Masterscriptie Rechtswetenschappen W.M. Eikelboom S Examinator: Mr. dr. W.H.B. Dreissen Begeleider: Mr. M. de Bruijn Afstudeerdatum: (datum)

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtswetenschappen W.M. Eikelboom S Examinator: Mr. dr. W.H.B. Dreissen Begeleider: Mr. M. de Bruijn Afstudeerdatum: (datum)

2 Voorwoord Witwassen is gemakkelijk te bewijzen en Als de verdachte niet (goed) verklaart, wordt hij voor witwassen veroordeeld. Twee uitspraken over witwassen die ik regelmatig hoorde in de uitoefening van mijn functie als rechercheur. Er klinkt in door dat het bewijs voor witwassen en de ontnemingsmaatregel snel is geleverd. De aanname daarin is dat de verdachte zich moet uitspreken over zijn vermogen. En omdat de verdachte dit onvoldoende of dit weigert, wordt aangenomen dat dit wel van misdrijf afkomstig zal zijn. Kennelijk is de verklaring van de verdachte en niet de bewijsvoering door de officier van justitie bepalend geworden voor zijn veroordeling. Het suggereert dat de verdachte zijn onschuld zou moeten bewijzen. Maar dat staat haaks op de onschuldpresumptie. Het inspireerde mij om hierover mijn scriptie te schrijven. Inmiddels is het mij duidelijk dat het bewijs voor witwassen niet gemakkelijker is te leveren dan voor een willekeurige, andere strafzaak. Evenzeer is onjuist dat er minder bewijs voor witwassen nodig is. Uit mijn onderzoek wordt duidelijk dat het gelijk is aan iedere andere strafzaak. Misschien ligt de misvatting aan de gedachte dat de verdachte echt wat heeft uit te leggen, omdat het voorwerp (vaak geld) daarom vraagt en van hem moet worden afgenomen. Uit de scriptie komt naar voren dat de beide zaken zich echter niet zo goed met elkaar laten vergelijken. Hierin zijn belangrijke verschillen aanwijsbaar. Het is belangrijk dat deze verschillen scherp van elkaar worden onderscheiden en toegepast in ieder strafrechtelijk onderzoek. Tegelijkertijd meen ik ook dat een goed overzicht door de huidige regelgeving, welke versnipperd en ook wel complex is, wordt vertroebeld. In deze scriptie heb ik geprobeerd om de verschillen in het juiste perspectief te plaatsen. Ik ben daarbij veel dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider, mw. mr. M. de Bruijn. Zij verstaat de kunst om met goede adviezen en inzichten, onderwerpen in de scriptie op te laten nemen. Door bepaalde vragen te stellen of ergens een opmerking te plaatsen, vormden die voor mij een aanzet tot een kritische verdieping of beperking van het onderwerp. Daardoor is niet alleen de inhoud zelf verbeterd, maar ook de leesbaarheid.

3 Lijst van afkortingen AA Art. DD EVRM EHRM HR MvT m.nt. NJ NJB NJFS OM Rb. RvdW Sr Stcrt. Sv Ars Aequi Artikel Delikt & Delinkwent Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Europees Hof voor de Rechten van de Mens Hoge Raad Memorie van Toelichting met noot Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak Strafzaken Openbaar Ministerie Rechtbank Rechtspraak van de Week Wetboek van Strafrecht Staatscourant Wetboek van Strafvordering

4 Inhoudsopgave Inleiding 1 Hoofdstuk 1 Witwassen Inleiding Witwassen in de literatuur Witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht Witwassen in de praktijk Het bewijs van witwassen 15 Hoofdstuk 2 Het bewijsvan witwassen Inleiding Het strafrechtelijke bewijsstelsel Bewijslast en bewijsrisico Bewijsvoeringslast De rechterlijke overtuiging Bewijsmaatstaf Beyond Reasonable Doubt Toepassing van de norm Beyond Reasonable Doubt Tussenconclusie 36 Hoofdstuk 3 Feiten van algemene bekendheid Inleiding Betekenis van Feiten van algemene bekendheid Bewijsvoering met Feiten van algemene bekendheid Het belang van Feiten van algemene bekendheid voor witwassen 43 Hoofdstuk 4 Het wettelijk kader van ontnemingszaken Inleiding De ontnemingsmaatregel beoogt rechtsherstel De ontnemingsprocedure` Het huidige artikel 36e Sr Het wettelijk bewijsvermoeden Een vergelijking tussen de strafzaak en ontnemingszaak 51 Hoofdstuk 5 Bewijsvoering in ontnemingszaken Inleiding Twee bewijsbeslissingen De bewijsmaatstaf in ontnemingszaken De maatstaf balance of probabilities Bewijslastverdeling in ontnemingszaken 61 Hoofdstuk 6 Recapitulatie en conclusies Inleiding Twee bewijsbeslissingen 53 Literatuuropgave 68 Jurisprudentie 76

5 Inleiding Voor de strafzaak geldt een standaard dat het bewijs wettig en overtuigend moet zijn. Daarbij bepaalt de wet limitatief welke bewijsmiddelen zijn toegestaan, onder welke omstandigheden deze toepasbaar zijn en wat daarvan de bewijskracht is. 1 De rechter overtuigt zich op grond van die wettelijke bewijsmiddelen van het gepleegde strafbare feit tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Aan dit stelsel van bewijsvoering en bewijslast ligt de onschuldpresumptie (presumtio innocentiea) ten grondslag. Het betekent dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Evenmin hoeft hij zijn onschuld aan te tonen. 2 De rechter mag in geval van twijfel de verdachte niet veroordelen. 3 Dit betekent dat de officier van justitie wettig en overtuigend het bewijs moet aandragen dat de verdachte schuldig is voor witwassen en wel zodanig dat bij de rechter over de schuld van de verdachte geen redelijke twijfel meer mag bestaan. Het is daarvoor niet nodig om te bewijzen welk grondfeit er in concreto is gepleegd, als maar bewezen wordt dat het voorwerp (vermogen) van verdachte uit misdrijf afkomstig is. Dit is natuurlijk lastig als de verdachte over een voorwerp beschikt waarvan niet direct duidelijk is uit welk grondmisdrijf dit afkomstig is. Voor de verdachte geldt echter in principe helemaal geen verplichting om zijn onschuld aan te tonen of actief mee te werken met de officier van justitie. 4 Verschillende keren blijkt dat, waar de verdachte er niet in slaagt zich voldoende te verklaren, hij kan worden veroordeeld voor witwassen. Voor de ontnemingszaak geldt volgens artikel 36e Sr een andere bewijsmaatstaf. Er geldt een vrij bewijsstelsel en bindt de rechter niet aan specifieke bewijsregels. 5 1 De regeling van het bewijsrecht in de art. 338 t/m 344a Sv. De bewijsbeslissing en -motivering zijn genormeerd in de art. 350, 352, 358, 359, 359a en 360 eerste lid Sv. 2 Artikel 6 lid 2 EHRM. 3 Mevis 2009, p Onder omstandigheden wordt aangenomen dat de verdachte gehouden is om een verklaring te leggen. Het EHRM overwoog in de zaak G-B vs. Murray : It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation, may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, Kamerstukken II , nr. 3, p.13. Pagina 1

6 De rechter kan in de ontnemingszaak al bij voldoende aanwijzingen de maatregel van ontneming opleggen.de veroordeelde voert in deze procedure actief verweer tegen de bevindingen uit het financiële onderzoek en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij komt dat in de ontnemingsprocedure recentelijk (2011) een weerlegbaar bewijsvermoeden is ingevoerd. Volgens dit vermoeden wordt aangenomen dat uitgaven en in eigendom verkregen voorwerpen van de veroordeelde in de zes jaren voorafgaand aan het gepleegde strafbare feit, geacht worden deel uit te maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel tenzij hiervan een legale bron bekend is. De veroordeelde moet zelf de legale bron aangeven. Deze uitbreiding brengt nog weer grotere gevolgen mee voor de verdeling van de bewijslast. Als de veroordeelde er niet in slaagt om inzicht te geven over de herkomst van zijn vermogen, kan de rechter aannemen dat de veroordeelde de beschikking kreeg over wederrechtelijk verkregen vermogen. Dus ondanks het bestaan van twee verschillende bewijsstelsels met elk zijn eigen bewijsregime en bewijsstandaard, kan van de verdachte worden gevraagd zich te verklaren ten behoeve van justitie. Waar hij dit weigert of daar niet of onvoldoende in slaagt, ligt een veroordeling voor witwassen op de loer c.q. wordt het vermogen als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouwd. Soms wordt dit wel uitgelegd als een omkering van de bewijslast. Deze gang van zaken stelt de vraag aan de orde hoe deze beide bewijsmaatstaven, die voor het aantonen van witwassen in een strafzaak ( beyond reasonable doubt ) en die voor het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel ( aannemelijkheid ), zich tot elkaar verhouden. Hieruit komt de volgende probleemstelling naar voren: Betekent in het kader van de bewijslastverdeling bij toepassing van de strafrechtelijke bewijsmaatstaven beyond reasonable doubt m.b.t. artikel 420bis Sr en aannemelijkheid m.b.t. artikel 36e Sr, dat feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels in de praktijk op dezelfde lijn mogen worden gesteld? Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst dieper ingegaan op het Nederlandse strafrechtelijke bewijsrecht. Daaruit ontstaat een beeld over de wettelijke basis en betekenis van bewijsmiddelen die als een bewijsmaatstaf in strafzaken is gesteld. Pagina 2

7 Daarna volgt een soortgelijke uiteenzetting voor de bewijsvoering en middelen die voor ontnemingszaken geldt. Uit deze beide beschrijvingen wordt een kader zichtbaar hoe deze zich tot elkaar verhouden en wat dit betekent voor de verschillen in de bewijsvoering. Daaruit verschijnt het antwoord op de vraag hoe de bewijsmaatstaven zich tot elkaar verhouden. In het laatste hoofdstuk is een samenvatting met daarin de belangrijkste conclusies beschreven. Pagina 3

8 Hoofdstuk 1 Witwassen Het eerste hoofdstuk is de inleiding op de vraagstelling en gaat in op wat precies onder witwassen moet worden verstaan. In het dagelijks spraakgebruik lijkt dit min of meer duidelijk, maar we zullen zien dat er in de literatuur over dit onderwerp heel wat verschillende omschrijvingen bestaan. In deze scriptie gaat het om de juridische omschrijving, zodoende wordt stilgestaan bij de delictsomschrijving van witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht. Ter afsluiting volgen een aantal aspecten waaruit in de praktijk wordt afgeleid dat er sprake is van witwassen. 1. Inleiding In het algemeen is wel duidelijk wat er onder witwassen wordt verstaan. In het dagelijkse spraakgebruik komt dit neer op de omschrijving waarin geld uit criminele inkomsten een legitieme bestemming wordt gegeven. Volgens Van Dale is witwassen: zwart geld in het normale geldverkeer (weten te) brengen. Deze omschrijvingen maken duidelijk dat de strekking ligt in de illegale herkomst van geld waarvan een legitieme bestemming wordt voorgespiegeld. Deze combinatie van crimineel geld en het verzwijgen daarvan spreekt eigenlijk voor zich. De verdachte heeft voor het bezit van criminele voorwerpen steeds een legitieme verklaring nodig om daarvan de criminele herkomst niet te verraden. Omdat in principe iedere methode geschikt is die de verdachte in staat stelt om zijn crimineel vermogen te verklaren alsof sprake is van een legitieme bron, is de methodiek van witwassen feitelijk oneindig. Iedere methode is geschikt zolang hij dit doel daarmee kan bereiken. Dit kan verklaren dat witwassen inderdaad zo vele verschijningsvormen kent. Maar witwassen is niet alleen hierom een nauwelijks te begrenzen fenomeen. Ook speelt mee dat de criminele herkomst blijft bestaan zolang de gebruiker hiervan weet. Het is een voortdurend delict. 6 Als bijvoorbeeld goederen worden gestolen, zullen die gewoonlijk worden verkocht. De heler verkoopt deze goederen door tot (uiteindelijk) in het legale circuit. Hierdoor worden meerdere keren dezelfde goederen of opbrengsten witgewassen. Voor de illegale goederen is dit nog duidelijker, deze blijven in het illegale circuit circuleren. Denk aan bijvoorbeeld grote sommen contant geld. 6 Hof Leeuwarden ; ECLI:GHLEE:2012:BX8128. Pagina 4

9 En in het verlengde hiervan ontstaat een omgeving waarin meerdere personen bij het witwassen met elkaar samenwerken. Zij handelen hiermee volgens hun eigen methode en gebruiken zwart geld om bijvoorbeeld corruptie te financieren. Vanuit verschillende deelnemingsvormen kan blijken dat er indirecte daders van crimineel gedrag zijn aan te wijzen, zoals adviseurs en andere facilitators die ervoor zorgen dat de dader zijn criminele opbrengst buiten beeld van justitie houdt. Met deze toelichting is duidelijk dat witwassen inderdaad nauwelijks is te begrenzen. De vele bronnen, verschijningsvormen en voortdurende afscherming van voorwerpen is haast oneindig. In de Europese regelgeving is zodoende met een ruime omschrijving van allerlei gedragingen en omstandigheden geprobeerd duidelijk te maken wat onder witwassen behoort te worden begrepen: 7 a) de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij deze activiteit is betrokken, te helpen aan de juridische gevolgen van zijn daden te ontkomen; b) het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze verworven zijn uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit; c) de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit; d) Deelneming aan, medeplichtigheid aan, poging tot, hulp aan, aanzetten tot, het vergemakkelijken van of het geven van raad met het oog op het begaan van een van de in de voorgaande letters bedoelde daden. De hiervoor opgestelde Richtlijn leidde tot de verplichte invoering van diverse wettelijke bepalingen in de lidstaten. Deze wet kreeg een groot bereik met grote gevolgen voor bijvoorbeeld de financiële dienstverleners. Zij moeten zich overtuigen van de identiteit van hun clienten en zijn verplicht om betalingen met contante geldbedragen boven een bepaalde grens te melden. 8 7 PbEU 2005 L 309/15. 8 Wet ter bestrijding van Witwassen en Financiering van Terrorisme, Stbl. 2008, 303. Pagina 5

10 De vraag kan rijzen hoe erg het nu is dat er crimineel geld wordt witgewassen. Er zijn immers geen slachtoffers, dus misschien is het beperkt tot schade die de Staat lijdt uit inkomsten uit verzwegen belastingen. Op zich is deze vraag best logisch. Witwassen impliceert immers een onderhuidse overtreding: de aard van het strafbare gedrag vormt niet zozeer een feitelijke gedraging in zichzelf, zoals dat door diefstal of oplichting de goederen van een ander worden afgenomen en die wordt benadeeld. De gedraging van witwassen, bijvoorbeeld het kopen van een auto, is doodnormaal. Alleen doordat de betalende dader weet heeft dat zijn geld afkomstig is uit misdrijf, maakt hij zich schuldig aan witwassen. Of misschien de autohandelaar als hij kan vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. Dus de vraag is dan ook: wie heeft hier nu last van? Het is een slachtofferloos delict. Maar dat laatste is geen reden om maar niet te vervolgen. De strafbaarheid ligt namelijk in de van misdrijf afkomstige voorwerpen die in het economische verkeer worden gebruikt. Het is een voortdurend delict dat criminaliteit laat renderen. 9 De bestrijding van witwassen dient dus een heel groot belang. Achter het witwassen gaat een scala aan strafbare feiten schuil. De bestrijding dient daardoor een groot maatschappelijk belang. Bestrijding van witwassen raakt aan de integriteit van een samenleving 10 en vormt een bedreiging voor de maatschappelijke orde. 11 Als het witwassen niet zou worden bestreden, blijft er een crimineel domein in stand. Dit domein blijft bestaan door toedoen van zowel de dader die strafbare feiten pleegde, als de dader die in tweede instantie werd verleid om mee te helpen aan witwassen. In een rechtsstaat dient daarom de criminaliteit in zijn gehele omvang te worden bestreden. Hier ligt ook de doelstelling van de strafbaarstelling, want het artikel beoogt de integriteit van het maatschappelijke en economische leven te beschermen Witwassen in de literatuur In de Nederlandse literatuur bestaat een genuanceerd beeld over wanneer er sprake is van witwassen. 9 Hof Leeuwarden, , ECLI:GHLEE:2012:BX Bijvoorbeeld is het Plan van Aanpak Task Force Mensenhandel-II, , p. 2 gericht op het tegengaan van het uitbuiten van mensen die grof geld verdienen aan lijf en vrijheid van anderen. Dit verdiende geld wordt economisch besteed zonder dat een relatie is te leggen met de herkomst. 11 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3 p.2. Pagina 6

11 Een door Unger uitgevoerd literatuuronderzoek naar de verschijningsvormen en schaalgrootte van witwassen bracht achttien verschillende omschrijvingen en vormen van witwassen aan het licht, beschreven door juristen, economische en sociale wettenschappers alsmede door internationale organisaties. 13 Het bracht een scala aan invalshoeken naar voren die Unger clusterde naar drie kenmerken die in de verschillende omschrijvingen zijn opgenomen: de gedraging van witwassen, het onderwerp dat wordt witgewassen en het doel dat met het witwassen wordt beoogd. Een deel van die verschillende omschrijvingen benoemen de onderliggende illegale activiteiten in civielrechtelijke zin als onrechtmatig, andere definities betreffen de louter strafrechtelijke gedragingen. Een ander algemeen waarneembaar verschil betreft volgens Unger de activiteit van het witwassen zelf: sommige omschrijvingen stellen de eis dat het gaat om het verbergen van de illegale herkomst, zoals het gestolen geld bewaren onder het hoofdkussen. Andere definities leggen de nadruk op het legaal doen lijken in het normale verkeer. Het kenmerkende verschil ligt volgens Unger bij de activiteit. Die beoogt een verdergaande handeling die erop is gericht om het geld terug te brengen in het legale circuit. 14 Voorts signaleert zij verschillen die veroorzaakt worden door een verschil in het woordgebruik, of vloeien voort uit het onderwerp van witwassen of aard van de gedraging. 15 De meerwaarde van het in kaart brengen van allerlei verschillende definities wordt duidelijk als witwassen als onderwerp in onderzoek wordt genomen. De definitie van wat onder witwassen wordt begrepen, bepaalt immers de relevante uitkomst. Zo zal bijvoorbeeld een onderzoek naar witwassen dat in relatie tot economie, de criminologie of het strafrecht wordt uitgevoerd, variëren. 16 Hierna wordt duidelijkheid gegeven over wat in deze scriptie onder witwassen wordt begrepen. Tegenwoordig valt ook de financiering van terrorisme onder witwassen. 17 Het bracht Unger tot een nadere gradatie in de herkomst van vermogen dat wordt witgewassen: het kan illegaal of crimineel zijn. Met het illegale vermogen wordt het vermogen bedoeld dat een legitieme oorsprong kende, maar aan het zicht van de overheid werd onttrokken. 13 B. Unger e.a.report for the Ministry of Finance February 16, Utrecht: Utrecht School of Economics, 2006, p Unger, p Unger, p Unger, p Unger, p. 4 Pagina 7

12 Dit is bijvoorbeeld het verzwijgen van inkomen voor de belastingdienst. Met criminele vermogen wordt het vermogen bedoeld dat rechtstreeks door het plegen van misdrijven werd verkregen, zoals diefstal van geld. 18 Zodoende heeft de term illegaal vermogen een veel groter bereik: dit is zowel het vermogen uit crimineel handelen als het vermogen dat zwart is gehouden. Overigens geldt hier de kanttekening dat het opzettelijk niet fiscaal aangeven van vermogen wettelijk gezien een misdrijf is. 19 Unger bedoelt vermoedelijk de criminaliteit die in het kader van de commune misdrijven wordt gepleegd en niet het fiscaal verzwegen vermogen dat eigenlijk ook uit misdrijf afkomstig is te beschouwen. Maar ondanks al de verschillende beschrijvingen komt het in grote lijnen op hetzelfde neer. Er wordt het gedrag mee bedoeld van een persoon die vermogen uit misdaad voorwendt uit een legale herkomst. Het gaat daarbij in de meeste gevallen om geld, maar kan in feite om allerlei soorten en vormen van vermogensbestanddelen gaan. Dit leidt natuurlijk tot de vraag hoe de Nederlandse wetgever dan wel het witwassen heeft gedefinieerd. Daarop zal in de volgende paragraaf worden ingegaan. 3 Witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht. De eerste witwasbepalingen zijn per 14 december 2001 in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd. 20 Vanaf dat moment kan effectief worden opgetreden tegen de dader die zijn opbrengst van een door hem gepleegde misdrijf verbergt of gebruikt. 21 Artikel 420bis Sr luidt: 1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a) hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b) hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. 18 Unger, p Zie o.a. artikel 69 e.v. van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. 20 Stb.2001, Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p.6. Pagina 8

13 2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Naast het opzetwitwassen is onder artikel 420ter Sr een variant opgenomen die het witwassen als gewoonte strafbaar stelt en in artikel 420quater Sr de variant die culpoos witwassen strafbaar stelt. Daarmee zijn deze misdrijven in het Wetboek van Strafrecht als zelfstandige delicten opgenomen. De materiële norm van witwassen is het verbod om gedragingen te verrichten in relatie tot voorwerpen die afkomstig zijn van een misdrijf. Hoewel witwassen een vorm is van begunstiging zoals we die kennen vanuit de helingbepalingen, is het daarvan onderscheiden en opgenomen in een aparte Titel. Bij witwassen staat namelijk de bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer voorop, terwijl het delict beter aansluit bij de internationale omschrijvingen waarin het profiteren uit misdrijven voorop staat. 22 Hoewel ook de helingbepalingen het meeliften uit misdrijven strafbaar stelt, is een belangrijk verschil dat de helersteler -regel niet van toepassing is voor witwassen. Dit betekent dat de herkomst van het voorwerp uit een eigen misdrijf ook aan de werking van het witwassen is onderworpen. Voor heling geldt juist dat de steler niet tevens ook als heler kan worden gestraft. 23 De witwasser kan zodoende wél worden gestraft voor het verhullen of gebruiken van door hem zelf gepleegde misdrijven, maar de steler niet (mede) voor heling. De bestanddelen goed, verwerven, het voorhanden hebben en overdragen uit de titel Begunstiging komen overeen met die van witwassen. 24 De reikwijdte van witwassen is echter ruimer. 25 Het is niet noodzakelijk dat het grondmisdrijf dat in het bestanddeel afkomstig uit misdrijf ligt besloten, als zodanig moet worden bewezen of door wie dat grondmisdrijf waar en wanneer is begaan. Het is voldoende als het bewijs is geleverd dat het uit misdrijf is verkregen. De Minister van Veiligheid en Justitie meldt bij deze artikelen dat er gewoonlijk bij het witwassen een vast patroon in fasering of typering is te onderscheiden Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 5 (MvT). 23 HR, 2 oktober 2007, NJ 2008, 16, ECLI:2008:BA Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis, aant. 7 en 9 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 25 Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis, Inleidende opmerkingen (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 26 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 26. Pagina 9

14 Deze verlopen min of meer aansluitend en zijn bekend als het klassieke driefasenmodel. De eerste fase is placement en betreft het overbrengen van het wit te wassen voorwerp naar een veilige haven. De tweede fase is layering waarin bewuste vermenging van illegale met legale voorwerpen plaatsvindt. De derde fase is de integration waarin het voorwerp wordt witgewassen ten behoeve van de witwasser. Deze fasering wordt ook wel uitgewerkt met een vierde fase, waarin de derde fase de naam justification krijgt en de vierde fase investment. Justification is de fase rondom de gedraging die de buitenwereld waarneemt. Het is de rechtvaardigingsfase die de werkelijke herkomst moet verhullen. Investment is de fase waarin de voorwerpen uit het misdrijf worden aangewend nadat de legitieme herkomst is voltooid. 27 In artikel 420bis Sr zijn vooral de tweede en derde fase tot uitdrukking gebracht in de redactie van de leden a en b. In lid a gaat het om het het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft. Het is de voorbereiding vanuit de strafbare gedraging om te gaan witwassen. Dit brengt dan ook een zekere doelgerichtheid op de objectieve strekking van het witwassen tot uitdrukking. De aard en het effect van de handeling zijn bepalend. 28 In lid b is de integration te herkennen en omvat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp (afkomstig uit enig misdrijf) of het gebruik maken van zo n voorwerp. Hier krijgt het witwassen de feitelijke uitwerking, de besteding, alhoewel de omschrijving wat overlap met lid a kent. Ook hier is voor de betekenis van deze begrippen aansluiting gezocht bij de helingbepalingen. 29 Het is niet noodzakelijk dat de witwasser ook de feitelijke zeggenschap over het voorwerp moet hebben. 30 Dus ook de adviseur die een constructie bedenkt om een voorwerp de schijn van legaliteit te geven, valt onder de werking van witwassen Rapport FATF, 2006, p Kamerstukken II 1999/00, , nr.3, p Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis Sr, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 30 Idem. 31 Idem. Pagina 10

15 In de praktijik is sprake van direct verhullen als de advocaat of notaris die documenten opmaakt en zich daarvoor laat betalen met het geld uit misdrijf, of indirect als hij rechtspersonen doet oprichten met het oog op het faciliteren van witwassen. Hier ligt een relatie met de hiervoor genoemde tweede fase layering. Voorts is in het artikel het bestanddeel opgenomen dat de dader wetenschap moet hebben van de illegale herkomst van het voorwerp voordat hij tot witwassen kan worden veroordeeld. Uit de redactie van het artikel komt naar voren dat een veroordeling mogelijk is via een afgeleide vorm van opzet (minimaal voorwaardelijk) opzet). De gedraging van de verdachte moet het karakter hebben van verhullen of verbergen. Voor het verbergen en verhullen wordt wel betoogd dat er sprake is van ingeblikt opzet. 32 Er moet een duidelijke relatie zijn tussen het voorhanden hebben van een voorwerp dat de verdachte uit het grondmisdrijf heeft verkregen en het door hem verbergen of verhullen van dat voorwerp. De redactie van het artikel witwassen is namelijk dermate ruim gesteld dat bijvoorbeeld de fietsendief zich in principe al schuldig maakt aan witwassen zodra hij na de diefstal op de gestolen fiets wegrijdt. Het voorhanden hebben van zijn gestolen fiets is immers als witwassen strafbaar gesteld, omdat hij weet dat het uit misdrijf afkomstig is. In feite maakt iedere dief zich zodoende automatisch ook schuldig aan witwassen. Kort na de totstandkoming van de witwasbepaling leidde precies dit punt tot de nodige discussie vanwege de daarmee automatisch gepaard gaande verdubbeling van de strafbaarheid. Dit kan volgens Borgers niet de bedoeling van het delict zijn omdat deze interpretatie aan de reikwijdte van het artikel voorbij gaat. 33 De bestrijding van witwassen beoogt de integriteit van het financiële en economische verkeer te beschermen. Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 2010 hiervoor nadere eisen geformuleerd 34 en deze daarna steeds bekrachtigd. 35 Omdat de verwijtbaarheid besloten ligt in het bestanddeel van de wetenschap bij de verdachte van de illegale herkomst van het voorwerp maar deze opzettelijk verhult, is dit in strijd met de openbare orde Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis Sr, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 33 HR 2 oktober 2007, NJ 2008,16., ECLI:NL:HR:2008: BA7923. Inmiddels aangescherpt. Zie HR 2 juli 2013, NJ 2013, 425, ECLI:NL:HR:2013: HR 26 oktober 2010, ECLI:HR2010: BM Zie o.a. reeks uitspraken van HR januari 2013, ECLI:2013:BX4449; BX4585; BX4605; BX6909 en BX Kamerstukken II 1999/00, , nr.3, p.16. Pagina 11

16 Strafbaarheid voor witwassen ontstaat zodra de wetenschap bij de dader bestaat dat het door hem gehouden voorwerp uit misdrijf afkomstig is. 37 Maar de Hoge Raad heeft hieraan een beperking gesteld door een kwalificatie uitsluitingsgrond te formuleren. 38 Volgens de Hoge Raad wordt daardoor voorkomen dat er automatisch een dubbele strafbaarheid ontstaat. 39 Buisman meende dat deze uitleg strijdig is met een richtlijnconforme interpretatie, de Richtlijn biedt ruimte voor zelfstandig vervolgen van een dader die een voorwerp uit eigen misdrijf voorhanden heeft. 40 De Hoge Raad deelt deze zienswijze niet. Hij wijst daarvoor op het verschil in de (verdrags)grondslag die tot het opstellen van de Witwasrichtlijn leidde. Op grond van deze grondslag biedt de Richtlijn ruimte voor een kwalificatie uitsluitingsgrond. 41 Overigens is het een vraag of er wel behoefte bestaat aan deze discussie. Deze speelt immers alleen voorzover het verhullen van een voorwerp plaatsvindt uit een door verdachte zelf gepleegd eigen misdrijf. Dit betekent dat het slechts een heel klein bereik heeft terwijl in die gevallen heel vaak vervolging via het gronddelict ook mogelijk is. 4 Witwassen in de praktijk Een criminele organisatie maakt voor het witwassen vaak gebruik van meerdere (internationale) vennootschappen. Het zijn veelal rechtspersonen die in meerdere landen zijn gevestigd. Tussen de vennootschappen wordt met regelmaat grote geldbedragen overgeboekt (layering). In de Nederlandse administratie verschijnen vervolgens documenten (justification) die de onderbouwing moeten geven voor ontvangst of betaling van een geldsom door de Nederlandse rechtspersoon. Een belangrijk principe is dat iedere besteding een bron nodig heeft waaruit een betaling ontstaat. De organisatie verstrekt daarvoor min of meer voorspelbare gegevens zoals geld dat afkomstig is van leningen, transactiewinsten, grootschalige partij-inkopen, etc. die mogelijkheid bieden tot het verkrijgen van grote sommen geld. Want dat is belangrijk, het witwassen gaat gepaard met grote geldbedragen. De strategie van de dader is erop gericht het feitelijke zicht op de herkomst van het (buitenlandse) geld te verdoezelen. 37 R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken. Strafblad 2008, p HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655, ECLI:NL:HR2010: BM HR 2 juli 2013, NJ 2013, 425 met nt. M.J. Borgers,.ECLI:NL:PHR:2013: Buisman HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2483; HR , ECLI:NL:HR:2014:783. Pagina 12

17 Een belangrijke indicatie is het signaal dat hij zich bij justification moet beperken tot algemeenheden in de omschrijving. Het geven van (veel) details in de daartoe benodigde documenten is altijd erg risicovol omdat die een extra mogelijkheid geven voor controle. Omvangrijke financiële transacties zijn zodoende nauwelijks of onjuist gedocumenteerd, voor leningen zijn vaak geen of onvoldoende zekerheden gesteld en de opbrengsten zijn opvallend positief in relatie tot de markt. Bekende vormen van witwassen zijn loan back (illegaal geld van zichzelf lenen), de A-B-C transacties (verkoopwinst door het invoegen van een tussenpersoon) en gefingeerde omzetten uit ondernemingen opgeven (horeca, kapper, moderne kunst) alsof daarmee winst wordt behaald. Een moderne ontwikkeling vormt New payment dat electronisch geld op debtcards aanhoudt. Deze kaarten met magneetstrip zijn eenvoudig te verkrijgen (pasje van FreeBees, Bijenkorf, bibliotheek, Karwei, etc.), zijn breed verspreid en ogen onschuldig. Door het vervangen van de magneetpassen door chippassen binnen Nederland worden ook steeds meer betaalautomaten vervangen. Dit dringt deze betaalwijze terug ten gunste van cryptogelden (Bitcoin, Franko, Worldcoin, etc.). Deze laatste middelen vergen relatief veel minder inspanningen om te verhullen. Door het ontbreken van enige registratie van het digitale geld en uit de werkwijze via de computer is dit geld nauwelijks zichtbaar waardoor het verhullen niet nodig meer is. Deze ontwikkeling neemt dus de noodzaak weg om een legale bron te simuleren. 42 Maar altijd blijft het noodzakelijk om de aanzienlijke toename van vermogen waar geen (fiscale) inkomsten tegenover staan, te verklaren. Voor een veroordeling voor witwassen moet altijd een relatie worden bewezen met een gronddelict (misdrijf). Het is echter niet noodzakelijk om daarvan ook te bewijzen wie welk feit heeft gepleegd. Het gaat erom dát het voorwerp van misdrijf afkomstig is. 43 Dit is in de praktijk niet altijd eenvoudig. In de bestrijding van witwassen vormt de aanwezigheid van onverklaard vermogen een belangrijke indicator voor witwassen. Door de toename in (wettelijk verplichte) uitwisseling van digitale informatie waaronder financiële gegevens, neemt de informatie over de financiële positie en omstandigheden van de burger toe Rapport Nationaal Dreigingsbeeld p.176 e.v. 43 Kamerstukken II, 1999/00, , nr. 3, p.9 (MvT). 44 Veel financiële wetgeving is in 2006 geharmonieerd in de nieuwe Wet op het Financieel Toezicht, (Stbl. 2006, 475 ) met diverse verplichtingen tot het melden van bepaalde financiële transacties voor aanbieders van financiële producten en voor financiële instellingen, beleggingsinstellingen, adviseur en accountantsorganisaties. Pagina 13

18 Het gaat om bijvoorbeeld de verkrijging van bank- en betalingsgegevens of van meldingen van ongebruikelijke transacties. Deze gegevens bieden instanties mogelijkheden om strenger toezicht uit te oefenen op risicomeldingen. De verzamelde gegevens worden in onderlinge samenhang door instanties met een publiekrechtelijke taak uitgewisseld. 45 Mét deze financiële gegevens komen echter andere gegevens mee ( bijvangst ) zoals het tijdstip en locatie van betalingen of van rekening- of pasnummers (in het buitenland) of over relaties en hoedanigheid van en tussen (rechts)personen. Deze informatie is door de context waarin of waarover gegevens worden verstrekt voor een opsporingsonderzoek van belang. Zo deelt ook het Openbaar Ministerie op grond van haar bevoegdheid in het kader van de opsporing dankbaar mee in de bevraging van deze gegevens. In veel gevallen leidt een melding tot een directe aanwijzing dat er personen over onverklaarde vermogensbronnen beschikken, zodat dit signaal als een indicator voor witwassen gaat dienen. Deze gegevens winnen aan belangrijkheid in het kader van financieel rechercheren, de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en het traceren van vermogen. De toegenomen uitwisseling van gegevens is daarmee belangrijker geworden voor het gebruik in de bewijsvoering in strafrechtelijke onderzoeken. Deze gegevens, zoals die van meldingen van ongebruikelijke en verdachte financiële transacties vormen steeds vaker een aanleiding om een opsporingsonderzoek te starten, soms zelfs zonder dat er al direct sprake is van een bekend gronddelict. 46 De verkregen gegevens leveren nieuwe inzichten op en dragen bij aan het vermoeden dat een persoon criminele inkomsten heeft ontvangen en gebruikt, zodat het een vermoeden van witwassen oplevert. De verdenking berust dan op grond van uitgewisselde gegevens (mét de daarbij verkregen bijvangst ) die aangeven dat bijvoorbeeld de persoon volgens zijn bankgegevens inkomsten geniet of over goederen beschikt, zonder dat dit uit zijn legale inkomsten is te verklaren. Volgens de Minister van V&J vormen deze signalen al voldoende rechtvaardiging van deze aanpak ( witwas-onderzoek ) M.J. Borgers, DD 2011/84 in rubriek: Financieel Economische Criminaliteit. 46 De politie gebruikt voor haar analyse een vast model waarin gegevens worden verzameld om een Crimineel Samenwerkingsverband (CSV) te typeren. Enkele gegevens zijn van financiële aard. De uitkomst leidt tot het nemen van een beslissing over het oprichten van een (thematisch) team. 47 Aanwijzing Witwassen 2008A006, Stcrt. 2008, 45 van 11 februari 2008, p.3. Pagina 14

19 Afsluitend, door de intensieve utiwisseling van digitale gegevens en koppeling van bestanden is een ontwikkeling waarneembaar in de bestrijding van het witwassen. Daarin wordt witwassen strenger bestreden door het aanscherpen van wetgeving, 48 door het opstellen van beleidsregels inzake witwassen 49 en het organiseren van mogelijkheden om gegevens (in de opsporing) uit te wisselen Bewijs van witwassen. Nu de reikwijdte van de witwasbepaling is besproken en daar een beeld bij is geschetst, kan aandacht worden geschonken aan de bewijsmaatstaf voor het witwassen. Daar is veel over te zeggen. Veel onderzoeken starten op basis van een indicatie. Op grond van typologieën van witwassen zoals deze bijvoorbeeld in de Aanwijzing Witwassen zijn opgenomen, kan een redelijk vermoeden van schuld voortvloeien. Soms worden deze verschijningsvormen tot bewijs gebruikt. 51 In de literatuur komen verschillende auteurs tot een opvatting dat het aanvullend bewijs voor witwassen al snel is te leveren. Door al snel genoegen te nemen met een vermoeden van witwassen, zonder dat de verdachte een afdoende verklaring geeft en zonder dat feitelijke bewijsmiddelen worden aangeleverd, lijkt het er soms op dat het daadwerkelijk rechercheren kennelijk is overgeslagen. 52 Volgens Simmelink is het vaste rechtspraak dat aan de bewijsminima van de art. 341, lid 4, en 342, lid 2, is voldaan, zodra naast de verklaring van de verdachte of van de getuige een onderdeel van de tenlastelegging wordt geschraagd door een ander bewijsmiddel. 53 Deze opvatting wordt gedeeld door Reijntjes die van mening is dat al snel aan het door art. 344, lid 1 onder 5 Sv (schriftelijke bescheiden) verlangde in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen wordt voldaan zodra een onderdeel van de inhoud van het andere geschrift wordt bevestigd door andere bewijsmiddelen. 54 De minimum bewijsregels kunnen hierin volgens Reijntjes niet veel betekenen. 48 Bijvoorbeeld Wijzigingsbesluit Financiële markten, Stbl. 2011, Aanwijzing witwassen, Bijlage 2, 2008A006, Stbl. 2008, Protocol gegevensverwerking ICOV Research and Development 2013, Stcrt van 29 augustus Aanwijzing witwassen, Bijlage 2; 2008A006, Stbl. 2008, 45. Daarin staat: Het OM en de rechter kunnen voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband worden genoemd typologieën van witwassen". Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven. 52 Nuis 2013, p J.B.H.M. Simmelink, Het onderzoek ter zitting. p Minkenhof 2009, p Pagina 15

20 Hij verwijst daarbij als voorbeeld naar de wettelijke verplichting voor de rechter zich niet op één bewijsmiddel zoals de getuigeverklaring te baseren (art. 341 lid 4 Sv) of een veroordeling op grond van uitsluitend de verklaring van de verdachte (art. 342, lid 2 Sv). Afrondend, in eerste instantie zijn indicaties van witwassen voldoende om van een redelijke verdenking (art. 27 Sv) te spreken en daarbij dwangmiddelen toe te passen. Deze verdenking is echter zeker geen basis om tot een veroordeling voor witwassen te komen. Steeds geldt daarvoor de bewijsvoering van artikel 339, lid 2 Sv, zoals dit ook geldt voor elk willekeurig ander strafbaar feit. Het witwassen neemt hierin geen uitzonderingspositie in. Het witwassen moet net als ieder strafbaar wettig en overtuigend worden bewezen. Over wat dit betekent en wat daarvoor nodig is, gaat het volgende hoofdstuk. Pagina 16

21 Hoofdstuk 2: Het bewijs van witwassen 1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt een overzicht geschetst van de bewijsvoering die tot veroordeling voor witwassen leidt. Dat is nodig om later een vergelijking met de ontnemingsprocedure te kunnen maken die, zoals we nog zullen zien, van een andere bewijsmaatstaf uitgaat. In dit hoofdstuk wordt eerst uitvoerig ingegaan op de bewijsvoering in de strafzaak door het Openbaar Ministerie. Daarna volgt een bespreking van de positie van de verdediging tijdens de terechtzitting. De verdediging zal de rechter (ook) moeten overtuigen, zij het van (in principe) het tegendeel. Dat houdt niet in dat beide partijen eenzelfde positie bekleden. Voor het Openbaar Ministerie geldt een zwaardere bewijsmaatstaf, namelijk de standaard van Beyond Reasonable Doubt (BRD). Deze bewijsnorm staat centraal in de strafrechtelijke bewijsvoering van witwassen. De rechter vervult in de strafprocedure de hoofdrol. Die ligt niet zozeer besloten in het feit dat hij een bindende uitspraak doet, dat geldt feitelijk voor ieder rechtsgeding. Maar hier gaat de rechter zelf en actief op zoek naar de materiële waarheid om zich binnen de grenzen van de telastelegging te overtuigen van de toedracht. Deze rechterlijke overtuiging, die aan de maatstaf beyond reasonable doubt moet voldoen, is bepalend voor het antwoord op de vraag of het tenlastegelegde feit is bewezen en de verdachte daarvoor strafbaar is. Omdat een onafhankelijke rechter tot de vaste inrichting van een rechtsstaat behoort, dient de rechter zijn uitspraak te verantwoorden via een uitgebreide motivering. 55 Met deze toelichting over de inhoud is duidelijk dat dit een uitgebreid hoofdstuk betreft. Daarom is aan het einde een tussenconclusie opgenomen die de kaders aangeven van de strafrechtelijke bewijsvoeringsprocedure in relatie tot de rechterlijke overtuiging. 2. Het strafrechtelijke bewijsstelsel Het bewijs en het bewijsrecht wordt wel tot de kern van het strafproces gerekend. Het is immers een wettelijk geregelde procedure waarvan de uitkomst uiteindelijk gericht is op de te nemen gerechtelijke beslissing. 55 Van den Eijnden 2011, p Pagina 17

22 Voor de procedure geldt een tweeledige doelstelling, namelijk bescherming van de onschuldige tegen een onterechte veroordeling en het bevorderen dat een schuldige wordt veroordeeld. 56 De wettelijke regeling, bijeengezet in Boek II titel VI, Afdeling III Sv. heeft tot doel dat de rechter de materiële waarheid zal achterhalen. Overigens is deze waarheid betrekkelijk, deze wordt namelijk beoordeeld op hetgeen de dagvaarding hierover bevat. Als iets niet in de dagvaarding is opgenomen, kan dit geen invloed uitoefenen op de beeldvorming van de rechter. In art. 348 en 350 Sv wordt benadrukt dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen op de grondslag van de tenlastelegging en de overgelegde bewijsmiddelen. Op grond van de tenlastelegging en de bewijsmiddelen die de rechter tijdens de rechtszitting tot zijn overtuiging brengen, wordt de verdachte veroordeeld. De werkelijke toedracht kan daarmee verschillen en wijkt soms zelfs duidelijk af van de materiële waarheid. Dit doet zich voor als bijvoorbeeld de dagvaarding niet juist is opgesteld of bewijsmiddelen moeten worden uitgesloten. Ook al zou de rechter volledig overtuigd kunnen raken van de strafbare gedraging, dan volgt er geen veroordeling. Voor een veroordeling staat de rechter alleen de dagvaarding 57 en het wettelijke bewijsregime 58 ter beschikking. Het bewijsregime bepaalt welke bewijsmiddelen in de strafzaak kunnen worden gebruikt voor zijn beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Als er beperkingen aan de dagvaarding of aan de werking van de bewijsmiddelen is gesteld, zal de rechter zich daarnaar moeten richten. Dit kan dus verschillen van de werkelijkheid. Voor andere door de rechter te nemen beslissingen geldt een vrij bewijsstelsel. 59 De rechter komt tot zijn oordeel door toepassing van uitsluitend vijf wettelijke bewijsmiddelen: zijn eigen waarneming voor zover die tijdens het onderzoek ter terechtzitting persoonlijk is geschied, verklaringen van verdachte ter terechtzitting of buiten de terechtzitting als dit ondersteund wordt met andere wettelijke bewijsmiddelen, verklaringen van getuigen, verklaringen van deskundigen en schriftelijke bescheiden Asser 2011, p HR 20 maart 2012, NJ 2012, 449; ECLI:NL:PHR:2012:BU HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308; ECLI:NL:PHR:2013:BY Simmelink 2001, p Zie de artikelen 339 e.v. Sv. Pagina 18

23 Bovenstaande is bekend als het negatief-wettelijke bewijsstelsel. De rechter is wel gebonden aan wettelijke bewijsmiddelen, maar verder is hij volledig vrij in de selectie en de waardering daarvan. Hij is zodoende nooit verplicht om op grond van het bewijs te veroordelen en evenmin gebonden aan enige waarderingsmaatstaf of rangorde van bewijsmiddelen. 61 Hij kan bewijs lager waarderen of uitsluiten. 62 Hij is volledig vrij in de mate waarin en de manier waarop hij een bewijsmiddel tot het bewijs laat dienen en wat daaruit mag worden afgeleid. 63 Dit betekent dat hij de bewijzen beoordeelt op de vraag of deze voldoende redengevend zijn. Dit kan inhouden dat de rechter het bewijs niet van belang acht of het onvoldoende vindt. Er is echter geen ruimte voor een mate van onzekerheid of aannemelijkheid, hij is verplicht een uitspraak te doen op de vier vragen: Is het tenlastegelegde feit gepleegd? en Is dit een strafbaar feit?, Is de verdachte daarvoor strafbaar? en zo ja, Welke straf moet hem worden opgelegd? 64 Zolang er geen klemmende graad van waarschijnlijkheid bestaat of dat sprake is van redelijke twijfel, zal de rechter er niet van overtuigd zijn dat de verdachte schuldig is. In dat geval wordt de verdachte voor onschuldig gehouden volgens het beginsel in dubio pro reo. 65 Ook het omgekeerde is mogelijk, dus dat de rechter zich door één bewijsmiddel laat overtuigen. In dat geval geldt echter een wettelijke beperking, namelijk de bijzondere regels van de bewijsminima. Sommige bewijsmiddelen hebben namelijk volgens de wetgever méér nodig om tot een veroordeling te komen. Zo mag een bewezenverklaring niet louter worden gebaseerd op de verklaring van de verdachte (art. 341 Sv) of uitsluitend één getuige (Zie art. 342 Sv. unis testis, nullus testis ). Met deze regels is geprobeerd om het risico op een rechterlijke dwaling zoveel mogelijk te voorkomen. Voor de rechter geldt de eis van dubbele bevestiging. Deze geldt voor de tenlastelegging als geheel, niet ieder afzonderlijk bestanddeel hoeft dubbel te worden bewezen. 66 De toegepaste bewijsmiddelen, met name voor wat betreft het bijkomende bewijs, vergen een onderling stevige band die voldoende steun moet geven aan het andere bewijs HR 3 juni 1997, ECLI: NL:HR:ZD0733, NJ 1997, 584 (Strippenkaart). 62 Asser 2011, p Asser 2011, p Nijboer 2008, p Nijboer 2008, p HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK Dreissen Pagina 19

24 Hoewel de rechter tijdens de terechtzitting actief op zoek is, is hij niet uitsluitend geïnteresseerd in belastend bewijs. Hij moet als onbevooroordeelde partij boven het OM en de verdediging staan. Om die reden moet hij ambtshalve ook letten op ontlastend bewijs en op eventuele strafuitsluitingsgronden ten bate van de verdachte. Dit hoeft niet zo uitputtend dat hij alle denkbare situaties en mogelijkheden moet afwegen. Evenmin hoeft hij rekening te houden met omstandigheden waarvan hem tijdens de zitting niets blijkt. 68 Strafuitsluitingsgronden hoeven niet wettelijk te worden bewezen. Het is voor de rechter voldoende dat het bestaan daarvan aannemelijk wordt. Uit de aard van het rechtsgeding vloeit weliswaar voort dat er tijdens de zitting bewijzen tegen de verdachte worden aangevoerd, maar de verdachte is in de gelegenheid om zich te verweren en dit wordt ook van hem verwacht. Als zich een situatie voordoet waarin uit de bewijsmiddelen die een verdenking tegen de verdachte voedt en de verdachte hierover geen plausibele verklaring geeft, mag de rechter met de onweersproken feiten rekening houden. Dit betekent een zeker bewijsrisico voor de verdachte. 69 Omdat dit onderwerp van belang is voor de onderzoeksvraag, wordt daarop nu ingegaan. 3. Bewijslast en bewijsrisico Het rechtsgeding tussen de partijen verloopt in een contradictoire gedingstructuur. 70 Het betekent dat het Openbaar Ministerie en de verdachte in elkaars aanwezigheid hun geding voeren. In dit kader is van iedere betrokken partij een typering te maken die de positie van de verdachte in relatie tot het Openbaar Ministerie verduidelijkt. 71 Het kernprofiel van het Openbaar Ministerie is gebaseerd op drie systeembepalende kenmerken: hij heeft de leiding over de opsporing, bepaalt de buitengrenzen van de vervolging en heeft in alle fasen van het strafproces een magistratelijke rol. 72 Voor de zittingsrechter geldt dat hij overtuigd moet worden van het strafbare gedrag van verdachte. In het kader van een contradictoire gedingstructuur moet de rechter datgene kunnen doen wat hij nodig acht om tot een verantwoord oordeel over de zaak te komen. 68 Asser 2011, p Asser 2009, p Met partijen worden hier de entiteiten bedoeld die een rol spelen in het rechtsgeding. 71 Franken 2012, DD 2012, Hiermee wordt bedoeld dat de rechter-commissaris op de rechtmatigheid en de uitoefening van dwangmiddelen toeziet en zich niet mengt in de beleidsmatige keuze om dat dwangmiddel in te zetten. Pagina 20