De grensoverschrijdende driehoeksfusie

Transcriptie

1 De grensoverschrijdende driehoeksfusie Masterscriptie notarieel recht Universiteit van Amsterdam 25 augustus 2015 Gert-Jan Smit Studentnummer: Begeleider Prof. Dr. S. Perrick

2 Inhoudsopgave Inleiding p. 3 Hoofdstuk 1: De driehoeksfusie p De driehoeksfusie versus de gewone fusie p De voordelen van een driehoeksfusie p Grensoverschrijdende fusies p De rol van de notaris p. 10 Hoofdstuk 2: De totstandkoming van artikel 2:333c BW p De geschiedenis van de driehoeksfusie p De mogelijke varianten welke volgen uit artikel 2:333c BW p Kritiek op de mogelijkheden welke volgen uit artikel 2:333c BW p. 16 Hoofdstuk 3: De invloed van jurisprudentie p De jurisprudentie in vogelvlucht p Het Sevic-arrest p Het Cartesio-arrest p Het Valé-arrest p De gevolgen van de verschillende arresten p. 23 Hoofdstuk 4: De analyse p De discussie omtrent artikel 2:333c BW p De toelaatbaarheid van restricties p De inbound grensoverschrijdende driehoeksfusie p De outbound grensoverschrijdende driehoeksfusie p De mogelijke oplossingen p. 31 Conclusie p. 33 Bronnen p. 35 2

3 Inleiding Door de internationalisering van de samenleving zal er een groeiend aantal grensoverschrijdende transacties plaatsvinden. Aan te nemen is dat met deze transacties ook het aantal grensoverschrijdende fusies, overnames en splitsingen zal toenemen. Ten aanzien van de grensoverschrijdende fusies is er in het Nederlands Burgerlijk Wetboek aan aantal bepalingen opgenomen in afdeling 3A van titel 7 van boek 2. Deze bepalingen geven de verschillende mogelijkheden van fusies weer en bepalen aan welke voorwaarden dient te worden voldaan. Een aantal van deze vereisten is Europees ingegeven, enerzijds door verordeningen en anderzijds door arresten van het Hof van Justitie. Enkele van deze uitspraken hebben gevolgen gehad voor de tekst van de Nederlandse wet. De kern van de arresten Sevic, Cartesio en Valé, is dat het voor de Europese samenleving van groot belang is dat er vrij verkeer van personen, diensten en kapitaal is en dat er sprake is van een vrijheid van vestiging. Dit bepalen artikel 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VWEU ), welke worden gezien als kernbepalingen van het Europese recht. Een vorm van vrije vestiging, welke ook aan bod komt in de zojuist genoemde arresten, is de grensoverschrijdende fusie, ook een variant hierop, de grensoverschrijdende driehoeksfusie is geregeld in het Burgerlijk Wetboek, maar hierover is nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een driehoeksfusie is een fusie waarbij de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouders worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden dus geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, maar van een groepsmaatschappij. Bij de invoering van het artikel dat ziet op de verschillende mogelijkheden bij een grensoverschrijdende fusie, artikel 2:333c Burgerlijk Wetboek ( BW ), is er na vragen uit de kamer een extra lid toegevoegd, te weten lid 3. Dit lid stelt dat een driehoeksfusie fusie alleen mogelijk is indien zowel de verkrijgende vennootschap als de groepsmaatschappij hun zetel in Nederland hebben. Lid 3 moest voorkomen dat er, in het geval er sprake was van een buitenlandse verkrijgende of moedermaatschappij, informatie zou gaan ontbreken voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap. Door het ontbreken van informatie kunnen schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers worden benadeeld. Zo zal bijvoorbeeld de verkrijgende vennootschap de nieuwe schuldenaar van de schuldeiser worden. Van de verkrijgende vennootschap kan de kapitaalspositie anders zijn dan van de verdwijnende vennootschap. Hierdoor zou er een kans op benadeling bestaan. 1 Dit argument is echter zeer omstreden en de vraag is dus of dit argument houdbaar is in het licht van de gewezen arresten ten 1 D.F.M.M. Zaman, G.C. Van Eck & E.R. Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische, Den Haag: Sdu Uitgevers

4 aanzien van de vrijheid van vestiging of dat er sprake is van een discriminatoire factor in dit wetsartikel. In deze scriptie wordt getracht om het hierboven geschetste probleem uiteen te zetten en te analyseren aan de hand van literatuur en de bestaande wet- en regelgeving. Hierbij zal gebruik worden gemaakt van de volgende probleemstelling: Hebben de beperkingen van artikel 2:333c lid 3 BW, in geval van een grensoverschrijdende driehoeksfusie, tot gevolg dat deze bepaling gezien kan worden als discriminatoir?. Indien blijkt dat artikel 2:333c lid 3 BW discriminatoir is zullen de mogelijke oplossingen uiteengezet worden met de bijbehorende voor- en tegenargumenten. In het eerste hoofdstuk zal een algemeen beeld worden geschetst van de driehoeksfusie, er zal onder andere een vergelijking worden gemaakt met de gewone fusie, zullen de voordelen van een driehoeksfusie aan bod komen alsmede de rol van de notaris. Het tweede hoofdstuk zal de totstandkoming van artikel 2:333c BW uiteenzetten, hierbij zullen ook de discussiepunten bij de totstandkoming van dit artikel worden belicht. Vervolgens zal in Hoofdstuk 3 een uiteenzetting worden gegeven van de relevante jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie met de daarbij behorende gevolgen. In Hoofdstuk 4 zal een analyse worden gegeven van het probleem met betrekking tot artikel 2:333c BW in het licht van de jurisprudentie uiteengezet in Hoofdstuk 3. Hierbij zullen de standpunten van verschillende auteurs ook worden gegeven om deze vervolgens tegen elkaar af te wegen. Ten slotte volgt de conclusie. Hierin zal getracht worden een gedegen antwoord te geven op de probleemstelling, met inachtneming van mijn standpunt. 4

5 Hoofdstuk 1: De driehoeksfusie Dit hoofdstuk zal de hoofdlijnen schetsen van de driehoeksfusie. Allereerst zal er worden ingegaan op de vraag wat een driehoeksfusie is. Hierbij zal om te beginnen het verschil met de gewone fusie uiteengezet worden, vervolgens zal er worden gekeken naar de verschillende voordelen van een driehoeksfusie. Daarna zal er worden beschreven hoe de wetgeving omtrent de grensoverschrijdende fusievormen zich heeft ontwikkeld en wanneer er dus sprake is van een grensoverschrijdende driehoeksfusie om ten slotte af te sluiten met het beschrijven van de rol van de notaris wanneer er sprake is van een fusie. 1.1 De driehoeksfusie versus de gewone fusie Bij een juridische fusie gaat het vermogen van één of meer vennootschappen onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. Tot het vermogen van de vennootschappen behoren de goederen en de schulden van de betrokken vennootschappen. Hierbij houd(t)(en) de verdwijnende vennootschap(pen) op te bestaan zonder vereffening. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) verkrijgen vervolgens aandelen in de verkrijgende vennootschap. 2 De rechtsgevolgen van de gewone fusie volgen uit de artikelen 2:309 en 2:311 BW. Te weten: (i) het gehele vermogen van de verdwijnende vennootschap, dus zowel de activa als de passiva, gaat van rechtswege over op de verkrijgende vennootschap, (ii) de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap en (iii) de verdwijnende vennootschap houdt op te bestaan. 3 Daarnaast volgt uit artikel 2:318 lid 4 BW dat de verkrijgende vennootschap verplicht is om opgave te doen van de fusie. Dit zal moeten gebeuren in de openbare registers waarin de overgang van rechten of de fusie kan worden ingeschreven. In Nederland zal het, om hieraan te voldoen, gaan om het deponeren van de vereiste documenten bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel waarbij de nodige inschrijvingen dienen plaats te vinden. Om te voorkomen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende bestaat er een aantal uitzonderingen op de gewone fusie, één van de uitzonderingen is de driehoeksfusie. Uit artikel 2:333a lid 1 BW volgt dat de akte van fusie kan bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. In een dergelijk geval is sprake van een driehoeksfusie. Er volgt dus uit deze bepaling dat de aandeelhouders van de 2 J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht, Ondernemingsrecht 2010, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer,

6 verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap, maar van een groepsmaatschappij. In veel gevallen zal de groepsmaatschappij de maatschappij zijn die aan het hoofd van de groep staat. 4 Er worden echter wel enkele voorwaarden gesteld aan deze fusievorm. De eerste voorwaarde, die volgt uit artikel 2:333a lid 2 BW, is dat de driehoeksfusie alleen is toegestaan als de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap heeft. 5 Daarnaast moet er sprake zijn van toekenning van aandelen door een groepsmaatschappij. 6 Uit artikel 2:24b BW volgt dat groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen zijn die met elkaar zijn verbonden. Tot de groep behoren niet alleen de ondergeschikte maatschappijen, bijvoorbeeld dochtermaatschappijen, maar ook de dominerende maatschappij, zoals een moedermaatschappij, en eventuele zustermaatschappijen. 7 De definitie groepsmaatschappij is opgebouwd uit twee elementen: (i) het zijn van een economische eenheid en (ii) er dient sprake te zijn van organisatorische verbondenheid. Het vereiste van het zijn van een economische eenheid is opgenomen met het oog op de verslaggeving in de geconsolideerde jaarrekening. Organisatorische verbondenheid duidt op juridisch-organisatorische banden, zoals directe of indirecte meerderheidsdeelneming of minderheidsdeelnemingen en 50%-deelnemingen indien er sprake is van bijzondere rechten. 8 Daarnaast moet er over de organisatorisch met elkaar verbonden rechtspersonen en vennootschappen een centrale leiding worden uitgeoefend. Er is sprake van een centrale leiding als er een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en er op basis hiervan wordt gepland, gecoördineerd en het beleid van ondergeschikte groepsmaatschappijen wordt beheerst. 9 Deze leiding hoeft niet door één moedermaatschappij te worden gevoerd, maar kan ook door meerdere vennootschappen van een groep, op basis van nevenschikking, vanuit een meervoudige top worden gevoerd. 10 De tweede voorwaarde, die volgt uit artikel 2:333a lid 3 BW, die wordt gesteld aan de driehoeksfusie is dat bij het besluit tot fusie dat door de groepsmaatschappij is genomen, deze maatschappij dezelfde voorwaarden in acht neemt als de voorwaarden die aan de verkrijgende vennootschap zijn gesteld. 11 Dit houdt in dat er bijvoorbeeld rekening dient te worden gehouden met de termijn, welke is gesteld in artikel 2:317 lid 2 BW, en dat het besluit, op grond van artikel 4 Boschma & Schutte-Veenstra, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 333a Boek 2 BW. 5 H. Koster, Driehoeksfusie en driehoekssplitsing, BB2010, Artikel 2:333a lid 3 BW. 7 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/ S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer, Boschma & Schutte-Veenstra, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 333a Boek 2 BW. 6

7 2:330 lid 1 BW, is genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen. Hierbij past wel de kanttekening dat ingevolge artikel 2:331 lid 1 BW, dit besluit tevens door het bestuur kan worden genomen, tenzij de statuten anders bepalen. Daarnaast volgt uit lid 3 van artikel 2:333a BW dat zowel de groepsmaatschappij, die de aandelen toekent, als de verkrijgende maatschappij partij dienen te zijn bij de fusie. 1.2 De voordelen van een driehoeksfusie Bekende driehoeksfusies zijn Tele2, met haar bod op Versatel, en de Shell-zaak 12. Uit de deze zaken volgt dat indien de driehoeksfusie als doel heeft het uitstoten van minderheidsaandeelhouders, de fusie in beginsel is geoorloofd, maar er dient wel te worden beoordeeld of met een dergelijke fusie artikel 2:8 BW met in acht name van alle bijbehorende omstandigheden van het geval niet zal zijn geschonden. Als dit wel het geval zal zijn, zal de fusie niet zijn geoorloofd. 13 Koster stelt hierover dat er hierbij voornamelijk zal moeten worden gekeken of de te betalen prijs voor de aandelen van de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap door de recht is vastgesteld. 14 Maar welke moverende redenen zijn er dan om voor de driehoeksfusie te kiezen? Zonder de driehoeksfusie kan een fusie tot gevolg hebben dat de uitgegeven aandelen van de verkrijgende vennootschap niet langer alle in handen zijn van de vennootschap die aan het hoofd van de groep staat, of dat de groepsband zelfs zal worden verbroken. 15 Een voordeel voor de groepsmaatschappij is dus dat er bij de verkrijgende vennootschap geen sprake is van een (aantal) minderheidsaandeelhouders. 16 Dit kan wenselijk zijn omdat op deze wijze de zeggenschap binnen een groep niet zal wijzigen. Dit is vaak het oogmerk van een driehoeksfusie, omdat deze er eenvoudig voor kan zorgen dat de verkrijgende vennootschap dus volledig in handen blijft van de groepsmaatschappij en er dus ook geen gevolgen zullen zijn voor de groepsband. Daarnaast verkrijgen de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap op deze manier vaak meer courante, soms ook beursgenoteerde, aandelen namelijk de aandelen in de groepsmaatschappij. 17 Deze aandelen zullen waarschijnlijk tegen een hogere prijs en op een eenvoudigere wijze kunnen worden doorverkocht in vergelijking met de aandelen van de verkrijgende vennootschap. In de praktijk wordt de driehoeksfusie daarnaast gebruikt als een uitkoopprocedure geen optie is. De uitkoopprocedure van artikel 2:92a BW en 2:201a BW kan namelijk alleen worden 12 Hof Amsterdam 20 december 2007, JOR 2008/ S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer, H. Koster, Driehoeksfusie en driehoekssplitsing, BB 2010, Boschma & Schutte-Veenstra, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 333a Boek 2 BW. 16 D.F.M.M. Zaman, G.C. Van Eck & E.R. Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische, Den Haag: Sdu Uitgevers Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/452. 7

8 toegepast indien de aandeelhouder een belang van 95% of meer heeft verkregen. In het geval het belang van 95% niet wordt gehaald kan de driehoeksfusie uitkomst bieden. 18 De zaak Tele2 toont aan dat een driehoeksfusie echter niet altijd een uitkomst zal bieden. In deze zaak zouden de aandeelhouders van Versatel aandeelhouder worden van Tele2-holding, de moedermaatschappij van Tele2. Tegen dit voorstel gingen de aandeelhouders van Versatel echter in beroep omdat zij van mening waren dat zij onvoldoende zekerheid hadden dat zij mee konden profiteren van kostenvoordelen na de fusie. Dit omdat er geen sprake was van een objectieve waardeing van de aandelen voor de fusie. De rechter gaf de aandeelhouders van Versatel gelijk en stelde aanvullende eisen indien men door wilde gaan met een driehoeksfusie. Hierop werd besloten af te zien van de driehoeksfusie. 19 Ook is de driehoeksfusie een nuttige faciliteit bij concernreorganisaties; door gebruik te maken van een driehoeksfusie, kan door één fusie het resultaat worden bereikt waarvoor anders meerdere fusies vereist zullen zijn. 20 Tevens spelen er nog enkele fiscale motieven. Het belang van de aandeelhouder (moedermaatschappij) in de verkrijgende vennootschap zal door de driehoeksfusie niet wijzigen. Dit is onder andere van belang om te voorkomen dat de fiscale eenheid tussen moeder en dochter zal worden verbroken. 21 De uitgifte van aandelen kan tot gevolg hebben dat de fiscale eenheid wordt verbroken omdat er niet meer aan de 95% grens, van artikel 15 Wet op de Vennootschapsbelasting, wordt voldaan. Zou de verkrijgende groepsmaatschappij aandelen uitgeven aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap dan is het mogelijk dat de moedermaatschappij geen belang meer heeft van 95% in de groepsmaatschappij. Tevens zal de driehoeksfusie wenselijk zijn omdat er maar één keer fiscaal hoeft te worden afgerekend over de vervreemding van de aandelen. De verdwijnende rechtspersoon zal bij een fusie moeten afrekenen op grond van artikel 14b Wet op de Vennootschapsbelasting, omdat er fiscaalrechtelijk sprake is van een overdracht. 22 Als deze fusievorm niet mogelijk is, dient men altijd ten minste twee fusies uit te voeren om hetzelfde resultaat te behalen. In dat geval zal er dus ten minste twee keer vennootschapsbelasting worden geheven over de vervreemding van de aandelen. Tot slot is Nederland partij bij een groot aantal belastingverdragen, op dit moment meer dan 90. Deze verdragen dienen er onder andere voor om te voorkomen dat er sprake is van dubbele heffing. Met deze verdragen wordt dus voorkomen dat 18 H. Koster, Driehoeksfusie en driehoekssplitsing, BB 2010, M.W.H. van den Heuvel, De driehoeksfusie, tracking stock en beperking van voorkeursrechten als mogelijk uitstootmiddel in de Versatel-jurisprudentie, V&O 2007, H. Koster, Driehoeksfusie en driehoekssplitsing, BB 2010, D.F.M.M. Zaman, G.C. Van Eck & E.R. Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische, Den Haag: Sdu Uitgevers Besluit BLKB 2014/54M. 8

9 bijvoorbeeld in Nederland als ook in Turkije belasting wordt geheven over dezelfde activiteiten. Deze verdragen worden geacht van groot belang te zijn voor Nederland als vestigingsland. 23 Daarnaast is de driehoeksfusie bij grensoverschrijdende herstructureringen van belang. Doordat economische markten geen grenzen kennen, en de economische markten als gevolg van de internationalisering van de samenleving steeds uitgebreider worden, zullen ondernemingen meer en meer in aanraking komen met andere rechtsstelsels. Vroeger gingen de grensoverschrijdende herstructureringen via (i) het oprichten van een buitenlandse vennootschap, gevolgd door grensoverschrijdende inbreng of (ii) aandelenoverdracht aan een vennootschap welke onder een ander rechtsstelsel valt. Deze mogelijkheden zijn vaak heel omslachtig, grensoverschrijdend fuseren of splitsen zou veel eenvoudiger zijn aangezien er sprake is van overgang onder algemene titel. 24 Doordat Nederland door zijn politieke klimaat van hoge kwaliteit, goed ontwikkelde en flexibele rechtspraktijk, deskundige rechtspraak,de aanwezigheid van voldoende dienstverleners en adviseurs en de grote hoeveelheid belastingverdragen vaak wordt gezien als een goed land van vestiging, hebben veel multinationals één of meerdere vennootschappen in Nederland. 25 Daarom is het van groot belang dat er in Nederland geen discriminatie is en dat er zoveel mogelijk fusievarianten mogelijk zijn om deze positie niet te verliezen. 1.3 Grensoverschrijdende fusies Mede vanwege de zojuist geschetste positie van Nederland is het van groot belang om de wetgeving hier goed op aan te passen. Op 8 oktober 2004 werd de eerste SE-verordening 26 van kracht op grond waarvan grensoverschrijdende fusies mogelijk werden tussen naamloze vennootschappen die worden beheerst door het recht van verschillende lidstaten van de Europese Unie. In het vervolg van deze scriptie zal met lidstaten worden gedoeld op de lidstaten van de Europese Unie. In het geval van een fusie welke onder deze verordening valt neemt de verkrijgende vennootschap de vorm van een Societas Europaea ( SE ) aan. 27 Vanaf 15 juli 2008 is een grensoverschrijdende fusie in de Nederlandse wetgeving geregeld. Dit gebeurde als implementatie van de Tiende richtlijn. 28 Volgens de bijbehorende memorie van toelichting had de implementatie tot doel het ondernemingsrecht te moderniseren en te versoepelen. De wet moest ervoor zorgen dat er geen achterstand zou ontstaan met andere 23 P. Kavelaars, 'Responsible tax in ontwikkeling', FTP 2015/ E.R. Roelofs, Grensoverschrijdende herstructureringen: de civielrechtelijke mogelijkheden, FTV 2014, M.F. Noome, De Nederlandse topholding bij internationale fusies, V&O 2013, Verordening (EG) nr.2157/ E.R. Roelofs, Grensoverschrijdende herstructureringen: de civielrechtelijke mogelijkheden, FTV 2014, Verordening (EU) 2005/56/EG. 9

10 lidstaten door beleidsconcurrentie. Bij de implementatie zag de Nederlandse wet op de gevallen waarbij een NV of BV als verkrijgende of verdwijnende partij betrokken was bij fusie of splitsing met een kapitaalvennootschap van een andere lidstaat. 29 De inbound fusie met oprichting van een Nederlandse entiteit, volgde niet direct uit deze richtlijn maar is wel verwerkt in de Nederlandse wet, te weten in artikel 2:333c lid 1 BW. 30 Het staat lidstaten vrij om de werking van richtlijnen en dus ook die van de Tiende Richtlijn uit te breiden. Zoals zojuist is aangegeven, heeft Nederland hier gebruik van gemaakt. Dit heeft Nederland daarnaast ook gedaan ten aanzien van de driehoeksfusie welke ook geregeld is in de Nederlandse wetgeving maar niet volgt uit de richtlijn. Nederland heeft de grensoverschrijdende driehoeksfusie verwerkt in artikel 2:333c lid 3 BW. Daarin is bepaald dat een grensoverschrijdende driehoeksfusie naar Nederlands recht alleen mogelijk is indien zowel de verkrijgende vennootschap als de groepsmaatschappij daarvan hun zetel in Nederland hebben. 31 Uit artikel 2:333b lid 1 BW volgt dat alle bepalingen die zien op grensoverschrijdende fusies in het BW van toepassing zijn op fusies waarbij een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap, of een Societas Cooperativa Europaea met statutaire zetel in Nederland betrokken is. Door de gelaagde structuur van het BW zijn door artikel 2:333c BW de afdelingen 3 en 3A geheel van toepassing. Dit alles zal in Hoofdstuk 2 verder uiteen worden gezet. 1.4 De rol van de notaris Uit artikel 10 van de Tiende richtlijn 32 volgt dat elke lidstaat de rechter, de notaris of een andere bevoegde instantie aanwijst die toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de fusie wat het gedeelte van de procedure betreft dat betrekking heeft op elke fuserende vennootschap die onder haar nationale wetgeving ressorteert. Vervolgens blijkt uit artikel 11 van de Tiende richtlijn 33 dat elke lidstaat daarnaast de rechter, de notaris of een andere bevoegde instantie aanwijst die toezicht uitoefent op het gedeelte dat betrekking heeft op de verwezenlijking van de fusie. Het gaat hier voornamelijk om de vereisten dat er sprake dient te zijn van voorstellen van gelijke strekking en dat de regelingen met betrekking tot medezeggenschap van werknemers zijn vastgesteld in overeenstemming met de richtlijn. 29 G.C. van Eck & E.R. Roelofs, De Reikwijdte van de Tiende Richtlijn en de Wet grensoverschrijdende fusies en het oprichtingsvereiste, TvOB 2010/ E.R. Roelofs, Grensoverschrijdende herstructureringen: de civielrechtelijke mogelijkheden, FTV 2014, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, Verordening (EU) 2005/56/EG. 33 Verordening (EU) 2005/56/EG. 10

11 Deze artikelen zijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 2:333i leden 3, 4 en 5 BW. Lid 5 ziet op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende fusie waarbij de verkrijgende vennootschap een Nederlandse vennootschap is. 34 In dit artikel wordt verwezen naar artikel 2:318 lid 1 BW. In artikel 2:318 lid 1 BW is bepaald dat de fusie bij notariële akte geschiedt en dat de notaris aan de voet van de akte dient te verklaren dat aan alle voorschriften is voldaan. Een voorbeeld hiervan is dat er geen sprake mag zijn van verzet bij de fusieprocedure. Dit artikel is ook van toepassing op de grensoverschrijdende fusie zolang er sprake is van een verkrijgende vennootschap naar Nederlands recht. Is de verkrijgende vennootschap geen vennootschap naar Nederlands recht dan dient de notaris in een notariële akte te verklaren dat er voor de Nederlandse vennootschappen is voldaan aan de formaliteiten betreffende de voorbereidende fase van de fusie. Hieronder vallen het voorstel tot fusie, de toelichting op het voorstel, de accountantsverklaring, de terinzagelegging van het verslag en de openbaarmaking. 35 Hierbij dient de notaris de rechtshandelingen na te lopen, maar wordt van hem geen inhoudelijk toets verlangd. 36 De verhouding tussen de leden 3 en 5 is niet geheel duidelijk. Aangenomen mag worden, dat lid 3 voornamelijk ziet op de outbound grensoverschrijdende fusie. In lid 5 is echter geen uitzondering opgenomen ten aanzien van lid 3, er kan dus worden aangenomen dat indien er sprake is van een inbound grensoverschrijdende fusie beide leden van toepassing zijn. 37 Men kan stellen dat er geen bezwaar is tegen de combinatie van de leden 3 en 5, omdat dit enkel tot gevolg heeft dat er wellicht dubbele handelingen worden verricht. Daarnaast zal op deze wijze worden voorkomen dat de inhoud van het pre-fusie attest achterhaald wordt door gebeurtenissen die zich voordoen in de periode tussen het afgeven van het pre-fusie attest en het passeren van de fusieakte. 38 De positie van de vennootschap kan zijn gewijzigd na het pre-fusie attest en het moment van passeren van de fusieakte. Hierbij is te denken aan een wijziging van de statuten waardoor de wijze van besluitvorming is gewijzigd. Om te voorkomen dat deze wijzigingen effect zullen hebben op de rechtsgeldigheid van de fusie, wordt het wenselijk geacht, door onder meer van Boxel 39, om de combinatie van lid 3 en lid 5 toe te passen, om eventuele problemen te voorkomen. Tevens beoogt artikel 2:333i lid 5 BW te bewerkstelligen dat door de verdwijnende vennootschap op hetzelfde fusievoorstel is beslist en dat de regelingen met betrekking tot 34 W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, G.C. van Eck, SDU commentaar, BW Boek 2 artikel 333i. 36 Kamerstukken I 1982/83, 16453, nr. 43, p Kamerstukken II, 2006/07, 30929, nr. 3, p.21 en 22 (MvT). 38 H.J.M.M. van Boxel, Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands Recht, Deventer: Kluwer H.J.M.M. van Boxel, Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands Recht, Deventer: Kluwer

12 medezeggenschap zijn vastgesteld in overeenstemming met artikel 2:333k BW. Deze bepalingen komen overeen met de hiervoor geschetste bepalingen uit de Tiende richtlijn. De combinatie van deze artikelen is, zoals zojuist aangegeven, alleen relevant als de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is. 40 Uit artikel 2:333i lid 1 BW blijkt verder dat de fusie van kracht wordt op de wijze en de datum die volgt uit de wetgeving van de verkrijgende vennootschap. Dit is van belang in het geval er sprake is van een verkrijgende vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische ruimte. Het recht van deze lidstaat zal bepalen wanneer de fusie van kracht wordt en op welke wijze dit zal geschieden. Door deze relatief beperkte wetgeving rust er een zware taak op de schouders van de notaris. 41 De notaris zal, gezien zijn positie zoals zojuist beschreven, de verzoeken van de verschillende partijen moeten onderzoeken. Zoals volgt uit artikel 17 lid 1 van de wet op het Notarisambt oefent de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze én met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Hieruit volgt dus dat de notaris zich zal moeten afvragen of er een Nederlandse rechtspersoon bij de fusie betrokken kan zijn, welke problemen er kunnen optreden en of de belangen van alle stakeholders voldoende beschermd zijn. 42 De rol van de notaris is er dus niet eenvoudiger op geworden met de intreding van de grensoverschrijdende fusies. 40 G.C. van Eck, SDU commentaar, BW Boek 2 artikel 333i. 41 H.J.M.M. van Boxel, De rol van de notaris bij grensoverschrijdende fusies, WPNR 2007/ E.R. Roelofs, Grensoverschrijdende herstructureringen: de civielrechtelijke mogelijkheden, FTV 2014,

13 Hoofdstuk 2: De totstandkoming van artikel 2:333c BW In het voorgaande hoofdstuk is de driehoeksfusie als fusievorm toegelicht en onder andere het belang ervan uiteengezet. Dit hoofdstuk zal de bepalingen in het Nederlands Burgerlijk Wetboek bespreken welke zien op de driehoeksfusie. Hierbij zal onder meer de parlementaire geschiedenis aan bod komen met de belangrijkste vragen die tijdens de behandeling van de artikelen naar voren zijn gekomen. Vervolgens zal worden besproken hoe met deze vragen is omgesprongen en welke gevolgen deze vragen hebben gehad voor de tekst van de relevante artikelen en de reacties die erop volgden. 2.1 De geschiedenis van de driehoeksfusie Er wordt gesproken over S.E. Eisma als de geestelijk vader van de driehoeksfusie. Eisma heeft de driehoeksfusie voor het eerst voorgesteld tijdens een vergadering van de Vereeniging 'Handelsrecht' in Eisma kwam met het idee van de driehoeksfusie omdat de wetgever, bij de mogelijke verschillende fusievarianten, er in eerste instantie van uit was gegaan dat, indien een vennootschap ging fuseren om deel uit te maken van een concern, hij dit zou doen met de moedermaatschappij en niet met de dochtermaatschappij. Eisma betoogde tijdens de vergadering van de Vereeniging 'Handelsrecht' dat de enkele mogelijkheid van een fusievorm met de moeder een belangrijk voordeel mist. Dit voordeel zag erop dat de moedermaatschappij de activa en de passiva onder algemene titel heeft verkregen door de fusie, maar dit vervolgens niet onder algemene titel kan overdragen aan een dochtermaatschappij. 43 Om dit probleem op te lossen stelde Eisma de driehoeksfusie voor. Zijn pleidooi vond voldoende bijval, temeer doordat tegen de genoemde voordelen geen nadelen opwegen. Het voorstel voor de driehoeksfusie werd daarom in artikel 2:323b BW uitgewerkt. 44 Bij het eerste voorstel werd al gesteld dat de verplichtingen welke rusten op de verkrijgende vennootschap bij de driehoeksfusie zowel, op de verkrijgende vennootschap komen te rusten alsmede op de vennootschap welke de aandelen uitreikt. 45 Deze tekst bleef onveranderd en werd vervolgens opgenomen in artikel 2:334 BW. Naar aanleiding van de implementatie van de Tiende richtlijn en hiermee de invoering van de grensoverschrijdende driehoeksfusie op 15 juli 2008, werd artikel 2:334 BW omgenummerd. Bij deze wijziging voorzag het oorspronkelijke wetsvoorstel echter niet in een grensoverschrijdende variant. Uit de memorie van toelichting volgt dat een driehoeksfusie mogelijk is in het geval dat: (i) zowel de verkrijgende vennootschap als de groepsmaatschappij Nederlandse vennootschappen zijn, of (ii) 43 H. Koster, Driehoeksfusie en driehoekssplitsing, BB 2010, Tweede Kamer, zitting 1981, 16453, nr Tweede Kamer, zitting 1981, 16453, nr

14 indien er sprake is van een buitenlandse verkrijgende vennootschap met een buitenlandse groepsmaatschappij, mits het recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst de mogelijkheid van een driehoeksfusie kent, en zich dus niet tegen de voorgestelde situatie verzet. 46 Naar aanleiding van dit voorstel vroegen leden van de CDA-fractie zich af of het bij de driehoeksfusie geen aanbeveling zou verdienen om de voorwaarde dat zowel de verkrijgende als de groeps(moeder)maatschappij kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht zijn, in de wet op te nemen. Daarnaast vroegen de fractieleden zich af waarom het niet mogelijk zou zijn dat de aandeelhouders van twee verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van een buitenlandse groepsmaatschappij. 47 De achterliggende gedachte van de fractieleden was dat er bij een buitenlandse groepsmaatschappij informatie zou gaan ontbreken, doordat de artikelen uit het Nederlandse recht, welke zagen op het verkrijgen van informatie, niet van toepassing zouden zijn op deze moedervennootschap. Uit artikel 5 van de Richtlijn 48 volgen de minimum vereisten van de inhoud van het fusievoorstel. In Nederland gelden aanvullende vereisten; zo dient op grond van artikel 2:314 BW, elke te fuseren rechtspersoon zijn laatste drie vastgestelde jaarrekeningen ten kantore van het handelsregister te leggen. Op grond van artikel 2:333a lid 3 BW zullen deze vereisten ook van toepassing zijn op de groepsmaatschappij. Aangezien dit vereiste niet voortvloeit uit de Richtlijn, zal er altijd de kans bestaan dat lidstaten dit vereiste niet kennen. Hierdoor zal er voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers minder informatie beschikbaar zijn dan dat het geval zou zijn geweest indien de fusie naar Nederlands recht zou hebben plaatsgevonden. Dit omdat deze vennootschappen de fusie zullen afwikkelen volgens hun eigen nationale recht. Hierdoor werd gemeend dat het verstandig was, deze aanvullende vereisten in de wet tot uitdrukking te brengen. Hierover merkte het VNO-NCV op dat de vraag of de driehoeksfusie wel mogelijk is, zal moeten worden beoordeeld naar het recht van elk van de fuserende vennootschappen afzonderlijk. Indien het nationale recht van de verdwijnende vennootschap dus in de weg zou staan aan deelname aan de driehoeksfusie, staat de rechtsfiguur niet open. 49 Naar aanleiding van deze vragen en opmerkingen werd alsnog een aan de grensoverschrijdende driehoeksfusie gewijde bepaling in Boek 2 BW opgenomen. Dit werd lid 3 van artikel 2:333c BW, waaruit blijkt dat de grensoverschrijdende driehoeksfusie uitdrukkelijk beperkt is tot de situatie waarin de verkrijgende vennootschap en de aandelen toekennende groepsmaatschappij vennootschappen met zetel in Nederland zijn. Het artikel werd dus zoals de CDA-fractie wenste dat het zou worden. De twee hiervoor genoemde opties, te weten (i) zowel de 46 Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 3, p.5 (MvT). 47 Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 6, p.5 (Verslag). 48 Verordening (EU) 2005/56/EG. 49 Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 6, p.5 (Verslag). 14

15 verkrijgende vennootschap als de groepsmaatschappij Nederlandse vennootschappen zijn en (ii) indien er sprake is van een buitenlandse verkrijgende vennootschap met een buitenlandse groepsmaatschappij, mits het recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst de mogelijkheid van een driehoeksfusie kent, en zich dus niet tegen de voorgestelde situatie verzet, zijn dus niet in de voorgestelde vorm in de wet teruggekeerd. Hierdoor kent de Nederlandse wetgeving dus een restrictie ten aanzien van de vennootschappen uit EER-lidstaten die deel kunnen nemen aan een driehoeksfusie De mogelijke varianten welke volgen uit artikel 2:333c BW Uit artikel 2:333c BW volgt dus welke algemene grensoverschrijdende fusievarianten ingevolge de wettelijke regeling zijn toegelaten. Kort samengevat zijn dit de volgende varianten: (i) de verkrijgende vennootschap kan een vennootschap naar Nederlands recht zijn, er is dan sprake van een inbound fusie, en (ii) de verkrijgende vennootschap kan een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese unie zijn, men spreekt dan van een outbound fusie. Bij beide varianten kan de verkrijgende partij één van de fuserende vennootschappen zijn, maar de verkrijgende partij kan ook worden opgericht bij de fusie. Als er sprake is van oprichting bij fusie en de verdwijnende vennootschappen zijn beide afkomstig uit een andere lidstaat dan de lidstaat van de verkrijgende vennootschap, dan kunnen er wel beperkingen worden gesteld aan de op te richten vennootschap. Hierbij moeten wel de formaliteiten in acht worden genomen van de lidstaat van ontvangst. Deze formaliteiten kunnen bijvoorbeeld effect hebben op het moment van de fusie. 51 Indien er sprake is van een besloten vennootschap naar Nederlands recht kan er worden gedacht aan het vereiste dat volgt uit artikel 2:175 lid 2 BW, te weten dat een besloten vennootschap dient te worden opgericht bij een notariële akte. Deze bepalingen gelden voor alle besloten vennootschappen die worden opgericht naar Nederlands recht en er zal dus ook geen sprake zijn van een discriminatoire bepaling. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 2:333c BW blijkt verder dat het in een grensoverschrijdend geval denkbaar is dat twee of meer uit verschillende lidstaten afkomstige buitenlandse vennootschappen, bij een fusie door oprichting, een keuze maken voor een vennootschap naar het recht van een derde lidstaat. Dit is toegestaan zolang de derde lidstaat deze keuze toestaat. Om de keuze voor een Nederlandse vennootschap mogelijk te maken is, in lid 1 van artikel 2:333c BW, tevens bepaald dat een vennootschap naar Nederlands recht een verkrijgende vennootschap zal kunnen zijn. Ook verzet het Nederlandse recht zich niet tegen een fusie tussen 50 W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer,

16 bijvoorbeeld een Nederlandse NV en Franse SA en een Engelse Limited, zolang het Engelse recht deze variant toestaat. De Commissie vennootschapsrecht acht het juist dat het wetsvoorstel een dergelijke variant, waartoe de richtlijn strikt gesproken niet verplicht, toelaat. 52 Deze motivering die ziet op lid 1 is dus echter niet doorgetrokken naar lid 3, hierdoor zijn er enkele varianten van de driehoeksfusie niet mogelijk. Dit omdat er mogelijk geen sprake zou zijn van vergelijkbare bepalingen als artikel 2:333a lid 3 BW en 2:314 BW in het recht van het land van de groepsmaatschappij. 53 Ten aanzien van de driehoeksfusie valt dus te concluderen dat er een beperkt aantal grensoverschrijdende driehoeksfusies is toegestaan, namelijk de gevallen waarbij uitsluitend de verdwijnende entiteit een niet Nederlandse vennootschap is. Daarnaast neemt men aan dat, op basis van jurisprudentie van het Hof, als aanvullende voorwaarde geldt dat het recht van de verdwijnende buitenlandse vennootschap de driehoeksfusie tenminste erkent. 54 Hiermee wil men zeggen dat het buitenlandse recht ten minste toestaat dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap bij de fusie overgaat op de verkrijgende vennootschap, en dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, een directe verwijzing naar de fusievariant van de driehoeksfusie in dergelijke termen is dus niet vereist. 55 Tevens volgt uit de arresten Sevic en Cartesio dat een grensoverschrijdende fusie naar het recht van de lidstaat waar de verdwijnende vennootschap was gevestigd, niet mag worden belemmerd door dit recht. 2.3 Kritiek op de mogelijkheden welke volgen uit artikel 2:333c lid 3 BW Naar Nederlands recht is een driehoeksfusie alleen mogelijk als de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap beide vennootschappen zijn met hun zetel in Nederland. Met andere woorden, alleen de inbound variant is toegestaan, waarbij tevens de groepsmaatschappij van de verkrijgende entiteit zijn zetel in Nederland heeft. Daarbij geldt altijd de voorwaarde dat het recht van de verdwijnende buitenlandse vennootschap de driehoeksfusie tenminste erkent, dat wil zeggen, toestaat dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap bij de fusie overgaat op de verkrijgende vennootschap, en dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 7 p.11 (MvT). 53 Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 7, p.11 (Verslag). 54 J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht, Ondernemingsrecht 2010, Kamerstukken II , 30929, nr. 7, p. 1/2 (NVII). 56 Kamerstukken II , 30929, nr. 7, p. 1/2 (NVII) 16

17 De vraag omtrent de bescherming van de schuldeisers speelt altijd een rol bij dergelijke wetswijzigingen, zo ook in dit geval. Bij deze wetswijziging speelde de informatievoorziening van de schuldeisers een belangrijke rol. Als een schuldeiser namelijk niet op de hoogte is van een voorgenomen fusie kan hij niet in verzet komen tegen deze fusie. Hier speelde dus eigenlijk ook de vraag of schuldeisers geïnformeerd moeten worden over aanstaande fusies zodat zij hiertegen in verzet kunnen komen. Het Hof Den Haag heeft onlangs geoordeeld dat dit niet het geval is. 57 Er wordt regelmatig gediscussieerd over de wenselijkheid van het verplicht stellen van het melden van fusies aan alle crediteuren, maar aangezien er weinig gebruik van de mogelijkheid van verzet wordt gemaakt, wordt aangenomen dat dit niet wenselijk is. Een publicatie is volgens Europese richtlijnen ook niet vereist. Een beter alternatief zou zijn de plicht van publicatie op de website van de vennootschap welke het voornemen tot fusie heeft, of een speciale website waarop de voornemens tot fusie van alle verschillende entiteiten worden vermeld. 58 Daarnaast is het de vraag of de restricties welke nu volgen uit lid 3 van artikel 2:333c BW stand houden in het licht van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal. 59 Menigeen stelt dat de motivering voor het stellen van deze restricties weinig overtuigend is. 60 In het volgende hoofdstuk zal de vrijheid van vestiging en de vrijheid van verkeer van kapitaal aan bod komen waarna er in Hoofdstuk 4 een analyse zal volgen van de gevolgen van de in Hoofdstuk 3 geschetste jurisprudentie. 57 Hof Den Haag 18 maart 2014, JOR 2015/ H. Koster, Ondernemingsrecht, Gedachten over enkele recente ontwikkelingen bij juridische fusie en splitsing, Ondernemingsrecht 2014, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht, Ondernemingsrecht 2010,

18 Hoofdstuk 3: De invloed van jurisprudentie In dit hoofdstuk zal een beeld worden geschetst van de arresten van het Hof van Justitie welke invloed hebben gehad op de grensoverschrijdende fusie. Het gaat hierbij om arresten waarin antwoord is gegeven op prejudiciële vragen ten aanzien van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van personen en goederen. Hierbij zal eerst een aantal oudere arresten, welke echter nog steeds relevant zijn, kort worden toegelicht. Daarna volgt een uitgebreidere uiteenzetting van de meer recente arresten Sevic 61, Cartesio 62 en Valé 63, om duidelijk te maken welke problemen er speelden bij de verschillende arresten, hoe het Hof de gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord en welke gevolgen dit heeft gehad voor de wetgeving en de mogelijkheden ten aanzien van grensoverschrijdende fusies. Daarna zullen enkele reacties van verschillende auteurs aan bod komen. 3.1 De jurisprudentie in vogelvlucht Door velen wordt het arrest Daily Mail 64 gezien als het eerste arrest dat een belangrijke bijdrage heeft geleverd ten aanzien van de vrijheid van vestiging. Het ging in het Daily Mail arrest om een Engelse vennootschap welke zijn zetel uit fiscale motieven wilde verplaatsen naar Nederland, maar de toestemming hiervoor werd geweigerd. Het Hof moest beoordelen of er sprake was van een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging, kapitaal en arbeid. Het Hof kwam tot de conclusie dat dit niet het geval was, want vennootschappen bestaan niet op grond van het Europese recht maar op grond van de nationale wetgeving van de betrokken lidstaten. De nationale wetgeving van de betrokken lidstaat bepaalt de oprichtings- en werkingsvoorwaarden en niet het Europese recht. 65 Na het Daily Mail arrest volgde het arrest Centros 66. In deze casus ging het om een Deens echtpaar dat een Engelse Limited oprichtte welke via een filiaal in Denemarken al haar activiteiten uitoefende. Het doel achter deze constructie, zo werd in de procedure ook erkend, was het ontwijken van de Deense regels van kapitaalbescherming. Het Hof oordeelde dat het in dit geval niet ging om misbruik van recht en hiermee strijdigheid met de vrijheid van vestiging, maar dat dit juist een geval was waarin het gerechtvaardigd was om de meest gunstige rechtsvorm te kiezen. Dit 61 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (Sevic). 62 HvJ EG 16 november 2008, C-210/06 (Cartesio). 63 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (Valé). 64 HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87, jur. 1988, p.5483 (Daily Mail). 65 W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros). 18

19 omdat op grond van het Unierecht de bevoegdheid bestaat om in een andere lidstaat een filiaal op te richten. 67 Het Centros arrest werd enkele jaren later gevolgd door het arrest Überseering 68. Dit arrest ziet net als het arrest Daily Mail op de discrepantie tussen de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer. Het ging hierbij om een Nederlandse vennootschap welke zijn activiteiten grotendeels in Duitsland uitoefende. Men wilde, nadat de aandelen van de vennootschap in Duitse handen waren gekomen, ook de statutaire zetel van de vennootschap grensoverschrijdend naar Duitsland verplaatsen, en de vennootschap hiermee omzetten. Naar Nederlands recht is dit mogelijk, met als gevolg dat de vennootschap zal ophouden een Nederlandse vennootschap te zijn. Dit voorgaande ingevolge artikel 2:177 lid 3 BW. Duitsland gaf echter geen toestemming voor de zetelverplaatsing omdat de vennootschap niet aan de eisen voldeed van het Duitse recht ten aanzien van de oprichting van een vennootschap. Het Hof oordeelde dat het niet geoorloofd is om de vennootschap niet te erkennen terwijl deze rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een andere lidstaat. Het Hof stelde dat deze weigering indruist tegen het recht van vrije vestiging als gesteld in artikel 49 VWEU. Duitsland was in casu niet gerechtigd het Duitse vennootschapsrecht toe te passen op een Nederlandse vennootschap welke zijn statutaire zetel naar Duitsland had verplaatst. Als gevolg van de overdracht van de aandelen was Überseering nog steeds een entiteit opgericht naar Nederlands recht. Daarnaast was, vanuit Nederlands perspectief, de verplaatsing van de statutaire zetel mogelijk en Duitsland diende dit dus te erkennen volgens het Hof. Het arrest brengt met zich mee dat, als een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een werkelijke-zetelleerlidstaat en zich hiermee grensoverschrijdend omzet, de lidstaat van ontvangst wel mag eisen dat de werkelijke zetel meeverhuist. Voor de werkelijke-zetelleerlidstaat is de verplaatsing van de statutaire zetel echter niet van belang om te oordelen over het toepasselijke recht op de betreffende vennootschap. De verplaatsing van de zetel maakt echter geen deel uit van de omzetting, maar volgt uit de aanknopingsfactor van de lidstaat van ontvangst. Het Hof stelde hier dus grenzen aan de werkelijke zetelleer en aan de erkenning van buitenlandse vennootschappen. 69 Er bleven echter vragen bestaan omtrent de zetelleer welke het Hof probeerde weg te nemen in het arrest Inspire Art 70. In dit arrest was er een Engelse vennootschap die zijn activiteiten enkel in Nederland verrichtte, maar geen opgave had gedaan bij de Kamer van Koophandel zoals vereist was op grond van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen ( Wfbv ). De Kamer van Koophandel verzocht de rechter om Inspire Art te gebieden deze opgave te doen. Het probleem was 67 M.A. Verburgh, Grensoverschrijdende omzetting na de arresten Cartosio en Valé, SEW 2014/ HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering). 69 M.A. Verburgh, Grensoverschrijdende omzetting na de arresten Cartosio en Valé, SEW 2014/ HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). 19

20 echter dat op grond van de Wfbv ook aanvullende eisen werden gesteld ten aanzien van de aansprakelijkheid en het minimumkapitaal. Het Hof oordeelde dat deze aanvullende eisen niet geoorloofd waren in het licht van de vrijheid van vestiging. Aan het gebruik van een filiaal mogen kort gezegd geen aanvullende eisen worden gesteld zoals tot op dat moment volgde uit de Wfbv. Deze extra vereisten doorkruisen namelijk het recht van de lidstaat waarnaar de vennootschap rechtsgeldig is opgericht zoals ook volgde uit het arrest Überseering. 71 Er kan echter wel sprake zijn van beperkingen onder bepaalde omstandigheden. Hierbij is te denken aan de bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, maar ook aan de waarborgen ten aanzien van de doeltreffendheid van fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. De beperkingen mogen echter nooit verder gaan dan enkel het bereiken van de doelen die hiervoor zijn geschetst. Zo zal bijvoorbeeld een maatregel die de grensoverschrijdende juridische fusie in het algemeen verhindert nooit voldoen aan de hiervoor geschetste criteria Het Sevic-arrest Zoals hiervoor duidelijk is geworden, blijft er veel onduidelijkheid bestaan ten aanzien van de grensoverschrijdende fusie. In het Sevic-arrest ging het over de vraag of een regel van nationaal recht, welke een grensoverschrijdende fusie in de weg staat, strijdig is met het recht van vrije vestiging van toen nog art 43 en 48 EG, nu respectievelijk art 49 en 54 VWEU. Centraal stond dus de vraag of de grensoverschrijdende fusie ook onder de reikwijdte van het recht van vrije vestiging in de zin van art 49 VWEU valt, waarop ook vennootschappen in de zin van art 54 VWEU een beroep kunnen doen. 73 Het arrest zag op een fusie tussen een Duitse vennootschap, Sevic, en een Luxemburgse vennootschap, Security Vision Concept S.A. ( SVC ). SVC zou bij deze fusie de verdwijnende vennootschap zijn en Sevic de verkrijgende vennootschap. Naar Duits recht was voor de effectuering van de fusie vereist dat deze werd ingeschreven in het handelsregister. Dit verzoek tot inschrijving werd echter geweigerd omdat het Duitse recht tot op dat moment alleen fusies tussen vennootschappen, welke hun zetel in Duitsland hadden, regelde. Sevic heeft vervolgens bij het landgericht in Koblenz de prejudiciële vraag gesteld of er sprake was van strijdigheid met de vrijheid van vestiging. 74 Het Hof beantwoordde deze vraag als volgt: Grensoverschrijdende fusies beantwoorden aan de behoeften van samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere 71 M.A. Verburgh, Grensoverschrijdende omzetting na de arresten Cartosio en Valé, SEW 2014/ W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer, W.J.M. van Veen & M.P. Bongard, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer,