echte belangenbehartigingsorganisatie (Mits op waardige wijze, Sdu/Jongbloed 1998); behandelt de monografie van M.J.W. van Ingen en A.W. Jongbloed m.m.v. H. van Haaften de per 1 januari 1992 geïntroduceerde mogelijkheid voor de pand- en hypotheekhouder om de executoriale verkoop onderhands te mogen laten plaatsvinden (art. 3:251 en 3:268 leden 2 en 3 BW). Door de summiere regeling en grote belangen zijn hier in de praktijk vele vragen, ook van procesrechtelijke aard, gerezen (Onderhandse executie, Kluwer, Deventer 1998); bevelen H.G. Hermans en A.L.G.A. Stille terugkeer aan naar het oude systeem dat bij verdelingsperikelen eerst inschakeling van de notaris beproefd wordt (Eerst verdelen zonder rechter, NJB 1998, p. 1063); vraagt E.M. Wesseling-van Gent zich naar aanleiding van de Herziening van Burgerlijke Rechtsvordering [af]: Wat doen we met het OM? (Trema 1998, p. 137). Er klinkt iets ondankbaars door in deze titel. Faillissementsrecht Mr. S.H. van Dijk Wetgeving Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) Zoals reeds in Katern 68 is vermeld, zal de WSNP (Stb. 1998, ) op 1 december 1998 in werking treden. Tevens zijn enige AMvB s vastgesteld ter uitvoering van de WSNP, zoals de regeling van een schuldsaneringsregister en het salaris van de bewindvoerder. Korte overzichten van de regeling van de hand van G.H. Lankhorst verschenen in V&O 1998, afl. 7/8, pp en Bb 1998/18, pp (zie ook Katernen 66 en 68, met verwijzingen naar eerder verschenen literatuur); zie ook Ars Aequi december 1998, pp Ook nadat de Eerste Kamer de WSNP aannam, zijn bezwaren tegen de regeling geuit, zie: S.C.J.J. Kortmann en J.J. van Hees in hun NJB-kroniek van het faillissementsrecht, NJB 1998/32, pp Jurisprudentie Geld lenen door failliet tijdens faillissement Een natuurlijk persoon, buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Aalbrecht, wordt failliet verklaard. Tijdens faillissement leent de failliet gulden van Middelplaats (de uitlener). Het geld wordt gestort op een ten name van Aalbrecht staande rekening. Binnen drie dagen wordt het geld van de rekening gehaald en komt ten goede aan de failliet. De uitlener spreekt Aalbrecht aan tot betaling van de gulden op grond van een jegens hem begane onrechtmatige daad. Het Hof acht Aalbrecht aansprakelijk jegens de uitlener. In zijn arrest van 19 juni 1998 oordeelt de Hoge Raad dat het klaarblijkelijke uitgangspunt van het Hof dat de failliet aansprakelijk is jegens de uitlener onjuist is, danwel onvoldoende is gemotiveerd. Geld lenen door een failliet met de bedoeling dit buiten de curator om te besteden, is niet steeds en zonder meer onrechtmatig jegens degene die het geld heeft uitgeleend. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waarbij van belang kan zijn of de uitlener op de hoogte was of behoorde te zijn van het faillissement. Het arrest is opgenomen in RvdW 1998, 130 en JOR 1998/ KATERN 69