Bewijs in het domein van de ander

Transcriptie

1 Bewijs in het domein van de ander Yuri Wehrmeijer Inleiding Rob, de immer goedgeklede juridische duizendpoot, wordt 65 jaar. Een mooi moment om in deze feestbundel terug te blikken op Robs stappen in de juridische wereld. Een van die plekken waar Rob, met meerdere paren van zijn altijd keurige schoenen, sporen heeft achtergelaten, is in het veld van het burgerlijk procesrecht, meer in het bijzonder het bewijsrecht. 1 In deze bijdrage aan de feestbundel ga ik in op het thema bewijs in het domein van de ander. Dit overkoepelende thema komt terug in een aantal cassaties van Rob. In de beide inleidende paragrafen inventariseer ik waar bewijs in het domein van de ander in het bewijsrecht naar voren komt en tot welke processuele complicaties dit kan leiden. Vervolgens bespreek ik in volgende paragrafen deze problematiek aan de hand van twee arresten waarbij Rob betrokken is geweest. Eerst Unilever/ Dikmans 2 uit Ik benader dat arrest vanuit de stelplicht van de werknemer en betwistingsplicht van de werkgever bij bewijsmiddelen die zich bevinden in het domein van de werkgever. Ik vervolg met het arrest Dexia/Overduin 3 uit 2010, waarin het getuigenbewijsaanbod bij domeinbewijs aan de orde komt. Uit deze arresten volgt dat de Hoge Raad streng is voor te snelle rechters 4 die vorderingen beogen af te wijzen wanneer (nader) bewijs zich bevindt in het domein van de partij zonder de bewijslast. De problematiek van domeinbewijs in kaart gebracht Wanneer het bewijsrecht aan de orde is, dan bevinden wij ons in afdeling 9 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Wat bewijs is, staat niet in de wet 1 Een niet-uitputtende zoekactie in Legal Intelligence op de zoektermen mr. R.S. Meijer + bewijs levert tussen 1999 en resultaten op. 2 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. W.D.H. Asser (Unilever/Dikmans). 3 HR 28 januari 2011, NJ 2012, 603 m.nt. H.J. Snijders (Dexia/Overduin). 4 Zie onder 6 van de noot van Asser onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans), waarin Asser signaleert dat de schijn wordt gewekt dat de rechtbank eenvoudigweg niets in Dikmans zaak zag. 437

2 Bewijs in het domein van de ander omschreven. Het gaat bij bewijzen om het aantonen van feiten voor de rechter. 5 Artikel 149 tot en met 207 Rv geven regels voor rechters en partijen wanneer en hoe dat moet gebeuren. In de praktijk is het van het materiële recht afhankelijk hoe deze regels uitwerken. De partij die zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept, dient eerst voldoende relevante feiten of rechten te stellen. Is sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting van die relevante feiten door de wederpartij, dan rust de bewijslast daarvan in beginsel op de partij die zich op de rechtsgevolgen beroept. Het leveren van het bewijs kan volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen geschieden. Procespartijen zullen zoeken naar middelen waarmee zij feiten voor de rechter kunnen aantonen. Het gaat daarbij, gezien het open systeem van artikel 152 lid 1 Rv, om van alles en nog wat waarmee partijen dat kunnen doen. Meest voor de hand liggend zijn uiteraard (papieren) stukken, zoals brieven, faxen, contracten, s, handgeschreven documenten, tekeningen en (schriftelijke) verklaringen van getuigen of deskundigen. Maar ook valt te denken aan middelen als beeld- en geluidsopnames of modellen. Beroept een partij zich op een stuk, dan moet zij een afschrift daarvan overeenkomstig artikel 85 Rv ook in het geding brengen en zelfs als de wederpartij inzage in het stuk zelf verlangt het origineel ter griffie deponeren. In de civiele procespraktijk is het aan de orde van de dag dat de partij met de bewijslast dergelijke bewijsmiddelen niet heeft, maar deze zich wel in het domein van de wederpartij (kunnen) bevinden. Met andere woorden: het kunnen aantonen van feiten voor de rechter wordt bemoeilijkt, doordat de partij met de bewijslast niet precies weet dat bepaalde specifieke feiten bestaan en/of zij het bewijs daarvoor niet heeft. Praktisch valt dit uiteen in twee situaties, (1) de situatie waarin het gaat om een (schriftelijk) bewijsstuk dat de ene partij niet (meer) heeft en de andere partij wel, en (2) de situatie waarin getuigen binnen de kring van de ander beschikken over informatie waarover zij kunnen verklaren. In het vervolg van deze bijdrage spreek ik ook wel over bewijs in het domein van de ander. Hoe om te gaan met bewijs in het domein van de ander? Die vraag kan op verschillende manieren worden beantwoord. Ik verken enkele mogelijkheden. 5 D.J. Beenders 2012, (T&C Rv), Negende afdeling, Bewijs, par. 1 Inleidende opmerkingen, 1 Algemene bepalingen van bewijsrecht, aant

3 Y.A. Wehrmeijer Routes om actief bewijs te vergaren 6 Uiteraard zal een partij voorafgaand aan een procedure proberen zo veel mogelijk bewijs te verzamelen om haar vorderingen te kunnen staven. Partijen zullen daarbij vaak praktisch te werk gaan en via informele wegen proberen bewijsmiddelen te achterhalen. Maar zodra die wegen tot niets leiden, moet de partij alternatieve wegen bewandelen om voldoende materiaal te verzamelen om haar vorderingen te onderbouwen. Daartoe bestaan verschillende routes, waarvan ik de meest voor de hand liggende signaleer. Als het om schriftelijke stukken gaat, biedt artikel 843a (of 843b) Rv zowel binnen als buiten rechte een mogelijkheid om aanspraak te maken op stukken die zich bij de andere partij (of haar kring) 7 bevinden. Sprake moet zijn van een rechtmatig belang van de partij die de stukken wil hebben en bepaalde bescheiden die zien op een rechtsbetrekking waarin zij of haar rechtsvoorgangers partij zijn. Sinds 2012 is de Hoge Raad er duidelijk over dat een partij een vordering op grond van artikel 843a Rv zowel in een lopende procedure bij incidentele vordering als in een afzonderlijk kort geding kan instellen, 8 terwijl een eventuele procedure waarvoor de bescheiden worden opgevraagd zich niet in Nederland behoeft af te spelen. 9 Visexpedities zijn echter niet de bedoeling. Het beeld in de lagere jurisprudentie over het succes van dit soort vorderingen is wisselend, maar er lijkt een tendens waarneembaar dat rechters dit soort vorderingen steeds meer toewijzen. Eenmaal in een procedure verwikkeld, kan een partij de rechter verzoeken om gebruik te maken van diens discretionaire bevoegdheid, die voortvloeit uit artikel 22 Rv, om de wederpartij te bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Als het gaat om boeken, bescheiden en geschriften die ondernemingen en privaatrechtelijke rechtspersonen moeten houden en bewaren, dan kan een partij de rechter ook op grond van artikel 162 Rv verzoeken om de wederpartij te bevelen die boekhouding open te leggen. 6 Zie over de fase waarin partijen onderzoek doen naar de feiten ook uitgebreid rechtsvergelijkend R.R. Verkerk, Fact-Finding in Civil Litigation; A Comparative Perspective (diss. Maastricht; Ius Commune Europaeum 85), Antwerpen: Intersentia Bijv. stukken van de wederpartij die zich onder een derde bevinden. Art. 843a lid 1 Rv biedt die ruimte, omdat het artikel zich richt tot degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Uiteraard kan een 843a-vordering die is gericht tegen een beroepsmatige geheimhouder afstuiten op art. 843a lid 3 Rv. 8 HR 13 juli 2012, NJ 2013, 287 en 288 m.nt. H.B. Krans (ABN Amro/A. & Y.) en (Optiver). 9 HR 8 juni 2012, NJ 2013, 286 m.nt. H.B. Krans (Abu Dhabu Islamic Bank/ABN Amro). 439

4 Bewijs in het domein van de ander Voor zover het gaat om verklaringen van getuigen, is een praktische aanpak om een schriftelijke getuigenverklaring in het geding te brengen. Daarnaast kan een voorlopig getuigenverhoor, voorafgaand aan of tijdens de procedure, uitkomst bieden om nader bewijs te vergaren voor de feiten en stellingen die de in te stellen of ingestelde vorderingen onderbouwen. 10 Er kleven nadelen aan deze opties. Ten aanzien van de 843a-route geldt niet alleen dat deze route vaak kostbaar is en gebonden is aan vrij strakke regels over wie welke stukken zou kunnen inzien of daarvan een afschrift of uittreksel kan krijgen, 11 maar ook dat deze route tot processuele complicaties kan leiden. Te denken valt met name aan een 843a-vordering die als incidentele vordering in een lopende procedure wordt ingesteld. Op zo n incidentele vordering behoeft niet eerst en voorafgaand aan het nemen van het processtuk ten gronde door de rechter te worden beslist. 12 Een dergelijke tussentijdse beslissing is niettemin vaak wel wenselijk. Gelet op de aard en de inhoud van een 843a-vordering, het belang van de partij die deze vordering instelt, namelijk om de gevraagde stukken ten grondslag te (kunnen) leggen aan haar vordering respectievelijk verweer, en het belang van een doelmatige procesvoering, moet zo n beslissing in een procedure niet op zich laten wachten en is het behoudens evidente gevallen van misbruik gerechtvaardigd dat de rechter op zo n incidentele vordering voorafgaand aan het verder procederen beslist. Een beslissing op een incidentele 843a-vordering is een tussenuitspraak die zonder verlof niet appellabel is. 13 Een dergelijke tussenuitspraak kan zeker in hoger beroep grote consequenties hebben. Bijvoorbeeld als een incidentele 843a-vordering wordt afgewezen, terwijl een partij zonder de beschikking over de opgevraagde stukken haar stellingen onvoldoende aannemelijk kan maken om tot bewijslevering te worden toegelaten. Bovendien speelt hier het probleem van het al dan niet gelijktijdig (moeten) nemen van het processtuk waarvoor de partij op de rol staat. Het is een reëel gevaar voor een partij die enkel een (843a-)incident opwerpt en niet ook haar processtuk waarvoor zij (peremptoir) staat op de rol, dat zij de zaak direct 10 Ook kan nog worden gedacht aan een (voorlopig) deskundigenbericht of een (voorlopige) plaatsopneming. 11 Ik schaar mij in het kamp van de voorstanders van een ruimhartig gebruik, met, als ik het goed zie, Sijmonsma en Ekelmans, die beiden in 2012 hierop zijn gepromoveerd. Inmiddels is het wetsvoorstel (Voorstel van wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden) aanhangig waarover men niet onverdeeld positief is omdat de voorgestelde regeling in wezen niet veel verandert. Zie daarover J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk , p Zie o.a. de noot van A.W. van der Veen en mij onder HR 4 juli 2012, JBPR 2012, 40 (X/RBS). 13 HR 13 juli 2012, NJ 2013, 287 m.nt. H.B. Krans (ABN Amro/A.& Y.). 440

5 Y.A. Wehrmeijer verliest, omdat de behandeling van haar incident zonder belang is geworden, nu zij haar processtuk waarvoor zij stond, niet heeft genomen. 14 Ook kan het gebeuren dat een incidentele vordering en daarna de vordering ten gronde juist worden toegewezen, terwijl achteraf wellicht na cassatie kan komen vast te staan dat de inmiddels al geopenbaarde informatie niet geopenbaard had mogen worden. 15 Ook een zelfstandig 843a-kort geding, dat gezien de problematiek van een incidentele vordering vaak de voorkeur zal hebben, kan processuele complicaties tot gevolg hebben. Dergelijke complicaties spelen zich met name af in de sfeer van de afstemming tussen het (al dan niet na een conservatoir bewijsbeslag) verkrijgen en verwerken van de 843a-informatie en bijvoorbeeld na een conservatoir verhaalsbeslag moeten uitbrengen van een dagvaarding in de hoofdzaak of het indienen van een ander processtuk, zeker in het licht van de inmiddels steeds strakker gehandhaafde indieningstermijnen. Wat dat betreft is de aankondiging van de minister van Veiligheid en Justitie, dat met het KEI-programma 16 de rechterlijke macht maatwerk aan procederende partijen zal leveren, met het oog op dit soort 843a afstemmingskwesties prettig. 17 Als voornaamste bezwaar ten aanzien van de routes die artikel 22 en 162 Rv bieden, geldt dat dergelijke verzoeken zijn onderworpen aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter en partijen daarvan dus afhankelijk zijn. Ten aanzien van de route van mogelijke getuigenverklaringen speelt regelmatig de moeilijkheid dat sommige getuigen niet zomaar willen of kunnen meewerken aan het afleggen van vrijwillige, schriftelijke verklaringen. Aan een voorlopig getuigenverhoor kleeft als nadeel dat een daartoe strekkend verzoek kan stranden als daarmee misbruik van recht wordt gemaakt of dit kort gezegd prematuur is, 18 los van de daaraan verbonden extra kosten. 14 Zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664 (Saldal c.s./x.). Zie praktisch en terecht ook de na dit arrest gewezen uitspraak van het Hof Den Haag, zoals genoemd in noot Deze situatie zal zich overigens in de praktijk naar mijn indruk minder snel voordoen. 16 Zie de brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 11 juni 2013, Bij de verschillende door de minister beoogde versnellingen en vereenvoudigingen in het burgerlijk procesrecht sta ik hier niet stil. 17 Zie in dit verband bijv. en naar mijn mening terecht het arrest van het Hof Den Haag 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHDA:2013:3260, waar het hof ondanks dat een partij een 843a-incident opwierp toen deze peremptoir stond voor haar memorie van antwoord en zij dit incident verloor, toch van het hof de mogelijkheid kreeg om ten principale van antwoord te dienen. 18 Dan kan sprake zijn van strijd met een goede procesorde of een ander zwaarwichtig bezwaar, zie HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 (Frog People Mover/Floriade), of geen belang bestaan bij het verzoek (zie ook HR 21 november 2008, NJ 2008, 608, Udo/Renault Nissan). 441

6 Bewijs in het domein van de ander Het meest wezenlijke probleem ten aanzien van de hiervoor geschetste routes is echter dat niet steeds op voorhand duidelijk is welke feiten en stellingen nader bewijs behoeven. Soms beschikt een eiser ook niet over meer informatie of aanwijzingen voor specifiek(e) bewijs(middelen). Het inzetten van de relatief zware middelen zoals een 843a-kort geding of een voorlopig getuigenverhoor kan dan zijn doel missen als onduidelijk is welke stukken of bewijs door middel van het horen van getuigen nodig zijn in de procedure. Deze problematiek doet zich met name voor wanneer het gaat om bewijsmiddelen die zich in het domein van de ander bevinden. De rechtspraak biedt voor die situatie verschillende oplossingen. Twee daarvan komen tot uitdrukking in cassaties waarbij Rob betrokken is geweest, namelijk een verlichting van de stelplicht van de partij met de bewijslast en aan de andere kant een verzwaring van de betwistingsplicht van de partij zonder de bewijslast en de verlichting van de eisen voor een getuigenbewijsaanbod van de partij met de bewijslast. Unilever/Dikmans de stel- en betwistingsplicht Hoever de stelplicht van een partij gaat voordat zij tot bewijslevering wordt toegelaten, is vaak een interessante vraag en heeft tot de nodige cassatierechtspraak geleid. Rob is, zo blijkt hierna, al ruim een decennium een tegenstander van het gemakkelijk afserveren van een partij met de bewijslast omdat zij niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan, als het gaat om domeinbewijs bij de ander. Hij vindt daarin de Hoge Raad aan zijn zijde. Een kenmerkende zaak waarin Rob met succes ten strijde trok tegen het afserveren van een partij op de stelplicht, is de zaak Unilever/Dikmans uit november Werknemer Dikmans vorderde in de procedure, die hij in 1986 was begonnen, schade vergoeding van zijn voormalig werkgever Unilever. Dikmans stelde dat hij vanaf 1978 een chronisch ziektebeeld had ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen (met name chemicaliën en oplosmiddelen) tijdens zijn werk. Het arrest is bekend vanwege de bijzondere regel die Rob in het slagende incidentele cassatieberoep heeft bepleit. Rob bepleitte dat, als een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, causaal verband moet worden aangenomen tussen die blootstelling en zijn schade indien de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. In het nadien in 2006 gewezen arrest Havermans/ 19 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. W.D.H. Asser (Unilever/Dikmans). 442

7 Y.A. Wehrmeijer Luyckx 20 is verduidelijkt dat de werknemer het condicio sine qua non-verband tussen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen en de gezondheidsklachten moet stellen en aannemelijk maken. 21 Dat een geslaagd beroep op deze bijzondere regel bij beroepsziekten niet makkelijk is, volgt ook uit het met artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) verworpen cassatieberoep in de zaak werknemer/arkema, 22 de door Rob ditmaal aan de kant van de werkgever gewonnen zaak Landskroon/ BAM 23 en de op 7 juni 2013 gewezen arresten over onder andere RSI. 24 Wat betreft de reikwijdte van de stelplicht van Dikmans meende de rechtbank, 25 in een tussenvonnis van 1998, dat Dikmans onvoldoende had gesteld ten aanzien van zijn ziektebeeld als gevolg van het werken met gevaarlijke stoffen bij Unilever. De rechtbank gaf Dikmans niettemin de kans om zijn stellingen bij akte aan te vullen. Mocht hij daarin slagen, dan was het volgens de rechtbank aan Unilever om te stellen en te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht had voldaan. In het incidentele cassatieberoep 26 viel Rob het oordeel van de rechtbank aan dat Dikmans onvoldoende zou hebben gesteld en hij nog zou moeten bewijzen dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkzaamheden. De rechtbank verweet Dikmans dat hij niet exact [heeft] aan[gegeven] welke stoffen het zouden zijn geweest en waar, hoelang en in welke hoeveelheden hij daarmee in aanraking was gekomen. Het middel van Rob klaagt erover dat Dikmans heeft uiteengezet met welke 20 HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx), r.o In de literatuur is wel gesproken van een redelijke mogelijkheid (E.M. Tjon-En-Fa, Stelplicht, causaal verband en schade bij beroepsziekten, MvV 2006, p. 213) dan wel van een redelijke kans (C.J.M Klaassen, Arbeidsongeval; stelplicht en bewijslast, AV&S 2001, p. 25). 22 HR 16 mei 2008, RvdW 2008, HR 9 januari 2009, NJ 2011, 252 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Landskroon/BAM). 24 HR 7 juni 2013, RvdW 2013, 762 en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (RSI). Tjong Tjin Tai verdedigde mijns inziens terecht in zijn noot onder het arrest Landskroon/BAM dat de bijzondere omkeringsregel ook toepassing kan vinden bij beroepsziekten die niet het gevolg zijn van het werken met gevaarlijke stoffen (waar het in Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx om ging), maar om een iets andere reden. De Hoge Raad overweegt in Landskroon/BAM in r.o immers net afwijkend van in Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. In die arresten refereerde de Hoge Raad nog aan het omgaan met gevaarlijke stoffen. Die passage is niet meer terug te vinden in Landskroon/BAM. Dat ligt voor de hand, omdat het in Landskroon/BAM ging om rugklachten die niet door gevaarlijke stoffen zijn veroorzaakt, maar door kort gezegd gevaarlijk sjouwwerk. De Hoge Raad stelt in beide zaken uit 2013 voorop dat de toepasselijke regel geldt in alle gevallen van beroepsziekten (HR 7 juni 2013, RvdW 2013, 762, r.o en HR 7 juni 2013, RvdW 2013, 762 (RSI), r.o ), maar ten aanzien van RSI: opnieuw (HR 2 juni 2006, JAR 2006, 155, Campen/Köpcke) zonder succes. 25 De zaak behoorde tot de competentie van de kantonrechter, maar is aangebracht bij de rechtbank die de zaak aan zich heeft gehouden (art. 157 Rv (oud)). 26 Unilever viel in het principale cassatieberoep tevergeefs het oordeel van de rechtbank aan dat het nieuwe art. 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) in plaats van het oude art. 1638x BW toepasselijk was op grond van het overgangsrecht. 443

8 Bewijs in het domein van de ander stoffen hij had gewerkt, terwijl het juist op de weg ligt van Unilever om dit soort domein-informatie 27 in de procedure naar voren te brengen. Per slot van rekening kan Unilever precies (of: preciezer) aangeven om welke stoffen het ging. 28 De Hoge Raad laat het incidentele beroep slagen in r.o Hij overweegt dat bij de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer, van de werkgever mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer. De Hoge Raad komt Dikmans dus op het punt van het domeinbewijs tegemoet met een overweging die erop neerkomt dat de werkgever de omstandigheden die in zijn domein liggen, moet aangeven. In dit geval zou dat dus een (met stukken onderbouwd) overzicht kunnen zijn geweest van de stoffen waarmee Dikmans in aanraking is gekomen, waar Dikmans zijn werkzaamheden uitvoerde en hoelang. Dat lijkt mij terecht, omdat Dikmans voldoende gedetailleerd heeft uiteengezet waarop zijn vordering is gebaseerd, terwijl meer details juist bekend zijn bij de andere partij. In dit soort gevallen ligt het voor de hand dat de rechter de balans tussen procespartijen herstelt. Asser noemt dit in zijn noot onder dit arrest een vorm van ongelijkheidscompensatie tot herstel van het processuele evenwicht 29 naar de door Anema bepleite correctie naar billijkheid bij bewijslastverdeling. 30 Asser signaleert, 31 volgens mij terecht, dat deze regel uit Unilever/Dikmans verwantschap vertoont met de (sinds 1987 al vaste) rechtspraak van de Hoge Raad over de verzwaarde stelplicht in gevallen waarin de partij zonder bewijslast voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting van de stelling van de partij met bewijslast. Misschien is het helderder om in dit verband te spreken van een verzwaarde betwistingsplicht in plaats van een verzwaarde stelplicht. 32 Asser wijst op gevallen van medische aansprakelijkheid, 33 aansprakelijk- 27 Citaat uit middelonderdeel 2b. 28 Zie middelonderdeel 2 met verdere subonderdelen. 29 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. W.D.H. Asser onder 8 (Unilever/Dikmans). 30 Asser/Anema & Verdam 1953, p HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. W.D.H. Asser onder 8 (Unilever/Dikmans). 32 G.J. Visser, Bewijs en aansprakelijkheid, TCR , p. 16, spreekt in dit verband bij zijn bespreking van I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, van een gemotiveerde betwistingsplicht. 33 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. W.L. Haardt (Timmer/Deurman) en HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 (medische aansprakelijkheid). Zie daarna ook HR 15 juni 2007, NJ 2007,

9 Y.A. Wehrmeijer heid van een ziekenhuis, 34 van een commissaris van een gefailleerde rechtspersoon 35 en van een notaris, 36 aansprakelijkheid van de Staat voor schade door oneerlijke concurrentie 37 en van de ex-werkgever wegens kennelijk onredelijk ontslag. 38 Ook in dergelijke gevallen gaat het om gegevens die in de sfeer of het domein van de ander liggen. Aan dat rijtje van Asser wil ik toevoegen gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid in een Beklamel-situatie. 39 De Beklamel-regel leert dat een bestuurder van een bv onrechtmatig kan handelen jegens een derde als hij bij het aangaan van een overeenkomst als bestuurder van de bv wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de bv niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Uit Veenbrink/Baarsma 40 blijkt dat in een dergelijk geval op de bestuurder een mededelingsplicht kan komen te rusten, in die zin dat de bestuurder financiële gegevens in het geding moet brengen die in zijn domein liggen, namelijk die gegevens die betrekking hebben op de vermogenspositie van de later gefailleerde vennootschap. In Veenbrink/Baarsma deed de bestuurder dat niet, waaruit het hof opmaakte dat de bestuurder onvoldoende feiten had gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat deze bestuurder erop mocht vertrouwen dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen nakomen. De bestuurder voldeed hier niet aan de door het hof gestelde hogere betwistingseisen. 41 Die uitspraak is door de Hoge Raad in stand gelaten. 42 Ook in andere situaties wordt een beroep gedaan op de gedachte dat wanneer nadere feiten en omstandigheden zich in het domein van de ander bevinden, dit leidt tot hogere eisen aan de betwistingsplicht van de partij zonder de bewijslast. Een aardig voorbeeld biedt de zaak MTN/Rollema. 43 MTN was op straffe van een dwangsom veroordeeld administratieve bescheiden af te geven aan Rollema. 34 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. C.J.H. Brunner (Ziekenhuis De Heel/de Staat c.s.). 35 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 m.nt. J.M.M. Maeijer (Bodam Jachtservice). 36 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt. W.M. Kleijn. 37 Hof Den Haag 22 maart 2001, NJ 2001, HR 7 september 2001, NJ 2001, HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel). 40 HR 27 november 1998, NJ 1999, 148 (Veenbrink/Baarsma). 41 Zo lijkt Asser de uitspraak ook te lezen in W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet [a]an een beslissing met betrekking tot de (omkering van de) bewijslast is toegekomen. 42 Zie daarover ook Asser 2004, p HR 26 maart 2010, NJ 2012, 528 m.nt. A.I.M van Mierlo (MTN/Rollema). 445

10 Bewijs in het domein van de ander MTN voerde aan dat zij daarover inmiddels niet meer beschikte en dat zij daarom niet aan de dwangsomveroordeling kon voldoen. Het hof wees dat beroep af. De Hoge Raad vernietigde dat oordeel omdat het volgens hem bij de onmogelijkheid om te voldoen aan de dwangsomveroordeling ging om de onzorgvuldigheid van MTN voorafgaand aan de dwangsomveroordeling. In zo n geval moet sprake zijn van bepaalde bijzondere omstandigheden op grond waarvan de rechter zijn bevoegdheid om de dwangsom op te heffen (art. 611d lid 1 Rv), mag weigeren. Daarover had het hof echter niets gezegd. Na verwijzing 44 kwam aan de orde dat Rollema zich er steeds op had beroepen dat MTN de administratieve bescheiden in het zicht van een mogelijke veroordeling had vernietigd. Die stelling van Rollema is door MTN slechts in algemene bewoordingen betwist, terwijl de feiten die verband houden met het niet meer beschikbaar zijn van de administratie zich juist in het domein van MTN bevinden. 45 In dit geval leidde dit niet direct tot toewijzing van de vordering van Rollema, maar tot het voorshands bewezen zijn van diens betoog, waartegen MTN van het verwijzingshof nog tegenbewijs mocht leveren. De tussenconclusie lijkt gerechtvaardigd dat rechters in gevallen waarbij schriftelijk bewijsmiddelen die zien op feiten en omstandigheden die zich in het domein van de ander bevinden, de partij met de bewijslast te hulp schieten door (1) de eisen voor haar stelplicht iets te verlichten en (2) hogere eisen te stellen aan de betwistingsplicht van de partij zonder de bewijslast in wier domein de stukken en gegevens zich bevinden. Een en ander zonder de bewijslast om te keren. Dexia/Overduin lichtere eisen aan het getuigenbewijsaanbod bij domeinbewijs Wil een partij bewijs leveren door het horen van getuigen en wil zij niet afhankelijk zijn van de ambtshalve bevoegdheid van de rechter, dan dient zij overeenkomstig artikel 166 lid 1 Rv een daartoe strekkend verzoek te doen. Zo n verzoek staat bekend als een getuigenbewijsaanbod. Via artikel 353 Rv geldt de bepaling ook in hoger beroep. De eisen die voor zo n aanbod gelden, hangen af van het soort bewijsaanbod. De eisen volgen uit de wet en jurisprudentie. De kern is dat een partij met bewijslast getuigenbewijs uitdrukkelijk moet aanbieden, dat het aanbod relevant moet zijn in relatie tot de stelplicht en bewijslast en voldoende moet zijn gespecificeerd Hof Amsterdam 31 mei 2011, NJF 2011, Zie de annotatie van A.I.M. Mierlo onder HR 26 maart 2010, NJ 2012, 528 (MTN/Rollema), punt H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009, nr. 32, met verdere verwijzingen. 446

11 Y.A. Wehrmeijer In hoger beroep gelden in beginsel strengere eisen die afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Welke omstandigheden of eisen dat zijn, hangt af van de ontwikkeling van het processuele debat en het stadium waarin de procedure zich bevindt. 47 In beginsel geldt in appel de eis dat het aanbod duidelijk moet maken op welke stellingen het ziet en welke getuigen daarover kunnen verklaren. Als er al in eerste aanleg getuigen zijn gehoord of er al schriftelijke verklaringen zijn overgelegd, dan kan het hof verlangen dat de partij aangeeft wat diezelfde getuigen meer of anders kunnen verklaren. 48 Een partij zonder de bewijslast die tegenbewijs wil leveren door het horen van getuigen, zal bovendien wel een tegenbewijsaanbod moeten doen. 49 Voor zo n tegenbewijsaanbod gelden geen specificiteitseisen. 50 Dit is slechts anders in het geval dat in eerste aanleg de partij zonder bewijslast in het kader van het tegenbewijs al getuigen heeft gehoord. In dat geval kan de appelrechter van die partij zonder bewijslast verlangen dat zij aangeeft wat de al gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren. 51 Niet alleen bij schriftelijke bewijsmiddelen die zich in het domein van de ander bevinden, maar ook bij het getuigenbewijsaanbod houdt de rechtspraak rekening met het feit dat de informatie zich bevindt in het domein van de wederpartij. Opnieuw brak Rob een lans voor de positie van de partij met de bewijslast, terwijl de informatie zich bevond in het domein van de partij zonder de bewijslast. Ik doel op het arrest Dexia/Overduin uit In die zaak vorderde Dexia betaling op grond van een effectenleaseovereenkomst die haar rechtsvoorgangster met Overduin had gesloten. Overduin verweerde zich met de stelling dat zijn echtgenote die overeenkomst buitengerechtelijk had vernietigd. Dexia meende dat die buitengerechtelijke vernietigingsmogelijkheid was verjaard (art. 3:52 lid 1 sub d jo. art. 1:89 BW), zodat die verklaring van de echtgenote haar doel miste. Voor dat betoog van Dexia was uiteraard cruciaal dat Dexia, als partij met de bewijslast van haar stelling dat de buitengerechtelijke vernietiging was verjaard, 47 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. H.J. Snijders (OZ/Roozen). 48 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. H.J. Snijders (OZ/Roozen). 49 Zie art. 166 lid 1 Rv dat deze eis stelt. Tegenbewijs staat volgens art. 151 lid 2 Rv weliswaar vrij, maar voor het horen van getuigen moet er wel een bewijsaanbod zijn. Dit is uiteraard anders als er al een getuigenverhoor is gelast, want dan bestaat op grond van art. 168 Rv recht op contra-enquête. 50 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bijv. HR 29 april 2011, NJ 2011, HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 (T./NN) en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 m.nt. M.H. Wissink (Meyer Europe/Pontmeyer). 52 HR 28 januari 2011, NJ 2012, 603 m.nt. H.J. Snijders (Dexia/Overduin). 447

12 Bewijs in het domein van de ander feiten en omstandigheden stelde waaruit bleek dat dit inderdaad het geval was. Oftewel: Dexia moest bewijzen dat de echtgenote van Overduin al eerder dan drie jaar vóór het uitbrengen van de buitengerechtelijke verklaring bekend was met de effectenleaseovereenkomst. Ter zake had Dexia in hoger beroep een op het oog enkel algemeen bewijsaanbod gedaan, zonder het noemen van namen van getuigen: Dexia biedt bewijs aan van al haar stellingen met alle middelen rechtens, daaronder begrepen door het horen van getuigen, zonder enige bewijslast te aanvaarden die niet rechtens op haar rust. 53 Het hof oordeelde dat Dexia geen feiten had gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van Overduin eerder dan drie jaar voor de vernietigingsverklaring op de hoogte was van de overeenkomst en passeerde het bewijsaanbod. De A-G was het daarmee eens. De Hoge Raad echter niet, in navolging van het cassatiemiddel van Rob, waarin hij had aangevoerd dat Dexia bezwaarlijk nadere feiten en omstandigheden kón stellen dan zij had gedaan, omdat nadere feitelijke gegevens zich juist in het privédomein van Overduin c.s. hebben voorgedaan. 54 Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Dexia en in het verlengde daarvan aan het bewijsaanbod, dat in casu voldoende specifiek was. Die conclusie lijkt mij terecht. Het hof kon bezwaarlijk meer verwachten van Dexia dan zij had aangevoerd. Snijders vraagt zich in zijn noot onder het arrest 55 nog af hoe de regel uit OZ/Roozen, dat in hoger beroep van een partij in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke stellingen het bewijsaanbod ziet en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, zich met dit oordeel verhoudt. Immers, Dexia had in hoger beroep (niet eens) aangegeven welke getuigen er zouden kunnen verklaren. Aan Snijders kan worden toegegeven dat in casu sprake was van een ruim geformuleerd bewijsaanbod. Echter, het antwoord op zijn vraag schuilt al in OZ/Roozen zelf, namelijk dat het antwoord afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft vóór OZ/Roozen, in het arrest VNP/Havrij, 56 al eens geoordeeld dat in een bewijsaanbod niet per se de namen van getuigen of het woord getuigenbewijs 53 HR 28 januari 2011, NJ 2012, 603 m.nt. H.J. Snijders (Dexia/Overduin), te vinden in het voorwaardelijk incidentele middel onder HR 28 januari 2011, NJ 2012, 603 m.nt. H.J. Snijders (Dexia/Overduin), r.o. 4.1 jo. r.o HR 28 januari 2011, NJ 2012, 603 m.nt. H.J. Snijders (Dexia/Overduin), punt 2.e. 56 HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 m.nt. H.J. Snijders (VNP/Havrij). 448

13 Y.A. Wehrmeijer genoemd hoeven te worden. Die uitspraak gaat, gezien Dexia/Overduin, kennelijk ook na OZ/Roozen op. Schematisch zouden de conclusies uit het bovenstaande betoog als volgt kunnen worden weergegeven. Voor een normale situatie zonder domeinbewijs: vordering Eisende partij Wederpartij stelplicht & bewijslast normale betwistingsplicht gespecificeerd bewijsaanbod ongespecificeerd tegenbewijsaanbod Voor een situatie met bewijs in het domein van de wederpartij: vordering Eisende partij Wederpartij lichtere stelplicht, bewijslast behouden (Unilever/Dikmans) en/of lichtere eisen bewijsaanbod sneller voldaan aan genoegzaam specifiek bewijsaanbod (Dexia/Overduin) verzwaarde betwistingsplicht beschikbaar stellen domeinbewijs/gegevens ongespecificeerd tegenbewijsaanbod Tot slot In het veld van het burgerlijk procesrecht, waaronder het bewijsrecht, zijn Robs sporen duidelijk terug te vinden. De door Rob gewonnen zaken Unilever/Dikmans en Dexia/Overduin, die (mede) zien op bewijs in het domein van de ander, geven voeding aan de gedachte dat de Hoge Raad in een civiele procedure streng is voor rechters die vorderingen te snel afwijzen wanneer (nader) bewijs zich bevindt in het domein van de partij zonder de bewijslast. Met name bij bewijs in het domein van de ander ligt er een taak voor de rechter om de balans tussen procespartijen te bewaren. Als het gaat om stukken die zich in het domein van de ander bevinden, 449

14 Bewijs in het domein van de ander ligt het voor de hand dat de rechter weliswaar voldoende gestelde feiten en omstandigheden verlangt van de partij met de bewijslast, maar méér verlangt van de partij zonder de bewijslast. Bij feiten en omstandigheden die zich in het domein van de partij zonder de bewijslast hebben afgespeeld en waarover getuigen uit die kring kunnen verklaren, zal een minder specifiek getuigenbewijsaanbod van de partij met de bewijslast eerder volstaan en zal de rechter terughoudend moeten zijn bij het afwijzen van een dergelijk meer algemeen bewijsaanbod. Al met al zoekt s Lands Hoogste terecht en op verschillende manieren naar een balans in de civiele procedure, met name bij bewijs dat zich in het domein van de ander bevindt. 450