De Europese energiemarkt: liberalisering, voorzieningszekerheid

Transcriptie

1 De Europese energiemarkt: liberalisering, voorzieningszekerheid en verduurzaming Een overzicht van recente internationale en nationale ontwikkelingen mr. M.E. Brinkman en mr. I.M. Kleinekorte * Op 31 maart en 1 april 2008 vond in Grand Hotel Huis ter Duin te Noordwijk aan Zee het eenentwintigste European Energy Law Seminar plaats. De organiserende instellingen waren de Nederlandse Vereniging voor Energierecht (NeVER) in samenwerking met het Scandinavische instituut voor Zeerecht van de Universiteit van Oslo en de Rijksuniversiteit Groningen. Het hoofdthema van dit seminar was de voortgaande liberalisering van de Europese energiesector en de gevolgen daarvan voor de voorzieningszekerheid en het klimaat. Inleiding Het Europese liberaliseringsproces wordt momenteel vooral bepaald door het derde pakket wetgevingsvoorstellen van de Europese Commissie. Tijdens het seminar is met name ingegaan op de kwestie van de voorgestelde eigendomsontvlechting van de energienetwerken, inclusief de ervaringen in Nederland en Noorwegen met respectievelijk de eigendomsontvlechting van de energiedistributienetwerken en de oprichting van een Independent System Operator, en de oprichting van een agentschap voor de samenwerking van energietoezichthouders. Behalve wetgeving speelt rechtspraak een rol bij de liberalisering van de energiemarkt. Dit blijkt wederom uit een overzicht van de recente ontwikkelingen in het Europese mededingingsrecht ten aanzien van de energiesector alsmede een uitspraak van het EVA-Hof over de toegang tot en eigendom van energieproductie-installaties. Het veiligstellen van de energievoorzieningszekerheid wordt steeds belangrijker en kan van verschillende kanten worden belicht. Dit betreft om te beginnen een voldoende olie- en gasproductie in de EU. In dit verband is de organisatie van de staatsparticipatie in de upstream olie- en gassector in Nederland en Denemarken besproken. Tevens is van belang de wijze waarop de liberalisering van de energiemarkt invloed heeft op de voorzieningszekerheid van energie. Welke is de invloed hierop van het derde pakket wetgevingsmaatregelen en dan met name ten aanzien van de import van energie? Speciale aandacht is besteed aan het Europese Energiehandvestverdrag en de mogelijke rol die dit verdrag kan spelen bij de voorzieningszekerheid. Omdat Europa steeds afhankelijker lijkt te worden van gastoevoer uit landen buiten Europa en hiervoor de benodigde infrastructuur ontbreekt, is het tevens van belang dat in Noord- en Zuid-Europa nieuwe pijpleidingprojecten worden ontwikkeld. Als voorbeeld hiervan is ingegaan op de Nordstream- en de Nabucco-pijpleiding. Het laatste onderdeel van het seminar betrof het derde wetgevingspakket voor zover van belang voor het klimaatbeleid. Inmiddels is bekend dat de liberalisering van de energiemarkt op gespannen voet kan staan met het streven naar een schoner klimaat. Het nieuwe milieu- en energiepakket van de Europese Commissie bevat daarom meer stringente doelstellingen dan voorheen. Een groot deel van de maatregelen betreft de noodzaak voor het terugdringen van het gebruik van fossiele brandstoffen. Een andere maatregel die gehanteerd kan worden om klimaatverandering tegen te gaan, is de mogelijkheid van de CO 2 -afvang en ondergrondse opslag. De twee dagen werden voorgezeten door prof. Inigo del Guayo van de Universiteit van Almería in Spanje, bestuurslid van de Spanish Energy Club, prof. dr. Ulf Hammer van de Universiteit van Oslo en mede-organisator van het seminar, prof. dr. Martha Roggenkamp van de Rijksuniversiteit Groningen en Simmons & Simmons, voorzitster van de Ne- VER, en door Anita Rønne, associate professor aan de Universiteit van Kopenhagen en tevens voorzitter van de Danish Energy Law Association. De voorzitters zijn allen betrokken geweest bij de totstandkoming van de tweede druk van het boek Energy Law in Europe National, EU and International Regulations en hebben de gelegenheid te baat genomen om tijdens het seminar de publicatie van dit boek op feestelijke wijze te lanceren. Een bespreking van dit boek zal in een later nummer van dit tijdschrift worden opgenomen. * Martha Brinkman is advocaat bij Stek en heeft verslag gedaan van de eerste dag van het seminar. Iris Kleinekorte is advocaat bij Simmons&Simmons en heeft verslag gedaan van de tweede dag van het seminar. 166 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

2 Liberalisering van de Europese energiemarkt: het derde energiepakket A. Het tot stand brengen van één Europese interne markt Samenwerking en splitsing netwerkbedrijven De heer Jan Gerrit Westerhof (Europese Commissie, Directoraat Generaal voor Energie en Transport) gaf een samenvatting van de achtergrond en inhoud van het veelbesproken voorstel voor het derde energiepakket van de Europese Commissie van 19 september Het derde energiepakket bestaat uit voorstellen voor wijziging van de bestaande verordeningen betreffende de voorwaarden voor de toegang tot de aardgastransmissienetten (Verordening (EG) Nr. 1775/2005) en de netten voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (Verordening (EG) Nr. 1228/2003) alsmede voorstellen voor wijziging van de zogenoemde Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG) en de Tweede Gasrichtlijn (Richtlijn 2003/55/EG). Ten slotte bevat het wetgevingspakket eveneens een voorstel voor een nieuwe Verordening tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking van energietoezichthouders. De voorstellen betreffende de wijzigingen van de bestaande richtlijnen en verordeningen richten zich op een effectieve eigendomsontvlechting van de nationale transmissiesysteembeheerders ( Transmissions System Operators, hierna TSO s), een internationale samenwerking tussen de TSO s en het versterken van positie van de nationale toezichthouders. De oprichting van een agentschap voor de samenwerking van energietoezichthouders zal worden opgenomen in een aparte verordening. Zie voor een overzicht van dit wetgevingspakket eveneens de bijdragen van B.J. Drijber en J.A. Hendriks, Het derde pakket: Brussel bouwt verder aan een Europese energiemarkt in NTE /6. De heer Westerhof behandelde de noodzaak voor het versterken van de positie van de nationale toezichthouders alsmede voor een duidelijk mandaat op Europees niveau zodat toezichthouders kunnen samenwerken. Het derde wetgevingspakket bepaalt eveneens dat aan de TSO s taken worden toebedeeld in het kader van de internationale samenwerking tussen hen. Op grond van de voorstellen van de Europese Commissie moeten de TSO s codes vaststellen die harmonisatie en compatibiliteit van operationele procedures en toegangsregimes mogelijk moeten maken. Daarnaast zijn de TSO s verantwoordelijk voor coördinatie van netbeheer en van de planning van investeringen in het netwerk, waarvoor de TSO s een tienjarig investeringsplan moeten opstellen. Vanuit de zaal werd de vraag gesteld of samenwerking tussen TSO s niet wishful thinking is. Nationale monopolisten zouden hier geen enkele (commerciële) motivatie voor hebben. De heer Westerhof antwoordde dat samenwerking tussen TSO s is beoogd in de situatie dat zij al volledig ontvlecht en onafhankelijk zijn van de commerciële nationale monopolisten en dat de beoogde intensievere samenwerking daarom haalbaar moet zijn. Vervolgens besprak de heer Westerhof het meest controversiële onderdeel van het derde pakket: de eigendomsontvlechting, of afsplitsing van de TSO s, i.e. afsplitsing van beheer van de transmissienetwerken voor elektriciteit en de hogedrukpijpleidingen voor gas van de leverings- en productieactiviteiten binnen de verticaal geïntegreerde energiebedrijven. De Commissie heeft daarbij aangegeven de voorkeur te hebben voor ownership unbundling, waarbij het eigendom en het beheer van de transmissienetten volledig worden ontvlecht, in die zin dat een bepaald bedrijf niet meer zowel eigenaar van het transmissienet als producent of leverancier van energie mag zijn. De Commissie biedt echter ook nog een andere, minder vergaande keuzemogelijkheid ( second best approach ), in de vorm van de inrichting van een zogenoemde Independent System Operator ( ISO ). Daarbij mag een bestaand verticaal geïntegreerd bedrijf eigenaar blijven van het netwerk, maar moeten de aandelen in het verticaal geïntegreerd bedrijf worden gesplitst in aparte aandelen in het netwerk en aparte aandelen in de leverings- en productieactiviteiten. Het netwerk moet door een volledig onafhankelijk bedrijf of orgaan worden beheerd. In verband met deze twee opties wees de heer Westerhof op de zogenoemde third country clause in de voorstellen. Op grond van deze bepaling gelden de ontvlechtingsverplichtingen niet alleen op nationaal niveau, maar tevens in de hele Europese Unie. Dit houdt in dat het netwerkbedrijf niet alleen op nationaal niveau, maar ook in het buitenland geen leverings- of productieactiviteiten mag verrichten. Een belangrijke vraag die aan bod kwam, was of er nu echt een noodzaak bestaat voor de vergaande maatregelen die de Commissie voorstelt. De heer Westerhof beantwoordde die vraag bevestigend en wees op de impact assessment van de Commissie. 1 Daaruit blijkt dat in de landen waarbij eigendomsontvlechting reeds is ingevoerd de prijzen van elektriciteit minder hard stijgen. Daarnaast blijken afgesplitste TSO s dubbel zoveel te investeren in interconnectiecapaciteit als andere netbeheerders. Een tweede vraag betrof de noodzaak van eigendomsontvlechting en dan wel of deze net zo urgent is voor gasnetwerken als voor elektriciteitsnetwerken. De heer Westerhof beantwoordde ook deze vraag bevestigend, ondanks en misschien wel juist omdat aardgas een duidelijk van elektriciteit verschillend product is. Hierbij speelt het feit mee dat er op dit moment in Europa meer investeringen in gasnetwerken nodig zijn dan in elektriciteitsnetwerken, en het feit dat Europa voor gas meer dan bij elektriciteit afhankelijk is van landen buiten Europa. Het is volgens de heer Westerhof onduidelijk welke oplossing uiteindelijk de eindstreep zal halen. Wellicht is een versterkte vorm van de door onder andere Duitsland en Frankrijk voorgestelde derde splitsingsvariant effective and efficiënt unbundling mogelijk, waarbij de onafhankelijkheid van de TSO wordt gewaarborgd door intensief toezicht van de nationale toezichthouder, een compliance officer en de accountant en waarbij eigendom van netwerken niet hoeft te worden afgesplitst. Inmiddels heeft het Europese Parlement met betrekking tot de elektriciteitsnetwerken gestemd voor 1. Zie index_en.htm. Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 167

3 volledige eigendomsontvlechting. Met deze stemmingsuitslag gaat het Europese Parlement verder dan de voorstellen van de Europese Commissie. Het ISO-model is voor wat betreft de elektriciteitsnetwerken door het Europese Parlement verworpen. Ook met betrekking tot de gasnetwerken heeft het Europese Parlement zich uitgesproken voor volledige eigendomsontvlechting. Echter, het Europese Parlement steunt daarnaast een alternatieve mogelijkheid die door de Raad van Ministers op hun samenkomst op 6 juni 2008 werd onderschreven. Het betreft niet het ISO-model, dat door het Europese Parlement is verworpen, maar het zogenoemde Independent Transmission System Operator (ITO) model, dat in hoofdlijnen sterke gelijkenis vertoont met de effective and efficiënt unbundling -variant. Volledige transparantie op de Nederlandse markt door eigendomsontvlechting van transmissie- en distributienetwerken De heer Patrick van den Berghe (Ministerie van Economische Zaken, afdeling juridische zaken) zette vervolgens de Nederlandse ervaringen op het gebied van eigendomsontvlechting uiteen. Het doel van de Nederlandse overheid is om volledige transparantie op de Nederlandse energiemarkt te bereiken. Bovendien kan volgens de heer Van den Berghe volledige transparantie in de energiemarkt alleen bereikt worden door een volledige eigendomsontvlechting van zowel de transmissie- als de distributienetwerken. Doordat het derde pakket wetgevingsvoorstellen van de Europese Commissie slechts ontvlechting van de transmissienetwerken voorschrijft, gaat Nederland in haar standpunt een stap verder dan de Europese Commissie. De heer Van den Berghe schetste vervolgens de context waarbinnen de splitsingswetgeving in Nederland tot stand is gekomen. Nederland heeft, na uitgebreid en fundamenteel politiek debat, volledige eigendomsontvlechting van zowel transmissie- als distributienetwerken van productie-, levering- en handelsbedrijven ingevoerd. Deze eigendomsontvlechting is verplicht en wordt bereikt door het zogenoemde groepsverbod, dat een netbeheerder verbiedt deel uit te maken van dezelfde groep als waartoe een vennootschap of rechtspersoon behoort die energie produceert, levert of daarin handelt. Daarnaast mogen netbeheerders geen aandelen houden in voornoemde commerciële bedrijven of vice versa. Aan de eigendomsontvlechtingsverplichtingen moet per 1 januari 2011 zijn voldaan en er kan niet van worden afgeweken. Daartegenover staat dat er voor de eenmaal volledig gesplitste energiebedrijven geen beperkingen meer gelden om de commerciële delen van hun bedrijf te privatiseren. Privatisering van het net of van de netbeheerder is daarentegen niet mogelijk. De invoering van volledige eigendomsontvlechting heeft in Nederland nogal wat voeten in aarde heeft gehad, alleen al door de hoeveelheid rechtsgebieden die dit onderwerp raakt, te weten ondernemingsrecht, civiel recht, internationaal publiekrecht, verdragenrecht, Europees recht, mededingingsrecht, Nederlands- en Amerikaans belastingrecht en mensenrechten. De belangrijkste onderwerpen van discussie waren daarbij: (1) eventuele strijdigheid met cross border lease -contracten die de bedrijven in het verleden hebben gesloten met Amerikaanse investeerders; (2) bescherming van buitenlandse investeerders; (3) de vraag of eigendomsontvlechting een vorm is van onteigening; (4) eventuele strijd met de beginselen van vrij verkeer van kapitaal en onaantastbaarheid van eigendom; (5) de vraag of sprake is van staatssteun; en (6) de verdraagzaamheid van de Nederlandse wetgeving met de relevante Europese richtlijnen. Deze discussiepunten hebben invoering van volledige eigendomsontvlechting in Nederland echter niet kunnen verhinderen. Wel merkte de heer Van den Berghe op dat op een aantal punten de discussie nog niet volledig is afgerond. Zo is de reikwijdte van de cross border lease -risico s nog steeds onduidelijk en zijn er rechtszaken aangespannen tegen de Nederlandse Staat wegens schending van eigendomsrechten. Uit de zaal kwam de vraag of het verbod om kosten van splitsing door te berekenen aan de consument niet op gespannen voet staat met de bescherming van het eigendomsrecht. Omdat dit tevens een punt van geschil is in de aanhangige rechtszaken kon de heer Van den Berghe slechts in zijn algemeenheid antwoorden dat er volgens hem geen spanningsveld bestaat. Het kostendoorrekeningsverbod heeft als doel dat energiebedrijven hun kosten niet opkloppen of overdrijven, of daarover contractuele afspraken gaan maken. Dit is volgens de heer Van den Berghe een legitiem doel. De heer Van den Berghe rondde zijn betoog af met enkele slotopmerkingen. Nederland hoopt met de volledige eigendomsontvlechting te bereiken dat het publieke belang optimaal beschermd wordt en dat er volledige transparantie ontstaat op de energiemarkt. Deze transparantie wordt volgens de heer Van den Berghe het beste bereikt door volledige eigendomsontvlechting, niet door uitgebreide en ingewikkelde ringfencing door middel van regelgeving en toezicht. Voor deze laatste oplossing is bijvoorbeeld gekozen in de Nederlandse telecommunicatiesector. Dat is volgens de heer Van den Berghe geen succes gebleken. Daarnaast wil Nederland bereiken dat netbeheerders zich alleen concentreren op de uitvoering van hun wettelijke taak, en dat publieke aandeelhouders risicovolle activiteiten zoals productielevering en handel waarin zij deelnemen kunnen afstoten. Tot slot benadrukte de heer Van den Berghe dat de discussie over (investeringen ten behoeve van) voorzienings- en leveringszekerheid in Nederland zich vooral concentreert op elektriciteit. Vooralsnog heeft Nederland voldoende eigen aardgasvoorraden. Oprichting van een ISO: ervaringen in Noorwegen In Europa zijn weinig ervaringen opgedaan met Independent System Operators (ISO). Noorwegen is één van de weinige landen die een dergelijk model kent. Mevrouw Signe Thomassen (Gassco) gaf in dit kader een samenvatting van de ervaringen in Noorwegen met de invoering van het ISO-model voor beheer van de offshoregasnetwerken. De meeste offshoregasnetten in Noorwegen zijn eigendom van Gassled, een joint venture van het overgrote deel van de Noorse upstream -gaspijpleidingen, inclusief de pijpleidingen die aanlanden in het Verenigd Koninkrijk en het Europese continent. Gassled werd in zijn huidige vorm opgericht 168 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

4 in Het Gassled-transmissienetwerk is in eigendom van olie- en gasproductiebedrijven, maar wordt beheerd door Gassco, de Noorse ISO. Gassco werd opgericht in mei Reden was de gedeeltelijk privatisering van Statoil die tot dat moment als staatsbedrijf het merendeel van de Noorse offshore-infrastructuur in eigendom had. Na de gedeeltelijke privatisering van Statoil constateerde het Noorse ministerie van Petroleum en Energie (het ministerie ) dat er behoefte was aan onafhankelijk netbeheer door een onafhankelijke partij, die een belangrijke rol zou kunnen spelen in de verdere ontwikkeling van het gastransportnet. Daartoe werd Gassco opgericht. Gassco is voor 100% in handen van de Noorse staat. Gassco heeft geen deelnemingen in het transmissiesysteem en heeft ook geen commerciële belangen in productie of marketing van petroleum. Gassco heeft als doelstelling het beheren van het Noorse offshoregaspijpleidingennet (van Gassled), inclusief de doorvoerstations en terminals die daaraan verbonden zijn. Ten tijde van oprichting van Gassco bestond er geen wettelijke basis voor de oprichting van een ISO. Er bestond ook geen wetgeving die de rol en verantwoordelijkheden van Gassco nader zou kunnen preciseren. De overdracht van beheer van de individuele gaspijplijnen (deze waren destijds nog niet gebundeld in Gassled) aan Gassco geschiedde dan ook op vrijwillige basis op grond van bilaterale overeenkomsten die vanaf januari 2002 van kracht werden. Toen Gassled werd opgericht stelde het ministerie als voorwaarde voor goedkeuring van de oprichting van Gassled dat Gassco zou worden aangewezen als beheerder van Gassled. Om dit te bewerkstelligen, tekenden Gassco en Gassled een beheerovereenkomst waarin technisch beheer en onderhoud van het systeem werden geregeld. Deze invulling van de rol van Gassco werd later in juli 2003 bij wet vastgelegd. Andere relevante wetgeving trad al enige maanden daarvoor in januari 2003 in werking. Dit ging om wetgeving waarmee de eerste Europese gasrichtlijn 3 in Noorwegen werd geïmplementeerd. In deze wetgeving worden de taken en verantwoordelijkheden van Gassco en tevens het regime van derdentoegang tot de infrastructuur geregeld. De taken van Gassco op grond van deze wetgeving zijn systeembeheer, capaciteitsmanagement en het verder ontwikkelen van de infrastructuur. Daarnaast is vastgelegd dat de eigenaren van Gassled geen invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van deze taken. Gassco heeft verschillende taken. De eerste taak, het systeembeheer, valt nader uiteen in een aantal subtaken, te weten het plannen en verdelen van in- en uitvoer van gas een en ander in overleg met de downstream operator -, het monitoren van de fysieke toestand van het systeem, het samenvoegen van verschillende soorten gas zodat het voldoet aan de vereisten die gesteld worden aan het gas op de exit points, het in balans houden van het systeem, tarifering en het terugregelen bij onbalans. Om situaties van onbalans te voorkomen heeft Gassco het recht om field operators beheerders van de gasvelden te instrueren de invoeding van gas op het systeem te verhogen dan wel te verlagen. De tweede taak, capaciteitsmanagement, geschiedt op basis van een zogenoemd booking process via internet. Per jaar vinden twee belangrijke booking rounds plaats, waarbij transportcapaciteit op Gassled voor lange termijn (meer dan twee jaar) en middellange termijn (twee jaar) kan worden geboekt. Boekingen op korte termijn geschieden op basis van een dagelijks first come first serve -boekingssysteem. Boekingen geschieden op basis van een gestandaardiseerde transportovereenkomst. De tariefreguleringsmethodiek voor de transporttarieven is vastgelegd in specifieke regelgeving. De derde taak, het ontwikkelen van infrastructuur, is een van de belangrijkste taken van een ISO. De wet in Noorwegen regelt echter niet geheel duidelijk hoe Gassco deze taak moet invullen. Gassco heeft daarom een aantal procedures ontwikkeld om investeringen in nieuwe infrastructuur te plannen. Een van deze procedures is het transportplan, waarbij de field operators ieder jaar wordt gevraagd informatie te verstrekken over hun verwachte behoefte aan transportcapaciteit. Op basis van deze informatie wordt geanalyseerd of het bestaande infrastructuursysteem toereikend is om tegemoet te komen aan de vraag. Zo niet, dan is het aan Gassco om de haalbaarheid en noodzakelijkheid van nieuwe investeringen nader te onderzoeken. Niet altijd blijkt uit het transportplan de noodzaak om nieuwe investeringen te doen. Soms is er namelijk additionele transportcapaciteit nodig omdat nieuwe gasvelden worden ontwikkeld. In dergelijke gevallen kan het ministerie indien het project van afdoende belang is voor de markt de projectontwikkelaars instrueren dat zij het project in nauw overleg en in samenwerking met Gassco moeten plannen. Zowel in de situatie dat nieuwe infrastructuur wordt ontwikkeld op basis van het transportplan waarbij de investeringen gedaan worden door eigenaren van Gassled als in het geval dat nieuwe infrastructuur nodig is voor een nieuw gaswinningproject waarbij de investeringen gedaan worden door eigenaren van het gasveld beoordeelt Gassco of derde-belanghebbenden zullen worden uitgenodigd om als investeerder te participeren in de ontwikkeling van de infrastructuur van Gassled. Potentiële investeerders worden dan uitgenodigd op basis van een open season. In beginsel kan iedere geïnteresseerde investeerder worden uitgenodigd te participeren. Er bestaan geen beperkingen op dit gebied. Participatie in nieuwe infrastructuur is aantrekkelijk omdat investeerders binnen bepaalde grenzen een voorrangsrecht krijgen bij het boeken van transportcapaciteit. Wel zal het ministerie uiteindelijk de deelname van de desbetreffende investeerder in het project moeten goedkeuren. In antwoord op een vraag uit de zaal benadrukte mevrouw Thomassen dat het uitnodigen van investeerders om in Gassled-infrastructuur te investeren een prikkel moet vormen voor de eigenaren van Gassled om zelf ook te investeren in infrastructuur. Gebleken is namelijk dat de stimulans voor Gassled-eigenaren om in nieuwe infrastructuur te investeren het zwakke punt is van het Noorse ISO-model. Indien nieuwe infrastructuur buiten Gassled om ontwikkeld 2. Zie eveneens W. van Uchelen en M.M. Roggenkamp, Liberalisering van de gasmarkt in Noorwegen, NTE 2003, nr. 6, p. 225 p Richtlijn 98/30/EG, PbEU 1998, L 204/1. Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 169

5 wordt (i.e. daar geen deel van uitmaakt), stelt het ministerie als voorwaarde dat de infrastructuur aan Gassled zal worden toegevoegd, zodat het ook door Gassco wordt beheerd. Het uiteindelijke doel is immers dat de ISO alle infrastructuur beheert. De ervaringen in Noorwegen met de ISO gedurende afgelopen vijf jaar zijn over het algemeen positief. Het systeem in Noorwegen functioneert naar tevredenheid. Vooral omdat het een transparant systeem is waarbij inmiddels 25 verschillende shippers een boeking hebben. Deze transparantie is met name te danken aan openbaar gepubliceerde tarieven, aan de gestandaardiseerde transportvoorwaarden en aan een inzichtelijk web-based boekingssysteem dat inzicht geeft in beschikbare capaciteit en waarop dagelijks geboekt kan worden. B. Marktintegratie door samenwerking De oprichting van een agentschap voor de samenwerking van energietoezichthouders Een specifiek onderdeel van het derde energiepakket van de Commissie betreft het voorstel voor een nieuwe Verordening tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking van energietoezichthouders ( Agency for the Cooperation between Energy Regulators, hierna te noemen ACER). Een beschrijving van ACER is tevens opgenomen in het artikel van A.C. Paulusma getiteld Institutionalisering van grensoverschrijdende samenwerkingsverbanden op Europees niveau in de energiesector in NTE In vervolg op zijn eerdere presentatie besprak Jan Gerrit Westerhof de achtergronden bij de totstandkoming van het voorstel tot oprichting van ACER. Volgens de Commissie moet ACER worden opgericht vanwege de grote verschillen op het gebied van bevoegdheden van nationale energietoezichthouders. Er is een gebrek aan harmonisatie tussen nationale regelgeving: een regulatory gap. Dit staat het ontstaan van één interne Europese energiemarkt in de weg. Nationale toezichthouders zijn immers niet bevoegd om grensoverschrijdende geschillen of onderwerpen te beoordelen. Met het bestaan van 27 verschillende nationale toezichthouders, en 30 TSO s om toezicht op te houden, is het overbruggen van die regulatory gap echter geen sinecure. Hoe moet dit probleem worden aangepakt? De Commissie heeft verschillende opties overwogen. Zo is gedacht aan uitbreiding van de bevoegdheden en taken van de Commissie zelf. Dit idee is verworpen. De Commissie is namelijk geen onafhankelijke derde en heeft ook geen ervaring met uitvoering van dit soort taken. Ook is gedacht aan een uitbreiding van de bevoegdheden van de European Regulators Group for Electricity and Gas (ERGEG). ERGEG is een samenwerkingsverband tussen nationale toezichthouders dat onder andere de Commissie adviseert bij de totstandbrenging van een interne Europese energiemarkt. Ook dit idee is door de Commissie verworpen omdat ERGEG slechts in beperkte mate zichzelf kan reguleren en ook niet bevoegd is zichzelf bindende aanwijzingen te geven. De Commissie meent dat de regulatory gap slechts kan worden gedicht door de oprichting van ACER, dat bindende besluiten mag nemen en de werkzaamheden van de nationale toezichthouders zal aanvullen. ACER zal verantwoordelijk zijn voor situaties met een Europees belang. Als voorbeeld geeft de Commissie een grensoverschrijdende gaspijpleiding. Met betrekking tot een dergelijke gaspijpleiding zal ACER de vereiste beslissingen nemen. ACER zal om te beginnen beslissingen moeten nemen over uitzonderingen op de verplichting tot derdentoegang tot grensoverschrijdende infrastructuur. Verder zal ACER er onder meer op toezien dat nationale netbeheerders goed samenwerken. Daardoor kunnen grensoverschrijdende zaken op passende wijze worden afgehandeld en kan in de EU één echt Europees netwerk worden opgebouwd. Ook zal ACER een algemene adviesfunctie hebben richting de Commissie met betrekking tot de regulering van de elektriciteits- en gasmarkt. ACER kan voortbouwen op bestaande expertise van de nationale toezichthouders. Het is niet de bedoeling dat ACER een European regulator wordt. Het is wel de bedoeling dat ACER over geschillen met betrekking tot grensoverschrijdende infrastructuur kan beslissen. ACER krijgt verschillende taken. ACER heeft in de eerste plaats een algemene adviserende rol. In dit kader moet ACER het opstellen van codes door TSO s monitoren en beoordelen. Deze codes zijn in beginsel niet-bindend, hoewel de Commissie op voorstel van ACER kan beslissen dat ze wel als bindend moeten worden aangemerkt. De tweede taak van ACER, het nemen van besluiten, is tweeledig: (1) ACER kan bindende aanwijzingen geven over het regulatory regime dat van toepassing is op grensoverschrijdende infrastructuur; (2) ACER kan daarnaast ontheffingsbesluiten nemen op het gebied van derdentoegang tot infrastructuur. ACER vormt in dit opzicht een one-stop-shop voor investeerders, wat de rechtszekerheid voor investeerders ten goede komt. Wat betreft de reikwijdte van bevoegdheden die een agentschap zoals ACER kunnen worden toegemeten, is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Meroni van 13 juni 1958 (zaak C-9/56) van belang. In deze uitspraak heeft het Hof met betrekking tot delegatie van bevoegdheden twee fundamentele principes uiteengezet. Ten eerste kan een orgaan geen bevoegdheden delegeren die het zelf niet heeft. Ten tweede kan een gedelegeerde bevoegdheid niet (verder) worden gedelegeerd. Deze principes gelden nog steeds en vormen het kader waarbinnen het delegeren van bevoegdheden aan ACER moet worden begrensd. ACER zal worden bestuurd door vier organen, te weten: (1) de Administrative Board bestaande uit afgevaardigden van lidstaten en van de Commissie; (2) de Regulatory Board bestaande uit vertegenwoordigers van nationale toezichthouders; (3) een Director die ACER rechtsgeldig vertegenwoordigt en het personeel aanstuurt; en (4) een Board of Appeal waarbij besluiten van ACER kunnen worden aangevochten. In antwoord op een vraag uit de zaal verduidelijkte de heer Westerhof dat in beginsel iedere partij met een di- 170 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

6 rect en individueel belang ontvankelijk is bij de Board of Appeal. Het is vooralsnog niet bekend waar ACER zijn zetel zal hebben. Er is echter al wel voorzien dat ACER 40 tot 50 personeelsleden en een budget van zes miljoen tot zeven miljoen euro zal hebben. Volgens de heer Westerhof heeft de budgetcommissie van het Europese Parlement laten weten dat dit geld nu niet beschikbaar is. Zolang er geen budget is zal het voorstel van de Commissie om ACER op te richten naar verwachting geen doorgang vinden. Op het voorstel voor ACER is door de verschillende instanties en partijen verschillend gereageerd. Het Europees Parlement vindt dat ACER op grond van de huidige voorstellen nog onvoldoende macht heeft. ACER zou zelf bindende codes moeten kunnen opstellen, en niet slechts moeten toezien op de opstelling van codes door de TSO s. Onduidelijk is echter of dit mogelijk is binnen de grenzen van de Meroniuitspraak. Daarnaast wil het Parlement zelf ook een afgevaardigde in de Administrative Board laten plaatsnemen. De nationale toezichthouders zijn daarentegen in het algemeen positief over ACER maar ook zij zouden willen dat ACER meer macht krijgt. Bovendien willen ook zij beter vertegenwoordigd worden binnen het bestuur van ACER. De meningen van afgevaardigden van lidstaten in de Raad van de Europese Unie lopen uiteen. Nederland stelt zich op het standpunt dat het geen politieke bevoegdheden wil delegeren aan een non-politiek orgaan zoals ACER. Zo is bijvoorbeeld de bevoegdheid die ACER moet krijgen om ontheffingsbesluiten te nemen op gebied van derdentoegang tot infrastructuur thans in Nederland een bevoegdheid van de minister van Economische Zaken. Nederland wil deze bevoegdheid niet delegeren aan ACER. De heer Westerhof concludeerde dat ACER in de Europese energiemarkt zeker nuttig lijkt, maar dat haar bevoegdheden beperkt worden door de Meroni-uitspraak en nog nader moeten worden uitgekristalliseerd. Hij is ervan overtuigd dat ACER zal worden opgericht en hopelijk halverwege 2009 met haar werkzaamheden kan aanvangen. De rol van een agentschap bij de regulering van de interne energiemarkt: reactie van de toezichthouders Mevrouw Claude-Albane Swanson (Office for Gas and Electricity Markets, OFGEM ) gaf vervolgens namens de Council of European Energy Regulators ofwel CEER (dat de nationale toezichthouders vertegenwoordigt) in haar presentatie inzicht in de visie van ERGEG en CEER op ACER, en op de rol van ACER in het reguleren van de interne Europese energiemarkt. In het algemeen zijn de toezichthouders van mening dat de regulering van de energiemarkt naar een hoger (Europees) niveau moet worden gebracht, om de eerdergenoemde reden dat de regulatory gap moet worden gedicht. Het ontbreekt aan een bindend regulatoir kader op Europees niveau dat rechtszekerheid zou kunnen bieden in grensoverschrijdende situaties. ERGEG heeft in dit soort situaties een puur adviserende rol ten opzichte van de Commissie. Daarnaast bestaat het probleem dat bestaande niet-bindende Good Practice Guidelines of GGP s niet goed nageleefd blijken te worden. Een goed voorbeeld hiervan zijn de Good Practice Guidelines for Storage System Operation. Aan grensoverschrijdend toezicht en rechtszekerheid bestaat nu juist behoefte omdat er belangrijke investeringen moeten worden gedaan in grensoverschrijdende infrastructuur om de leverings- en voorzieningszekerheid te waarborgen. Hoewel de nationale toezichthouders het voorstel tot oprichting van ACER verwelkomen, heeft CEER op twee hoofdpunten commentaar. Ten eerste vragen de toezichthouders zich af of de onafhankelijkheid van ACER voldoende is gewaarborgd. Ondanks het feit dat ACER het juiste vehikel lijkt om de regulatory gap te dichten, is ACER niet een replica op Europees niveau van de onafhankelijke toezichthouders op nationaal niveau. Dit zou ACER naar de mening van CEER wel moeten zijn. De bevoegdheden van en de rolverdeling binnen de organen van ACER moeten bovendien nader worden verduidelijkt. Het orgaan dat de toezichthouders vertegenwoordigt, de Regulatory Board, dat op dit moment nog sterk lijkt op ERGEG, moet uiteindelijk de meeste macht hebben. In de meest recente voorstellen van de Commissie lijken inmiddels stappen in die richting te zijn genomen. Een tweede punt dat de toezichthouders zorgen baart is de (reikwijdte) van de bevoegdheid van ACER om bindende besluiten te nemen. Binnen de grenzen van de Meroni-uitspraak en daarop volgende jurisprudentie kan ACER alleen individuele besluiten nemen met betrekking tot technische aangelegenheden. ACER kan geen besluiten nemen met een normatieve strekking. De nationale toezichthouders vinden dit onvoldoende. Ook vinden zij dat de fundamentele bevoegdheid die ACER zal krijgen om ontheffingen te verlenen op het gebied van derdentoegang nog beter moet worden uitgewerkt. Deze uiteenzetting leidde tot de vraag waar het ACERmodel zal eindigen. Immers, in het huidige voorstel is ACER nog een betrekkelijk zwak instituut met beperkte bevoegdheden. De mogelijkheid bestaat echter dat deze in de toekomst zullen worden uitgebreid. Wordt ACER dan niet alsnog een European Regulator? Op dit moment lijkt een dergelijke ontwikkeling echter niet waarschijnlijk. Ten eerste is er een beperkt budget en een beperkt aantal mensen beschikbaar voor ACER. Ten tweede worden de bevoegdheden van ACER duidelijk begrensd door de Meroni-uitspraak. De heer Westerhof stelde het geheel eens te zijn met dit antwoord van mevrouw Claude-Albane Swanson. Mevrouw Claude-Albane Swanson rondde haar presentatie af met een samenvatting van de key findings van CEER met betrekking tot ACER. CEER vindt dat een sterk onafhankelijk agentschap een cruciale rol kan spelen in de ontwikkeling van een transparant, stabiel Europees regulatoir kader voor lidstaten. Daarbij moeten de nationale toezichthouders hun bevoegdheden wel behouden. Ook moet een betere balans worden gevonden tussen de rolverdeling en de verantwoordelijkheden van ACER, de Commissie, en de TSO s, in het bijzonder wat betreft het opstellen van technische- en marktcodes (zoals veilingvoorwaarden en codes op gebied van systeembeheer) door de TSO s. Het opstellen van codes is namelijk niet noodzakelijkerwijs in alle lidstaten Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 171

7 een bevoegdheid die toekomt aan de TSO s. De bevoegdheden van TSO s op dit gebied moeten daarom nader worden gepreciseerd, waarbij ACER een belangrijke niet alleen adviserende rol moet vervullen. Ook moeten de onderwerpen die de codes kunnen beslaan nader worden vastgelegd. Omwille van de rechtszekerheid zouden codes naar de mening van CEER bovendien altijd bindend moeten zijn. De rol van een agentschap bij de ontwikkeling van de interne energiemarkt: reactie van de TSO s De heer Erik Gottschal (Gas Transport Services B.V., hierna GTS) presenteerde vervolgens de mening van de samenwerkende TSO s met betrekking tot het voorstel tot oprichting van ACER. Hij opende zijn presentatie met zoals hij het zelf noemde shock therapy in de vorm van een indrukwekkend en complex overzicht van de verhoudingen tussen de Commissie, ACER en de European Network of Transmissions System Operators for Gas (ENTSOG) zoals vastgelegd in de (voorstellen voor) wet- en regelgeving. Het voorstel kent echter een fundamentele misvatting. ENTSOG kan namelijk worden vergeleken met een dokter die zichzelf een medicijn probeert toe te dienen en die zichzelf moet monitoren. ENTSOG, oftewel de TSO s, stellen immers zelf codes op en monitoren tevens de implementatie en naleving daarvan. Dit is in strijd met een goede scheiding van verantwoordelijkheden en machten, dat wil zeggen een scheiding van toezichthoudende en van regelgevende taken. De geschiedenis heeft ook in Nederland uitgewezen dat een slechte scheiding van bevoegdheden leidt tot rechtsonzekerheid. Naar de mening van de TSO s ontbreekt het in het derde energiepakket aan een goede scheiding der machten omdat in het huidige voorstel ENTSOG belast is met zowel de opstelling van codes als met het toezicht op de naleving daarvan. Dit toezicht moet naar de mening van de TSO s worden verplaatst naar ACER. Voor het overige zijn de TSO s over het algemeen tevreden met het derde energiepakket, en de positie van ENTSOG en ACER daarbinnen. De TSO s ondersteunen het uitgangspunt dat ACER toezicht houdt op de totstandkoming van door de sector opgestelde codes. Deze bevoegdheid mag volgens de TSO s in het licht van de scheiding der machten niet worden uitgebreid. De TSO s zijn voorts van mening dat oprichting van ACER een belangrijke bijdrage levert aan de totstandkoming van de interne markt doordat er eindelijk een internationale visie zal zijn vanuit de toezichthouders op de ontwikkeling van de interne markt. Tot nu toe heeft het hieraan ontbroken. Ter illustratie noemde de heer Gottschal de uitbreiding van interconnectiecapaciteit tussen Nederland en België, waartoe GTS een voorstel heeft gedaan. GTS is hierover in onderhandeling met de Nederlandse toezichthouder. Fluxys, de Belgische TSO, is hierover in onderhandeling met de Belgische toezichthouder. Deze procedures lopen niet parallel. Dit maakt samenwerking en de voortgang van het project moeilijk en omslachtig. Ook wordt het grensoverschrijdende transport tussen Nederland en België via de nieuwe interconnectiecapaciteit bemoeilijkt. Uit dit soort voorbeelden kan worden afgeleid dat een bredere internationale visie van nationale toezichthouders nodig is. Ten slotte stelt de heer Gottschal dat ENTSOG in het uiteindelijke voorstel niet de bevoegdheid mag krijgen om toezicht te houden op de naleving van door haarzelf opgestelde codes. Toezicht is volgens hem een taak voor ACER. Tevens zou uit het derde energiepakket de bevoegdheid van de nationale toezichthouders moeten worden verwijderd om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om een interne markt te bevorderen. Deze bevoegdheid die is opgenomen in artikel 23 van het voorstel voor een derde gasrichtlijn geeft deze bevoegdheid aan nationale toezichthouders ongeacht het bestaan van enige mededingingsrechtelijke bezwaren daaromtrent. Dit gaat de TSO s te ver. Liberalisatie van de Europese energiesector geschilbeslechting en nationale ontwikkelingen Recente ontwikkelingen in het Europese Mededingingsrecht die van invloed zijn op de energiesector De heer Van der Woude (professor) opende met de stelling dat het onder de toezichthouders in 2007 Action Time is geweest. Er zijn uitspraken gepubliceerd van de Commissie, de nationale mededingingsautoriteiten, de nationale toezichthouders en de rechtbanken met betrekking tot verschillende essentiële mededingingsrechtelijke onderwerpen in de energiesector. Het ging daarbij om de volgende onderwerpen: (1) de bereidheid tot mededinging in de sector; (2) toegang tot energievoorzieningen; (3) toegang tot de netwerken; (4) toegang tot afnemers; en (5) prijsvorming. Met betrekking tot het eerste onderwerp, bereidheid tot mededinging, besprak de heer Van der Woude eerst kort de beschikking van de Commissie van 3 mei 2007 in de zaak Statoil/Hydro (zaak nr. COMP/M.4545 Statoil/Hydro) waarbij de Commissie de fusie tussen het Noorse Statoil en Norsk Hydro verenigbaar verklaarde met de gemeenschappelijke markt. De heer Van der Woude uitte zijn verwondering dat dit eigenlijk een vrij eenvoudige zaak is gebleken, waarbij geen sprake was van gedwongen afstoting van onderdelen van activiteiten of andere maatregelen. Waar activiteiten van de fuserende partijen overlapten, bleek dat deze activiteiten plaatsvonden in een ruim afgebakende markt waarbinnen de concentratie geen merkbaar effect bleek te hebben. Daarna richtte de heer Van der Woude zich op kartelzaken. Een voorbeeld van een onderzoek naar een mogelijk kartel dat de Commissie is gestart, is het onderzoek naar E.On en Gaz de France, welke zaak een gaspijpleiding betreft en waar mogelijk afspraken over marktverdeling zijn gemaakt. Een ander kartel dat ditmaal door de Bundeskartelamt is ontmanteld, betrof leveranciers van lng die onderling marktafspraken hadden gemaakt. Het Bundeskartelamt legde hen een boete op van 308 miljoen. De heer Van der Woude stelde vervolgens vast dat wanneer de kartels zijn aangepakt, de toegang tot energievoorzieningen van belang wordt. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen toegang tot upstream - en downstream - energievoorzieningen. Afspraken die de toegang tot de upstream energievoorziening beperken en die moeten worden tegengegaan zijn bijvoorbeeld de destination clauses af- 172 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

8 spraken over de bestemming van te importeren gas en de profit sharing mechanisms. Zo trad de Commissie op tegen territoriale beperkingen en afspraken over winstverdeling die de Algerijnse gasproducent Sonatrach hanteerde (zie het persbericht van de Commissie van 11 juli 2007, IP/07/ 1074). Geïmporteerde energie komt vervolgens vrijwel altijd terecht bij de nationale incumbents, die de downstream - energievoorziening moeten garanderen. Ook daar gaat het wel eens mis, zoals de interventie van het Tsjechische hogerberoepshof in de zaak RWE Transgas van 22 oktober 2007 en de uitspraak van het Franse Conseil de la Concurrence in de zaak EDF/Direct Energie van 28 juni 2007 illustreren. Wanneer de toegang tot energievoorzieningen is veiliggesteld, moet vervolgens de toegang tot de infrastructuur worden gewaarborgd. De heer Van der Woude wees in dit verband op het persbericht van de Commissie van 11 mei 2007 (MEMO/07/187), waarin de Commissie een procedure tegen het Italiaanse ENI heeft aangekondigd wegens uitsluiting van concurrenten van toegang tot het net en wegens structurele strategische onderinvestering in infrastructuur. De Commissie heeft een vergelijkbare procedure gestart tegen het Duitse RWE (zie het persbericht van eveneens 11 mei 2007, MEMO/07/186). Dat onderinvesteringen in de energie-infrastructuur de aandacht hebben, blijkt eveneens uit de uitspraak in hoger beroep van het Spaanse hof van 13 maart 2007 in de zaak Gas Natural. Naast toegang tot de infrastructuur is de vrije toegang tot de afnemers belangrijk. Energiebedrijven moeten daadwerkelijk leveringscontracten kunnen sluiten met afnemers. Afnemers moeten ook kunnen switchen van leverancier. Dit wordt soms in de weg gestaan door langetermijnleveringscontracten zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. In dit verband is de uitspraak van het Bundeskartelamt van 13 januari 2006 inzake leveringscontracten van Ruhrgas illustratief. Het Bundeskartelamt hanteerde in deze zaak de volgende regel met betrekking tot de toegestane duur van leveringscontracten: indien een leverancier tegemoetkomt aan meer dan 80% van de vraag, mag een leveringscontract gesloten worden voor twee jaar. Indien er een andere leverancier op de markt actief is die voorziet in meer dan 20% van de vraag, mag een leveringscontract een duur hebben van vier jaar. Een voorbeeld van een effectbenadering van leveringscontracten is de aanwijzing die de Commissie heeft gegeven aan Distrigaz in oktober van Deze zaak is interessant omdat de belangen van energiebedrijven om leveringscontracten voor de lange termijn af te sluiten worden afgewogen tegen de belangen van de concurrerende partijen op de markt en de belangen van de consument. Indien vrije toegang tot de afnemer eenmaal is gewaarborgd dan zouden, als gevolg van vrije mededinging op de markt, de prijzen van de energie moeten dalen. Dit is althans de visie van de Commissie in het sectorrapport van januari Nationale toezichthouders in Spanje, Oostenrijk en Duitsland hebben in 2007 actief ingegrepen in situaties waarbij onredelijk hoge prijzen werden gehanteerd. De Commissie houdt zich op dit gebied echter vooralsnog afzijdig. De heer Van der Woude sloot zijn presentatie af met de opmerking dat er enerzijds veel voorbeelden van zaken zijn te noemen waarin is opgetreden tegen schendingen van het mededingingsrecht. Anderzijds zijn er ook voorbeelden waarbij de energiebedrijven (tijdig) tot nieuwe inzichten zijn gekomen en maatregelen hebben genomen om boetes te voorkomen. Een sprekend voorbeeld is het besluit van E.On om 4800 MW aan productiecapaciteit te verkopen en om haar transmissienetwerken af te stoten. Hoewel eventuele boetes waarschijnlijk aanleiding zijn voor dit besluit, kan niet uitgesloten worden dat de voorstellen van de Commissie voor eigendomsontvlechting hier eveneens iets mee te maken hebben. Vrije toegang tot en publiek eigendom van energieproductie: de uitspraak van de het EVA-hof De heer Finn Arnesen (professor aan de Universiteit van Oslo) gaf vervolgens een presentatie over toegang tot en publiek eigendom van Noorse upstream -elektriciteitsvoorzieningen, in het bijzonder van waterkrachtcentrales ( hydro power ). Aanleiding was een uitspraak van 26 juni 2007 over dit onderwerp van het Gerechtshof van de Europese Vrijhandelsassociatie (de European Free Trade Association Court, hierna het EVA-hof). Allereerst gaf de heer Arnesen een korte achtergrondschets van het Noorse relevante wettelijke regime inzake de eigendom van waterkracht. Van oudsher waren de meeste watervallen in Noorwegen in handen van natuurlijke personen. Vanaf het eind van de negentiende eeuw kwam het echter steeds vaker voor dat bedrijven watervallen opkochten om door middel van waterkracht stroom op te wekken. Sinds 1917 geldt daarom een wettelijke verplichting dat voor de aankoop van een waterval de toestemming van de Noorse overheid in de vorm van een concessie vereist is. Een concessie verleend aan een private partij geldt gedurende een periode van 60 jaar, waarna de eigendom van de waterval om niet moet worden overgedragen aan de Noorse staat. Dit proces heet reversion. Het reversion -proces kan ook vroegtijdig plaatsvinden, waarbij een lease-backconstructie van de waterval mogelijk is. Voor publieke partijen geldt dat zij concessies kunnen krijgen voor onbepaalde tijd. Indien een publieke partij, bijvoorbeeld een gemeente, eigendom van de waterval verkrijgt na reversion van een private concessie, verkrijgt deze gemeente een concessie voor onbepaalde tijd. Inmiddels is 90% van de elektriciteitsproductieinstallaties op basis van waterkracht in handen van publieke partijen. In de zaak E-2/06 is Noorwegen door de Surveillance Autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie voor het EVAhof gedaagd wegens schending van artikel 31 en artikel 40 van het Europese Economische Ruimte akkoord (EER), welke artikelen zijn gespiegeld aan respectievelijk artikel 43 EG-Verdrag inzake vrijheid van vestiging, en artikel 56 EG- Verdrag inzake vrijheid van verkeer van kapitaal. De Surveillance Autoriteit stelde dat het in strijd is met genoemde artikelen dat er in Noorwegen verschillende regimes gelden voor enerzijds private partijen die slechts een tijdelijke Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 173

9 concessie kunnen verkrijgen en voor anderzijds publieke partijen wat betreft de eigendom van waterkrachtinstallaties. Het EVA-hof oordeelde om te beginnen dat dit onderwerp inderdaad binnen het toepassingsbereik van het EER valt. Het EER moet volgens het EVA-hof echter niet zo worden gelezen dat EER-recht lidstaten beperkt in hun keuze om te bepalen of watervallen en aanverwante installaties in publiek of privaat eigendom moeten zijn. Noorwegen mag derhalve een wettelijk systeem hebben waarbij publiek eigendom is voorgeschreven, mits dit systeem proportioneel is en nietdiscriminatoir. In casu achtte het EVA-hof het Noorse wettelijke systeem echter disproportioneel en discriminatoir, omdat private partijen slechts een tijdelijke concessie kunnen krijgen waarbij ze aan het einde van de looptijd van de concessie de productie-installaties om niet aan publieke partijen moeten overdragen, maar publieke partijen een concessierecht voor onbepaalde tijd kunnen krijgen en daarbij hun concessierechten mogen terugverkopen aan private partijen. Het verschil in behandeling van publieke en private partijen levert volgens het EVA-hof een beperking op van het vrij verkeer van kapitaal, omdat buitenlandse investeerders een duidelijk nadeel ondervinden onder het wettelijke systeem. Zij kunnen immers alleen een tijdelijke concessie verkrijgen, dan wel voor maximaal eenderde participeren in de (publieke) eigendom. Daarnaast is sprake een beperking van het beginsel van vrijheid van vestiging. Deze beperkingen zijn volgens het hof niet objectief gerechtvaardigd. De vraag is of vergelijkbare uitspraken te verwachten zijn van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op grond van het EG-Verdrag, waarvan de relevante bepalingen inhoudelijk overeenkomen met het EER akkoord. Als uitgangspunt geldt dat het EVA-hof in beginsel haar uitspraken zo vormgeeft als dat het denkt dat het Hof van Justitie zou doen. Uitspraken in vergelijkbare zaken zouden dus gelijk moeten zijn. Of er van het Hof van Justitie een vergelijkbare uitspraak te verwachten is hangt er echter van af of een vergelijkbare situatie als in Noorwegen zich daadwerkelijk voordoet en wordt aangevochten. Vervolgens behandelde de heer Arnesen de reactie van Noorwegen op de uitspraak. Gesteld wordt dat Noorwegen de zaak heeft verloren, maar de strijd heeft gewonnen. Naar aanleiding van de uitspraak heeft namelijk een wetswijziging plaatsgevonden als gevolg waarvan alleen publieke partijen nog een concessie kunnen verkrijgen. Als publieke partijen worden daarbij tevens aangemerkt ondernemingen waarin tweederde van de aandelen wordt gehouden door publieke partijen. Private partijen kunnen nooit meer dan eenderde van de aandelen in publieke ondernemingen verkrijgen. Vroegtijdige reversion en leaseback van concessies aan private partijen zijn niet langer mogelijk. Een en ander heeft tot gevolg dat private partijen zijn uitgesloten van eigendom van waterkrachtcentrales. Wel mogen zij investeren in concessiehoudende ondernemingen. Daarin mogen ze echter geen zeggenschap hebben. Wat zullen de ontwikkelingen zijn op het gebied van publieke en private eigendom in de toekomst? Er bestaat de mogelijkheid van huur van productie-installaties en van outsourcing van operationele aspecten van elektriciteitsproductie. Meer in het algemeen lijkt het erop dat een tijd van renationalisation is aangebroken. De tendens naar publiek eigendom lijkt namelijk niet alleen de energieproductiesector te betreffen maar tevens opgeld te doen in andere sectoren zoals scheepsbouw en het bankwezen. Publiek eigendom lijkt daarbij een manier voor de staat om zijn beleidsdoelen te bereiken en om het handelen van private ondernemingen aan banden te leggen. Het Europese recht biedt hier immers vrijwel geen andere mogelijkheden voor. De vraag is of dit een gewenste ontwikkeling is. Met deze vraag sloot de heer Arnesen zijn presentatie af. Veiligstellen van de voorzieningszekerheid: staatsparticipatie in de upstream-olie- en -gassector en veranderingen in nationale regimes De voorzienings- en leveringszekerheid hangt direct samen met de aanwezigheid van fossiele brandstoffen en de organisatie van de productie ervan. In het Noordzeegebied is in Nederland en Denemarken het stelsel van staatsparticipatie in de upstream -olie- en -gassector aangepast. Vertegenwoordigers van de Nederlandse staatsparticipant Energie Beheer Nederland B.V. (hierna EBN en de Deense staatsparticipant ( Danish North Sea Partner van het Deense ministerie voor klimaat en energie) waren uitgenodigd om een uiteenzetting te geven van de wijzigingen in het stelsel van staatsparticipatie. Menno Caviet van EBN bleek helaas verhinderd zodat mevrouw Roggenkamp (professor aan de Rijksuniversiteit Groningen en medewerker van Simmons & Simmons) de presentatie van de heer Caviet op persoonlijke titel heeft overgenomen. Nederland: levert een pro-actieve staatsparticipatie in winning en productie meer leveringszekerheid op? De geschiedenis van de winning van olie en gas in Nederland gaat terug tot 1933 toen de Bataafse Petroleum Maatschappij (BPM) (een voorganger van Shell) exclusieve concessie verkreeg voor de winning van olie in het noorden en oosten van Nederland. Vervolgens werd in 1938 door BPM (bij toeval) olie ontdekt bij Den Haag en in 1943 ontdekte BPM tevens het onshore -olieveld Schoonebeek. In 1948 werd de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM) een joint venture tussen Shell en Exxon opgericht om de olie uit het Schoonebeek veld te winnen. In 1948 ontdekte NAM aardgas bij Coevorden. Het beroemde Groningse gasveld werd daarna door de NAM ontdekt in In 1961 plaatste de NAM haar eerste offshore -boring bij Kijkduin. Tussen 1977 en 2008 werd een uitgebreid netwerk van gasen oliepijpleidingen aangelegd in de Noordzee. Het lijkt waarschijnlijk dat sommige van deze pijpleidingen in de toekomst niet langer nodig zullen zijn, omdat de velden waar zij mee verbonden zijn inmiddels leeg zijn. Op dit moment zijn er circa honderd ondernemingen in Nederland die olie en/of gas produceren, en zeventien ondernemingen die olie en/of gas winnen. Er zijn zes grote offshore -gastransportpijpleidingen en drie bestaande gasopslagfaciliteiten. De wettelijke grondslag voor winning van olie en gas in Nederland was tot 2003 de Franse Loi concernant les Mi- 174 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

10 nes, les Minières et les Carrières (Mijnwet 1810). Op grond van deze wet zijn eeuwigdurende concessies verleend voor de winning van aardgas. Bovendien bevatten de eerste aardgasconcessies de bepaling dat partijen verplicht waren het gas aan het Nederlandse staatsgasbedrijf te leveren. Nadat in 1959 het Groningse gasveld werd ontdekt, is het stelsel aangepast, onder andere omdat het Nederlandse staatsgasbedrijf niet de grote hoeveelheid gas kon afnemen die uit dit veld gewonnen werd. Hierop volgde de beroemde Nota De Pous, een beleidsnota die ertoe heeft geleid dat het Gasgebouw werd opgericht, een hecht publiek-privaat samenwerkingsverband tussen private maatschappijen, de Nederlandse Staat en een nieuw op te richten staatsparticipant (nu EBN). Ingevolge de Nota De Pous kreeg NAM (50% Shell en 50% Exxon) een concessie om gas uit het Groningenveld te produceren onder een aantal voorwaarden. Voorwaarden waren onder meer dat voor rekening en risico van de Maatschap Groningen (60% NAM en 40% staatsparticipant) zou worden gewonnen en dat het geproduceerde gas geleverd zou worden aan een nieuw op te richten gastransportbedrijf NV Nederlandse Gasunie (25% Shell, 25% Exxon, 10% staat en 40% staatsparticipant). Op deze manier is staatsparticipatie in gaswinning in Nederland tot stand gekomen. Na de oliecrisis in 1974 veranderde wederom het beleid. Gas werd nu gezien als een kostbaar product. Met dit idee werd het kleineveldenbeleid geïntroduceerd, waarbij het tempo van uitputting van het Groningse veld werd begrensd door ruimte te creëren voor benutting van gasreserves in de kleine velden. 4 De inwerkingtreding van de Richtlijn 94/22/EG betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruikmaken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen (PbEU 1994, L 164) is mede aanleiding geweest voor de inwerkingtreding in 2003 van de Mijnbouwwet die, anders dan voorheen, betrekking heeft op de opsporing en winning van aardolie en aardgas onshore en offshore. Bij de implementatie van de Koolwaterstoffenrichtlijn was de concessievoorwaarde dat al het gas aan Gasunie moest worden geleverd reeds afgeschaft omdat een dergelijke voorwaarde niet (langer) verenigbaar is met het Europese mededingingrecht. Met de invoering zijn verschillende belangrijke wijzigingen doorgevoerd. Om te beginnen is met de invoering van de Mijnbouwwet duidelijk bepaald dat de staat eigenaar is van alle ongewonnen delfstoffen. De eigendomsoverdracht vindt plaats op het moment van productie. Deze bepaling geldt echter niet met terugwerkende kracht. Dit houdt in dat de personen die voor de inwerkingtreding van de Mijnbouwwet in 2003 een concessie verleend gekregen hebben overeenkomstig de Mijnwet 1810, eigenaar zijn gebleven van de onontgonnen delfstoffen. Op basis van de Mijnbouwwet 2003 bedraagt de deelname van EBN in de winning van aardolie en aardgas 40%. Voorheen kon de participatie van EBN in olie- en/of gaswinning variëren van 40% tot 50%, afhankelijk van het moment dat de opsporingsvergunning was verleend. Tevens is van belang dat EBN als staatsparticipant geen vergunninghouder is maar slechts financieel deelneemt in de winning (en daarvoor wel haar deel van de kosten draagt). Als EBN in de opsporings- en/of winningsactiviteiten participeert wordt er een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen EBN en de vergunninghouder. Op dit moment staat op de politieke agenda het wetsvoorstel tot wijziging van de Mijnbouwwet in verband met nieuwe regels omtrent deelneming in de opsporing en winning van koolwaterstoffen door een daartoe aangewezen vennootschap en omtrent andere taken en activiteiten van die vennootschap (Kamerstukken I 2007/08, ). Dit wetsvoorstel voorziet door een wijziging van de artikelen 81 en 89 van de Mijnbouwwet in een nadere wettelijke verankering van EBN, dat wil zeggen de vennootschap waarin de Nederlandse Staat 100% van de aandelen houdt. Het wetsvoorstel expliciteert de publieke taken van EBN, waaronder het deelnemen in de opsporing van koolwaterstoffen op het continentaal plat. EBN mag andere activiteiten dan de haar opgedragen publieke taken bijvoorbeeld gasopslag slechts na instemming van de Minister van Economische Zaken (de Minister) en onder zeer restrictieve voorwaarden verrichten. Deze restrictieve voorwaarden moeten de leveringszekerheid ten goede komen. De Minister kan EBN bindende aanwijzingen geven en EBN wordt verplicht de Minister die gegevens en inlichtingen te verstrekken die de Minister nodig heeft voor de uitvoering van de Mijnbouwwet. Draagt staatsparticipatie in olie- en gaswinning bij aan voorzienings- en leveringszekerheid? Mevrouw Roggenkamp citeerde daarbij het standpunt dat zij ondersteunde van de (afwezige) heer Caviet, dat hoewel proactieve staatsparticipatie bijdraagt aan bevordering en stroomlijning van olie- en gaswinning, staatsparticipatie op zichzelf voorzieningszekerheid niet kan garanderen. Voorzieningszekerheid is immers vooral afhankelijk van de beschikbaarheid van en de toegang tot energiebronnen. Staatsparticipatie in gasopslag zou daarentegen wel kunnen bijdragen aan de leveringszekerheid. In Nederland doet zich echter de complicatie voor dat opslagvergunningen ( onshore ) gezien het grote aantal eeuwigdurende winningsvergunningen (voorheen concessies) in het huidige regime alleen zullen kunnen worden toegekend aan de houders van een winningsvergunning. Omdat EBN reeds deelneemt in deze winningsvergunningen, zal EBN in die situatie wel in de gasopslag kunnen participeren. Een laatste ontwikkeling die waarschijnlijk wel veel voor de leveringszekerheid van gas in Nederland kan betekenen, is de vorming van de zogenoemde gasrotonde, waarmee Nederland een centrale rol wil spelen in het Europese gastransport. Een andere vraag zal zijn welke rol EBN zal kunnen spelen in de vorming van deze gasrotonde c.q. in de aanleg van de noodzakelijke infrastructuur. Denemarken: liberalisering en privatisering vereist een nieuwe invulling van de rol van de staat De heer Peter Helmer Steen ( Danish North Sea Partner ) presenteerde een overzicht van de Deense staatsparticipatie in olie- en gaswinning. Hij richtte zich specifiek op de vraag 4. Zie voor een overzicht van de totstandkoming van het Gasgebouw tevens het verslag van Brechje van der Pal in NTE Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 175

11 of in het kader van de liberalisering en privatisering van de energiemarkt de rol van de staat in de opsporing en de winning van olie en gas anders zou moeten worden ingevuld. Denemarken is de derde grootste producent van olie en gas in Europa. Deze olie en gas wordt momenteel vrijwel geheel gewonnen in het Deense deel van de Noordzee. De geschiedenis van de Deense olie- en gassector begon echter in de jaren dertig toen een Amerikaans bedrijf een exclusieve concessie kreeg voor de exploratie van olie en gas op het hele Deense territoir. Deze concessionaris vond geen olie of gas en verkocht de concessie in de jaren vijftig aan Esso die eveneens geen succesvolle boringen heeft verricht. Nadat echter in 1959 in Nederland aardgas was ontdekt, ontstond een hernieuwde interesse in de Deense ondergrond. Het Deense bedrijf A.P. Møller kocht daarom in 1962 de exclusieve concessie. Deze concessie werd bovendien uitgebreid tot de offshore, dat wil zeggen het gehele Deense continentaal plat. A.P. Møller richtte voor de winning van olie- en gas een joint venture op samen met Gulf en Shell: het Dansk Underground Consortium (DUC). Vanaf 1967 werden door DUC verschillende olie- en gasvelden ontdekt. Nadat in 1971 de commerciële productie van olie begon, is in 1984 de commerciële productie van aardgas gestart. De invloed van de Deense staat in olie- en gaswinning begon in 1972 door de oprichting van het het Deense staatsbedrijf Dansk Olie og Naturgas A/S (DONG). DONG was zowel betrokken bij de exploratie en productie (DONG E&P) als met de aanleg van het gastransportnet. Omdat DONG niet deelnam in DUC, sloot DONG met DUC in 1979 een Gas Sale Agreement op grond waarvan DUC een deel van haar velden vrijgaf die zij niet ontwikkelde, zodat ook andere bedrijven een winningsvergunning konden krijgen voor de opsporing en winning van olie en gas. Omdat de Deense staat de voorzienings- en leveringszekerheid van olie en gas in Denemarken wilde waarborgen Denemarken was op dat moment volledig afhankelijk van olie en gas uit het Midden-Oosten ging DONG ook participeren in winningsvergunningen. DONG participeert inmiddels (gemiddeld voor 20%) in alle vergunningen voor exploratie en winning van olie en gas in Denemarken. Inmiddels is het voorstel gelanceerd om DONG gedeeltelijk te privatiseren. Naar verwachting zal deze privatisering nog dit jaar plaatsvinden. Deze ontwikkeling vereist een nieuw beleid met betrekking tot staatsparticipatie in olie- en gaswinning. Hoe moet de staat in de toekomst participeren? Hiertoe is in 2005 het Danish North Sea Fund opgericht. Door middel van dit fund zal de Deense staat met een aandeel van 20% in alle nieuwe vergunningen deelnemen. Het de bedoeling dat het Danish North Sea Fund vanaf 2012 ook met een aandeel van 20% zal participeren in DUC, dat wil zeggen een aandeel krijgt in de bestaande vergunningen. Het beheer van dit fund is in de handen van de Danish North Sea Partner die onderdeel is van het Deense ministerie voor klimaat en energie. Met de inwerkingtreding van dit nieuwe stelsel is het systeem van staatsparticipatie in Denemarken gebaseerd op een financiële deelname in de opsporing en winning. Daarmee wordt voorkomen dat het Danish North Sea Fund en de Danish North Sea Partner eenzelfde positie krijgt als DONG. Doordat zij evenals EBN in Nederland geen vergunninghouder zijn maar slechts financieel deelnemen, hebben zij slechts een beperkte rol. Hierna ontstond nog een korte discussie tussen de voorzitter, de sprekers en de zaal over de rol die de staat in het algemeen zou moeten hebben met betrekking tot staatsdeelneming. Moet de staat op gelijke voet staan met de productiebedrijven? Past bij de staat beter een terughoudende rol? De in de zaal aanwezige vertegenwoordiger van NAM stelde dat er een inherent verschil bestaat tussen de belangen van de staatsparticipant en de productiebedrijven. Productiebedrijven hebben immers een winstoogmerk, terwijl de staat ook andere belangen behartigt, zoals leveringzekerheid en maximale benutting van de grondstoffen. Een rolverdeling op gelijke voet past niet bij dit belangenverschil en ligt ook niet ten grondslag aan de positionering van EBN in Nederland. De liberalisering van de energiemarkt en de voorzienings- en leveringszekerheid: een evenwichtsoefening De invloed van het derde energiepakket op de voorzienings- en leveringszekerheid Mevrouw Silke Muter Goldberg (Herbert Smith, Londen en Rijksuniversiteit Groningen) gaf een overzicht van de invloed van het derde energiepakket (TEP) op de voorzienings- en leveringszekerheid. Voorzienings- en leveringszekerheid houdt in dat het mogelijk is om tegen een betaalbare prijs energie te leveren aan alle consumenten, met inachtneming van het milieu en een gezonde concurrentie (COM (2000) 769). Het TEP bevat slechts een aantal bepalingen die de verhouding tussen leveringszekerheid, (effectieve) concurrentie en klimaatverandering betreffen. De Europese Commissie heeft nog geen full impact assessment uitgevoerd over deze verhouding en is er daarom nog niet op ingegaan. Aspecten die wel een rol spelen bij het veiligstellen van de voorzienings- en de leveringszekerheid zijn: (i) (fysieke) aanwezigheid van energiebronnen zoals gas en olie; (ii) toegang tot die energiebronnen; (iii) betrouwbaarheid en veiligheid van het netwerk; (iv) operationele veiligheid/zekerheid en ten slotte (v) de behoefte aan een gemeenschappelijk Europes energiebeleid met name in relatie tot diverse geopolitieke aspecten. Hieruit volgt dat onderscheid gemaakt kan worden tussen aspecten die de EU als geheel betreffen c.q. intern binnen de EU een rol spelen en aspecten die vooral de externe rol van de EU betreffen. Volgens het TEP zijn er zes aspecten die binnen de EU van invloed zijn op het veiligstellen van met name de leveringszekerheid. Dit betreft om te beginnen de noodzaak om voldoende te investeren in de energienetwerken. Een ongesplitst, verticaal geïntegreerd bedrijf heeft weinig redenen c.q. prikkels om te investeren in nieuwe energienetwerken. Dit kan o.a. de concurrentie op Europees niveau alsmede de leveringszekerheid schaden (zie eveneens de verklarende toelichting op TEP van januari 2008). In het TEP wordt daarom voorgesteld om de TSO s ( Transmission System Operators ) te splitsen. 176 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

12 Reden is niet alleen dat een verticaal geïntegreerd bedrijf weinig redenen heeft om te investeren in nieuwe netwerken maar ook dat verticaal geïntegreerde bedrijven bepaalde onderdelen van het eigen bedrijf kunnen bevoorrechten bij het verlenen van toegang tot het netwerk. Omdat de voorgestelde eigendomssplitsing op veel tegenstand stuit van de lidstaten, is tevens gekeken naar alternatieven. Eén van deze alternatieven is het versterken van de nationale toezichthouders ( national regulatory authorities of NRA s). De NRA s dienen op onafhankelijke wijze (dus zonder politieke beïnvloeding) toezicht te houden op het goed functioneren van de energiemarkt (zie hierboven). Een andere uitdrukkelijke taak van de NRA s is het bevorderen van de leveringszekerheid. Bovendien moeten de NRA s zorgdragen voor de ontwikkeling van een veilige, betrouwbare en efficiënte infrastructuur. ACER (zie voor meer informatie over ACER eveneens hierboven) moet zorgen voor verdere harmonisatie tussen de lidstaten door een verdergaande samenwerking van de toezichthouders en dus ook de mogelijkheid om gezamenlijk regels te stellen ten aanzien van de grensoverschrijdende infrastructuur. Om verdere marktintegratie te bevorderen moeten ook de beheerders van de transmissienetten efficiënter samenwerken. Deze verdergaande samenwerking geldt vooral op regelgevend niveau. Om dit te bereiken moeten (i) de toegangsregels tot de netwerken geharmoniseerd worden; (ii) efficiënte uitwisseling van informatie tussen de beheerders plaatsvinden en (iii) nieuwe investeringen gecoördineerd worden. Hoewel de beheerders van de gas- en elektriciteitstransmissiesystemen reeds vrijwillig samenwerken in bestaande structuren zoals de Europese Exploitanten van Transmissiesystemen (ETSO) en de Europese Gas Transmissie (GTE), bevat het TEP voorstellen tot een verdergaande samenwerking (zie hierboven). Om een efficiënte uitwisseling van informatie tussen de netbeheerders te bevorderen, moeten de nationale codes (technische en marktcodes) worden aangepast. Tevens hoopt de commissie via regelmatige rapportages over de mate en hoeveelheid transacties een beter beeld te krijgen van de energiestromen en dus het gebruik van de netten. Dit verbeterde inzicht moet uiteindelijk de leveringszekerheid ten goede komen. Ook is in het kader van de leveringszekerheid de komende tien jaar een gecoördineerde planning nodig om te kunnen voldoen aan de vraag naar gas en elektriciteit. Een ander onderdeel van de leveringszekerheid is de mogelijkheid van derdentoegang -Third Party Access (TPA) tot opslaginstallaties en lng-terminals. Deze installaties/terminals maken een belangrijk deel uit van de gasketen. De tarieven en voorwaarden van toegang tot lng-terminals en opslaginstallaties verschillen momenteel per lidstaat waardoor er geen gelijk speelveld bestaat voor de Europese gasleveranciers. Het derde energiepakket probeert hier aan tegemoet te komen door te zorgen voor (i) efficiënt en maximaal gebruik van de opslagcapaciteit; (ii) het toepassen van open seasons en UIOLI (Use It Or Lose It). Om transparantie te bevorderen moeten de beheerders van een opslagfaciliteit dagelijks een overzicht geven van het beschikbare capaciteit binnen hun opslagfaciliteit en moeten lidstaten solidair zijn wanneer er zich storingen voordoen bij de gaslevering. Het laatste interne aspect van leveringszekerheid betreft de vrijstelling van de verplichting van Third Party Access (TPA). Artikel 22 van Richtlijn 2003/55/EG maakt het bijvoorbeeld mogelijk dat hiervan vrijstelling wordt verleend om belangrijke nieuwe gasinfrastructuur te realiseren, hetgeen wederom van belang is voor de leveringszekerheid. De interpretatie en implementatie van dit artikel verschilt van lidstaat tot lidstaat. Het derde energiepakket moet hier een einde aan maken. Wanneer er een dergelijke vrijstelling wordt aangevraagd moet er vooral rekening worden gehouden met leveringszekerheid en de diversificatie van gaslevering. Bovendien zal een aanvraag voor een vrijstelling door twee of meer lidstaten door ACER beoordeeld moeten worden. Het TEP bevatte echter geen voorstellen om richtlijn 2004/ 67/EG, inzake leveringszekerheid van gas, aan te passen. Dit komt omdat deze richtlijn nog maar recentelijk is geïmplementeerd door de lidstaten. Wel bepaalt artikel 10 van deze richtlijn dat de commissie uiterlijk 19 mei 2008 verslag uitbrengt over de doeltreffendheid van de richtlijn en in het licht daarvan aanbevelingen of voorstellen kan doen. De Commissie heeft inmiddels op 15 april 2008 over de richtlijn gerapporteerd maar geen aanbevelingen of voorstellen gedaan in het kader van leveringszekerheid van gas. 5 Wat betreft de EU als geheel spelen een aantal externe aspecten een belangrijke rol en dan met name voor het veiligstellen van de voorzieningszekerheid. Inmiddels is duidelijk geworden dat de meeste Europese landen c.q. de EU als geheel voor hun energie afhankelijk zijn van andere (niet-europese) landen. Om de beschikbaarheid van energielevering te bevorderen zijn er verschillende instrumenten mogelijk, waaronder bilaterale, regionale en internationale afspraken. Bij het gebruik van deze instrumenten moet rekening worden gehouden met de mogelijke consequenties voor de Europese energiemarkt. Niet-Europese bedrijven kunnen de ontwikkeling en het gebruik van Europese netwerken beïnvloeden. Ook bestaat er het risico dat Europa voor haar energielevering afhankelijk wordt van een aantal landen en dat de splitsing van Europese energiebedrijven, door de invloed van niet-europese bedrijven, moeizamer verloopt. Moeten daarom niet-europese bedrijven, die energie leveren aan Europa, voldoen aan de Europese splitsingsregels? Dit is een controversieel onderwerp dat door meerdere niet-europese bedrijven (o.a. Gazprom) wordt afgewezen. In het TEP is echter de zogenaamde Third Party Clause opgenomen. Deze bepaling regelt dat niet-europese bedrijven die bijvoorbeeld een TSO willen overnemen (i) moeten voldoen aan dezelfde splitsingseisen als Europese bedrijven of (ii) een bilaterale overeenkomst aangaan met het land waarin de TSO zich bevindt. 5. COM (2008) 192 final. Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 177

13 Momenteel is een deel van de gastransmissienetten in de EU in handen van nationale overheden. Gazprom heeft een aantal (minderheids)belangen in gasnetwerken in o.a. Polen, Finland en Duitsland. Ook wil Gazprom deelnemen aan de BBL-pijpleiding. Andere bedrijven en fondsen die een belang in de Europese gasinfrastructuur hebben zijn: International Petroleum Investment Company uit Abu Dhabi dat een minderheidsaandeel heeft in OMV (Österreichische Mineralölverwaltung) en wil graag deelnemen aan de Nabuccopijpleiding en het Noorse Statoil dat een minderheidsaandeel heeft in Swedegas. Institutionele investeerders hebben bovendien een aandeel in National Grid en Enagas. Gezien het bovenstaande is de vraag gesteld of institutionele investeerders ook moeten voldoen aan de eisen van eigendomssplitsing wanneer zij een TSO wil aankopen. Mevrouw Muter Goldberg geeft aan dat deze institutionele investeerders tot nu toe anders zijn behandeld dan bijvoorbeeld bedrijven die een TSO willen overnemen. Wel stipte ze aan dat er gekeken zal worden naar het aandeel dat de institutionele investeerder heeft; een minderheidsaandeel of juist een meerderheidsaandeel. Ze geeft aan dan de regels met betrekking tot eigendomssplitsing nu nog niet gelden ten opzichte van institutionele beleggers, maar sluit dat voor de toekomst niet uit. Het oorspronkelijke doel van de liberalisatie van de energiemarkt was het verlagen van de energieprijzen. Tijdens het opstellen van het TEP bleek dat dit doel niet verwezenlijkt is. In tegendeel, doordat het TEP zich vooral richt op de leveringszekerheid zullen de energieprijzen omhooggaan. De vraag vanuit de zaal was dan ook of de Europese Commissie eraan gedacht heeft om een overcapaciteit te realiseren om ervoor te zorgen dat de energieprijzen (gas en elektriciteit) daadwerkelijk naar beneden gaan. Het is inderdaad zo dat de prijzen wellicht lager zouden zijn als de Europese markt perfect zou werken. Hoge en lage prijzen zijn daarom vooral afhankelijk van de concurrentie op de energiemarkt. De Europese Commissie houdt dit onderwerp en ook de problematiek van de toekomstige prijs van CO 2 daarom goed in de gaten. Reciprociteit, investeringen, voorzieningszekerheid: de visie van het Energie Handvest Secretariaat Europa wordt steeds afhankelijker van energiebronnen uit landen buiten de EU. Het TEP erkent het belang van deze energiebronnen voor het veiligstellen van de voorzieningszekerheid en de behoefte aan een externe energiepolitiek. De bovengenoemde Third Party Clause regelt de verhouding met niet-europese energiebedrijven die zich in Europa willen vestigen. Een volgende vraag die zich dan voordoet is de betekenis van het Energie Handvestverdrag op deze ontwikkelingen. De heren Boyko Nitzov (econoom) en Sedat Çal (jurist) van het Energie Handvest Secretariaat te Brussel) zijn vervolgens ingegaan op de juridische aspecten en de economische aspecten van reciprociteit alsmede de ervaringen hiermee binnen het Energie Handvest Secretariaat. Het Energie Handvest is niet een Europees maar een internationaal verdrag met momenteel 51 leden. Wanneer een staat het ECT heeft geratificeerd mag de nationale wetgeving van dat land niet in strijd zijn met het ECT. Daarom moet een staat, nadat zij het ECT heeft geratificeerd, de nationale wetgeving indien nodig aanpassen. Tevens is van belang dat artikel 26 ECT een regeling bevat voor geschillenbeslechting (arbitrage) die ervoor zorgt dat geschillen tussen aangesloten landen op een vriendschappelijke manier beslecht kunnen worden. Met betrekking tot de gebondenheid aan deze arbitrageregeling heeft het ICSID-tribunaal in de zaak Kardassopoulos tegen Georgia bepaald dat landen die voorlopige toepassing (art. 45 ECT) van het Energiehandvest hebben geaccepteerd, ook gebonden zijn aan de arbitrageclausule. De arbitrageregeling blijft, zelfs na het vervallen van de voorlopige toepassing, nog voor meer dan twintig jaar van kracht. Het ECT tracht een juridisch kader te vormen waarbinnen de mogelijkheden om te investeren in de productie, het transport en de levering van energie in de staten die partij zijn bij het ECT worden verbeterd. Evenals het EU-Verdrag laat het ECT regelingen inzake soevereiniteit (art. 18 ECT) en eigendom van natuurlijk bronnen (art. 10 ECT) geheel over aan de partijen bij het verdrag. Daarentegen bevat het ECT wel bepalingen inzake marktregulering (art. 7 ECT) en monopolies (art. 29 ECT). Landen die partij zijn bij het ECT moeten ervoor zorgen dat marktverstoringen en marktbelemmeringen in de energiesector worden verminderd (art. 6 ECT). Ieder land dient hiervoor de nodige maatregelen te treffen (art. 7 ECT). Om de problemen rondom marktstructuren en monopolies te verbeteren, heeft het Secretariaat de Best Practices Guidelines on Privatization and Market restructuring (2003) gepresenteerd. Tevens onderzoekt het Secretariaat de invloed van de liberalisatie op het energiebeleid van staten en de verhouding tussen investeringen en marktstructuur. Door middel van naming and shaming probeert het Secretariaat ook bij te dragen aan de problematiek rondom liberalisering en privatisering van de energiemarkten. Een belangrijk onderdeel van het Energie Handvest Verdrag (ECT) betreft het beginsel van reciprociteit. Binnen de EU wordt reciprociteit vooral gebruikt bij afspraken met niet- Europese landen. Reciprociteit ziet niet alleen op het leveren van energie, maar ook op andere onderwerpen. Reciprociteit is daarom belangrijk voor een goed investeringsklimaat. Reciprociteit komt in het ECT op verschillende manieren naar voren: (i) gelijkheidsbeginsel; (ii) Most Favored Nation (MFN)-bepaling; (iii) eerlijke en gelijke behandeling en (vi) het constantebeschermingprincipe. Reciprociteit is ook terug te vinden bij het beschermen van investeringen en de daarbij behorende arbitrageregeling. Uiteindelijk is het doel van het ECT om ervoor te zorgen dat alle staten dezelfde mogelijkheden hebben tot het investeren in energievoorzieningen. Onder het ECT zijn ook uitzonderingen mogelijk op reciprociteitsbeginsel. Deze uitzonderingen worden door het Energie Handvest Secretariaat in een register bijgehouden dat op internet is te raadplegen. Uit het register blijkt dat negen landen in totaal twaalf uitzonderingen op het reciprociteitsbeginsel hebben geregistreerd (waaronder Spanje en Italië). Vijf uitzonderingen betreffen de energie- 178 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

14 sector maar hebben geen betrekking op landen binnen de EU. Wanneer een staat het ECT, en het daaronder vallende reciprociteitsbeginsel, accepteert dan is deze staat daaraan (voorlopig) gebonden als voldaan is aan de vereisten van artikel 11 en 12 van het Weens Verdragenverdrag (WV). Deze artikelen geven de middelen aan om door een verdrag gebonden te worden, dat wil zeggen door ondertekening, uitwisseling van akten die een verdrag vormen, bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, of door ieder ander overeengekomen middel. Toepassing van het ECT is ook toegestaan wanneer is voldaan aan artikel 25 WV. Dit artikel bepaalt dat een verdrag of een deel van een verdrag voorlopig kan worden toegepast in afwachting van zijn inwerkingtreding indien: (i) het verdrag dat bepaalt of (ii) indien de staten die hebben deelgenomen aan de onderhandelingen op een andere wijze voorlopige toepassing zijn overeengekomen. In artikel 45 ECT wordt bepaald dat het ECT voorlopig kan worden toegepast. Echter, artikel 45 lid 2 ECT biedt staten de mogelijkheid om het ECT niet voorlopig toe te passen, de zogenoemde opt-out. Hiervoor hebben momenteel Rusland en Wit-Rusland gekozen. Wanneer een staat het ECT niet voorlopig toepast, kunnen de investeerders uit deze landen in het geheel geen gebruik maken van het ECT. Reciprociteit vormt één van de beginselen van het ECT en moet zorgen voor gelijkwaardige situaties tussen partijen. Het is daarom vreemd dat er binnen het ECT de mogelijkheid is om het ECT voorlopig toe te passen. Het voorlopig toepassen van het ECT schept namelijk ongelijkwaardige situaties tussen partijen, doordat sommige landen al wel hun nationale wetgeving hebben aangepast en andere niet. Een andere ongelijkheid komt voort uit de situatie dat bij toepassing van het ECT het free-rider -probleem zich kan voordoen. Investeerders uit landen die niet zijn aangesloten zijn bij het ECT kunnen terugvallen op bepalingen uit het ECT indien zij investeringen doen in landen die wel partij zijn bij het ECT. Omdat de begrippen investering en investeerder in het ECT erg ruim zijn geformuleerd, kan een Staat zonder partij te zijn in geval van een geschil toch terugvallen op, bijvoorbeeld de arbitragebepaling in het ECT. In de praktijk zijn er verschillende soorten reciprociteit te onderscheiden: (i) open versus restrictief; (ii) passief versus agressief en (iii) divers versus specifiek. Bij open reciprociteit is er geen vraag naar een directe wederdienst, maar wil de wederpartij liever een toekomstige terugbetalende verplichting. Bij restrictieve reciprociteit willen landen gelijktijdige uitwisseling van gelijkwaardige voordelen. Het Energiehandvestverdrag is gebaseerd op de eerste categorie (open wederkerigheid) en bevat soft law -verplichtingen, zoals het hanteren van nationale regelgeving wanneer dat de beste oplossing is of de MFN-bepaling. De fundamentele vraag met betrekking tot reciprociteit is of een multinationaal verdrag zelf voldoet aan reciprociteit. Wil een verdrag voldoen aan reciprociteit moet (meestal) voldaan zijn aan twee voorwaarden: (i) landen moeten een bilateraal verdrag sluiten en (ii) investeerders uit een gastland moeten dezelfde behandeling krijgen in het land van hun (investeerders) bezoekers. De vraag naar olie en gas neemt toe. Het is opvallend dat er een verschuiving zichtbaar is in de bedrijven die zich bezighouden met de productie van energie. De rol van de internationale bedrijven- International Oil Companies (IOC s) in de winningsactiviteiten neemt af en wordt in toenemende mate overgenomen door nationale oliebedrijven, National Oil Companies (NOC s). Internationale oliebedrijven, zoals Shell, Total enz. produceren tegenwoordig minder olie en gas dan nationale oliemaatschappijen. Een en ander hangt direct samen met het feit dat in sommige landen restricties gelden ten aanzien van de energiesector. Een voorbeeld hiervan is Rusland. Doordat zij gekozen hebben voor de opt-out van artikel 45 lid 2 ECT gelden er beperkingen op het gebied van buitenlandse investeringen en is alleen de staat bevoegd om pijpleidingen aan te leggen en gas te exporteren. Reciprociteit heeft voor- en nadelen. De voordelen zijn: meer efficiëntie, zowel upstream als downstream; meer toegang tot bronnen voor IOC s en meer toegang tot markten voor NOC s en het toegankelijker maken van NOC s. De nadelen zijn: reciprociteit is vooral goed voor grote IOC s, maar minder goed voor de kleine bedrijven die een minder gevarieerd pakket van diensten aanbieden. Voorzieningszekerheid en de aanleg van nieuwe infrastructuur: de Nabucco-pijpleiding en de Nordstreampijpleiding De toenemende vraag naar olie en gas heeft tot gevolg dat nieuwe infrastructuur nodig is en dat dit vaak langeafstandspijpleidingen betreffen in gebieden waar tot op heden weinig ervaring is met zulke projecten. Hieronder zal met name worden ingegaan op de ontwikkeling van de Nabucco-pijpleiding en de Nordstream-pijpleiding. De Nabucco-pijpleiding wordt beschouwd als de zuidelijke gasroute en verbindt de EU met de Kaspische zee en het Midden-Oosten. Deze presentatie werd gegeven door de heer Brendon Devlin, assistent van de EU-coördinator van de Europese Unie, de heer Jozias van Aartsen, tegenwoordig burgemeester van Den Haag. De Nordstream-pijpleiding zal gebouwd worden in de Oostzee en verbindt Rusland met Noord-Duitsland. De ontwikkeling van dit project is toegelicht door de heer Alexander Haag (hoofd juridische dienst bij Nord Stream AG). Nabucco: de Europese zuidelijke gasroute naar het Midden- Oosten en de Kaspische zee Hoewel Rusland de grootste gasleverancier van Europa is, zal de zuidoostelijke regio, op lange termijn, belangrijker zijn dan Rusland. Dit verklaart het belang van de aanleg van de Nabucco-pijpleiding. Deze pijpleiding loopt vanaf de Kaspische zee door Turkije naar Baumgarten (Oostenrijk). De aanleg van de Nabucco-pijpleiding heeft diverse politieke redenen: (i) diversiteit aan levering binnen de EU; (ii) commerciële verscheidenheid aan leveranciers; (iii) verscheidenheid aan routes en (iv) verscheidenheid aan landen die energie leveren. De Nabucco-pijpleiding wordt vooral aangelegd vanwege zijn strategische ligging. Hierbij maakt het niet uit door welke staten de route loopt; zolang het gas maar op de Eu- Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 179

15 ropese markt terechtkomt. Dit standpunt zorgt ervoor dat niet de hele route uit pijpleidingen hoeft te bestaan, er kunnen bijvoorbeeld ook lng-schepen worden ingezet. Het wordt juridisch moeilijk om de pijpleiding aan te leggen in verband met de verschillende jurisdicties die van toepassing zijn op de pijpleiding. Iedere keer wanneer de pijpleiding een ander grondgebied binnenkomt is er een andere jurisdictie en dus andere wetgeving op van toepassing. Op Europees grondgebied is de EU-Gasrichtlijn van toepassing maar in, bijvoorbeeld Turkije, Turks recht. De Gasrichtlijn voorziet bijvoorbeeld in artikel 22 in ontheffingen van derdentoegang. Dit artikel is echter niet van toepassing op het gedeelte van de pijpleiding dat op Turks grondgebied ligt. Om problemen met derdentoegang op dergelijke interconnectoren te voorkomen zal de Commissie binnenkort met een voorstel komen om artikel 22 van de Gasrichtlijn aan te passen. Op het gebied van milieuregelgeving zijn er ook nog allerlei vraagtekens, waaronder het juridisch kader voor het toepassen van milieueffectrapportages. Waarschijnlijk zal binnen de EU de Environmental Impact Assessment-richtlijn (EIA) van toepassing zijn en buiten de EU de Espoo-Conventie. De Nordstream-gaspijpleiding De Nordstream-pijpleiding wordt aangelegd tussen Vyborg (Rusland) en Greifswald (Duitsland) en verbindt Rusland, dat de grootste gasreserves ter wereld heeft, met het Europese gasnet. De pijpleiding heeft een lengte van 1200 kilometer en is hoofdzakelijk gelegen in de Baltische zee. Er worden twee pijpleidingen parallel naast elkaar aangelegd om een maximale transportcapaciteit te kunnen realiseren. Als alles volgens plan verloopt, wordt de eerste pijpleiding in 2011 in bedrijf gesteld en zal in 2012 de tweede pijpleiding volgen. Momenteel wordt onderzocht wat de beste route voor de Nordstream-pijpleiding is. Het aanleggen van de pijpleiding verloopt volgens planning zodat naar verwachting de pijpleiding in 2015 zo n 25% van de totaal gevraagde hoeveelheid gas, van 25 EU-landen, kan transporteren. Er zijn vijf bedrijven betrokken bij de aanleg van de pijpleiding: Gazprom (51%), Wintershall (20%), E-on/ Ruhrgas (20%) en Gasunie (9%). De investering bedraagt zo n 5 miljard euro. De Nordstream-pijpleiding is een erg belangrijk Europees project, niet alleen omdat het één van de grootste infrastructurele investeringen in Europa betreft maar ook vanwege het belang voor de Europese voorzieningszekerheid. De aanleg van de Nordstream-pijpleiding zal bijdragen aan diverse doelstellingen uit het derde energiepakket. De belangrijke gevolgen voor de energiemarkt zijn dat de pijpleiding (i) een bijdrage levert aan de klimaatdoelstellingen van Europa omdat het gebruik van natuurlijk gas zorgt voor minder emissies; (ii) de Europese voorzienings- en leveringszekerheid verbetert; (iii) een bijdrage levert aan de concurrentie van de Europese economieën; (iv) de Europese consumenten verzekert van toegang tot gas en (v) ervoor zorgt dat de druk op beschikbare lng vanuit Europa afneemt. De route van de Nordstream-pijpleiding wordt bepaald na een evaluatie van de technische, milieu- en economische aspecten. Er zijn verschillende routes mogelijk. De optimale route van de Nordstream-pijpleiding is door middel van verschillende overleggen uiteindelijk bepaald aan de hand van 129 verklaringen van verschillende autoriteiten tijdens een internationaal overlegproces. Er is tijdens dit overleg ook een afweging gemaakt tussen een onshore- of een offshorepijpleiding. De voordelen van een onshorepijpleiding zijn: (i) makkelijk om aansluitingen te maken met consumenten; (ii) makkelijk te onderhouden en (iii) minder investeringen. De nadelen: (i) doorkruisen van ecologisch gevoelige gebieden; (ii) iedere 200 meter is er een compressorstation nodig; (iii) meer kans op schade; (iv) hogere operationele kosten en (v) er is meer benzine en gas nodig. De voordelen van een offshorepijpleiding zijn: (i) makkelijker aan te leggen; (ii) minder operationele kosten en (iii) minder veiligheidsrisico s. De nadelen: (i) het ontwerp moet bestand zijn tegen de druk van het water; (ii) hogere transportkosten en (iii) hogere investeringskosten. Na afweging van de vooren nadelen van beide routes werd al snel duidelijk dat de pijpleiding offshore aangelegd zou moeten worden. Tijdens het onderzoek naar een geschikte offshoreroute voor de pijpleiding stuitte Nordstream in op metaal van o.a. schepen en munitie. De aanwezigheid van dit metaal kan schadelijk zijn voor de pijpleiding en hierop heeft Nordstream besloten de pijpleiding op een aantal punten te verleggen. Dit gebeurt in overleg met de betrokken autoriteiten. De juridische kwesties waarmee Nordstream geconfronteerd wordt, hangen grotendeels samen met het feit dat geopteerd is voor een offshorepijpleiding. De route van de pijpleiding loopt vooral door de exclusieve economische zones van de betrokken landen (Rusland, Finland, Zweden, Denemarken en Duitsland). Dit houdt in dat vooral de wetgeving van toepassing is die geldt in de Exclusieve Economische Zone (EEZ) van de desbetreffende landen. De pijpleiding moet in overeenstemming zijn met verschillende bepalingen uit het internationaal recht zoals: (i) het VN-Zeerechtverdrag (UN- CLOS); (ii) de Espoo (EIA) Conventie; (iii) de Europese richtlijn over de effecten op het milieu en (iv) HELCOM, een samenwerking met de Helsinki Commissie. Vooral de bepalingen uit de Espoo Conventie zorgen voor problemen. Dit komt doordat de Conventie nog niet erg lang bestaat. Dit zorgt ervoor dat er weinig jurisprudentie is en dat bepalingen openstaan voor interpretatie. In april 2006 is Nordstream het Espoo-traject ingegaan. Volgens de Espoo Conventie moet de pijpleiding voldoen allerlei technische en milieunormen. De milieueffecten zijn beoordeeld aan de hand van een EIA-rapport. De EIA is behandeld door internationale experts vanuit Denemarken, Finland, Duitsland, Italië, Rusland en Zweden. De uiteindelijke resultaten zijn door alle autoriteiten goedgekeurd en het EIA-rapport is daarop verspreid aan alle betrokken landen. Dit rapport wordt momenteel door deze landen bekeken en Nordstream verwacht dat dit jaar het traject zal worden afgerond. Tevens legt de Espoo Conventie de initiatiefnemers de verplichting op om tegelijk met het gekozen voorkeurtracé verschillende redelijke alternatieven te beoordelen. Omdat het 180 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

16 onshore aanleggen van de pijpleiding volgens de onderzoeken van Nordstream geen redelijk alternatief is, heeft zij de mogelijkheid om de pijpleiding onshore aan te leggen uitgesloten en niet verder bestudeerd. Niet alle autoriteiten van de betrokken staten blijken het met dit uitgangspunt eens te zijn. Doordat de pijpleiding door verschillende jurisdicties loopt (Finland, Zweden, Denemarken, Duitsland en Rusland) is ook het nationaal recht van deze landen van toepassing op de aanleg van de pijpleiding. De benodigde vergunningen worden daarom deels verleend op basis van nationaal recht en internationaal recht. Hierbij speelt zoals gezegd vooral de nationale en internationale wetgeving inzake de EEZ en het UNCLOS-Verdrag een rol. In Zweden is Nordstream momenteel nog bezig met het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Het aanleggen van de pijpleiding is een enorm project en zorgt voor werkgelegenheid binnen de EU. De bedrijven die betrokken zijn bij de aanleg van de pijpleiding zijn geselecteerd door middel van aanbestedingen. Er zijn diverse contracten gesloten voor de bouw van de pijpleiding. De bepalingen in deze contracten moeten ervoor zorgen dat alles efficiënt en op tijd verloopt. Voor het leveren van allerlei pijpleidingen zijn contracten getekend met Europipe (Duitsland) en OMK (Rusland). Voor het logistieke deel heeft Eupec (Frankrijk) een contract ondertekend en ten slotte is er voor de legschepen van de pijpen een contract getekend met Saipem (Italië). Het energie- en milieupakket: balanceren tussen energieliberalisatie en klimaatbeleid Nieuwe wetsvoorstellen om het gebruik van duurzame energie en energie-efficiëntie te bevorderen De heer Jørgen Henningsen (European Policy Centre) behandelde de nieuwe energievoorstellen van de Europese Commissie inzake duurzame energie en energie-efficiëntie. Het achterliggend beleid bij de totstandkoming van deze wetsvoorstellen is: a. bezorgdheid binnen Europa over de zekerheid en continuïteit van de levering van olie en gas; b. de klimaatverandering en c. de behoefte aan innovatieve industriële ontwikkeling en leiderschap. Het huidige EU-energiebeleid is daarom gebaseerd op de volgende drie grondslagen: duurzaamheid, voorzienings- en leveringszekerheid en concurrentie. De doelstellingen van het energiepakket dat in januari 2007 is opgesteld zijn: (i) 20-30% minder CO 2 -uitstoot; (ii) een 20% verbetering van de energie-efficiëntie en (iii) 20% duurzame energie inclusief 10% biobrandstoffen (10% van het totaal aan brandstof voor de transportsector) per Deze doelstellingen zijn aangepast en omgezet in drie wetgevingsvoorstellen die de Europese commissie op 23 januari 2008 heeft gepresenteerd. Deze wetsvoorstellen betreffen (i) een nieuw systeem voor de emissiehandel (het Emissions Trading Scheme of ETS) op grond waarvan emissierechten niet meer gratis zijn maar geveild zullen worden en een 10% CO 2 -emissiereductie zal gelden voor sectoren die nog niet onder het ETS vallen; (ii) een juridisch kader dat CO 2 - afvang en -opslag bevordert; en (iii) een nieuwe richtlijn ter bevordering van het gebruik van energie uit groene bronnen dat om te beginnen een breder bereik heeft en de nationale doelstellingen bijstelt tot 20% duurzame energie en 10% biobrandstoffen en lidstaten tevens verplicht tot het opstellen van actieplannen inzake energie-efficiëntie. 7 De presentatie richtte zich vooral op het laatste voorstel dat betrekking heeft op de bevordering van het gebruik van energie uit groene bronnen en deels is gebaseerd op richtlijn 2001/77/EG. Het voorstel bevat (i) verplichte nationale doelstellingen voor zowel duurzame energie als biobrandstoffen (art. 3 en 5); (ii) vereisten inzake nationale actieplannen (art. 4); (iii) regels inzake standaardisatie garanties van oorsprong (art. 6, 7, 8, 9 en 10); (iv) vereisten inzake vermindering van administratieve barrières (art. 12, 13 en 14) en (v) voorwaarden voor een duurzaam beleid voor biobrandstoffen (art ). Lidstaten kunnen zelf bepalen hoe zijn hun nationale doelstelling om 20% duurzame energie te behalen over de verschillende sectoren vervoer; elektriciteit, verwarming en koeling verdelen. De lidstaten moeten daarna maatregelen formuleren om deze doelstellingen te behalen. Deze maatregelen moeten uiteindelijk zorgen voor een stabiel investeringsbeleid. Om het gebruik van duurzame energie te bevorderen zullen diverse administratieve hervormingen doorgevoerd moeten worden. Zo zullen er versimpelde en gestroomlijnde procedures moeten komen om het investeerders makkelijker te maken om zich met duurzame energie bezig te houden. Om ervoor te zorgen dat duurzame energie daadwerkelijk wordt toegepast, is adequate nettoegang vereist. Krachtens het voorstel zal duurzame energie bij voorrang toegang moeten krijgen tot het net, de netinfrastructuur uitgebreid moeten worden en de regelingen inzake de kosten worden herzien. Anders dan voorheen bevat de voorgestelde richtlijn eveneens bepalingen inzake het bevorderen van biobrandstoffen. De CO 2 -reductie door het gebruik van biobrandstoffen moet minimaal 35% zijn. Voor het produceren van biobrandstoffen mag geen gebruik worden gemaakt van beschermd bos of weidegebied. Ook mag er geen moerasgebied gebruikt worden voor de productie van biobrandstoffen. Ten slotte moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de geproduceerde biobrandstoffen voldoen aan Europese milieuregels. Wanneer lidstaten niet aan deze eisen voldoen: (i) tellen de biobrandstoffen niet mee bij het bereiken van de duurzame-energiedoelstellingen; (ii) vallen de biobrandstoffen niet onder de nationale verplichtingen en (iii) vallen de biobrandstoffen niet onder belastingvrijstellingen of andere financiële steun. Lidstaten zijn zelf verantwoordelijk voor 6. Zie eveneens het verslag van het European Energy Law Seminar van 2007 zoals gepubliceerd in NTE Zie tevens het artikel van Ewout Deurwaarder, Het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn voor groene energie, in het vorige nummer van het NTE. Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 181

17 het toezicht op de naleving van de regels. Ook kunnen lidstaten een bonus krijgen als biobrandstoffen worden geproduceerd uit afval, cellulose en lignocellulosisch materiaal. Deze maatregelen zullen waarschijnlijk op zijn vroegst in april 2009 worden aangenomen door het Europees Parlement. In verband met de stijgende voedselprijzen zal volgens Henningsen voorzichtig met het invoeren van biobrandstoffen moeten worden omgegaan. Hij pleit ervoor om afstand te doen van de eerste generatie biobrandstoffen. Om te bepalen welke elektriciteit duurzaam wordt gewekt is met richtlijn 2001/77/EG het stelsel van garanties van oorsprong ingevoerd. De regeling met betrekking tot garanties van oorsprong zal worden aangepast. Dit gebeurt door het standaardiseren van informatievereisten en het introduceren van overdracht- en annuleringsprocedures. Deze veranderingen brengen met zich mee dat er een onafhankelijke instelling (art. 7) wordt aangewezen om toezicht te houden op het register van de garanties van oorsprong. Doordat de garanties van oorsprong kunnen worden overgedragen is het makkelijker om de nationale doelstellingen voor duurzame energie te bereiken. Dit komt met name omdat het in bepaalde lidstaten wellicht makkelijker en goedkoper duurzame energie ontwikkeld kan worden. Dit heeft vaak te maken met nationale regelgeving en de beschikbare ruimte die nodig is voor het realiseren van duurzame energie. Het systeem met betrekking tot garanties van oorsprong kan echter niet vergeleken worden met het systeem van emissiehandel in het kader van het ETS. Terwijl het ETS namelijk slechts geldt voor een beperkte groep bedrijven, kunnen garanties van oorsprong ook door kleinere en dus meerdere bedrijven overgedragen worden. Desalniettemin zijn er wel overeenkomsten tussen beide systemen. Ook mogen garanties van oorsprong pas verhandeld worden wanneer duidelijk is dat de nationale doelstellingen van een lidstaat worden behaald. Tijdens de discussie wordt nogmaals de aandacht gevestigd op de garanties van oorsprong. Het wekte bevreemding dat dit systeem is geïntroduceerd omdat noch de industrie noch de lidstaten erom hebben gevraagd. De heer Henningsen ziet het systeem van de handel in garanties van oorsprong dan ook als een voorloper van het vernieuwde ETS. Volgens hem is het nieuwe systeem van de garanties van oorsprong vooral in de markt gezet door Europese ambtenaren die eigenlijk het ETS willen promoten. De vraag is hoe de lidstaten gaan reageren op de regeling rondom de garanties van oorsprong. Uit de zaal werd een vraag gesteld over het dubbel invoeren van garanties van oorsprong in het systeem en hoe dit opgelost moet worden. Volgens Henningsen is het systeem voor garanties van oorsprong zo ontworpen dat dit niet mogelijk zal zijn. Maar uiteraard kan het plegen van fraude nooit helemaal worden uitgesloten. Het bestrijden van klimaatverandering door het afvangen en opslaan van CO 2 De heer Scott Brockett (DG Environment, European Commission) behandelde een specifiek onderdeel van het duurzame energiepakket, namelijk de voorgestelde richtlijn die een juridische kader moet bieden voor CO 2 -afvang en -opvang; Carbon Capture and Storage (CCS). De belangrijkste onderwerpen in het kader van CCS zijn: (i) de gevolgen voor het milieu; (ii) de gevolgen voor de lange termijn en eventuele aansprakelijkheid; (iii) het verwijderen van mogelijke belemmeringen voor het realiseren van CCS; (iv) en het mogelijk maken van CCS in tegenstelling tot het verplicht maken van CCS. De voorgestelde richtlijn reguleert hoofdzakelijk de geologische onshore opslag van CO 2. Bepalingen met betrekking tot offshoreopslag van CO 2 staan in de Londen Conventie en in de OSPAR Conventie (Verdrag inzake de bescherming van het mariene milieu in het noordoostelijk deel van de Atlantische Oceaan). Het regulerend kader met betrekking tot CCS ziet vooral op regels met betrekking tot afvang, regels met betrekking tot transport en regels met betrekking tot de ondergrondse opslag op land. Met betrekking tot afvang is de IPPC-richtlijn van belang. In artikel 30 van deze richtlijn is het afvangen van CO 2 geregeld. Deze opvang moet gebeuren volgens de Best Available Techniques (BATs). Met betrekking tot transport van CO 2 gelden meestal nationale bepalingen. Doorgaans is een milieueffectrapportage vereist voor de aanleg van langere pijpleidingen. Er is ook een werkgroep bezig om te beoordelen of er wellicht nog meer regelgeving nodig is op het gebied van transport van CO 2. Nadat CO 2 is afgevangen wordt het opgeslagen. Aan deze opslagplaats worden milieueisen gesteld. De Europese Unie richt zich vooral op geologische opslag. Er wordt gedacht aan lege gasvelden, lege zoutcavernes e.d. De keuze van de plaats waar CO 2 wordt opgeslagen is aan de lidstaten. In gebieden waar een exploratievergunning nodig is om informatie te verkrijgen omtrent de geschiktheid van een reservoir moeten lidstaten deze vergunningen verlenen op basis van transparante en objectieve criteria. De slagingskans van een project is afhankelijk van de keuzes die er worden gemaakt voor de opslagplaats. Op basis van de CCS-richtlijn en nationale criteria uit bijvoorbeeld de milieuwetgeving wordt onderzocht of een bepaalde locatie voldoet aan de vereisten voor CO 2 - opslag. Deze criteria moeten er in ieder geval voor zorgen dat er geen gevaar ontstaat voor het milieu of omwonenden. De opslagplaats zal ook beoordeeld worden aan de hand van de MER-richtlijn. De criteria voor de kwaliteit van de CO 2 die onshore wordt opgeslagen is gebaseerd op criteria zoals reeds opgenomen in de Londen Conventie en OSPAR Conventie. Volgens artikel 12 van de richtlijn moet de CO 2 die wordt opgeslagen vooral uit zuivere CO 2 bestaan. Er mogen geen andere restproducten worden toegevoegd aan de CO 2 die wordt opgeslagen. Wanneer het opgeslagen CO 2 ook substanties bevat die zijn ontstaan door het afvangproces kan dit wellicht zorgen voor (i) gevaarlijke situaties in de opslagplaats; (ii) gevaarlijk zijn voor het milieu of (iii) niet in overeenstemming zijn met de toepasselijke Europese regelgeving. Toezicht is nodig nadat CO 2 in de ondergrond is geïnjecteerd. Lidstaten worden derhalve geacht een toezichthouder in te stellen. Artikel 13 van de voorgestelde richtlijn bepaalt bovendien dat de exploitant moet zorgen voor monitoring van de injectiefaciliteiten en de opslagplaats. Het doel van de monitoring is (i) het vergelijken van het CO 2 -gedrag dat op 182 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008

18 verschillende momenten is geïnjecteerd (ii) het opsporen van mogelijke lekkages en de gevolgen van deze lekkages (iii) en dat beoordeeld kan worden wat de gevolgen zijn van de CO 2 -opslag voor de lange termijn. De Europese Commissie heeft de mogelijkheid om inzage te krijgen in de vergunningen die door de lidstaten verstrekt worden. Hiertoe is besloten omdat er bijna geen ervaring is met het afvangen en opslaan van CO 2 en om ervoor te zorgen dat de regels met betrekking tot CCS binnen Europa op een uniforme manier worden toegepast. Maar de uiteindelijke beslissing of er een vergunning wel of niet wordt verleend ligt bij de lidstaten. Dit heeft te maken met het subsidiariteitsbeginsel wat niet zomaar door de Europese Commissie opzij gezet kan worden. De bevoegde autoriteiten binnen de lidstaten moeten er wel voor zorgen dat iedere vijf jaar de vergunningen worden bekeken en indien noodzakelijk kan de vergunning worden ingetrokken (art. 11). Omdat het niet ondenkbaar is dat het opslaan van CO 2 bepaalde gevaren met zich meebrengt, is het belangrijk dat op voorhand al bepaalde voorzorgsmaatregelen worden genomen. Wanneer bij een reservoir lekkages worden geconstateerd moet de bevoegde autoriteit worden gewaarschuwd. Deze zal dan beoordelen welke maatregelen genomen moeten worden. Aan de richtlijn milieuaansprakelijkheid zal een nieuw artikel worden toegevoegd (art. 33). Dit artikel zal van toepassing zijn op schade die mogelijkerwijs rondom de opslagplaats kan ontstaan. Een andere kwestie betreft de wijze waarop moet worden omgegaan met lekkages in relatie tot het stelsel van emissiehandel. Het inleveren van emissierechten volgt uit het ETS. Terwijl emitterende bedrijven door het opslaan van een bepaalde hoeveelheid CO 2 geen emissierechten hoeven in te leveren of bij te kopen die overeenkomt met de hoeveelheid opgeslagen CO 2, is het minder duidelijk wie in het geval van lekkage ter compensatie hiervan de benodigde emissierechten moet inleveren. De vraag is dan of de emissierechten moeten worden ingeleverd door de emittent of door de exploitant van de opslagplaats. Ook moet er een regeling komen ten aanzien van de aansprakelijkheid in geval van dergelijke schade en moeten bedrijven zich kunnen verzekeren tegen de financiële gevolgen die lekkages met zich mee kunnen brengen. Een opslagplaats kan conform artikel 17 van de richtlijn gesloten worden: (i) wanneer is voldaan aan de voorwaarden uit de vergunning; (ii) op verzoek van de exploitant en na goedkeuring van de bevoegde autoriteit of (iii) als de bevoegde autoriteit de opslagvergunning intrekt (bijvoorbeeld als er lekkages zijn geconstateerd of wanneer de exploitant niet voldoet aan de voorwaarden uit de vergunning). Wanneer een opslagplaats niet langer zal worden gebruikt moet deze op een veilige manier afgesloten worden. Als een afgesloten reservoir na de sluiting ervan nog steeds gevaren oplevert, blijft dit voor de verantwoordelijkheid van de exploitant/eigenaar. Indien de exploitant en de eigenaar van de CO 2 niet dezelfde persoon is, zijn de gevolgen van een mogelijk lek voor risico van de exploitant. Deze moet zelf een overeenkomst sluiten met de eigenaar van het opgeslagen CO 2 om mogelijke aansprakelijkheden uit te sluiten. De opslagplaats wordt overgedragen aan de staat wanneer uit onderzoek blijkt dat de CO 2 voor onbeperkte tijd volledig ingesloten blijft (art. 18). Bestaande EU-richtlijnen die van toepassing zijn op CCS worden momenteel aangepast om CCS in de toekomst mogelijk te maken. Een voorbeeld hiervan is de Europese waterkaderrichtlijn (richtlijn 2000/60/EG). Door de aanpassing van deze richtlijn wordt het mogelijk om CO 2 op te slaan binnen zoutwatervoerende lagen. Verder zal ook de afvalrichtlijn (2006/12/EG) worden aangepast om ervoor te zorgen dat CCS hiermee niet in strijd is. Aan artikel 2, lid 1 van de afvalrichtlijn zal worden toegevoegd dat kooldioxide dat wordt afgevangen en getransporteerd met het oog op geologische opslag en dat geologisch is opgeslagen, niet als afval wordt aangemerkt. Zoals hierboven al werd aangegeven zal de afvang en opslag van CO 2 onder het ETS vallen. Er worden echter een aantal voorwaarden gesteld: (i) alleen wanneer de CO 2 veilig is afgevangen en opgeslagen geldt deze CO 2 als niet uitgestoten; (ii) wanneer er CO 2 lekt uit de opslagplaats moeten er alsnog emissierechten worden ingeleverd en (iii) er moeten toezichtmechanismen en controleplannen worden opgesteld. Er wordt verwacht dat vooral het veilen van de emissierechten ervoor gaat zorgen dat meer bedrijven CCS gaan toepassen. Ook het scheppen van een regelgevend kader bevordert CCS. Hieraan draagt de CCSrichtlijn bij maar ook de CCS-proefprojecten die binnen de EU gerealiseerd zullen worden. De CCS-richtlijn en nationale maatregelen moeten ervoor zorgen dat er een eerlijke en open markt voor CCS ontstaat (art. 20). Dit houdt in dat een reservoir dat geschikt is voor opslag van CO 2 niet exclusief gebruikt kunnen worden door de eigenaar c.q. exploitant van het reservoir. De conceptrichtlijn hanteert daarom het principe dat derden toegang hebben tot de CCS-opslagplaats en het bijbehorende transportnetwerk voor CO 2. Het wordt aan de lidstaten overgelaten welk toegangsregime ze zullen toepassen, dat wil zeggen onderhandelde dan wel gereguleerde toegang. In de praktijk kan dus binnen de EU een variatie aan toegangsregimes worden gehanteerd. In alle gevallen dat toegang aan derden alleen geweigerd kan worden in geval van (i) onvoldoende capaciteit; (ii) technische moeilijkheden; of (iii) strijd met nationale bepalingen. De richtlijn laat de lidstaten vrij op welke plaatsen en binnen welke termijn CCS zal worden ontwikkeld. Bovendien zullen bedrijven, afhankelijk van de emissieprijzen, op individuele basis bepalen of zij overgaan tot CCS. De richtlijn moet lidstaten stimuleren om te onderzoeken welke plaatsen mogelijk geschikt zijn voor CCS. Deze aanpak moet ervoor zorgen dat de industrie over een aantal jaar klaar is om CCS toe te passen en dat de technologie voor de afvang van CO 2 is verbeterd. De presentator is er van overtuigd dat CCS een stimulans zal krijgen wanneer de nieuwe ETS in werking treedt maar dat het tevens van groot belang is at de technologie om CCS toe te passen goedkoper wordt. Om dit laatste te bevorderen, stimuleert de EU verschillende demonstratieprojecten. Nr. 3 juli/augustus 2008 Tijdschrift voor ENERGIERECHT 183

19 Het doel van de CCS-richtlijn is het bestrijden van klimaatverandering. De commissie heeft daarom bij het opstellen van de richtlijn veel onderzoek gedaan naar de mogelijke effecten van CCS op het milieu. De inschatting van de commissie is dat de positieve effecten van CCS rond 2020 merkbaar zullen zijn. De echte grote bijdragen aan de klimaatdoelstellingen zullen echter pas rond 2030 zichtbaar worden, dit komt vooral omdat verwacht wordt dat de emissieprijzen dan een stuk hoger zullen liggen dan nu. Een bijdrage van dit seminar verschijnt in het Engels in het volgende European Energy Law Report. 184 Tijdschrift voor ENERGIERECHT Nr. 3 juli/augustus 2008