De positie van aandeelhouders en crediteuren bij outbound grensoverschrijdende omzetting

Transcriptie

1 De positie van aandeelhouders en crediteuren bij outbound grensoverschrijdende omzetting Een onderzoek naar de positie van minderheidsaandeelhouders, stemrechtloze aandeelhouders en crediteuren bij outbound grensoverschrijdende omzetting naar het Voorontwerp Grensoverschrijdende Omzettingen Kapitaalvennootschappen Amsterdam, 2 juni 2014 Auteur: Daphne Wichard Studentnr.: Master: Commerciële Rechtspraktijk Begeleidster: mw. dr. J. (Joti) Roest

2 Inhoudsopgave Inleiding Introductie Afbakening Leeswijzer... 6 Hoofdstuk 1 Grensoverschrijdende omzetting in Europa De interne markt en de vrijheid van vestiging Aanknopingstheorieën De incorporatieleer De werkelijke zetelleer Grensoverschrijdende mobiliteit en harmonisatie De EU-Wetgever Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art Sevic Cartesio a. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder wijziging van toepasselijk recht b. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wijziging van toepasselijk recht: grensoverschrijdende omzetting Vale a. Voor zover diens recht dit toestaat b. Intermezzo Nederlands begrippenkader v Unierechtelijk begrippenkader c. Toepasselijk recht op procedure Rechtvaardigingsgronden Status aanknopingstheorieën Status quo grensoverschrijdende omzetting EU wetgeving of Nederlandse regeling? Tussentijdse conclusie Hoofdstuk 2 Procedure grensoverschrijdende omzetting Inleiding Toepasselijk recht rolverdeling lidstaat van uitreizen en lidstaat van inreizen Reikwijdte grensoverschrijdende omzetting Gevallen die zijn uitgesloten van grensoverschrijdende omzetting Formele procedure outbound grensoverschrijdende omzetting Het voorstel Medezeggenschap Verzetsprocedure crediteuren Verzet andere partijen Besluit tot omzetting Uittreedprocedure aandeelhouders Attest notaris a. Inhoud attest b. Moment van afgeven Van kracht worden grensoverschrijdende omzetting Belanghebbenden Tussentijdse conclusie

3 Hoofdstuk 3 Minderheidsaandeelhouders en stemrechtloze aandeelhouders Inleiding Aandeelhouders algemeen Minderheidsaandeelhouders Ratio bescherming minderheidsaandeelhouder bij grensoverschrijdende omzetting Stemrechtloze aandeelhouder Positie minderheidsaandeelhouder en stemrechtloze aandeelhouder bij grensoverschrijdende omzetting Positie aandeelhouders op grond van het Voorontwerp Algemeen Voice-right: Meerderheidsregel Exit-right: Uittreedprocedure a. In aanmerking komende aandeelhouders b. Overname door vennootschap V vermogensbeschermingsregels c. Prijsbepaling d. Zekerheid/waarborg e. Notarisverklaring f. Periode tussen besluit en overname aandelen g. Status aandelen na verzoek tot uittreden h. (Gedeeltelijke) voldoening overnameprijs door dividend i. Rechtsgeldigheid uittreedrecht Geschillenregeling en enquête Tussentijdse conclusie Hoofdstuk 4 Crediteuren Inleiding Crediteuren van een kapitaalvennootschap Ratio bescherming crediteuren bij grensoverschrijdende omzetting Ex ante V ex post bescherming Positie crediteur bij grensoverschrijdende omzetting Bescherming op grond van het Voorontwerp Algemeen Verzetsprocedure a. In aanmerking komende vorderingen b. Niet voldoende waarborg of onvoldoende zekerheid vermogenstoestand vennootschap. 62 c. Aannemelijk maken dat de vermogenstoestand minder waarborg zal bieden d. Te stellen zekerheid of waarborg e. Notarisverklaring f. Bevel tot waarborg na omzetting g. Rechtsgeldigheid verzetsrecht Tussentijdse conclusie Hoofdstuk 5 Aanbevelingen Aanbevelingen ter verbetering van de positie van minderheidsaandeelhouders Verplichte opname stemgedrag Opname tijdschema in omzettingsvoorstel Rechten van aandeelhouders vermelden in voorstel of bij aankondiging Alternatieven voor overname door vennootschap

4 a. Oplossingen indien vennootschap aandelen niet kan overnemen b. Aandelen laten vervallen Blokkeren notarisverklaring door verzoek tot uittreden Duidelijkheid verschaffen omtrent te stellen zekerheid of waarborg Bevel tot waarborg na omzetting naar analogie verzetsprocedure Tijdstip overname bepalen Status aandelen uittredende aandeelhouder tot omzetting Statutaire bepaling of overeenkomst als uitgangspunt bij prijsbepaling Aanbevelingen ter verbetering van de positie van crediteuren Intensievere inlichtingenplicht vennootschap Verplichte toelichting voorstel Rechten van crediteuren vermelden in voorstel of bij aankondiging Duidelijkheid omtrent vorderingen die in aanmerking komen voor verzetsrecht Duidelijkheid omtrent te stellen zekerheid of waarborg Conclusie Bibliografie Artikelen Boeken Elektronische bronnen Jurisprudentielijst Aangehaalde buitenlandse wetgeving Overige Bronnen

5 Inleiding 1.Introductie Met het Vale-arrest van 12 juli 2012 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) de laatste twijfels weggenomen over de plek die de grensoverschrijdende omzetting inneemt binnen het kader van de vrijheid van vestiging. Indien een vennootschap haar toepasselijk recht wil wijzigen, dient de lidstaat van oorsprong dit toe te staan voor zover het recht van de lidstaat van ontvangst dit toestaat. Bevat het recht van de beoogde lidstaat van ontvangst een procedure tot omzetting, nationaal dan wel grensoverschrijdend, dan is zij gehouden tot het ontvangen van de vennootschap. Dit alles natuurlijk onder voorbehoud van gerechtvaardigde belemmeringen. 1 De eerste aankondiging van een grensoverschrijdende omzetting in de Staatscourant vond reeds plaats in Sinds het Vale-arrest is de frequentie van grensoverschrijdende omzettingen sterk toegenomen, waarmee de behoefte aan deze vorm van grensoverschrijdende mobiliteit wordt onderstreept. 3 Het ontbreekt echter aan een wettelijk gereguleerde procedure, zowel op Europees- als op nationaal niveau. Het belang van het bestaan van een dergelijke procedure komt in het bijzonder aan het licht als de posities van verschillende belanghebbenden onder de loep worden genomen. De wijziging van het toepasselijk recht op een vennootschap kan er namelijk voor zorgen dat de posities van werknemers, crediteuren en aandeelhouders worden aangetast. In Nederland zijn reeds de eerste stappen gezet om tot een wettelijke regeling te komen inzake de grensoverschrijdende omzetting. Momenteel is er nog slechts sprake van een Voorontwerp dat net uit de consultatiefase is. 4 In het Voorontwerp wordt getracht om een regeling tot stand te brengen die rekening houdt met de posities van de hiervoor genoemde belanghebbenden. 5 Deze scriptie zal trachten om de voorgestelde regelingen uit het Voorontwerp te analyseren en te evalueren. De analyse en evaluatie zullen worden uitgevoerd aan de hand van literatuur en reeds bestaande regelgeving met betrekking tot de omzetting van een Europese Vennootschap (SE) 6 en de grensoverschrijdende fusie. Centraal zal staan de bescherming die het Voorontwerp biedt aan minderheidsaandeelhouders en stemrechtloze aandeelhouders enerzijds, en crediteuren anderzijds. Getracht zal worden om aanbevelingen te doen die de geboden bescherming uit het Voorontwerp kunnen verbeteren. De onderzoeksvraag van deze scriptie is daarmee de volgende. 1 HvJEU 12 juli 2012, C-378/10, NJ 2012/581, JOR 2012/285 met nt. G.-J. Vossestein (hierna: Vale), r.o Stcrt, 9 juli 2009, nr Ter indicatie: sinds het Vale arrest van 12 juli 2012 zijn er veertig aankondigingen gedaan in de Staatscourant., tegenover tien aankondigingen in de periode van 9 juli 2009 tot het Vale-arrest. Bron: zetting&zkd=indegeheletext&dpr=alle&sdt=datumpublicatie&pnr=7&rpp=10&_page=1&sorttype=1&sortorder=4. 4 De consultatiefase liep tot 18 april Bron: 5 MvT Voorontwerp, p Art. 8 SE-Verordening; In de verordening wordt gesproken van zetelverplaatsing in plaats van omzetting. In deze scriptie zal de term SE-omzetting worden aangehouden. 5

6 In hoeverre zijn de posities van aandeelhouders en crediteuren onder de in het Voorontwerp voorgestelde regeling inzake de grensoverschrijdende omzetting gewaarborgd, en op welke punten verdient het Voorontwerp verbetering? 2. Afbakening Zoals al naar voren komt uit de onderzoeksvraag zal deze scriptie zich beperken tot de posities van aandeelhouders en crediteuren. De positie van werknemers zal buiten beschouwing blijven vanuit praktische overwegingen en het ondernemingsrechtelijke karakter van deze scriptie. Daarnaast zal deze scriptie zich richten op de outbound grensoverschrijdende omzetting vanuit Nederland. Een outbound grensoverschrijdende omzetting houdt in de omzetting waar een Nederlandse vennootschap uit Nederland wil reizen. Hiervoor is gekozen omdat de rol van Nederlands recht bij deze vorm van omzetting juridisch interessanter en groter is dan bij de inbound grensoverschrijdende omzetting. Het onderzoek zal zich toespitsen op de BV en de NV. Dit zijn de vennootschappen die het meest behoefte hebben aan de grensoverschrijdende omzetting en tevens de vennootschappen die vallen onder de reikwijdte van het Voorontwerp. 3. Leeswijzer De opbouw van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 1 zal de grensoverschrijdende omzetting in algemene zin worden besproken, zodat duidelijk is wat er precies onder kan worden verstaan. De grensoverschrijdende omzetting zal binnen de kaders van grensoverschrijdende mobiliteit en de vrijheid van vestiging worden geanalyseerd. Een aantal belangrijke arresten van het Hof zal worden besproken en er zal worden ingegaan op de werkzaamheden van de EU-wetgever en de Nederlandse wetgever. Hoofdstuk 2 zal de formele procedure bespreken die wordt voorgeschreven door het Voorontwerp. Eerst zullen de rolverdeling van de twee betrokken lidstaten aan de orde komen en de reikwijdte van het Voorontwerp. Vervolgens zal de daadwerkelijke procedure tot grensoverschrijdende omzetting worden besproken. Hoofdstuk 3 zal zich richten op de positie van minderheidsaandeelhouders en stemrechtloze aandeelhouders. Eerst zal in kaart worden gebracht welke aandeelhouders dit precies betreft, waarna zal worden besproken waarom hun positie soms, en in het bijzonder bij grensoverschrijdende omzetting, bescherming verdient. Vervolgens zal worden toegespitst op de regeling die het Voorontwerp voorstelt om hun posities te waarborgen. De opbouw van Hoofdstuk 4 komt grotendeels overeen met de opbouw van hoofdstuk 3, maar dan zullen crediteuren centraal staan. In hoofdstuk 5 zullen aanbevelingen worden gedaan om de posities van aandeelhouders en crediteuren in het Voorontwerp, waar nodig, te verbeteren. Deze scriptie zal worden afgesloten met een conclusie. 6

7 Hoofdstuk 1 Grensoverschrijdende omzetting in Europa 1.1 De interne markt en de vrijheid van vestiging Binnen de Europese Unie (hierna: EU) wordt gestreefd naar het verwezenlijken van een interne markt. Volgens het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. 7 Op het gebied van ondernemingsrecht speelt met name de vrijheid van vestiging 8 een belangrijke rol, welke deel uitmaakt van het vrije verkeer van personen. Het begrip vestiging houdt in deze context in de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst. 9 De vrijheid van vestiging strekt zich uit tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging en de uitoefening van een economische activiteit in die andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Vennootschappen dienen derhalve in staat te worden gesteld om daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging onder dezelfde voorwaarden als die welke voor de nationale marktdeelnemers geldt. 10 Wil een vennootschap aanspraak maken op het vestigingsrecht, dan moet zij een dubbel aanknopingspunt hebben met de EU. Een vennootschap moet allereerst zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een EU-lidstaat. Daarnaast dient haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU gelegen te zijn. 11 Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten vestigingsrechten, het primaire vestigingsrecht en het secundaire vestigingsrecht. Het primaire vestigingsrecht houdt het recht in om in een andere lidstaat een vennootschap op te richten. Het secundaire vestigingsrecht betreft het recht om in een andere lidstaat agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te richten. Beperkingen op de vrijheid van vestiging kunnen slechts gerechtvaardigd worden uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid 12, of wegens dwingende redenen van algemeen belang Aanknopingstheorieën De vrijheid van vestiging hangt nauw samen met de erkenning van buitenlandse rechtspersonen door lidstaten. 14 Erkenning is in deze context een begrip uit het internationaal privaatrecht, en gaat volgens heersende leer om het vinden van het op een buitenlands lichaam toepasselijk recht. Op basis van het 7 Art. 26 VWEU. 8 Art. 49 VWEU jo. Art. 54 VWEU. 9 Vale r.o. 34; HvJEU 12 september 2006, C-196/04, BNB 2007/54, met nt. P.J. Wattel (hierna: Cadbury Schweppes), r.o HvJEU 13 december 2005, C-411/03, NJ 2009/201(noot bij Cartesio arrest door P. Vlas), JOR 2006/33 met nt. G.-J. Vossestein (hierna: Sevic), r.o Art 49 VWEU jo. Art. 54 VWEU. 12 Art. 52 VWEU. 13 Zie o.a. HvJEU 30 september 2003, C-167/01, NJ 2004/394 met nt. P. Vlas, JOR 2003/249 met nt. G.-J. Vossestein (hierna: Inspire Art), r.o Vlas 2009, p

8 toepasselijk recht kan het al dan niet bestaan van rechtspersoonlijkheid worden beoordeeld. 15 De vaststelling en erkenning van rechtspersoonlijkheid van een buitenlands lichaam is vanzelfsprekend van evident belang, willen vennootschappen gebruik kunnen maken van de vrijheid van vestiging. Elke lidstaat kent echter zijn eigen regels van internationaal privaatrecht, op basis waarvan wordt vastgesteld of een buitenlands lichaam al dan niet wordt erkend als rechtspersoon. 16 De verschillen tussen de erkenningsregels van lidstaten vloeien voort uit twee aanknopingstheorieën, de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. 17 Binnen de EU worden deze aanknopingstheorieën beide aangehangen. 18 De verhouding tussen de twee aanknopingstheorieën doet nogal wat stof opwaaien. Indien een vennootschap haar werkelijke zetel en statutaire zetel namelijk opsplitst over verschillende lidstaten, bestaat er zonder verdere regelgeving de kans op dubbele aanknopingsaanspraken of stateloosheid. 19 In de volgende paragrafen zullen de twee aanknopingstheorieën besproken worden. Nadat is ingegaan op de houding van de EU-wetgever en het Hof ten aanzien van grensoverschrijdende mobiliteit, zal de status van de aanknopingstheorieën worden besproken in paragraaf De incorporatieleer In de incorporatieleer wordt de aanknoping die moet leiden tot het al dan niet erkennen van een buitenlands lichaam gezocht in het recht waarmee de rechtspersoon is opgericht. Een rechtspersoon wordt in bestaan, oprichting, inrichting, structuur en einde beheerst door het recht van het oprichtingsland. 20 Dit houdt in dat ook wanneer de werkelijke zetel van een vennootschap wordt verplaatst, de vennootschap in beginsel onderworpen blijft aan het recht van de lidstaat van oprichting. Daartegenover staat dat de statutaire zetel als uitgangspunt niet de lidstaat van oprichting kan uitreizen zonder aanknoping te verliezen. 21 In het licht van de later op te maken verhouding tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer dient op dit uitgangspunt enige nuancering aangebracht te worden. De incorporatieleer is namelijk niet per definitie aan te duiden als de leer van de statutaire zetel. De theoretische mogelijkheid bestaat immers dat een vennootschap opgericht volgens het recht van een lidstaat volgens de incorporatieleer, haar statutaire zetel kan verplaatsen zonder de aanknoping met het recht van het land van oprichting te verliezen. 22 De voordelen van de incorporatieleer worden voornamelijk gevonden in de eenvoud en de liberale opstelling van de leer ten opzichte van buitenlandse rechtspersonen. De eenvoud ziet op de makkelijke wijze waarop het oprichtingsland kan worden vastgesteld, namelijk door raadpleging van 15 Vlas 2009, p Schutte-Veenstra , p Vlas 2009, p De incorporatieleer wordt aangehangen door andere het Verenigd Koninkrijk, Nederland, Scandinavische landen, Bulgarije, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. De werkelijke zetelleer wordt aangehangen door onder andere Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk, België, Italië, Hongarije en Portugal; aldus Rammeloo 2011, par Wyckaert & Jenné 2010, p. 7 e.v. 20 Vlas 2009, p Lennarts & Roest 2012, p Vlas 2000, p

9 de oprichtingsdocumenten of statuten. De liberale opstelling van de leer ten opzichte van buitenlandse rechtspersonen bevordert de internationale handelsverkeer, wat positief is in het licht van de interne markt. Als nadelig wordt beschouwd de mogelijke aansporing tot misbruik van het rechtspersonenrecht. Hier kan sprake van zijn indien een rechtspersoon wordt opgericht in de ene lidstaat, terwijl de rechtspersoon nagenoeg al haar activiteiten uitoefent in een andere lidstaat, waar het incorporatiestelsel wordt aangehangen. 23 Misbruik van rechtspersonen en in het verlengde daarvan misbruik van het vestigingsrecht lijkt binnen de EU niet snel te worden aangenomen. Wil er sprake zijn van misbruik van recht, dan moet voldaan zijn aan de criteria die voortvloeien uit het Emsland-Stärke-arrest 24 en het Halifax-arrest 25. Het eerste criterium houdt in dat de vennootschap moet vallen onder de vrijheid van vestiging, zij moet dus voldoen aan het dubbele aanknopingspunt. Het tweede criterium houdt in dat ondanks de formele naleving van de vennootschap om aanspraak te kunnen maken op het recht, de objectieve omstandigheden van het geval ervoor zorgen dat het door de regeling beoogde doel niet wordt bereikt. Het laatste criterium betreft een meer subjectief element, inhoudende dat een vennootschap de bedoeling heeft om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. 26 In gevallen waar een vennootschap haar activiteiten in een andere lidstaat uitoefent, strandt de misbruik van recht toets waarschijnlijk bij het tweede criterium. De vrijheid van vestiging wordt hierdoor namelijk juist bevorderd en zorgt er niet voor dat het beoogde doel niet wordt bereikt De werkelijke zetelleer In de werkelijke zetelleer wordt de aanknoping gezocht bij het recht van het land van vestiging van de werkelijke zetel van de rechtspersoon, ongeacht onder welk recht de rechtspersoon is opgericht. De werkelijke zetel is de plaats van vestiging van het bestuur, waar zich het centrum van de bestuursactiviteiten bevindt. 27 De lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen, gaan er van uit dat rechtspersonen hun werkelijke zetel binnen het land van oprichting houden. 28 Maar ook wanneer de oprichting volgens het recht van een andere lidstaat heeft plaatsgevonden, zal strikte toepassing van de werkelijke zetelleer ertoe leiden dat wanneer de werkelijke zetel zich in een andere lidstaat bevindt dan de lidstaat van oprichting, het recht van de lidstaat van de werkelijke zetel wordt toegepast. 29 De gedachte achter de werkelijke zetelleer is dat wanneer een rechtspersoon is opgericht volgens een soepel rechtsstelsel, maar al haar activiteiten uitoefent in aan ander rechtsstelsel, dit leidt tot oneerlijke concurrentie. Door als aanknoping het recht van de werkelijke zetel aan te merken, 23 Vlas 2009, p , p HvJEU 14 december 2000, C-110/99, BNB 2003/169 met nt. D.M. Weber (hierna: Emsland-Stärke). 25 HvJEU 21 februari 2006, C-255/02, BNB 2006/170 met nt. Bijl (hierna: Halifax). 26 Emsland-Stärke r.o.52, 53; De la Feria & Vogenauer 2011, p Vlas 2009, p Lennarts & Roest 2012, p Vlas 2009, p

10 wordt de concurrentie door buitenlandse rechtspersonen ingedamd. Het in de vorige paragraaf genoemde mogelijke nadeel van de incorporatieleer, misbruik van rechtspersonen, wordt in de werkelijke zetelleer tegengegaan. 30 Als nadeel geldt echter dat de werkelijke zetelleer leidt tot rechtsonzekerheid. Waar in de incorporatieleer eenvoudig het land van oprichting kan worden achterhaald, is het in de werkelijke zetelleer soms zeer lastig om vast te stellen waar de centrale bestuursactiviteiten van een rechtspersoon zich bevinden. Dit probleem kan zich onder andere voordoen in internationale concerns Grensoverschrijdende mobiliteit en harmonisatie Een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging is grensoverschrijdende mobiliteit. 32 Grensoverschrijdende mobiliteit kan gedefinieerd worden als de vrijheid van een vennootschap om in verschillende lidstaten te opereren en om te kunnen kiezen voor het vennootschapsrecht van de lidstaat dat het beste aansluit bij de wensen van de vennootschap. 33 Onderscheiden vormen van grensoverschrijdende mobiliteit zijn grensoverschrijdende juridische fusie, grensoverschrijdende juridische splitsing en grensoverschrijdende juridische omzetting. 34 Deze vormen kunnen worden aangeduid als grensoverschrijdende herstructureringen en kunnen geschaard worden onder het primaire vestigingsrecht. Daarnaast bestaat nog het secundaire vestigingsrecht welke reeds is toegelicht in paragraaf 1.1. Hoofdzakelijk kan grensoverschrijdende mobiliteit drie doeleinden dienen: verandering van toepasselijk recht; verandering naar betere omstandigheden op de plek van de vestiging waarbij gedacht kan worden aan bijvoorbeeld infrastructuur of goedkopere arbeid; en groei van de onderneming. 35 Om verandering van toepasselijk recht te bewerkstelligen ligt het voor een vennootschap het meest voor de hand om haar statutaire zetel te verplaatsen, al dan niet tegelijkertijd met haar werkelijke zetel. Indien een vennootschap door middel van mobiliteit betere omstandigheden wil creëren, zal de voorkeur uitgaan naar het verplaatsen van de werkelijke zetel. Voor het geval een vennootschap op zoek is naar groei van de onderneming, kan dit zowel door middel van verplaatsing van de statutaire- als de werkelijke zetel. Dit is afhankelijk van de soort gewenste groei. 36 Grensoverschrijdende mobiliteit is in het verlengde van de realisatie van de interne markt een onderwerp dat de laatste decennia de nodige aandacht heeft gekregen binnen de EU, zowel op het terrein van wetgeving als in de rechtspraak. Van eind jaren zestig tot eind jaren tachtig lag de wetgevingsfocus vooral op inhoudelijke harmonisatie van de nationale rechtsstelsels op het gebied van vennootschapsrecht. Er zijn in die periode verschillende richtlijnen uitgevaardigd, onder andere 30 Vlas 2009, p Vlas 2009, p Sevic, r.o Wyckaert & Jenné 2010, p Van Veen 2013-I, p Grundmann 2012, p Grundmann 2012, p. 586 e.v.; Rammeloo 2012, p

11 inzake de nationale fusie. 37 Hierna bleef het op wetgevingsterrein tien jaar stil. Gedurende deze periode zijn wel een aantal belangrijke arresten gewezen die betrekking hebben op grensoverschrijdende mobiliteit. 38 Mede in dit licht is de focus van de wetgeving vanaf 2001 niet langer de inhoudelijke harmonisatie van de nationale rechtsstelsels, maar onder andere grensoverschrijdende mobiliteit De EU- Wetgever Op het gebied van wetgeving die verband houdt met grensoverschrijdende mobiliteit heeft de EU vooral werk verricht inzake de communautaire rechtsvormen en de grensoverschrijdende fusie. In 2001 heeft de EU-wetgever de SE-Verordening 40 uitgevaardigd waarmee de eerste mogelijkheid tot het oprichten van een communautaire rechtsvorm werd geschept. De SE is een Europese Naamloze Vennootschap en heeft een hybride vennootschappelijk statuut. Hiermee wordt bedoeld dat de verordening wat betreft het toepasselijk recht op een SE in veel gevallen verwijst naar de wetgeving inzake naamloze vennootschappen van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft. Zowel bepalingen uit de verordening als bepalingen uit het nationale NV-recht zijn van toepassing op de SE. 41 Dit leidt er toe dat er materieel gezien 27 verschillende SE s zijn, gelijk aan het aantal lidstaten waarop de verordening van toepassing is. 42 Uit de preambule van de verordening blijkt dat het faciliteren van op de Europese dimensie afgestemde herstructureringen een prominent doel is. Dit doel wordt gediend door onder andere de mogelijkheden die de verordening biedt tot grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende omzetting. Een SE dient zowel haar statutaire- als werkelijke zetel in dezelfde lidstaat te hebben. 43 Een tweede communautaire rechtsvorm is de SCE, de Europese Coöperatieve Vennootschap, mogelijk gemaakt bij de SCE-Verordening uit Deze verordening vertoont vele gelijkenissen met de SE en geeft aan coöperaties ook de mogelijkheid om over te gaan tot een grensoverschrijdende fusie of omzetting. De SCE wordt echter zelden gebruikt als rechtsvorm. 45 Net als bij een SE, dienen de statutaire- en werkelijke zetel van een SCE zich in dezelfde lidstaat te bevinden. 46 Naast de zojuist besproken mogelijkheden tot het oprichten van een SE of een SCE en de 37 Richtlijn 78/855/EG betreffende fusies van naamloze vennootschappen PBEG nr. L 295 van 9 oktober 1978, gewijzigd bij Richtlijn 2007/63/EG PBEG nr. L 300 van 13 november 2007 en Richtlijn 2009/109/EG PBEG nr. L 259 van 16 september HvJEU 27 september 1988, 81/87 (hierna: Daily Mail); HvJEU 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000/48 met nt. P. Vlas, JOR 1999/117 met nt. G. van Solinge (hierna: Centros); HvJEU 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003/58 met nt. P. Vlas, JOR 2003/4 met nt. G. van Solinge (hierna: Überseering); Inspire Art; Sevic; HvJEU 16 december 2008, C-210/06, NJ 2009/202 met nt. P. Vlas, JOR 2009/35 met nt. G.-J. Vossestein (hierna: Cartesio); Vale. 39 Lennarts & Roest 2012, p. 8 e.v. 40 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 betreffende het staat van de Europese vennootschap (SE), PBEG nr. L 294 van 10 november 2001 (hierna: SE-Verordening). 41 Van Veen 2012, p Roest 2012, par Art. 7 SE-Verordening. 44 Verordening (EG) Nr. 1435/2003, betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), PBEG nr. L 207/1 van 22 juli 2003 (hierna: SCE-Verordening) 45 Van der Bijl 2013; medio 2012 waren er in Europa slechts 25 SCE s opgericht tegenover meer dan 1800 SE s begin 2014 (bron: 46 Art. 6 SCE-Verordening. 11

12 daarbij behorende vormen van grensoverschrijdende mobiliteit, heeft de EU-wetgever ook een richtlijn uitgevaardigd die de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen reguleert. 47 Op basis van deze richtlijn dienen de wetgevingen van lidstaten de grensoverschrijdende fusie van een nationale kapitaalvennootschap met een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat mogelijk te maken indien fusies tussen dergelijke vennootschappen op grond van de nationale wetgeving van de betrokken lidstaten zijn toegestaan, aldus de preambule Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie De hiervoor omschreven wetgevende activiteit van de EU-wetgever reguleert lang niet alle modaliteiten van grensoverschrijdende mobiliteit. De zogeheten landmarkarresten van het Hof vullen de leemtes van de EU-wetgever tot op zekere hoogte op. In de hiernavolgende paragraaf zal kort worden ingegaan op de arresten uit deze reeks die betrekking hebben op grensoverschrijdende mobiliteit zonder dat door de vennootschap beoogd wordt om het toepasselijk recht te wijzigen. Daarna zal uitgebreider worden ingegaan op drie arresten die betrekking hebben op het onderwerp waar deze scriptie zich op toespitst; grensoverschrijdende mobiliteit met wijziging van toepasselijk recht, in het bijzonder de grensoverschrijdende omzetting Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art Het eerste arrest in de reeks landmarkarresten betreft het Daily Mail-arrest. Het Hof stelde in Daily Mail dat vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de nationale wet van de lidstaten. De lidstaten bepalen de oprichtings- en bestaansvoorwaarden van vennootschappen. Indien een vennootschap haar centrale bestuurszetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat, bepaalt de lidstaat van oprichting of dit kan zonder dat de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid verliest naar het recht van deze lidstaat. 49 Het is aldus de lidstaat van oprichting die zeggenschap heeft over het vereiste aanknopingspunt voor het verkrijgen en behouden van rechtspersoonlijkheid naar haar recht. 50 Het Hof voegde hier in het Centros-arrest aan toe dat indien een vennootschap wenst om een filiaal op te richten in een andere lidstaat dan de lidstaat van oprichting, die andere lidstaat hier gevolg aan dient te geven. Dit is zelfs het geval indien in de lidstaat van oprichting geen enkele activiteit wordt ontplooid en alle activiteiten van de vennootschap worden uitgeoefend in de lidstaat waar de filiaalinschrijving wordt beoogd. Het is voor de toepassing van de bepalingen inzake het recht van vestiging niet van belang dat een vennootschap in een lidstaat enkel is opgericht met het doel zich te vestigen in een tweede lidstaat om daar hoofdzakelijk al dan niet uitsluitend haar economische activiteiten te ontplooien. Dit levert, zoals besproken in paragraaf 1.2.1, geen misbruik van recht op Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PBEG nr. L 310 van 26 oktober 2005, gewijzigd bij Richtlijn 2009/109/EG, PBEG L 259 van 16 september 2009 en Richtlijn 2012/17/EU, PBEU L 156 van 13 juni 2012 (hierna: Richtlijn GOF). 48 Richtlijn GOF, preambule sub Daily Mail r.o Daily Mail, r.o Centros r.o ; Inspire Art r.o

13 In het Überseering-arrest heeft het Hof vervolgens besloten dat indien het nationale recht van de lidstaat van oprichting een verplaatsing van de centrale bestuurszetel toestaat, de lidstaat waarin de vennootschap haar zetel vestigt de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap dient te erkennen. Deze laatste lidstaat mag aldus niet eisen dat de vennootschap zich opnieuw opricht volgens haar recht alvorens de rechtspersoonlijkheid erkend zal worden. 52 Het Hof heeft dit in het Inspire Art-arrest bevestigd en aangegeven dat de lidstaat waarnaar de centrale bestuurszetel is verplaatst, de erkenning niet afhankelijk mag stellen van het al dan niet voldoen aan nationale voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van bestuurders. 53 Dit is in lijn met de uitspraak van het Hof in het Daily Mail-arrest. Als deze voorwaarden zouden mogen worden gesteld, zou dit niet stroken met het uitgangspunt dat vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de nationale wetgevingen, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepalen Sevic De arresten Daily Mail, Centros, Überseering en Inspire Art hebben gemeen dat zij allemaal betrekking hebben op verplaatsing van de centrale bestuurszetel/werkelijke zetel van een vennootschap waarbij geen wijziging van toepasselijk recht wordt beoogd. In de zaak Sevic werd wél wijziging van toepasselijk recht beoogd door middel van grensoverschrijdende fusie. Het Hof heeft in dit arrest aangegeven dat indien een fusie tussen twee nationale vennootschappen is toegestaan, een grensoverschrijdende fusie ook moet worden toegestaan. 55 Dit arrest werd bijna tegelijkertijd met de Richtlijn GOF gewezen. In het licht van de hierna te bespreken arresten met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting heeft het Hof een enigszins opvallende uitspraak gedaan in Sevic. Het Hof lijkt grensoverschrijdende fusie namelijk te zien als een vorm van grensoverschrijdende omzetting. 56 Waarschijnlijk heeft het Hof hier echter aansluiting gezocht bij de Duitse terminologie. Naar Duits recht worden fusie, splitsing en wijziging van rechtsvorm namelijk geschaard onder het Duitse Umwandlungsgesetz ( Omzettingswet ). Deze uitspraak verwijst derhalve niet naar de Nederlandse definitie van omzetting. Waarschijnlijker is dat het Duitse Umwandlung en daarmee de term omzetting zoals het Hof deze in Sevic gebruikt, gelijk staat aan het Nederlandse begrip structuurwijziging. Interessant is ook dat in de Engelse vertaling van het arrest onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds transformation en anderzijds change of legal form. Hierbij betreft het eerste begrip de bredere vorm van structuurwijzigingen en het tweede begrip een engere vorm die overeen lijkt te komen met het Nederlandse begrip omzetting. De vertaling van transformation en 52 Überseering, r.o Inspire Art r.o Cartesio r.o Sevic r.o Sevic r.o

14 Umwandlung in omzetting zorgt derhalve voor onnodige verwarring Cartesio a. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder wijziging van toepasselijk recht De casus in het Cartesio-arrest betrof een Hongaarse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Cartesio Bt. (betéti társaság), die haar centrale bestuurszetel wilde verplaatsen naar Italië. Cartesio wenste hierbij onderworpen te blijven aan Hongaars recht en verzocht de bevoegde autoriteiten om de verplaatsing van het hoofdkantoor vast te leggen in het Hongaarse handelsregister. Dit verzoek werd afgewezen omdat op grond van het toen geldende Hongaarse recht, het een in Hongarije opgerichte vennootschap niet was toegestaan om haar werkelijke zetel naar het buitenland te verplaatsen en tegelijkertijd onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht. Naar aanleiding van het conflict dat vervolgens ontstond werden door de Hongaarse rechter uiteindelijk een viertal vragen voorgelegd aan het Hof, waarbij de eerste drie vragen betrekking hadden op de bevoegdheid van de rechter. De vierde vraag was opgesplitst in vier subvragen en stelde in feite aan de orde of het Hongarije in het licht van de vrijheid van vestiging was toegestaan om deze inschrijving en daarmee verplaatsing van de werkelijke zetel zonder wijziging van toepasselijk recht te weigeren. Bij beantwoording van deze vraag overwoog het Hof, terwijl zij refereerde aan Daily Mail, dat een vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving volgens welke rechtsorde zij is opgericht. 58 Onder verwijzing naar het Überseering-arrest werd vervolgens overwogen dat het ook aan de nationale wetgeving is om te bepalen over de mogelijkheid om de statutaire- dan wel werkelijke zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat zonder rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen. 59 Volgens het Hof is het aan de lidstaat van oprichting om de aanknoping te omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze geacht kan worden te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat. Tevens mag die lidstaat de aanknoping bepalen die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. 60 Het Hof kwam op grond hiervan tot de conclusie dat het Hongarije is toegestaan om de verplaatsing van de werkelijke zetel van Cartesio te weigeren in het geval Cartesio onderworpen wil blijven aan Hongaars recht. 61 b. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wijziging van toepasselijk recht: grensoverschrijdende omzetting Tot zover lijkt de beslissing van het Hof in Cartesio niet erg vernieuwend en tussen het rijtje Daily Mail, Centros, Überseering en Inspire Art te passen. 62 Echter, zonder dat daar direct aanleiding toe 57 Zie JOR 2006/33 noot Vossestein bij Sevic, sub 7 en NJ 2009/202 noot Vlas bij Sevic & Cartesio, sub 4 ;Umwandlungsgesetz van Bundesgesetzblatt 28 oktober 1994 par Cartesio r.o Cartesio r.o Cartesio r.o Cartesio r.o Er werd gedacht door o.a. de Commissie dat de komst van de SE-verordening en de SCE-verordening mogelijk zou zorgen voor een andere uitkomst dan de toen reeds gewezen arresten, nu in deze verordeningen de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting bestaat. Het Hof overweegt echter dat in de onderhavige casus Cartesio juist geen wijziging 14

15 bestaat, het Hof is in Cartesio ook ingegaan op het hypothetische geval dat een vennootschap haar zetel zou willen verplaatsen mét wijziging van toepasselijk recht. Indien de lidstaat van uitreizen deze omzetting belet door ontbinding en liquidatie van de vennootschap te eisen, is er sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De belemmering bestaat alleen voor zover de beoogde lidstaat van ontvangst de omzetting toestaat. Een dergelijke belemmering zou slechts gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang, mits daardoor de verwezenlijking van het gestelde doel word gewaarborgd en zij niet verder gaat dan voor het bereiken van het doel noodzakelijk is. 63 Het eerste punt van aandacht dat uit deze overweging voortvloeit is het onderscheid dat het Hof maakt tussen twee soorten grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Enerzijds de grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder wijziging van toepasselijk recht, tot op heden slechts aan de orde geweest in het geval van verplaatsing van de werkelijke zetel. Anderzijds de zetelverplaatsing met wijziging van toepasselijk recht, in Nederlandse termen aangeduid als grensoverschrijdende omzetting. Het Hof heeft zich in Cartesio met deze overweging niet uitgelaten over enerzijds de gevolgen van verplaatsing van de werkelijke zetel en anderzijds de gevolgen van de verplaatsing van de statutaire zetel. 64 In plaats daarvan heeft het Hof benadrukt dat het aan de lidstaten is om de vereiste aanknoping te bepalen. 65 In dit licht kan dan ook niet zomaar de conclusie worden getrokken dat verplaatsing van de werkelijke zetel zonder meer een kwestie is van het nationale recht van lidstaten en daardoor niet onder de vestigingsvrijheid valt, en dat verplaatsing van de statutaire zetel daarentegen geen kwestie is van het nationale recht van lidstaten maar valt onder de vrijheid van vestiging. Het is immers mogelijk dat een vennootschap door verplaatsing van haar werkelijke zetel naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, wel beoogt haar toepasselijke recht te wijzigen. Omgekeerd geldt hetzelfde; indien een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat kan dit, indien de lidstaat van oprichting dit toestaat, gebeuren zonder dat de wens bestaat om het toepasselijke recht te wijzigen. 66 Oftewel; het gaat om de wil van de vennootschap om haar toepasselijke recht te wijzigen. Indien de vennootschap haar zetel, werkelijk dan wel statutair, wil verplaatsen maar geen wijziging van toepasselijk recht wenst, dan is zij aangewezen op het recht van lidstaat van oprichting voor eventuele mogelijkheden. 67 Indien de vennootschap wel haar toepasselijk recht wil wijzigen dient zij van toepasselijk recht beoogt. Hierdoor kan er hoe dan ook geen mutatis mutandis toepassing kan plaatsvinden van de regelingen uit deze verordeningen die wél wijziging van toepasselijk recht beogen, r.o Cartesio r.o Noot Vossestein bij Cartesio sub Cartesio r.o Dit is tevens de reden dat de incorporatieleer niet zonder meer kan worden aangeduid als de leer van de statutaire zetel. Alhoewel de incorporatieleer vaak gepaard gaat met het vereiste dat de statutaire zetel zich dient te bevinden in het land van oprichting, hoeft dat theoretisch niet altijd het geval te zijn. Zie hierover Vlas 2009, p ; Er bestaat geen grote behoefte aan de verplaatsing van slechts de statutaire zetel. Mogelijkheid hiertoe bestaat echter wel in bijvoorbeeld Italiaans recht. Zie hierover noot Vossestein bij Cartesio sub 4; noot Vlas bij Cartesio sub 7; Zilinsky Noot Vossestein bij Cartesio sub 7-8. Zie anders: Dorresteijn & Verkerk Zij stellen dat uit Cartesio kan worden afgeleid dat het werkelijke zetelleer landen wel is toegestaan om het vennootschappen te beletten hun werkelijke zetel te 15

16 te voldoen aan de aanknopingspunten die de beoogde lidstaat van inreizen stelt om onder haar recht te vallen. Het tweede punt van aandacht uit deze overweging betreft de voor meerdere interpretaties vatbare zinsnede voor zover diens recht dit toestaat, waarin het Hof verwijst naar het nationale recht van de lidstaat van ontvangst. Vossestein legt deze overweging uit aan de hand van het Europeesrechtelijke principe van de wederzijdse erkenning. De lidstaat van uitreizen dient de eventuele mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting in de lidstaat van inreizen te erkennen en mag het vennootschappen die uitreizen niet weigeren zich om te zetten indien deze mogelijkheid bestaat. Aannemelijk is volgens Vossestein dat ook de lidstaat van inreizen zich zal moeten houden aan dit principe en de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting van de lidstaat van uitreizen zal moeten erkennen. 68 Anderen lezen uit deze overweging af dat het recht van het land van inreizen een regeling dient te bevatten specifiek bedoeld voor grensoverschrijdende omzettingen. Indien een dergelijke regeling ontbreekt, zoals in Nederland, zou de lidstaat van uitreizen de grensoverschrijdende omzetting mogen beletten. 69 Weer een andere uitleg van deze overweging is de uitleg analoog aan het bepaalde omtrent fusie in het Sevic-arrest. 70 Dit zou betekenen dat grensoverschrijdende omzetting door de inreizende lidstaat moet worden toegestaan voor zover het recht van deze lidstaat een nationale regeling bevat die interne omzetting toestaat Vale a. Voor zover diens recht dit toestaat In het Vale-arrest lijkt het Hof de onduidelijkheid te hebben weggenomen die werd opgeroepen door het Cartesio-arrest inzake de kwestie in hoeverre het een lidstaat al dan niet is toegestaan om het een vennootschap te weigeren in te reizen door middel van omzetting. De casus in Vale is als volgt. Vale Costruzioni Srl, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht, wilde haar zetel en activiteiten verplaatsen naar Hongarije. Hiermee wilde zij bewerkstelligen dat zij onderworpen werd aan Hongaars recht. Na doorhaling in het Italiaanse handelsregister, werd een inschrijvingsverzoek ingediend bij het Hongaarse handelsregister. In het verzoek werd de Italiaanse Vale genoemd als rechtsvoorgangster. Het verzoek tot inschrijving werd door de Hongaarse rechter afgewezen. Volgens de Hongaarse rechter konden naar toepasselijk Hongaars recht in het handelsregister alleen gegevens worden opgenomen die specifiek worden opgesomd in de Hongaarse wet. Een niet-hongaarse rechtsvoorgangster kon op grond daarvan niet worden opgenomen. verplaatsen en dit aan incorporatielanden niet is toegestaan omdat zij niet aanknopen aan de werkelijke zetel. Hierdoor ontstaat er volgens hun een scheve situatie. Mijns inziens is dit een onjuiste gevolgtrekking. Het Hof probeert zich juist afzijdig op te stellen ten opzichte van de aanknopingstheorieën en laat zich dan ook niet inhoudelijk uit over de inhoud en werking van de aanknopingstheorieën Het is niet af te leiden uit de overwegingen van het Hof dat het incorporatielanden niet ook zou zijn toegestaan om tevens te eisen dat de werkelijke zetel zich bevindt op haar grondgebied. Al zou dat zo zijn, dan is daarmee nog niet gezegd dat in het omgekeerde geval niet hetzelfde gebeurd, waardoor er geen scheve situatie bestaat. 68 Noot Vossestein bij Cartesio sub Zie o.a. Van Veen 2009 en 2010-I. 70 Sevic r.o Zie o.a. Dorresteijn & Verkerk

17 Het conflict dat naar aanleiding hiervan ontstond, werd voorgelegd aan het Hof. De eerste twee vragen die aan het Hof werden gesteld hadden betrekking op de verhouding tussen de vrijheid van vestiging en de weigering van de Hongaarse rechter om over te gaan tot grensoverschrijdende omzetting terwijl nationale omzetting wel mogelijk was. De laatste twee vragen hadden betrekking op het toepasselijke recht op de procedure tot grensoverschrijdende omzetting. De Hongaarse rechter wilde weten of de lidstaat van ontvangst gerechtigd is om het nationale recht toe te passen ten aanzien van de procedure, en of er daarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen grensoverschrijdende- en nationale omzettingen. Ook werd aan het Hof gevraagd of er rekening moest worden gehouden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong afkomstige documenten. 72 Bij de behandeling van de eerste twee vragen verwijst het Hof eerst, net als in Cartesio, naar Daily Mail en overweegt dat een vennootschap haar bestaan aan de nationale wetgeving van de lidstaat van oprichting ontleent. 73 Vervolgens overweegt het Hof dat het ook aan het nationale recht van de lidstaten is om de aanknoping te bepalen die vereist is om geacht te zijn opgericht volgens het recht van een lidstaat. Alvorens er door een vennootschap aanspraak kan worden gemaakt op de vrijheid van vestiging, en er aldus voldaan is aan het vereiste dubbele aanknopingspunt, dient er sprake te zijn van een vennootschap die wordt geacht te zijn opgericht volgens het recht van een lidstaat. Volgens het Hof wordt deze bevoegdheid van lidstaten niet ingeperkt door de eventuele verplichting uit het Cartesio-arrest om grensoverschrijdende omzetting toe te staan. 74 Dit staat in direct verband met de overweging van het Hof dat grensoverschrijdende omzetting in de lidstaat van ontvangst leidt tot de oprichting van een vennootschap naar het recht van die lidstaat. 75 Indien voldaan is aan de gestelde voorwaarden voor oprichting in de lidstaat van ontvangst, dient de oprichting van een vennootschap te worden toegestaan. 76 De onduidelijkheid die was ontstaan naar aanleiding van het Cartesio-arrest met betrekking tot de overweging dat grensoverschrijdende omzetting moet worden toegestaan door de lidstaat van uitreizen voor zover de lidstaat inreizen dit toestaat poogt het Hof vervolgens weg te nemen door middel van de volgende overweging: r.o. 33. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat nationale vennootschappen mogen worden omgezet, niet toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet, binnen de werkingssfeer van de artikelen van art. 49 VWEU en 54 VWEU valt. b. Intermezzo Nederlands begrippenkader v Unierechtelijk begrippenkader De inhoud van de zojuist geciteerde overweging van het Hof is duidelijk. Echter, coherentie lijkt te ontbreken in het licht van het Nederlandse begrippenkader wanneer gekeken wordt naar de 72 Vale r.o Vale r.o Vale r.o Vale r.o. 32, Vale r.o

18 argumenten die leiden tot de overweging. In voorgaande overwegingen heeft het Hof het telkens over oprichting gehad. Grensoverschrijdende omzetting gaat noodzakelijkerwijs gepaard met de oprichting van een vennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst. Het toestaan van een omzetting in nationaal recht heeft daarom betrekking op het toestaan van de oprichting van een vennootschap indien voldaan is aan de nationale gestelde voorwaarden. Een lidstaat mag een oprichting, al dan niet door middel van omzetting, niet slechts voorbehouden aan nationale entiteiten. Indien nationale omzetting mogelijk is, mag het buitenlandse vennootschappen daarom niet worden geweigerd zich ook om te zetten, aldus het Hof. Deze redenering kan naar het Nederlandse begrippenkader niet juist worden geacht. Door nationale omzetting vindt immers geen nieuwe oprichting plaats. Omzetting gaat gepaard met juridische- en economische continuïteit. Het bestaan van de rechtspersoon wordt niet beëindigd door omzetting, slechts de rechtsvorm van de vennootschap wordt gewijzigd. 77 Indien het toestaan van grensoverschrijdende omzetting eerst volledig gestoeld wordt op het al dan niet voldoen aan voorwaarden die nationale wetgeving stelt aan het bestaan van een vennootschap, en vervolgens wordt overwogen dat dit betekent dat indien er een nationale omzettingsregeling bestaat, omzetting derhalve ook voor buitenlandse vennootschappen moet worden toegestaan, terwijl naar Nederlands recht geen sprake is van oprichting door omzetting, loopt de redenatie van het Hof spaak. Voor een goed begrip van deze redenatie dient het verschil tussen het Nederlandsrechtelijkeen het Unierechtelijke begrippenkader nader belicht te worden. Ten eerste het begrip oprichting. Naar Nederlands recht wordt met oprichting gedoeld op het tot stand brengen van een rechtspersoon die voor de totstandbrenging niet bestond. Oprichting gaat om het ab initio tot stand brengen van een rechtspersoon, waardoor nationale omzetting geen oprichting inhoudt. De oprichtingsdatum van een nationaal omgezette vennootschap blijft de datum waarop de vennootschap in oorspronkelijke rechtsvorm tot stand werd gebracht. 78 Het Hof heeft echter aangegeven dat grensoverschrijdende omzetting wel leidt tot oprichting van een vennootschap in de lidstaat van ontvangst. 79 Een ander uitgangspunt zou niet kunnen leiden tot een wijziging van toepasselijk recht, aangezien sinds Daily Mail het toepasselijk recht gevonden moet worden in de lidstaat van oprichting. 80 Oprichting heeft dan dus niet zoveel te maken met het oorspronkelijke moment waarop een rechtspersoon in het leven werd geroepen, maar met het moment waarop er een rechtspersoon bestaat naar het recht van een bepaalde lidstaat. 81 Ten tweede dient het verschil tussen het Nederlandse begrip 'omzetting' en het Unierechtelijke begrip 'omzetting' in het achterhoofd te worden gehouden tijdens het lezen van de arresten van het Hof. Dit bleek al reeds bij het reeds besproken Sevic arrest, alhoewel het Sevic arrest vooral 77 Art. 2:18 lid 8 BW; zie ook Van Veen 2013-I, par Van Veen 2013-II, par Vale r.o. 32, Daily Mail, r.o Van Veen 2013-I, par. 3.1;Van Veen 2013-II, par