Grenzen van risicoaanvaarding

Transcriptie

1 Grenzen van risicoaanvaarding mr. T.W. Franssen 1. Inleiding In een liber amicorum voor Bruno van Ravels kan niet worden voorbijgegaan aan het leerstuk van risicoaanvaarding. Bruno heeft immers zowel op wetenschappelijk vlak als vanuit zijn praktijk als advocaat een enorme bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van dit leerstuk. Dit blijkt het duidelijkst uit de rede die hij op 7 april 2005 uitsprak bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar. 1 Bruno sprak toen over de criteria aan de hand waarvan bepaald wordt voor wie (het subject), in welke mate (de graad), wanneer (de peildatum) en waardoor (de aanknopingspunten) voorzienbaar was dat een nadelig gevolg zou kunnen intreden als gevolg van een rechtmatige overheidsdaad (het object). De daarmee te bepalen grenzen van voorzienbaarheid zijn om verschillende redenen relevant. 2 Niet in de laatste plaats zijn die relevant om te bepalen of de aanvrager van nadeelcompensatie actieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. Van actieve risicoaanvaarding kan sprake zijn indien er ten tijde van de beslissing (van de aanvrager om nadeelcompensatie) om te investeren in het nadien geschade belang, voor een redelijk denkend en handelend persoon aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen. 3 Een voorbeeld is de beslissing tot aankoop van een onroerende zaak die als gevolg van een bestemmingsplanwijziging in waarde is gedaald, op het moment dat het ontwerp van dat plan reeds ter inzage was gelegd. In deze bijdrage zal ik proberen om de grenzen van risicoaanvaarding te schetsen. Meer in het bijzonder zal ik de vraag proberen te beantwoorden of, en zo ja in hoeverre, het voor risicoaanvaarding noodzakelijk is dat de aanvrager ter zake van zijn handeling(en) een verwijt kan worden gemaakt. Gedurende mijn opleiding heeft Bruno er zeker naar aanleiding van meer complexe (concept)adviezen herhaaldelijk op gehamerd dat het voor een juiste analyse cruciaal is om je eerst nauwgezet te verhouden tot de tekst en het systeem van de wet, alsmede de geschiedenis van totstandkoming (in die volgorde) en pas daarna tot de ter zake relevante rechtspraak en literatuur. Indachtig deze in de praktijk zeer waardevol gebleken lessen zal ook dit artikel volgens deze systematiek zijn opgebouwd. 1 B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer: Kluwer Bijvoorbeeld ook voor het bepalen van de omvang van het normale maatschappelijke risico. Zie B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer: Kluwer 2005, p. 9 e.v. 3 Vergelijk B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer: Kluwer 2005, p

2 2. Risicoaanvaarding in de Awb Het leerstuk van risicoaanvaarding zal met de inwerkingtreding 4 van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) worden gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 5 Dat geschiedt meer in het bijzonder in artikel 4:126, tweede lid, Awb. Dit artikellid luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover: a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard; [ ] c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of [ ] In sub a van genoemd artikellid is het leerstuk van risicoaanvaarding opgenomen. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepaling kan worden afgeleid dat de formele wetgever hiermee het oog had op zowel het leerstuk van actieve als passieve risicoaanvaarding. 6 In deze bijdrage zal ik mij beperken tot de actieve risicoaanvaarding. Zoals volgt uit de hiervoor opgenomen wettekst, zal in artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder c, Awb het leerstuk van eigen schuld worden opgenomen. Waarom ik ook dit deel van het betreffende artikellid hier citeer, blijkt aanstonds. De inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb (waarin voornoemd artikel 4:126 Awb is opgenomen) is uitgesteld omdat het noodzakelijk was om te voorzien in invoeringswetgeving met betrekking tot de huidige specifieke wettelijke regelingen ter zake van nadeelcompensatie. Eén van de vragen waarover de wetgever zich daarbij zal dienen te buigen, is of het leerstuk van risicoaanvaarding uitsluitend moet worden geregeld in de Awb of dat het noodzakelijk is om specifieke wettelijke bepalingen met betrekking tot risicoaanvaarding te laten bestaan. 7 Naar mijn mening is dit laatste niet noodzakelijk. Zoals hopelijk zal volgen uit deze bijdrage, biedt de wijze waarop het leerstuk van risicoaanvaarding in de Awb is opgenomen, bij een juiste interpretatie, namelijk voldoende ruimte om ook in het kader van de toepassing van specifieke wettelijke regelingen uit de voeten te kunnen. Voorts is nog van belang dat uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wns blijkt dat de wetgever heeft beoogd met de in artikel 4:126, tweede en derde lid, Awb genoemde corrigerende factoren, waaronder dus ook het leerstuk van risicoaanvaarding, de jurisprudentie te codificeren. 8 4 Ten tijde van het afronden van deze bijdrage was de verwachting dat onderdeel A uit de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, strekkende tot het invoegen van titel 4.5 in de Awb, per 1 januari 2016 in werking zal gaan treden. Hetgeen voor het overige in deze wet is bepaald, is per 1 juli 2013 in werking getreden (Stb. 2013, 162). 5 Zie titel 4.5 Awb, Stb. 2013, Kamerstukken II 2010/11, 32631, 3, p Zie bijvoorbeeld artikel 6.3, aanhef en onder a, Wro. In de meeste andere bijzondere wettelijke regelingen omtrent nadeelcompensatie ligt het leerstuk van actieve risicoaanvaarding besloten in het gebruik van de term redelijkerwijs. 8 Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p. 5, onder verwijzing naar G.M. van den Broek, Eén uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb?, in: A.A.J. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar (Van Buuren-bundel), Deventer: Kluwer 2011, p

3 mr. T.W. Franssen Deze laatste omstandigheid, dat beoogd is de jurisprudentie te codificeren, is voor mij aanleiding om de tekst van artikel 4:126, tweede lid, Awb als vertrekpunt voor mijn analyse te nemen. Ik zal daarbij eerst, zoals Bruno dat pleegt te zeggen, dicht op de tekst gaan zitten De tekst en de bedoeling van artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, Awb Uit artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, Awb volgt dat schade in elk geval voor rekening van de aanvrager blijft, indien hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard. Hierin zijn naar mijn mening twee cumulatieve criteria te onderscheiden. Te weten: (1) of er voor de aanvrager een risico bestond van het ontstaan van de schade en (2) of hij dat risico heeft aanvaard. Pas als aan beide criteria is voldaan, vormt dit aanleiding voor de conclusie dat de schade voor rekening van de aanvrager moet blijven. De omstandigheid dat er een risico op schade bestaat, wordt immers pas relevant zodra de aanvrager, terwijl hij wist of behoorde te weten van het risico, niettemin besluit een investering te plegen als gevolg waarvan hij de schade zal lijden. Daarmee ligt naar mijn idee in het eerste criterium besloten dat het risico voorzienbaar moet zijn. 9 Het tweede criterium is meer normatief van aard, te weten of de aanvrager het ontstaan van de schade heeft aanvaard. Naar normaal spraakgebruik moet onder het (vage) begrip aanvaarden, voor zover hier relevant, worden verstaan dat de aanvrager zich niet meer verzet tegen, heeft geschikt in of heeft neergelegd bij (in casu) het risico op het ontstaan van de schade. 10 Het komt mij voor dat het betrokken bestuursorgaan (slechts) beoordelingsruimte heeft bij de beantwoording van de vraag of het risico is aanvaard. 11 Dit betekent dat de bestuursrechter het oordeel van het bestuursorgaan daaromtrent ten volle zal toetsen. Dit sluit ook aan bij wijze waarop de bestuursrechter de toepassing van het leerstuk van risico aanvaarding onder het vigerende recht toetst. Wanneer enkel wordt gekeken naar de tekst van de wet, lijkt de wetgever mede gelet op het gebruik van de imperatieve bewoordingen in elk geval een strakke koers te willen varen bij de toepassing van dit leerstuk. Nadere bestudering van de geschiedenis van totstandkoming leidt echter tot aanwijzingen dat de wetgever ruimte wil laten aan het bestuur, en in haar kielzog de bestuursrechter, om te laveren. Naar het oordeel van de wetgever is er sprake van het actief aanvaarden van een risico indien de verzoeker zelf handelingen verricht (bijvoorbeeld het plegen van investeringen, de aankoop van grond of het wijzigen van een productiemethode 12 ) op een moment waarop hij de ongunstige 9 Immers, als er schade is geleden, is daarmee reeds gegeven dat er objectief bezien een risico was op het ontstaan van de schade. Overigens is ook denkbaar dat zowel de voorzienbaarheid van het risico, als de aanvaarding van het voorzienbare risico, besloten liggen in de term aanvaard ex artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, Awb. Gesteld zou immers kunnen dat men niet een risico kan aanvaarden indien hij daarvan niet op de hoogte was. 10 Van Dale groot woordenboek van de Nederlandse taal Voor het bestaan van beoordelingsvrijheid, naar Dukiaanse terminologie, lijkt geen aanwijzing aanwezig, noch in de (geschiedenis van totstandkoming van de) tekst van de wet noch in de jurisprudentie. Voorts kan van beleidsruimte of -vrijheid, gelet op de imperatieve formulering van zowel artikel 4:126, eerste lid Awb, als het tweede lid aanhef en onder a, van datzelfde artikel, geen sprake zijn. Daarnaast is het voor de toepassing van het leerstuk van risicoaanvaarding ook niet relevant welke belangen de aanvrager heeft bij het verkrijgen van nadeelcompensatie en behoeven die dus ook niet te worden afgewogen. 12 Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p

4 overheidsmaatregel kon voorzien. 13 Bezien moet worden of de aanvrager bewust een risico heeft genomen. Daarbij ligt de nadruk volgens de wetgever derhalve op specifieke aan de verzoeker toe te rekenen omstandigheden. 14 Daarvoor acht de wetgever van belang om wat voor handelingen het gaat. Meer in het bijzonder wordt opgemerkt dat van investeringen die bedrijven regelmatig moeten doen om hun concurrentiepositie te behouden of andere investeringen ten behoeve van een bestaand belang, 15 minder snel gezegd zal kunnen worden dat zij wegens risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aan merking komen, dan van investeringen voor een nieuw project. 16 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wro kan voorts worden afgeleid dat de wetgever van oordeel is dat (actieve en passieve) risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, indien het ont staan van de schade (mede) aan het doen of nalaten van de aanvrager te wijten 17 is en voor zover hij door het treffen van redelijke maatregelen deze schade had kunnen voorkomen of beperken De verhouding met het leerstuk van eigen schuld Gelet op het voorgaande, lijkt het leerstuk van risicoaanvaarding in niet onbelangrijke mate trekken te vertonen van het leerstuk van eigen schuld. Dit wordt bevestigd, wanneer men de tekst van artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, Awb beschouwt in onderlinge samenhang met hetgeen onder c is opgenomen. Daarin heeft de wetgever, in aanvulling op het leerstuk van risicoaanvaarding, een plaats gegeven aan het leerstuk van eigen schuld. De relevantie hiervan voor het leerstuk van risicoaanvaarding, is vooral gelegen in het gebruik van het woord anderszins in sub c. Zie ik het goed, dan wordt hiermee namelijk tot uitdrukking gebracht dat het ook bij risicoaanvaarding gaat om omstandigheden die schade tot gevolg hebben en die aan de aanvrager kunnen worden toegerekend. Dit laatste werpt een nieuw licht op de betekenis van het begrip aanvaarden. Als dit juist is, dan komt daarmee namelijk de vraag in beeld of het leerstuk van risicoaanvaarding een species is van het leerstuk van eigen schuld. 19 Bij de beantwoording van deze vraag moet de geschiedenis van totstandkoming van de Wns worden betrokken. In dat verband wijs ik erop dat het leerstuk van eigen schuld niet was opgenomen in het voorontwerp van de Wns. 20 Blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wns achtte de wetgever het later alsnog aangewezen om ook het leerstuk van eigen schuld op te nemen, omdat hij wilde voorkomen dat schade voor vergoeding in aanmerking zou komen die een gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager moet worden toegerekend, maar die niet valt onder het leerstuk van risicoaanvaarding Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, p Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p Zie tevens de memorie van toelichting bij de Waterwet: Kamerstukken II 2006/07, 30818, 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, p. 24 en In zijn annotatie bij AGRvS 5 februari 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3271, AB 1993/523, merkt P.J.J. van Buuren ook op dat op geen risicoaanvaarding kan worden aangenomen indien de gelaedeerde gelet op de omstandigheden waarin hij verkeerde, geen verwijt mag worden gemaakt van het feit dat hij het risico van een ongunstigere planologische verandering (herziening van het bestemmingsplan) heeft genomen. 18 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wns valt overigens af te leiden dat de wetgever hetgeen is opgenomen in het tweede en derde lid van artikel 4:126 Awb, beschouwde als gezichtspunten bij de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding. Zie Kamerstukken II 2010/ , 3, p Voorontwerp van de Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad mei Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p

5 mr. T.W. Franssen De wetgever zag deze noodzaak, naar aanleiding van een kanttekening van de Hoge Raad bij het voorontwerp voor het tweede lid van artikel 4:126 Awb. De Hoge Raad constateerde namelijk dat in voornoemd artikellid enkele algemene bepalingen van afdeling BW in rudimentaire vorm terugkwamen. 22 De Hoge Raad leek niet al te gecharmeerd te zijn van deze opzet, omdat hij van oordeel was dat meer recht zou worden gedaan aan de gedachte van harmonisatie, indien ervoor zou worden gekozen om te verwijzen naar voornoemde afdeling uit het BW, althans om dezelfde bewoordingen te gebruiken. De Hoge Raad heeft aan het voorgaande toegevoegd dat het leerstuk van risicoaanvaarding, ook al moet daaraan in het kader van nadeelcompensatie wellicht nog enige zelfstandige betekenis worden toegekend, als zodanig in het burgerlijk recht is verdwenen en onderdeel uitmaakt van het leerstuk van eigen schuld ex artikel 6:101 BW. 23 De Hoge Raad was dus van oordeel was dat aansluiting zou moeten worden gezocht bij het burgerlijk recht. Niettemin kon de Hoge Raad niet uitsluiten dat aan het leerstuk van risicoaanvaarding in het nadeelcompensatierecht deels zelfstandige betekenis toekomt. Ik begrijp dit aldus, dat het leerstuk zou kunnen voorzien in een rechtsregel die niet zou kunnen worden gebaseerd op het leerstuk van eigen schuld. Als dat juist is, dan is risicoaanvaarding niet volledig een species van het leerstuk eigen schuld. Na kennisname van de ter zake relevante rechtspraak, die ik hierna zal bespreken, is voor mij op voorhand niet duidelijk waaruit de zelfstandige betekenis van het leerstuk van risicoaanvaarding exact zou bestaan. Daarom ga ik voor het vervolg van dit artikel uit van de premisse dat risicoaanvaarding ook in het nadeelcompensatierecht (in ieder geval gedeeltelijk) geen zelfstandige betekenis heeft ten opzichte van het leerstuk van eigen schuld, maar dat het daar een species van vormt De inhoud van het leerstuk van eigen schuld (in kort bestek) In artikel 4:126, tweede lid, aanhef en sub c, Awb is het leerstuk van eigen schuld opgenomen op een wijze die, als ik het goed zie, in niet onbelangrijke mate overeenstemt met het burgerrechtelijk leerstuk van eigen schuld ex artikel 6:101, eerste lid, BW. In het burgerlijk recht wordt eigen schuld in vier stappen toegepast. 24 Ten eerste moet de schade mede een gevolg zijn van een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium van condicio sine qua non en vervolgens door middel van toepassing van de leer van de redelijke toerekening in de zin van artikel 6:98 BW. Als tweede stap moet worden bepaald of de betreffende omstandigheid aan de benadeelde kan worden toegerekend. Hiervoor is zeer sterk samengevat bepalend of de omstandigheid te wijten is aan de schuld van de benadeelde 22 Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, bijlage BLG99935, p Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, bijlage BLG99935, p. 4, onder verwijzing naar HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300, NJ 1992/622, m.nt. C.J.H. Brunner (Dekker/Van der Heide). Zie omtrent risicoaanvaarding in het burgerlijk recht meer uitgebreid (doch inmiddels niet meer actueel): C.A. Streefkerk, Risico-aanvaarding, WPNR 1980/5505, p , WPNR 1980/5506, p en WPNR 1980/5508, p A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, Deventer: Kluwer 2003, p. 83 e.v., A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2013, p. 34 e.v., alsmede Asser/Hartkamp & Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II* De verbintenis in het algemeen. Tweede gedeelte. Deventer: Kluwer 2013, nr

6 of voor zijn risico komt. 25 Voor het bestaan van schuld is bepalend of de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk denkend en handelend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, 26 waarbij relevant is of de schade het redelijkerwijs te voorziene gevolg van zijn handelen was. 27 Daarnaast komen omstandigheden die in de risicosfeer van de benadeelde liggen, voor toerekening in aanmerking. 28 Voor wat betreft deze eerste twee stappen, stemmen de bewoordingen van artikel 4:126, tweede lid, aanhef en sub c, Awb overeen met hetgeen in het eerste zinsdeel van artikel 6:101, eerste lid, BW is bepaald; de schade [(anderszins), toevoeging TwF] een gevolg is van een omstandigheid die aan de [aanvrager/benadeelde, toevoeging TwF] kan worden toegerekend. Het verschil tussen de twee leerstukken lijkt te zijn dat de derde en de vierde stap uit het leerstuk van eigen schuld in de zin van artikel 6:101, eerste lid, BW, niet tot uitdrukking zijn gebracht in artikel 4:126, tweede lid, BW. Bij eigen schuld in de zin van artikel 6:101, eerste lid, BW moet als derde stap namelijk de verdeling worden bepaald in evenredigheid naar de mate waarin de omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade. Daarna, als vierde en laatste stap, kan eventueel de zogenoemde billijkheidscorrectie worden toegepast. Als gezegd ontbreken deze laatste twee stappen in artikel 4:126, tweede lid, Awb. Sterker nog: de aanhef van het tweede lid lijkt erop te wijzen dat in het nadeelcompensatierecht helemaal geen plaats is voor een verdeling naar evenredigheid of een billijkheidscorrectie, maar dat bedoeld is de schade in alle gevallen volledig voor rekening van de aanvrager te laten, indien die schade een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend. 29 De geschiedenis van totstandkoming van de Wns biedt dienaangaande geen uitsluitsel. De hierna uitgebreid te bespreken rechtspraak ter zake van de toepassing van het leerstuk van risicoaanvaarding, biedt in hoofdzaak wel steun voor deze interpretatie, te weten dat er geen plaats is voor een toepassing naar evenredigheid of voor een billijkheidscorrectie. Zo blijkt uit de rechtspraak dat er wel ruimte is voor een gedeeltelijke korting op het schadebedrag, maar is die korting altijd gebaseerd op de omstandigheid dat niet de volledige schade voorzienbaar was 30 of de schade niet volledig voorzienbaar was. 31 Mij is geen geval bekend waarin geconcludeerd werd dat het risico van het ontstaan van de volledige schade volledig voorzienbaar was, maar dit niettemin slechts leidde tot een korting op de schade omdat nu eenmaal zowel het handelen van de aanvrager als het handelen van de overheid aan het ontstaan van de schade had bijgedragen Zie meer uitgebreid A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, Deventer: Kluwer 2003, p. 98 e.v. 26 Parl. Gesch. Boek , p HR 29 januari 1932, NJ 1932/330 en HR 22 december 1961, NJ 1963/ HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1335, NJ 2002/54, m.nt. C.J.H. Brunner (Donkers/Scholten), HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444, m.nt. J.B.M. Vranken (Rijpma/Groot). Bij toerekening op grond van risico moet primair worden gedacht aan omstandigheden waarvoor de benadeel de ook aansprakelijk zou zijn geweest op basis van een risicoaansprakelijkheid, zoals voor kinderen, ondergeschikten, hulppersonen en vertegenwoordigers of vanwege (bijvoorbeeld) de kwalitatieve aansprakelijkheid voor dieren of de reflexwerking van artikel 185 WVW. Zie veel uitgebreider: A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2013, p Voor de goede orde zij opgemerkt dat ik de woorden voor zover uit de aanhef van artikel 4:126, tweede lid, Awb aldus begrijp, dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat het bestaan van risicoaanvaarding of eigen schuld een voorwaarde is om de schade voor rekening van de aanvrager te kunnen laten en dat in die woorden geen verdeelsleutel ligt besloten. 30 Bijvoorbeeld: ABRvS 9 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5910, JOM 2007/ Bijvoorbeeld: ABRvS 29 augustus 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AN5470, AB 1997/434, m.nt. GMvdB. 32 Zie ook: M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, Deventer: Kluwer 2010, p

7 mr. T.W. Franssen Aangezien de redactie van artikel 4:126, tweede lid, sub c, Awb overeenstemt met de tekst van artikel 6:101, eerste lid, BW voor zover daarin voornoemde eerste twee stappen be sloten liggen, ligt het in de rede om bij de toepassing van het leerstuk eigen schuld in het nadeelcompensatierecht waar mogelijk aansluiting te zoeken bij het burgerlijk recht Risicoaanvaarding, eigen schuld en weer risicoaanvaarding Het is tijd om alvorens me tot de ter zake relevante rechtspraak te verhouden de balans op te maken. Op het moment dat het risico op het ontstaan van schade voorzienbaar is, komt het er voor het antwoord op de vraag of de schade voor rekening van de aanvrager moet blijven op aan of hij dat risico heeft aanvaard in de zin van artikel 4:126, tweede lid, sub a, Awb. Dit betrekkelijk vage begrip lijkt een verzamelplaats te zijn voor allerlei omstandigheden van het geval. Dit geldt meer in het bijzonder omdat het leerstuk van risicoaanvaarding in niet onbelangrijke mate een uitwerking lijkt te zijn van het leerstuk van eigen schuld. Als dat juist is, dan betekent dit dat in voornoemd begrip aanvaard, besloten ligt dat (in beginsel) slechts sprake is van risicoaanvaarding, indien de schade een gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager van nadeelcompensatie krachtens schuld of risico kan worden toegerekend. Dit laatste lijkt ook overeen te komen met de bedoeling van de wetgever, voor zover die blijkt uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wns Vergelijk ABRvS 26 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5030, JB 2006/267, m.nt. AMLJ en (meer recent) ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p. 8. en in het kader van de Wro: Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p

8 3. Risicoaanvaarding in de rechtspraak Zoals hiervoor is opgemerkt, beoogde de wetgever om de jurisprudentie met betrekking tot het leerstuk van risicoaanvaarding te codificeren in artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, Awb. Om deze reden is wijze waarop tot heden het leerstuk van risicoaanvaarding is toegepast in de rechtspraak, relevant voor de uitleg van dit leerstuk zoals het zal worden gecodificeerd in de Awb. Om te kunnen beoordelen of het risico op het ontstaan van de schade voor de aanvrager voorzienbaar was, dient in ieder individueel geval een peilmoment te worden aangewezen. Uit de jurisprudentie kan een groot aantal verschillende peilmomenten worden afgeleid. 35 Twee lijken het vaakst voor te komen. Zo wordt door de Afdeling in planschadezaken bepalend geacht of er ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak voor een redelijk denkend en handelend koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen. 36 Meer specifiek lijkt de Afdeling aan te knopen bij het moment waarop de koopovereenkomst is getekend. 37 Buiten het planschaderecht wordt veelal aanknoping gezocht bij het moment van de beslissing tot investeren. 38 Bruno dacht dat het niet mogelijk zou zijn om een vast peilmoment aan te wijzen. 39 Daar lijkt hij gelijk in te hebben. De hoeveelheid aan manieren waarop de aanvrager om nadeelcompensatie kan handelen met betrekking tot het nadien geschonden belang, leidt namelijk tot een even grote hoeveelheid peildata. Ik zal deze rechtspraak hierna bespreken, geordend aan de hand van de aard van de handeling als gevolg waarvan de schade zou zijn veroorzaakt Koop en overdracht van een onroerende zaak Het meest voorkomende voorbeeld waarin de aanvrager om nadeelcompensatie risicoaanvaarding wordt tegengeworpen, betreft de koop van een onroerende zaak. Indien een onroerende zaak wordt aangekocht ná het moment waarop aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen, komt de daardoor ontstane schade in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. 40 De reden daarvoor is dat dit bij uitstek een handeling is waarbij de aanvrager in de gelegenheid was om de mogelijkheid van verwezenlijking van de schadeveroorzakende ontwikkeling te betrekken bij de hoogte van de overeen te komen 35 Vergelijk bijvoorbeeld ABRvS 16 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU6222, M&R 2006/45, m.nt. Hijma. 36 ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:402, ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2512, JOM 2014/ ABRvS 1 augustus 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5515, AB 1998/37, m.nt. PvB, ABRvS 5 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU3802, ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0798, ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7497, ABRvS 10 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7681, ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7731, r.o. 8.1., ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2554. Overigens lijkt dit in veel maar niet alle gevallen samen te hangen met het feit dat in artikel 5 van de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 is bepaald dat voor actieve risicoaanvaarding de schadeoorzaak redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn ten tijde van de beslissing te investeren (zie artikel 5 Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, 72) en het ongewijzigde artikel 5 Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 (Stcrt. 2014, 16584). 39 B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, Deventer: Kluwer 2005, p Zie onder veel meer AGRvS 25 november 1991, ECLI:NL:RVS:1991:AS6748, BR 1992, afl. 10, p

9 mr. T.W. Franssen (koop)prijs. 41 Of de aanvrager dit daadwerkelijk heeft gedaan is niet relevant. Daarvan wordt geabstraheerd. Hij wordt geacht dat risico te hebben verdisconteerd in zijn beslissing. Op deze situatie zijn echter vele varianten denkbaar. Zo is het denkbaar dat voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst, een voorlopige koopovereenkomst (onder ontbindende voorwaarden) is gesloten. Het lijkt niet uitgesloten om in die situatie uit te gaan van het moment waarop die voorlopige koopovereenkomst is gesloten, om te be palen of het risico op het ontstaan van de schade is aanvaard. 42 Voorts is het denkbaar dat de schadeoorzaak voorzienbaar wordt tussen het moment waarop de koper de koopovereenkomst tekent, en het moment waarop de verkoper dat doet. In dat geval werpt de Afdeling in planschadejurisprudentie de koper geen actieve risicoaanvaarding tegen, ondanks het feit dat uit artikel 7:2 BW voortvloeit dat de overeenkomst pas tot stand komt zodra die door beide partijen is getekend. Evenmin ziet de Afdeling aanleiding om de koper in die situatie risicoaanvaarding tegen te werpen, hoewel hij nog drie dagen de gelegenheid heeft om (zonder opgave van redenen) de eenmaal tot stand gekomen koopovereenkomst te ontbinden. 43 Overigens heeft de Afdeling niet gemotiveerd waarom het nalaten om de koopovereenkomst te ontbinden, (in dat geval) niet kwalificeert als een vorm van risicoaanvaarding. Onduidelijk is of dit komt omdat bij actieve risicoaanvaarding alleen een doen (en niet een nalaten) kan worden tegengeworpen of omdat bijvoorbeeld van de koper in dat geval niet gevergd kon worden dat hij de koopovereenkomst zou ontbinden en vervolgens zou trachten een lagere koopprijs overeen te komen Overdracht binnen familiaire kring Ingewikkelder ligt de situatie waarin de overdracht tot stand komt tussen twee rechtssubjecten die reeds voorafgaande aan de overdracht in een bepaalde verhouding tot elkaar stonden. Als eerste kan gewezen worden op de situatie waarin de overdracht onder algemene titel plaatsvindt. In dat geval kan de verkrijger geen risicoaanvaarding wordt tegengeworpen, ook al was de schadeoorzaak voorzienbaar op het moment van het verkrijgen van de onroerende zaak. 44 Hier kan wel aanleiding toe bestaan, indien de schadeoorzaak ook ten tijde van de verkrijging door de erflater voorzienbaar was. Overigens ziet de Afdeling geen aanleiding om de aanspraak op een vergoeding te verminderen, naar evenredigheid met het aandeel in de onverdeelde boedel dat de aanvrager had indien een aanvraag wordt ingediend nadat de bedoel is verdeeld. 45 Dit laatste is opvallend, omdat de verdeling van een boedel niet aangemerkt kan worden als een verkrijging onder algemene titel. 46 Daar komt bij dat de verkrijger van de onroerende zaak waarvan voorzienbaar is dat daaraan schade zal worden toegebracht, in staat is om die schade te betrekken bij de waarde die aan de zaak moet worden toebedeeld bij de verdeling van de boedel. In zoverre zou het oordeel van de Afdeling op dit punt trekken kunnen vertonen van een redelijkheidsover 41 Zie ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:405, r.o Rb. Roermond 24 augustus 2007, ECLI:NL:RBROE:2007:BC ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 26 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4378, BR 2002/104, m.nt. P.C.E. van Wijmen, ABRvS 26 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO9971, ABRvS 31 januari 2008, nr /2. 45 ABRvS 26 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4378, BR 2002/104 m.nt. P.C.E. van Wijmen. 46 B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 513, zij komt tot de conclusie dat de verdeling van een boedel geschiedt onder algemene noch onder bijzondere titel, maar een vorm van verkrijging is die geheel op zichzelf staat. 41

10 weging. Steun voor dit laatste kan worden gevonden in een uitspraak van de Afdeling waarin zij oordeelde dat ook de verdeling van een gemeenschap van goederen uit een huwelijk niet tot gevolg heeft dat degene die daardoor de onverdeelde eigendom van een zaak verkrijgt, risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. 47 Dit ondanks dat de schadeoorzaak voorzienbaar was op het moment dat de gemeenschap werd verdeeld. Het meest opvallend is de motivering die de Afdeling aan dit oordeel ten grondslag legt. De aard van de toedeling staat in een geval als dit aan verdiscontering van de toekomstige waardevermindering in de weg, aldus de Afdeling. Dit is zo, omdat van de voormalige echtgenoot die zijn deel in de woning heeft verkocht, niet gevergd kon worden een deel van de waardevermindering voor zijn rekening te nemen omdat hem in dat geval geen planschade vergoeding zou toekomen. Van de echtgenote die de onverdeelde eigendom van de woning verkreeg, kon voorts niet worden gevergd om reden van de waardevermindering van verdere bewoning af te zien. Als klap op de vuurpijl voegt de Afdeling daar aan toe dat een andere uitkomst tot de onwenselijke conclusie [zou] leiden dat teneinde de planschade vergoed te krijgen de boedelverdeling tot de inwerkingtreding van het nieuwe plan had moeten worden uitgesteld en [de voormalige echtgenoten] tezamen het planschadeverzoek hadden moeten indienen. 48 Dat is een alleszins redelijk oordeel van de Afdeling, maar wel een waartoe zij met betrekking tot het fenomeen schaduwschade niet bereid was. 49 Minder vanzelfsprekend is de situatie waarin de aanvrager na het overlijden van zijn vader eigenaar is geworden van een bedrijf op grond van een zogenoemd verblijvensbeding, dat was opgenomen in de tussen de aanvrager en zijn vader gesloten maatschapsakte. Dat beding gaf hem na het overlijden van de vader aanspraak op overdracht van het bedrijf tegen vergoeding van de waarde. De Afdeling is van oordeel dat hoewel er in die situatie sprake is van een overdracht op grond van een bijzondere titel, het in de rede ligt om voor wat betreft de beantwoording van de vraag of sprake is van risicoaanvaarding, de rechtsopvolging op grond van een in een maatschapsakte opgenomen verblijvensbeding zoals hier op één lijn te stellen met een rechtsopvolging onder algemene titel. Daartoe is van doorslaggevend belang dat een dergelijk verblijvensbeding een substituut voor erfopvolging vormt, want ten doel heeft het bedrijf integraal van vader op zoon over te doen gaan, onder compensatie van de andere erfgenamen wegens overbedeling. 50 Is geen sprake van een overgang onder algemene titel of een overgang die daarmee op een lijn kan worden gesteld, maar van een reguliere overdracht onder bijzondere titel, dan zal het kind dat het bedrijf van (één van) zijn ouders overneemt hoe schrijnend dat geval ook moge zijn wel risicoaanvaarding worden tegengeworpen ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2001:ZD2970, BR 2004/331, m.nt. J.W. van Zundert. 48 ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2001:ZD2970, BR 2004/331, m.nt. J.W. van Zundert, r.o ABRvS 22 april 1999, BR 2000, afl. 1, p. 56, ECLI:NL:RVS:1999:AP6025: Voor zover appellanten van mening zijn dat het niet vergoeden van de hier aan de orde zijnde zogenoemde schaduwschade tot onbillijkheden leidt, wordt overwogen dat het aan de wetgever is om desnodig te overwegen en te beslissen of hierin door wetswijziging verandering moet worden gebracht. En in gelijke zin: ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5405. Overigens is het naar mijn idee wel begrijpelijk dat de Afdeling de problematiek van schaduwschade anders benadert dan is geschied in de aangehaalde uitspraak met betrekking tot risicoaanvaarding. 50 ABRvS 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9702, JOM 2012/ ABRvS 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP

11 mr. T.W. Franssen Overdracht binnen één concern De bijzonderheid van een overdracht van een zaak of goed die plaatsvindt binnen de grenzen van een concern, is erin gelegen dat anders dan bij natuurlijke personen de verkoper (indirect) eigenaar kan zijn van de koper en andersom of de verkoper en koper kunnen (indirect) in eigendom toebehoren aan dezelfde rechts- of natuurlijke persoon. Deze verbondenheid is regelmatig aanleiding geweest voor het standpunt dat in geval van een dergelijke overdracht geen risicoaanvaarding zou moeten worden tegengeworpen. De jurisprudentie met betrekking tot die gevallen is wisselend te noemen. Als eerste kan worden gewezen op een uitspraak van de Afdeling uit 2002 waarin de vraag beantwoord moest worden of een besloten vennootschap risicoaanvaarding kon worden tegengeworpen, omdat zij een onroerende zaak overdragen had gekregen van een andere besloten vennootschap op het moment dat de schadeoorzaak voorzienbaar was. In dit geval bracht de kopende partij daar tegenin dat haar geen risicoaanvaarding zou moeten worden tegengeworpen omdat zij tot dezelfde groep behoorde. Meer in het bijzonder betekende dit dat beide vennootschappen indirect (via diverse moedervennootschappen) in eigendom toebehoorden aan dezelfde natuurlijke persoon. Voor zover mij bekend was die natuurlijke persoon voor 100% (middellijk) eigenaar van de volledige groep. Niettemin kwam de Afdeling zonder nadere motivering tot de conclusie dat het betoog van de verkrijgende vennootschap faalde, omdat appellante als zelfstandige rechtspersoon het perceel in eigendom [heeft] verworven op een moment dat de nadelige planologische wijziging was te voorzien. 52 Daarmee was in 2002 de kous af. Echter, reeds in een uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2003 lijkt steun gevonden te kunnen worden voor de gedachte dat risicoaanvaarding niet kan worden tegenworpen indien er sprake is van de overdracht van een bedrijf aan een besloten vennootschap waarvan de aandelen volledig, althans voor het grootste deel, worden gehouden door de verkopers van het overgedragen bedrijf (zijnde natuurlijke personen). 53 Omdat in dat geval ten tijde van de overdracht, de aandelen niet voor meer dan de helft ( in meerderheid ) werden gehouden door de verkopende natuurlijke personen, was de Afdeling van oordeel dat er geen sprake was van een rechtstreekse voortzetting van het bedrijf en dat de besloten vennootschap aldus het risico op het ontstaan van de schade had aanvaard. In dezelfde lijn ligt een uitspraak van de Afdeling uit Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Afdeling (reeds op dat moment) van oordeel was dat geen sprake is van risicoaanvaarding in geval van een overdracht, indien de koper en verkoper als één entiteit kunnen worden aangemerkt. In dat geval had een stichting een onroerende zaak overgedragen aan een natuurlijk persoon, tevens zijnde bestuurder van de stichting. Echter, omdat de natuurlijke persoon blijkens de statuten van de stichting geen (volledige) zeggenschap over de stichting had, was in dat geval geen sprake van één entiteit. 54 De één-entiteituitzondering werd voor het eerst aanvaard in een uitspraak van 13 juli De Afdeling kwam hierin tot de conclusie dat geen risicoaanvaarding kon worden tegengeworpen, ondanks dat een onderneming die in eerste instantie door een vennootschap onder firma werd gedreven, geruisloos was ingebracht in een besloten vennootschap op het moment dat de schadeoorzaak voorzienbaar was. Hiervoor was redengevend dat sprake zou zijn 52 ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5403, BR 2003/73, JOM 2008/684, in navolging van de uitspraak van de Rb. Alkmaar 20 december 2001, ECLI:NL:RBALK:2001:AS3783, BR 2002/ ABRvS 19 februari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF4712, BR 2003/185, m.nt. J.W. van Zundert. 54 ABRvS 7 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BG9030, AB 2009/60, m.nt. T.E.P.A. Lam. 43

12 van eenzelfde entiteit, waarvan slechts de rechtsvorm is gewijzigd. 55 Hoewel deze motivering alles behalve vanzelfsprekend is te noemen, heeft de Afdeling deze motivering herhaald in een uitspraak van later dat jaar. Deze uitspraak had betrekking op de situatie waarin een eenmanszaak was ingebracht in een besloten vennootschap op het moment dat de schadeoorzaak voorzienbaar was. Aangezien het betrokken café-restaurant feitelijk ongewijzigd was voort gezet, kon naar het oordeel van de Afdeling geen actieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen. 56 Wat kan nu precies worden afgeleid uit deze uitspraken? En wat bedoelt de Afdeling exact met het juridisch ongedefinieerde begrip dezelfde entiteit? Zie ik het goed, dan lijkt de Afdeling in laatstgenoemde twee uitspraken met dit begrip het oog gehad te hebben op de onderneming (in materiële zin) en niet op het rechtssubject. Het rechtssubject, als drager van de rechten en plichten van de onderneming, was namelijk gewijzigd van een vennootschap onder firma of natuurlijke persoon naar een besloten vennootschap. De onderneming was in beide gevallen echter wel ongewijzigd voortgezet, maar werd ondergebracht in een ander rechtssubject, te weten een besloten vennootschap. Voorts is de vraag welke betekenis de Afdeling toekent aan de omstandigheid dat de inbreng in beide gevallen geruisloos was (te weten dat op dat moment daarover geen belastingen afgedragen behoefden te worden). De omstandigheid dat al dan niet belasting moet worden afgedragen, lijkt mij in het kader van risicoaanvaarding niet relevant. 57 De enige verklaring die ik kan geven, is dat in het feit dat sprake was van een geruisloze inbreng, besloten ligt dat de winst van de betreffende onderneming na de inbreng, nog steeds (in dezelfde verhouding) ten goede komt aan dezelfde natuurlijke perso(o)n(en). 58 Dát is naar mijn idee wél een relevante omstandigheid. In dat verband breng ik in herinnering dat de rechtvaardiging voor het leerstuk van actieve risicoaanvaarding bij een overdracht is dat de kopende partij geacht moet worden het risico in zijn koopprijs te hebben verdisconteerd. Het is de facto echter zinloos om het risico te verdisconteren in de koopprijs, indien de besloten vennootschap als koper volledig in eigendom toebehoort aan de verkoper. In dat geval zal de verkoper zich immers direct geconfronteerd zien met een lagere koopprijs en dus (schaduw)schade lijden. De enige mogelijkheid om te voorkomen dat in dat geval een aanspraak op nadeelcompensatie wordt verloren, zou zijn om te wachten met de overdracht totdat de schadeoorzaak in werking is getreden. Dit laatste lijkt de Afdeling echter niet zonder meer als een redelijke uitkomst te beschouwen ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1423, JB 2011/191, JOM 2011/ ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6916, BR 2011/195, m.nt. I.P.A. van Heijst. 57 In haar uitspraak van 19 februari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF4712, BR 2003/185, m.nt. J.W. van Zundert, r.o overwoog de Afdeling dat: Uit een fiscaal geruisloze inbreng van het familiebedrijf in Geba-Auto B.V. kan mogelijk op basis van de belastingwetgeving voor het bepalen van de winst worden aangenomen dat het familiebedrijf wordt geacht in het jaar van overdracht niet te zijn gestaakt, er vloeit echter geenszins uit voort dat geen sprake is van een bedrijfsoverdracht. 58 Zie onder meer de artikelen 3.2 en c.2 van het besluit van de minister van Financiën Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting. Geruisloze omzetting; standaardvoorwaarden; toelichting zoals gepubliceerd in Stcrt. 7 juli 2010, Begrijp ik het goed, dan komt daarin in de kern genomen de eis tot uitdrukking dat in het geval van een geruisloze inbreng dóór een natuurlijke persoon in een besloten vennootschap, de natuurlijke persoon op het moment van overgang volledig aandeelhouder van de besloten vennootschap moet zijn en dat in het geval meerdere personen hun gezamenlijke onder neming onderbrengen in een besloten vennootschap, hun aanspraak op het vermogen en de winst van de besloten vennootschap gelijk moet blijven. 59 Zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2001:ZD2970, BR 2004/331, m.nt. J.W. van Zundert, r.o

13 mr. T.W. Franssen Ik keer terug naar de uitspraak van de Afdeling uit 2002 waarin een overdracht had plaatsgevonden tussen twee besloten vennootschappen uit dezelfde groep. 60 Waarom zou in dat geval de kopende partij wél risicoaanvaarding kunnen worden tegengeworpen, maar kan dit niet in het geval een onderneming (geruisloos) is ingebracht in een besloten vennootschap? In de uitspraak uit 2002 werd redengevend geacht dat de kopende partij een besloten vennootschap met een afgescheiden vermogen was. Echter, dat geldt evenzeer voor de besloten vennootschappen waarin een onderneming was ingebracht. Ik zie niet in welk relevant onderscheid tussen deze casus bestaat. In beide gevallen was sprake van een overdracht aan een besloten vennootschap en blijft dezelfde persoon aanspraak maken op de winst. De vraag is dan ook: heeft er op dit punt een kentering in de rechtspraak plaatsgevonden of is de Afdeling van oordeel dat er wel een rechtens relevant onderscheid tussen deze twee situaties bestaat? Naar mijn mening zou het aanbeveling verdienen om in dezen het criterium van dezelfde entiteit te verlaten. Los van de vraag hoe dit begrip moet worden geïnterpreteerd, sluit het namelijk slecht aan bij de praktijk en leidt het gebruik daarvan dus tot moeilijk voorspelbare uitkomsten. In plaats daarvan zou als uitgangspunt kunnen gelden dat in het geval van een overdracht onder bijzondere titel aan een ander rechtssubject op het moment dat de schadeoorzaak voorzienbaar was, in beginsel sprake is van risicoaanvaarding. Dit beginsel kan uitzondering lijden indien de overdracht weliswaar tot gevolg heeft dat een ander rechtssubject eigenaar wordt van de onderneming of onroerende zaak, maar dat de daarmee te behalen winst of de waarde van de onroerende zaak uiteindelijk (indirect) in dezelfde mate blijft toekomen aan dezelfde natuurlijke of rechtspersoon (ook wel: de uiteindelijk belanghebbende of the ultimate beneficial owner ) als het geval was vóór de overdracht. 61 In een dergelijk geval kan de overdracht naar mijn mening namelijk niet aan de koper worden toegerekend, in de zin van dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De koper had immers geen reële mogelijkheid om het risico op het ontstaan van de schade in de koopprijs te verdisconteren. Een dergelijke benadering zou bovendien een oplossing kunnen bieden voor de situatie waarin niet de onroerende zaak wordt overgedragen, maar de aandelen in een vennootschap die de eigendom van de onroerende zaak heeft, hetgeen niet geheel ongebruikelijk is bij omvangrijke vastgoedtransacties. In dat geval mag van de koper van de aandelen namelijk worden verwacht dat hij bij het bepalen van de koopprijs, het risico verdisconteert dat de vennootschap schade kan gaan lijden. Omdat in dat geval de uiteindelijke belanghebbende wél wijzigt, zou in dat geval a contrario geredeneerd risicoaanvaarding kunnen worden aangenomen ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5403, BR 2003/73, JOM 2008/684, in navolging van de uitspraak van de Rb. Alkmaar 20 december 2001, ECLI:NL:RBALK:2001:AS3783, BR 2002/ Vergelijk Rb. Noord-Holland 26 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9417, zie voorts Rb. Arnhem 23 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0365, r.o. 9, waarin de rechtbank tot de conclusie kwam dat de zeggenschap en het feitelijke beheer over de schadelocatie, feitelijk wel was gewijzigd. 62 Dit zou overigens in lijn zijn met hetgeen de Afdeling concludeerde in haar uitspraak van 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ

14 Naar mijn mening doet de hiervoor beschreven benadering meer recht aan het feit dat in het geval van een overdracht binnen één concern, geen reële mogelijkheid bestaat om de schade te voorkomen, beperken of te verdisconteren. Het leerstuk van risicoaanvaarding bestaat immers niet om tegen te werpen aan aanvragers die niet een dergelijk verwijt kan worden gemaakt Overige investeringsbeslissingen Buiten het planschaderecht wordt doorgaans het moment van de beslissing tot investeren als peildatum gehanteerd. 64 Bepalend is of op dat moment rekening moet worden gehouden met de kans dat de investering niet volledig rendabel zou kunnen worden gemaakt. 65 Die beslissing kan strekken tot een grote variëteit aan zaken. Als gezegd is de formele wetgever van oordeel dat van investeringen die bedrijven regelmatig moeten doen om hun concurrentiepositie te behouden of andere investeringen ten behoeve van een bestaand belang, minder snel gezegd zal kunnen worden gezegd dat zij wegens risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komen, dan van investeringen voor een nieuw project. 66 Dit onderscheid lijkt in belangrijke mate ook te volgen uit de jurisprudentie. Zo kan onder omstandigheden niet worden verwacht dat de eigenaar van een perceel na laat om daarop een woning te bouwen of om de daarop aanwezige woning te herbouwen, hoewel voor hem voorzienbaar was dat de planologische situatie in voor hem nadelige zin zou gaan wijzigen. Dit, bijvoorbeeld omdat hij al gedurende vele jaren op die locatie zijn bedrijf uitoefende 67 of (in het geval van herbouw) aldaar woonachtig was. 68 Hetzelfde kan gelden in het geval van een verbouwing. Zo werd een hotel in die situatie geen risicoaanvaarding tegengeworpen, aangezien een dergelijk bedrijf in verband met de concurrentie regelmatig zal dienen te investeren om de aangeboden accommodatie aan de eisen van de tijd aan te passen. Noemenswaardig is overigens dat de Afdeling in dat geval van oordeel was dat van het hotel wel verwacht mocht worden dat zij zou onderzoeken of de nadelige gevolgen van de voorzienbare planologische wijziging zo veel mogelijk beperkt konden worden door de bouwplannen aan te passen. 69 Een dergelijke concrete en redelijke toepassing van het leerstuk van risicoaanvaarding lijkt mij voor herhaling vatbaar. 70 In meer recente rechtspraak van de Afdeling lijkt in mindere mate betekenis te worden toegekend aan het antwoord op de vraag of van de aanvrager kon worden gevergd af te zien van de investering (op de wijze waarop die is gepleegd). Zo kwam de Afdeling tweemaal tot de conclusie dat een exploitant van de horecavoorzieningen op de veerboten op 63 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p ABRvS 1 augustus 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5515, AB 1998/37, m.nt. PvB, ABRvS 5 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU3802, ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0798, ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7497, ABRvS 10 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7681, ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7731, r.o. 8.1., ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014: ABRvS 1 augustus 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5515, AB 1998/37, m.nt. P.J.J. van Buuren, ABRvS 18 augustus 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ6987, ABRvS 13 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3748, AB 2004/414, m.nt. A. van Hall. 66 Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, p. 24 en AGRvS 5 februari 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3271, AB 1993/523, m.nt. P.J.J. van Buuren. 68 AGRvS 10 oktober 1988, ECLI:NL:RVS:1988:AN0391, AB 1989/233, m.nt. J.A.M. van den Berk. 69 AGRvS 4 oktober 1990, ECLI:NL:RVS:1990:AQ3947, BR 1991, afl. 1, p Vergelijk bijvoorbeeld Rb. Roermond 11 februari 1999, ECLI:NL:RBROE:1999:AA3418, waarin bij het ontwerp voor de bouw van een nieuwe Honda garage gevergd werd dat het garagebedrijf bij de inrichting van het pand, rekening hield met de voorzienbare wijzigingen in de ontsluitingsmogelijkheden van het terrein. 46

15 mr. T.W. Franssen de autoveerdienst tussen Vlissingen en Breskens het risico had aanvaard dat de veerdienst uit de vaart zou worden genomen. 71 Daarvoor was redengevend dat de exploitanten een exploitatieovereenkomst hadden getekend die zou eindigen bij het openstellen van de Westerscheldetunnel. Daarom was voor hen voorzienbaar dat de veerdienst op een gegeven moment zou worden beëindigd op het moment dat zij, door middel van het aangaan van de exploitatieovereenkomsten, een investeringsbeslissing in de zin van artikel 5 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 namen. De Afdeling motiveert het tegenwerpen van risicoaanvaarding door te overwegen dat hoewel de exploitanten de horecavoorzieningen al decennia exploiteerden, het exploitatierecht steeds voor bepaalde tijd was, zij rekening diende te houden met de mogelijkheid dat dit recht niet zou worden verlengd en dat zij er niet op mochten vertrouwen dat de exploitatie tot in de lengte van dagen zou kunnen worden voortgezet. Ik kan deze motivering niet geheel volgen. De omstandigheid dat de exploitanten geen rechtens afdwingbare aanspraak op voortzetting van hun exploitatie hadden, wijst er mijns inziens eerder op dat zij bij de beëindiging van die exploitatie geen schade lijden dan dat zij het risico op die beëindiging zouden hebben aanvaard. Er is tevens sprake van risicoaanvaarding indien een ondernemer besluit om (op grond van een huurovereenkomst) zijn bedrijf te vestigen op een nieuwe locatie, terwijl op dat moment voorzienbaar is dat op die locatie tijdelijk wegwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd. 72 Dit geldt naar het oordeel van de Afdeling ook indien er sprake was van een bedrijfsverplaatsing binnen één straat en de ondernemer exact dezelfde schade zou hebben geleden indien hij had afgezien van de verhuizing. Hij wordt geacht het risico van te schade te hebben verdisconteerd in de beslissing om te verhuizen naar de nieuwe locatie en te hebben afgewogen tegen de voordelen die met deze verhuizing gepaard gingen. Deze afweging komt voor haar rekening en biedt geen aanleiding voor het oordeel dat hem geen risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. 73 Deze motivering overtuigt mij niet echt. De schadeoorzaak weggedacht, zou de ondernemer immers alleen de voordelen van de verhuizing hebben genoten. Tenzij de ondernemer in staat moet worden geacht om voor de nieuwe locatie (tijdelijk) een lagere huurprijs te bedingen vanwege de voorziene werkzaamheden of tenzij door de verhuizing de omvang van de schade is vergroot, zie ik niet in welk verwijt hem gemaakt kon worden. In het geval wordt geïnvesteerd in een geheel nieuw belang, wordt de aanvrager in beginsel risicoaanvaarding tegengeworpen. Dit geldt bijvoorbeeld bij de aanleg van kabels of leidingen in een dijk, terwijl op dat moment voorzienbaar is dat de dijk zal worden versterkt. 74 Maar dit geldt ook bij de investering in een geheel nieuwe activiteit, bijvoorbeeld de aanleg van een tankpark ABRvS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI6095, JOM 2009/512, ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3398, JB 2013/80, JOM 2014/ Rb. Amsterdam 22 oktober 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB ABRvS 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB ABRvS 13 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3748, AB 2004/414, m.nt. A. van Hall. 75 ABRvS 1 augustus 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5515, AB 1998/37, m.nt. P.J.J. van Buuren. 47

16 4. Tot besluit Het in deze bijdrage beschreven onderzoek had tot doel om de grenzen van risicoaanvaarding in beeld te brengen. Wanneer kan een handeling wel, en wanneer niet, leiden tot de conclusie dat sprake is van risicoaanvaarding, op het moment dat het risico op het ontstaan van de schade voorzienbaar is? Aan het begin van deze bijdrage heb ik overwogen dat het naar mijn idee niet de bedoeling van de wetgever is, ook niet met titel 4.5 Awb, om bij iedere handeling die wordt verricht op het moment dat het risico op het ontstaan van schade voorzienbaar is, de daardoor ontstane schade op grond van actieve risicoaanvaarding voor eigen rekening te laten. Hieraan heb ik toegevoegd dat het mij voorkomt dat bij de toepassing van het leerstuk van risicoaanvaarding, indachtig het leerstuk van eigen schuld, bepalend is, althans zou moeten zijn, of de verrichte handeling een omstandigheid is als gevolg waarvan de schade is ontstaan en die aan de aanvrager kan worden toegerekend krachtens schuld of risico. De rechtspraak laat naar mijn idee een wisselend beeld zien. In het overgrote deel van de gevallen is duidelijk welk verwijt de aanvrager wordt gemaakt: zo heeft hij bijvoorbeeld een onroerende zaak aangekocht op het moment dat de schade voorzienbaar was. Als dat het geval is wordt hij geacht het risico van de schade te verdisconteren in zijn koopprijs. Laat hij dit na, dan is dit voor eigen risico. Er zijn echter ook uitspaken waaruit niet valt op te maken of het ontstaan van de schade ook daadwerkelijk aan de aanvrager te wijten is en of hij deze schade door het treffen van redelijke maatregelen had kunnen voorkomen of beperken. Met deze laatste constatering in het geheugen, keer ik terug naar de vraag naar de zelfstandige betekenis van het leerstuk van risicoaanvaarding. Kan de zelfstandige betekenis van het leerstuk van risicoaanvaarding (ten opzichte van het leerstuk van eigen schuld) erin zijn gelegen dat een handeling van de aanvrager ook aan hem kan worden toegerekend ondanks dat hem ter zake van die handeling geen verwijt kan worden gemaakt en deze handeling binnen het burgerrechtelijk leerstuk van eigen schuld evenmin binnen zijn risicosfeer zou vallen? Ik durf deze conclusie (nog) niet te trekken. Al is het maar omdat die mij niet als rechtvaardig zou voorkomen. 48