De Grondwet en het waterschap

Transcriptie

1 22 ARTIKELEN De Grondwet en het waterschap Denkend aan Holland D.E. BUNSCHOTEN * Mr. D.E. Bunschoten is senior docent staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij werkte mee aan het onderzoeksrapport Constitutionele normen en decentralisatie; Een evaluatie van Hoofdstuk 7 Grondwet, in opdracht van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verricht door de Radboud Universiteit Nijmegen, Vaksectie Staatsrecht en Centrum voor Parlementaire Geschiedenis, en de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht en Internationaal recht en Vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde. Het rapport is te vinden op bestanden/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2010 /06/10/evaluatie-hoofdstuk-7- grondwet/evaluatieh7grondwet. pdf; het zal nog in boekvorm verschijnen. Deze bijdrage is geënt op het onderzoek voor hoofdstuk 11 van dit rapport Het waterschap in de Grondwet. 1 Voor enige kaarten zie www. zeeniveau.nl. Op de openingspagina staat het belang van het waterschap vermeld: Dankzij het waterschap houden wij droge voeten. Voor het laagste punt, tot voor kort de Prins Alexanderpolder, zie nl.wikipedia.org/wiki/ Laagste_punt_van_Nederland. 2 H. Marsman, Herinnering aan Holland. 3 De staat, dat zijn de dijken! Die bescherming tegen onze 1. Inleiding Wanneer zij ons land bereiken zijn de grote rivieren breed. Zij trekken traag door het laagland, uitwaaierend in een nog breder deltalandschap. De helft van Nederland ligt onder zeeniveau, de Prins Alexanderpolder zes meter onder NAP. 1 De mens weert zich met dijken die het zilte en zoete water keren, maar het is een eeuwige strijd: in alle gewesten wordt de stem van het water met zijn eeuwige rampen gevreesd en gehoord. 2 In de zestiger jaren van de vorige eeuw raakt het oppervlaktewater vervuild en wordt besmet water een gezondheidsrisico. Zuiverheid van het oppervlaktewater valt onder de waterzorg. Tot slot raakt het drinkwater schaarser ten gevolge van vervuiling van de rivieren en doordrenking van de grond met ammoniak. In de strijd tegen het water verenigen betrokkenen zich. Wie een belang heeft, is bereid zich daarvoor in te zetten en daaraan financieel bij te dragen, maar hij wil ook invloed. Zo ontstaan reeds eeuwen geleden waterschappen als vorm van functioneel gedecentraliseerd bestuur. Zij behartigen elk een specifiek, regionaal waterbelang: droge voeten door het bouwen en in stand houden van dijken, het bemalen van polders en voldoende water voor de landbouw. 3 Naast de vele, kleine regionale waterschappen oefent op centraal niveau Rijkswaterstaat voor het ministerie van Infrastructuur en Milieu de bij het Rijk rustende beheerstaken uit, bijvoorbeeld op het terrein van de kustzorg en de waterkering bij de grote waterwegen. 4 Het waterstaatsbelang en de waterschappen zijn van meet af aan in de Grondwet verankerd, aanvankelijk in een apart hoofdstuk. Vanaf 1983 echter noemt de Grondwet het waterstaatsbelang als zodanig niet meer en is zij vergeleken met de oude zeer summier. De waterschappen krijgen in hoofdstuk 7 een eigen plaats naast gemeente en provincie. Inhoudelijk brengt de grondwetsherziening zelf vrijwel geen verandering.

2 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 23 Daarna voltrekken zich echter op grond van steeds aangepaste wetgeving verstrekkende ontwikkelingen in het stelsel van de waterschappen. Hun aantal wordt drastisch verminderd. Mede onder invloed van de Europese Kaderrichtlijn Water ontstaat onder de Waterschapswet van 1992 het all-in waterschap, dat is belast met de integrale zorg voor het watersysteem. De trits belang-betaling-zeggenschap verliest zijn positie als onaantastbaar uitgangspunt voor het functioneren van de waterschappen. Met het oog hierop worden algemene verkiezingen gehouden voor vertegenwoordiging van de categorie ingezetenen. De verkiezingswijze staat echter onmiddellijk weer ter discussie, wanneer zij in 2008 niet tot de gehoopte verhoging van de opkomst blijken te leiden. Het waterschap staat onder druk en zelfs het bestaan van het instituut waterschap wordt bedreigd door bezuinigingsvoorstellen: kunnen de taken van het waterschap niet door de provincies worden uitgevoerd, of geheel bij het Rijk ondergebracht? Het regeerakkoord van het kabinet-rutte bevestigt echter hun voortbestaan. 2. Onderzoeksvraag Wat regelt de Grondwet over en welke betekenis heeft de Grondwet voor de waterschappen? In hoeverre begrenst het grondwettelijk kader de speelruimte voor eventuele verdere aanpassingen van het waterschapsbestel? Deze vragen zijn, gelet op het voorgaande, van grote betekenis. Ter beantwoording ervan bespreek ik de ontstaansgeschiedenis van artikel 133 (par. 3); de vraag of de Grondwet het waterschap moet noemen en wat de constitutionele betekenis van het waterschap inhoudt (par. 4); de plaatsing van de openbare lichamen inclusief het waterschap in één hoofdstuk van de Grondwet (par. 5); het streven naar deconstitutionalisering en de gevolgen daarvan voor artikel 133 (par. 6); en wat de Grondwet zegt over de samenstelling van het bestuur (par. 7), over de verordenende bevoegdheid en de waterschapshuishouding (par. 8), over de openbaarheid van de vergadering (par. 9) en over het toezicht (par. 10). Daarna behandel ik de vraag of artikel 4 Grondwet, het kiesrecht, van toepassing is op waterschappen (par. 11) en ga ik in op de vraag of artikel 21 Grondwet, de bewoonbaarheid van het land, het waterstaatkundig belang waarborgt (par. 12). Een korte schets van enkele ontwikkelingen van het waterschapsrecht onder de Waterschapswet, en van de perikelen rond de verkiezingswijze van de categorie ingezetenen in het waterschapsbestuur bevestigt het open karakter van artikel 133 van de Grondwet, dat vrijwel geen materiële waarborg bevat (par. 13). oudste en eeuwige vijand en vriend hebben wij gezamenlijk om ons heen opgeworpen en wij moeten haar gezamenlijk artikelen onderhouden, anders zijn onze veiligheid en welvaart weg. De staat als tastbaar gegeven, gekenmerkt door de materiële voorzieningen die hij d.m.v. zijn ambten geeft. De gezamenlijke inspanning voor het opwerpen van de dijken vormt de ontstaanskern van een ambt. Zie Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bew. door D.J. Elzinga, R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Deventer: Kluwer 2006, p Voor de actuele verdeling verwijs ik naar H.J.M. Havekes, H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2010, hoofdstuk 7, i.h.b. p. 79 e.v..

3 24 ARTIKELEN 3. Artikel 133 en zijn ontstaansgeschiedenis Waterschappen als bestuurlijke organisatievorm bestaan al vele honderden jaren. De Grondwet van 1814 erkent in een apart hoofdstuk over de waterstaat uitdrukkelijk het waterstaatkundig belang en het bestaan van de waterschappen. In essentie komt de toenmalige regeling van de waterschappen op het volgende neer: De Koning heeft het oppertoezicht. Daarnaast zijn provinciale staten met toezicht belast. Provinciale staten kunnen, met goedkeuring van de Koning, waterschappen opheffen en instellen. Zij stellen bij provinciale verordening de reglementen vast en kunnen die wijzigen. Het bestuur van het waterschap kan, volgens regels bij wet te stellen, verordeningen vaststellen in het belang van de huishouding van het waterschap. 5 5 Art Grondwet Zij het dat in de jurisprudentie is bepaald dat de verordenende bevoegdheid zich ook uitstrekt tot gedragingen buiten het strikte gebied van het waterschap als deze effect hebben op de kwaliteit van het water waarvoor het waterschap verantwoordelijk is, HR 7 mei 1957, NJ 1957, 516 (Pijlmolen Gelkenes). Dit strookt met het functionele karakter van het bestuur. 7 De Wet verontreiniging oppervlaktewateren dateert van Art. 133 Grondwet luidt: 1. De opheffing en instelling van waterschappen, de regeling van hun taken en inrichting, alsmede de samenstelling van hun besturen, geschieden volgens bij de wet te stellen regels bij provinciale verordening, voor zover bij of krachtens de wet niet anders is bepaald. 2. De wet regelt de verordenende en andere bevoegdheden van de besturen van waterschappen, alsmede de openbaarheid van hun vergaderingen. 3. De wet regelt het provinciale en overige toezicht op deze besturen. Vernietiging van besluiten van deze besturen kan alleen geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. 9 Zie ook Van den Berg e.a., Waterstaats- en waterschapsrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 21. Onder dit grondwettelijk regime bestaan honderden waterschappen als lichamen van functioneel bestuur. Het door provinciale staten vastgestelde reglement omschrijft het (stroom)gebied en de taak, bijvoorbeeld het beheer van de dijken, het bemalen van een polder of ook de waterzuivering en ook soms het onderhoud van de wegen. In bepaalde delen van het land, vooral hoger gelegen gebieden, is er geen waterschap. De gebiedsen taakomschrijving in het reglement bepaalt de reikwijdte van de huishouding, die zowel wat betreft de taakomschrijving als het territorium nauwkeurig is afgebakend. 6 Hierin onderscheidt het waterschap zich van bijvoorbeeld de gemeente als vorm van algemeen bestuur, waarbij binnen de territoriale grens de huishouding op een open bevoegdheid ziet: alles valt onder de gemeentelijke huishouding, voor zover het niet door de wetgever tot zich is getrokken. De Grondwet verschaft de constitutionele inbedding van een historisch gegroeid systeem. In de zeventiger jaren van de vorige eeuw begint het echter te wringen; diverse adviescommissies komen met voorstellen tot wijzigingen van het bestel en de regering overweegt een algemene waterschapswet. Bij de traditionele zorg voor de dijken, de ontwatering en het waterpeil komt die voor de waterzuivering en kwaliteit van het oppervlaktewater. 7 Het waterbeheer staat niet meer op zichzelf, maar wordt ingebed in het landelijk en provinciaal beleid voor de ruimtelijke ordening. Voorzichtig begint men te spreken van integraal waterbeheer. Dit vraagt om maatregelen tegen de kleinschaligheid en verbrokkeling, onder meer door samenvoeging van waterschappen. In 1983, ten tijde van de grondwetsherziening is hun aantal teruggebracht tot 400. De herziening van 1983 brengt een nieuwe indeling en de nieuw geformuleerde bepaling van artikel 133 8, maar beoogt geen materiële wijziging van het stelsel te bewerken. 9 De hervormingsbeweging, die ten tijde van

4 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 25 de voorbereiding van de herziening al heeft ingezet, lijkt in dat opzicht aan de grondwetgever voorbij te zijn gegaan. Wel biedt de nieuwe bepaling, alsmede de plaatsing hiervan in het hoofdstuk decentralisatie, nieuwe mogelijkheden en blijkt zij een impuls te zijn geweest voor verdere ontwikkelingen in het waterschapsbestel. De belangrijkste elementen uit de waterschapsbepaling passeren in de hierna volgende paragrafen de revue, met waar nodig een bespreking van de oude bepalingen. 4. Waterschap en Grondwet De grondwet in 1814/1815 ging uit van de toentertijd feitelijk bestaande staatsinrichting. Of het waterschap in de Grondwet moet worden genoemd was destijds geen vraag. Bij de herziening van 1983 echter, mede naar aanleiding van het verdwijnen van het apart aan de waterstaat gewijde hoofdstuk, komt dit punt in het debat expliciet aan de orde. In de Tweede Kamer stelt in het bijzonder de PvdA zich kritisch op: dat de vraag of de waterschappen een plaats in de Grondwet dienen te behouden, en zo ja welke die zou zijn, in belangrijke mate dient te worden beantwoord aan de hand van het toekomstbeeld dat men van deze lichamen heeft. (...) In het takenpakket zijn veel meer aanrakingspunten met territoriaal bepaalde overheidsfuncties zichtbaar geworden, als bijv. milieuhygiëne, verkeer, zuivering, volksgezondheid, recreatie. Dientengevolge bleek het ook nodig om te zoeken naar een breder financieel draagvlak. Om die reden lijkt het gewenst dat de noodzaak van een voortgezette vermelding in de Grondwet, naast provincie en gemeente beter wordt geadstrueerd. Daarbij komt dan tevens de vraag of de Grondwet zelve aan het begrip waterschap geen inhoud dient te geven. 10 De regering is echter van oordeel, dat de waterstaatszorg, i.h.b. die voor de waterkering en waterhuishouding, een specifiek element van het overheidsbestuur is, dat een aparte plaats in de gedecentraliseerde bestuursorganisatie verdient. Dit rechtvaardigt ook in de herziene Grondwet een afzonderlijke bepaling aan de waterschappen te wijden. 11 Zo behoudt het waterschap zijn plaats in de Grondwet. Dat het waterschap in de Grondwet kan worden genoemd staat buiten kijf, voor zover aanvaard wordt dat de Grondwet de bestaande staatsinrichting weergeeft. Toch kan men zich ook nu de vraag stellen of het waterschap in de Grondwet moet worden genoemd. Vele, ook ons omringende West- Europese landen kennen geen waterschappen. 12 Zij vormen geen wezenskenmerk van een constitutie, ook niet als men decentralisatie, het bestaan van een bestuurslaag op lokaal of regionaal niveau, wel als zodanig ziet. 13 Zelfs dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is, is niet in de Grondwet vastgelegd; de Grondwet bevat geen bepalingen over de 10 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 5, p. 2; Nng VIIa p Het werven van de noodzakelijke inkomsten door verbreding van het financieel draagvlak was de eigenlijke, maar in de parlementaire stukken niet erg manifeste, reden om de ingezetenen tot belanghebbende te maken. 11 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 4 en nr. 6, p. 3; Nng VIIa p. 217 en Dat wil niet zeggen dat het systeem waterstaatkundig niet zinvol zou zijn. Er zijn zelfs andere staten die het Nederlandse waterschapsstelsel tot voorbeeld nemen. 13 Vgl. bijv. de preambule van het Europees Handvest inzake Lokale Autonomie.

5 26 ARTIKELEN staatsvorm. Weliswaar is uit hoofdstuk 7 van de Grondwet af te leiden dat de instelling en opheffing van een openbaar lichaam een grondslag in de wet moet hebben, maar dat zegt niets over het bestaan of in de Grondwet opgenomen moeten zijn van het openbaar lichaam waterschap. De Grondwet biedt weinig normatief kader voor decentralisatie. 14 Het bestaan van het waterschap en de oorspronkelijke grondwettelijke verankering van de waterstaat zijn vooral een historisch gegeven. Het voortbestaan van het waterschap als instituut berust op een rechtspolitieke keuze. Neemt men als uitgangspunt dat een constitutie de belangrijkste elementen van de staatsinrichting bevat en reguleert, dan is een bepaling over het waterschap goed verdedigbaar. Beziet men echter het open karakter van artikel 133 van de Grondwet, dat niet veel meer bepaalt dan dat er een openbaar lichaam waterschap is, waarvan taak en inrichting aan de wetgever zijn overgelaten, dan rijst de vraag wat de zin is van een dergelijke bepaling. Onder deze omstandigheden is het waterschap en is eveneens het oorspronkelijk zo aan het waterschap verklonken waterbelang afhankelijk van invulling door de wetgever. Het waterschap kan even goed functioneren zonder de grondwettelijke verankering. En de Grondwet als belangrijkste document van onze geschreven constitutie zal niet of nauwelijks aan betekenis inboeten door het verdwijnen van een bepaling over het waterschap. Ook de feitelijke ontwikkeling van het waterschap bewijst de geringe normatieve betekenis van artikel 133. Onder deze bepaling en haar voorgangers is in zestig jaar tijd, kennelijk zonder grondwettelijke bezwaren, hun aantal gedecimeerd. Veranderingen in karakter, taakstelling en inrichting van het bestuur, verwijderen het huidige waterschap bijna onherkenbaar van zijn oude vorm, al gaat het nog steeds ook om dijken die bescherming bieden tegen het water. Zolang het adagium De staat, dat zijn de dijken opgeld doet, zal de Grondwet een bepaling over dit element van de staatsinrichting bevatten Zie P.P.T. Bovend Eert, J.L.W. Broeksteeg, H.G. Warmelink, Juridisch-systematisch en methodologisch kader, Evaluatierapport Hoofdstuk 7 Grondwet, Constitutionele normen en decentralisatie (zie hierboven bij auteur). 15 Zie noot Rob, Andere openbare lichamen in de Grondwet, Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet deel III, december 2003, par. 3. Ten slotte past een woord over de constitutionele betekenis van het waterschap, waarvan in verschillende rapporten sprake is. Zo memoreert de Raad voor het openbaar bestuur (Rob) dat het beheer van de waterstaatkundige werken in ons land sinds eeuwen wordt verzorgd door waterschappen en dat de constitutionele betekenis (curs. DEB) van de nationale waterstaat door de grondwetgever vanaf het eerste moment is onderkend. 16 Wat de Raad bedoelt met constitutionele betekenis is niet duidelijk. Hebben waterschappen een bijzondere betekenis, omdat zij in de Grondwet zijn genoemd en/of omdat de Grondwet tot 1983 aan het waterbelang een eigen hoofdstuk had gewijd? Of zijn zij een zo wezenlijk onderdeel van de staatsinrichting dat ze wel in de Grondwet genoemd moeten worden? In de actuele discussies over de betekenis van de

6 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 27 Grondwet spelen de waterschappen geen rol. Het accent ligt daar veeleer op de (her)kenbaarheid van de Grondwet voor de burger (preambule, vlag, Nederlandse taal), veranderingen van het kiesrecht en de representatie of het toetsingsverbod. 17 Anderzijds noemt zelfs de kortste proeve van een Grondwet de waterschappen. 18 Ook Van den Berg beargumenteert de noodzaak van de grondwettelijke verankering van het waterschap, een opvatting die de Rob deelt. 19 Meijerink schrijft dienaangaande: Een veel gehoord argument in de discussie over het bestaansrecht voor de waterschappen is dat waterbeheer in Nederland van constitutioneel belang is en daarmee een eigen organisatie met een eigen heffing rechtvaardigt. Dit voorkomt dat noodzakelijke uitgaven voor beheer en onderhoud van onze dijken worden afgewogen tegen uitgaven die worden gedaan voor andere beleidsterreinen. Het argument komt op mij over als een typisch geval van petitio principii. Meijerink vervolgt dan ook, terecht: Tegenstanders van zelfstandige waterschappen wijzen er op dat eenzelfde redenering kan worden gevolgd voor beleidsterreinen als de gezondheidszorg of defensie. 20 De Raad voor het Openbaar Bestuur (Rob) overweegt in zijn rapport van 2003 over de andere (dan gemeente en provincie) openbare lichamen in de Grondwet of een wijziging van artikel 133 Grondwet opportuun is. 21 Daarbij is de positie van het waterschap onder de Grondwet in het geding. In een eerder rapport Water in orde (2001) oppert de Rob de mogelijkheid van een ZBO-achtige structuur voor de waterschappen, als zou gekozen worden voor een puur operationele structuur. Nu die keuze niet is gemaakt, aldus de Rob, ligt het voor de hand de grondwetsbepalingen (nog) niet te enten op die gedachte door die mogelijkheid te openen of belemmeringen voor denkbare modaliteiten weg te nemen. 22 De bijzondere taak en de historische oorsprong van waterschappen in ons staatsbestel rechtvaardigen, aldus de Rob, een afzonderlijke grondwettelijke bepaling betreffende de waterschappen, maar de vraag rijst welke ruimte de Grondwet de wetgever moet laten om waterschappen in te richten. Hij bepleit terughoudendheid met een gedetailleerde regeling van de kernelementen van het waterschapsbestel in de Grondwet, te meer daar het kiesrecht in beweging is. Voor het waterschap als vorm van functioneel bestuur, als bijzondere structuur met een gesloten huishouding, kan naar de mening van de Rob in de Grondwet worden volstaan met een bepaling die de wetgever opdracht geeft: regels te stellen betreffende de opheffing, instelling en reglementering van waterschappen en hun besturen. 17 Zie het Burgerforum, De Nationale Conventie (Voorstudie Nationale conventie, Een grondwet voor de 21 e eeuw). Zie de opdracht de Staatscommissie Grondwet; op 11 november 2010 heeft de Staatscommissie haar rapport aangeboden aan het kabinet, 18 C.A.J.M. Kortmann, Een proeve van een Grondwet in 27 artikelen, De Grondwet herzien, Den Haag: Ministerie BZK 2008, p Koos van den Berg, De constitutionele verankering van de functionele decentralisatie. Een leemte in de Grondwet?, Weids Water, Van Hall-bundel, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p Voor de Rob, zie hierna. 20 Sander Meijerink, De hardnekkige misverstanden over de waterschapsverkiezingen, Bestuurswetenschappen 2009, p. 59, KIGtq.pdf.; verwijzing naar andere auteurs in voetnoten aldaar. 21 Rob Rob 2003, p. 20; onder verwijzing naar Raad voor het openbaar bestuur, Water in orde, Bestuurlijk-organisatorische aspecten van integraal waterbeleid, Den Haag 2001.

7 28 ARTIKELEN tot regeling van hun taken en inrichting alsmede de samenstelling van hun besturen, de verordenende bevoegdheid en andere bevoegdheden. het toezicht te regelen op waterschappen en het vernietigingsrecht van besluiten. 23 Daar artikel 133 van de Grondwet aan deze eisen voldoet, ziet de Rob geen aanleiding voor een materiële wijziging van de bepaling. 24 De praktijk wijst uit dat de wetgever onder deze bepaling daadwerkelijk alle ruimte heeft voor de inrichting van het bestel. 23 Rob 2003, p De Rob geeft wel een technische aanpassing in overweging (Rob 2003, p. 22), die ik hier buiten beschouwing laat. 25 Art. 1 Wsw: Waterschappen zijn openbare lichamen.... Al geeft de grondwetgever geen omschrijving van het begrip waterschap, deze plaatsing sluit het opleven van de van oudsher gevoerde discussie of (sommige) waterschappen niet (ook) een privaatrechtelijke grondslag hebben, nu ook grondwettelijk definitief uit. Zie Herman Havekes, Functioneel decentraal waterbestuur: borging, bescherming en beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 13 par. 2.2 Ontstaan waterschappen; J.T. van den Berg, Waterschap en functionele decentralisatie, Alphen aan de Rijn: Samson 1982, p. 110, schrijft daarbij overigens dat het publiekrechtelijk karakter van het waterschap sedert lang buiten twijfel is. Samengevat kan het volgende worden gesteld. Traditioneel maken de waterschappen deel uit van onze staatsinrichting en zijn zij als zodanig in de Grondwet gewaarborgd, aanvankelijk apart als functioneel gedecentraliseerd openbaar bestuur, nu in een hoofdstuk met gemeente en provincie. Uitgaand van de traditionele plaats van het waterschap in het Nederlandse staatsbestel en het grote belang de waterzorg is er (vooralsnog) geen reden de waterschapsbepaling te schrappen. De Grondwet vervult ook een functie als beschrijving van de bestaande staatsinrichting. Uit de Grondwet zelf of de constitutie in bredere zin volgt echter geen intrinsieke noodzaak het waterschap grondwettelijk te verankeren. De Grondwet bevat voor het waterschap als behartiger van de (integrale) watertaak nauwelijks waarborgen op het vlak van de samenstelling van het bestuur, de taakstelling en het. Een herintroductie van een grondwettelijke taakstelling (waterstaat/waterbeheer) wordt bepleit, maar ook het tegendeel wordt verdedigd. Keuzes dienaangaande zijn rechtspolitiek van aard, zij worden niet door constitutionele argumenten bepaald. 5. Openbare lichamen in één hoofdstuk De Grondwet van 1983 brengt alle bepalingen inzake de lagere openbare lichamen onder in één hoofdstuk. Waar mogelijk volgt de grondwetgever voor de waterschappen in artikel 133 de structuur van de bepalingen over provincies en gemeenten. De plaatsing van de waterschappen in dit hoofdstuk 7 bevestigt hun status als volwaardig lichaam van openbaar bestuur, die de wetgever vervolgens expliciet definieert in de Waterschapswet. 25 In dit opzicht brengt de grondwetsherziening een versterking van de positie van het waterschap. Anderzijds vormt de plaatsing naast gemeente en provincie beide met een open huishouding en een algemene taakbehartiging en daarop ingerichte democratie een bedreiging voor het bestaan van het waterschap als doelcorporatie, als lichaam van functionele decentralisatie met zijn functionele, aan belangencategorieën verbonden democratie. Naarmate de taakstelling wordt uitgebreid tot een

8 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 29 bijna alles omvattende integrale zorg voor het watersysteem en de vertegenwoordiging van het algemene belang van wonen-werken-recreëren leidt tot algemene verkiezingen, verschrompelt het ooit zo kenmerkende specifiek functionele karakter. Dat effect wordt nog versterkt doordat de provincie, vooral ook om haar meer inhoud te geven, sinds enige jaren de (regionale) zorg voor het milieu heeft toegeschoven gekregen, terwijl het milieu eveneens een aspect geworden dat meeweegt bij de integrale zorg voor het watersysteem. Het onderscheid tussen provincie en waterschap vervaagt. Voor de waterschappen brengt dit een merkwaardige paradox. Naarmate hun taak uitgebreider, het door het waterschap te behartigen en door ingezetenen belang algemener is en de bestuursverkiezing meer lijkt op verkiezingen voor algemeen vertegenwoordigende lichamen, is hun bestaansrecht als apart lichaam van functioneel bestuur meer aanvechtbaar. 6. Deconstitutionalisering Tot 1983 vervullen provinciale staten een grote rol bij de taakstelling van de waterschappen en de inrichting van hun besturen. In het aanvankelijke voorstel voor de herziening van 1983 was de rol van de provincies geecarteerd. 26 Dit voorstel is niet doorgevoerd, maar een bespreking is gerechtvaardigd als toelichting op het decentralisatiestreven en zij raakt een aspect van de verhouding provincie waterschap dat ook nu weer actueel is. Het voorstel kan slechts worden begrepen in het licht van de eveneens voorliggende verandering in het provinciale bestel, waarbij het aantal provincies zou worden verdubbeld en hun omvang gehalveerd. Die kleinere provincies zouden de waterschapstaak niet naar behoren kunnen vervullen. 27 De Raad van State is niet gelukkig met het voorstel. Hij wijst er op, dat de provincies van oudsher een belangrijke taak hebben gehad op het terrein van de waterschapszorg. Door een grondwetswijziging hierin fundamentele veranderingen aanbrengen is slechts noodzakelijk, als de feitelijke situatie daartoe zou nopen. Hij meent ook, dat waterschappen niet krachtens de wet moeten kunnen worden ingesteld. 28 De regering antwoordt dat zij slechts beoogt te deconstitutionaliseren. Er moet rekening worden gehouden met belangrijke veranderingen ten aanzien van het waterschapsbestel in de nabije toekomst. De Grondwet behoort geen belemmeringen op te werpen tegen voorzieningen, welke de wetgever op dit terrein nodig zal kunnen oordelen. Geruststellend betoogt zij: Geenszins immers wordt met het niet meer in de Grondwet vermelden van de bevoegdheden van de provincie met betrekking tot de waterschappen beoogd deze bevoegdheden aan het Rijk toe te delen. 29 De 26 Art. 7.11, Kamerstukken II 1975/76, , nr. 2; Nng VIIa p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 4; Nng VIIa, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 4, Bijlage I bij MvT, Advies RvS p. 10; Nng VIIa p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 4, Nng VIIa, p. 217 en nr. 4, p. 13, Nng VIIa p. 225.

9 30 ARTIKELEN door de Raad van State voorgestelde formulering dat voor zover wetgever niet anders bepaalt, de provinciale staten bevoegd zijn waterschappen in te stellen en op te heffen neemt de regering niet over met het argument dat een zodanige bepaling ook geen waarborg voor de provincies [inhoudt] dat zij te dezen bevoegdheden behouden. 30 Als de voorgestelde wijziging van de provinciale indeling niet doorgaat haalt de regering bakzeil. De huidige Grondwet kent nog steeds bevoegdheden aan provinciale staten toe Kamerstukken II 1975/76, , nr. 4, Bijlage II bij MvT, Nader rapport p ; Nng VIIa p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 6, p. 2, en nr. 7; Nng VIIa, p Inmiddels legt de gemoderniseerde Waterschapswet de samenstelling van de besturen vrijwel volledig vast. Ook de taakomschrijving is vergaand door de wetgever bepaald. 33 Zie bijv. C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p Art. 1, lid 1, Wsw: De taken die tot dat doel aan waterschappen zijn of worden opgedragen betreffen de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater op de voet van art. 3.4 van de Waterwet. Titel II (art. 10 e.v.) van de Waterschapswet bepaalt de inrichting en samenstelling van het bestuur. 35 Een voorbeeld waarbij het grondwettelijke verordeningsbegrip niet ziet op algemeen verbindende voorschriften. Het waarborgend gehalte van de bepaling voor provinciale staten is echter, zoals reeds door de regering werd betoogd, betrekkelijk. De Grondwet schrijft immers voor dat provinciale staten deze bevoegdheid uitoefenen volgens bij de wet te stellen regels en voor zover bij of krachtens de wet niet anders is bepaald. Delegatie is toegestaan. De wetgever kan aldus provinciale staten aan banden leggen en zelfs door het uithollen van de bevoegdheid feitelijk geheel buiten spel zetten. 32 Commentaren op de Grondwet bekritiseren de bepaling met hetzelfde argument dat de regering zelf aanvankelijk aanvoerde tegen de invoering ervan. Waar de provincie oorspronkelijk een door de Grondwet geattribueerde bevoegdheid toekwam, is die nu geheel afhankelijk gemaakt van een delegatie door de wetgever. 33 De geruststellende woorden van de regering dat zij niet denkt aan het door het Rijk overnemen van de taken die thans de provincies ten aanzien van de waterschappen verrichten of deze aan het Rijk toe te delen, zijn vijfentwintig jaar later door de feiten achterhaald. Met het argument dat een zodanige bepaling ook geen waarborg voor de provincies inhoudt lijkt de regering, onbedoeld en voor haar onvoorzienbaar, de toekomst te voorspellen. De provinciale invloed op de inrichting van het bestuur en op de taakstelling van het waterschap is door de wettelijke regeling te dier zake inmiddels aan banden gelegd en vergaand uitgehold Instellen en opheffen, taken en inrichting, samenstelling bestuur Artikel 133 Grondwet spreekt van opheffing en instelling, in die volgorde. Dit is een residu uit de ontstaanstijd van de Grondwet. Daarnaast attribueert de Grondwet de bevoegdheid om nieuwe in het leven te roepen. Het opheffen en instellen is in eerste instantie toebedeeld aan provinciale staten die dit bij verordening doen. 35 Zij oefenen die bevoegdheid echter uit volgens bij de wet te stellen regels. De wetgever kan als hij dat zou wensen, met mogelijkheid van delegatie, de provinciale opheffings- en

10 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 31 instellingsbevoegdheid strak inkaderen of vrijwel uitkleden. De schijnbare waarborg dat tenminste provinciale staten betrokken zijn, is een dode mus. De zinsnede voor zover bij of krachtens de wet niet anders is bepaald maakt het de wetgever met een machtiging tot delegatie mogelijk geheel aan provinciale staten voorbij te gaan. 36 Voor de regeling van de taken van het waterschap, voor de inrichting en voor de samenstelling van het bestuur geldt hetzelfde. De wetgever heeft deze ruimte benut. De Waterschapswet omschrijft zelf de taak van het waterschap en bepaalt in hoge mate de samenstelling van het bestuur. De Grondwet geeft geen inhoudelijk kader en vrijwel elke invulling van het waterschapsbestel is grondwettelijk mogelijk. De wetgever kan, zoals ik hierna nog zal bespreken, ter uitvoering van een veranderd water- en milieubeleid en ter implementatie van Europese regelgeving 37 structurele wijzigingen in het bestel en een sterke reductie van het aantal waterschappen doorvoeren zonder in strijd te handelen met de Grondwet. 8. Verordenende bevoegdheid en huishouding Het tweede lid van artikel 133 Grondwet erkent de vanouds bestaande verordenende bevoegdheid van de waterschappen. De in dezelfde zin genoemde andere bevoegdheden laat ik hier buiten beschouwing, daar deze inhoudelijk onbepaald blijven en de Grondwet de regeling hiervan geheel overlaat aan de wetgever. Artikel 207 van de Grondwet 1972 stelt nog dat het bestuur de verordeningen maakt in het huishoudelijk belang van de instelling (curs. DEB), hetgeen vooronderstelt dat er een overigens niet nader omschreven waterschapshuishouding bestaat. Een vergelijking met de gemeentelijke of provinciale huishouding, genoemd in artikel 124 lid 1 van de Grondwet, ligt voor de hand. Het verschil is echter dat het bij de territoriale decentralisatie van gemeente en provincie gaat om een algemene, open bevoegdheid met het recht van initiatief en de vrijheid om op een beleidsterrein verordeningen vast te stellen of dit juist achterwege te laten. De huishouding van het waterschap als (voornamelijk) functionele doelcorporatie is bepaald door de bij reglement door provinciale staten specifiek opgedragen watertaak. 38 Het gesloten karakter van de bevoegdheden blijkt ook nu nog uit de in het eerste lid van artikel 56 Waterschapswet gebezigde formulering: Het waterschapsbestuur is bevoegd tot regeling en bestuur van de taken die in het reglement van het waterschap zijn opgedragen en uit artikel 78 Waterschapswet, bepalende dat het algemeen bestuur de verordeningen maakt die het nodig oordeelt voor de behartiging van de opgedragen taken. 39 Ook na de uitbreiding van het takenpakket en na de invoering van het nieuwe stelsel van belangenvertegenwoordiging en kiesrecht is er geen sprake van een open 36 Zie ook Kortmann 1987, p In deze bijdrage over de plaats van het waterschap in de Grondwet en de betekenis van de Grondwet voor het waterschap volsta ik met een vermelding van de Europese invloed. Voor een uitgebreide bespreking van het Europese waterrecht en de integratie hiervan in Nederland verwijs ik naar H.J.M. Havekes, H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer D.J. Elzinga, Hoofdstuk 7 en de aard en mate van decentralisatie, Evaluatierapport Hoofdstuk 7 Grondwet, Constitutionele normen en decentralisatie, par Vergelijkbaar met art. 108 en 149 Gemeentewet en art. 105 en 145 Provinciewet, m.n. vanwege het gesloten karakter van de waterschapshuishouding en de specifieke taakopdracht.

11 32 ARTIKELEN 40 Zo ook Commissie van Advies inzake de waterstaatswetgeving, Belangenbehartiging in het waterschapsbestuur, advies april 2009, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31986, nr. 1, p D.J. Elzinga, Hoofdstuk 7 en de aard en mate van decentralisatie, Evaluatierapport Hoofdstuk 7 Grondwet, Constitutionele normen en decentralisatie, par Zo ook P.W.C. Akkermans, A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 1259; Broeksteeg (Tekst & Commentaar Grondwet) aant. 3 bij art. 133, Deventer: Kluwer Zo ook Broeksteeg 2009, (Tekst & Commentaar Grondwet), aant. 3 bij art In het gemeenterecht is verordening een formeel begrip. Het legaliteitsbeginsel eist dat algemeen verbindende voorschriften bij verordening worden vastgesteld, maar omgekeerd is het verordeningsbegrip niet daartoe voorbehouden, vgl. A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p De voor een (vergaande) uitkleding van de bevoegdheid het waterschap benodigde aanpassing van bijvoorbeeld art. 1, lid 2 Waterschapswet en verschillende bepalingen van de Waterwet laat ik hier kortheidshalve onbesproken. Zie hierover De grondwettelijke positie van het waterschap, advies van de Disciplinegroep Staats- en bestuursrecht Universiteit Utrecht (I. Tappeiner, H.F.M.W. van Rijswick, R. Nehmelman, H.R.B.M. Kummeling) op verzoek van de Unie van Waterschappen, juni 2010, par. 3; te vinden op recht/ Documents/Unie%20van%20 Waterschappen%20definitief. pdf. bevoegdhedenstelsel. 40 De in artikel 1 van de Waterschapswet opgedragen zorg voor het watersysteem geldt nog steeds als een specifieke en functioneel afgebakende taak. De waterschappen zijn voor hun beleidsruimte afhankelijk van de bevoegdheidstoedelingen in medebewind. 41 Met het schrappen in 1983 van de term huishouding hoe vaag en impliciet dit begrip ook is verdwijnt elke aanduiding in de Grondwet van de taak van het waterschap. Alleen de naam waterschap, in zijn alledaagse betekenis en in de juridische uitleg, die wordt opgehangen aan de bedoeling van de grondwetgever in 1983 een regeling te ontwerpen voor het waterschap zoals het toen bestond, wijst op het water- of waterstaatkundig belang dat aan artikel 133 van de Grondwet ten grondslag ligt. Naar de letter legt de Grondwet slechts vast dat er een verordenende bevoegdheid bestaat en draagt zij de wetgever op deze verder te regelen. 42 Het begrip verordening, ofschoon in het algemeen begrepen en gebruikt in de zin van algemeen verbindend voorschrift, is niet als zodanig in de Grondwet gedefinieerd. 43 Krachtens artikel 56 van de Waterschapswet is het bestuur bevoegd tot regeling en bestuur ter behartiging van de taken die het waterschap in het reglement zijn opgedragen, en in artikel 78 staat dat het bestuur de verordeningen maakt die hij nodig oordeelt voor de behartiging van die taken. De artikelen 73 tot 76 Waterschapswet impliceren dat besluiten algemeen verbindende voorschriften kunnen inhouden. Aldus stelt van oudsher het waterschapsbestuur keuren vast houdende algemeen verbindende voorschriften. Zou echter, vooralsnog hypothetisch, maar niet ondenkbaar, de wetgever de taakomschrijving reduceren tot bijvoorbeeld uitvoering van provinciaal of rijkswaterbeleid, of zouden provinciale staten in het reglement de taakomschrijving van het waterschap zeer beperkt formuleren, dan is daarmee de verordenende bevoegdheid van het waterschapsbestuur navenant gereduceerd. Het bestaande wettelijke kader waarbinnen provinciale staten fungeren, zou een dergelijke verstrekkende beperking overigens niet toelaten. 44 De omvang van de verordenende bevoegdheid van het waterschapsbestuur wordt bepaald bij wet en bij provinciaal reglement. Zij is tegenwoordig bij de wettelijk aangewezen integrale zorg voor het watersysteem aanmerkelijk ruimer dan in Dat kan onder de Grondwet, daar artikel 133 slechts de wetgever verplicht een regeling te treffen en verder waarborg noch richtlijn bevat.

12 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN Openbaarheid vergadering Een democratisch bestuur behoort in het openbaar te vergaderen, zeker wanneer hem de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften toekomt. Dit geldt, zo meent de grondwetgever, naar analogie van gemeente en provincie, in beginsel ook voor de vertegenwoordigende organen van de waterschappen. Op die grond voegt hij in 1983 een bepaling van die strekking toe. De grote diversiteit tussen de bestuursorganen die de waterschappen nog rond 1983 kenmerkte, sluit echter een algemene verplichting vergelijkbaar met artikel 125 lid 1 Grondwet uit. 45 De openbaarheid van de vergadering van het waterschapsbestuur is niet in de Grondwet voorgeschreven. 46 Artikel 133 lid 2 van de Grondwet bepaalt slechts, dat de wet de openbaarheid regelt. De wetgever is verplicht een wet tot stand te brengen, maar kan de eigenlijke normstelling delegeren. Daarbij is het hypothetisch niet uitgesloten dat de wetgever ten aanzien van de openbaarheid zou bepalen de vergadering met gesloten deuren te houden tenzij het bestuur anders besluit. Het positieve waterschapsrecht neemt echter in artikel 35 Waterschapswet openbaarheid als uitgangspunt voor de vergaderingen van het algemeen bestuur. Het principe van openbaarheid van de vergadering wint aan gewicht nu het bestuur van het huidige all-in waterschap in meerderheid bestaat uit direct gekozen vertegenwoordigers van de algemeen-belangcategorie ingezetenen en het waterschap zich beweegt in de richting van een lichaam van algemeen bestuur. 10. Toezicht In de traditionele inrichting van het bestel vóór 1983 bepalen provinciale staten in hoge mate de inrichting en taken der waterschappen en de keuren van het waterschap behoeven goedkeuring van gedeputeerde staten. 47 Vanwege het grote belang van de waterstaat is de Kroon belast met het oppertoezicht op deze regionale taakbehartiging, onder meer in de vorm van een goedkeuringsvereiste voor de door provinciale staten vast te stellen reglementen der waterschappen. Bij de grondwetsherziening van 1983 acht de regering aanvankelijk een aparte bepaling die het oppertoezicht regelt overbodig. Zij meent dat een opdracht aan de wetgever om het toezicht op de besturen van de waterschappen te regelen volstaat. 48 Later in het wetgevingsproces stemt zij echter met de CDA-fractie in, dat het wenselijk is ook in de tekst van het herzieningsontwerp de behartiging van het toezicht op de waterschappen als primair de provinciale taak tot uitdrukking te brengen, door uitdrukkelijk te spreken van het provinciale en het overige toezicht. 49 Het aldus toch nog in de Grondwet genoemde provinciale toezicht bestaat echter bij de gratie van een wet die 45 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 5, Nng VIIa p Zo ook Broeksteeg 2009, (Tekst & Commentaar Grondwet), aant. 3 bij art Art Keurenwet. 48 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 6, Nng VIIa p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 9, p. 3, Nng VIIa, p. 252 en nr. 10.

13 34 ARTIKELEN dit regelt, met de mogelijkheid van delegatie. Artikel 156 van de Waterschapswet regelt repressief toezicht in de vorm van het recht van spontane vernietiging door gedeputeerde staten. Het voorheen bestaande preventieve toezicht door de centrale overheid is afgeschaft. De vraag rijst of bij de huidige grote waterschappen met hun geïntegreerde taak en vertegenwoordiging van het algemeen ingezetenenbelang het recht van vernietiging niet eerder op rijksniveau zou moeten worden geplaatst. De all-in waterschappen streven de provincies voorbij in expertise op het terrein van het waterbeheer. Ook de behartigde belangen nemen in toenemende mate provincie- en zelfs grensoverstijgende proporties aan en de regering overweegt het onderbrengen van de zorg voor de waterkering bij één instantie. 50 Dit zou een argument kunnen zijn voor generiek toezicht van de rijksoverheid. Volgens de Commissie-Oosting hoort het toezicht op de waterschappen echter uitsluitend bij de provincies; zij maakt op die grond voor het functioneel bestuur een uitzondering op haar voorkeur voor generieke toezichtinstrumenten. 51 Het wetsvoorstel revitalisering generiek toezicht volgt in grote lijnen dit advies. De regering geeft als reden voor het behouden van het specifiek toezicht op de waterschappen door de provincies dat het generiek toezicht ontoereikend kan zijn indien functioneel bestuur (bijv. waterschappen) moet worden ingepast in algemeen beleid, welk beleid op provinciaal niveau wordt bepaald Brief staatssecretaris Huizinga in reactie op het voorstel van de Unie van Waterschappen, Kamerstukken II 2009/10, , nr Van specifiek naar generiek, rapport Commissie Doorlichting Interbestuurlijke toezichtarrangementen (Commissie-Oosting), Bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, VII, nr. 8, p en 71. Instemmend besproken door Havekes 2008, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 2, art. 5.2a; Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 5, 29 en Kortmann 1987, p. 72; Bunschoten 2009 (Tekst & Commentaar Grondwet), aant. bij art Vgl. Akkermans/Koekkoek 1992, p Artikel 4 Grondwet Volgens artikel 4 Grondwet, ingevoerd bij de algehele grondwetsherziening van 1983, heeft iedere Nederlander gelijkelijk recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen en tot lid van deze organen te worden verkozen. Het subject van het in artikel 4 opgenomen recht is niet een ieder, maar iedere Nederlander, waarmee het eerder als burgerschapsrecht dan als mensenrecht in algemene zin moet worden aangemerkt. Het gaat om het recht van de burger te participeren in de publieke zaak. 53 Gepaard aan het grondrechtelijk element in artikel 4 Gw gaat een instructienorm: bij het in het leven roepen van een algemeen vertegenwoordigend orgaan moet in beginsel voorzien zijn in een gelijkelijk toegekend actief zowel als passief kiesrecht. 54 De organieke bepaling voor het kiesrecht als uitoefening van een staatsfunctie is te vinden in artikel 54 Grondwet voor de Tweede Kamer en op decentraal niveau in de artikelen 129 en 130 Grondwet voor provinciale staten en de gemeenteraad.

14 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 35 Voor de waterschappen bevat de Grondwet niet een vergelijkbare expliciete kiesrechtregeling. Artikel 133 draagt de regeling van de samenstelling van de waterschapsbesturen op aan de wetgever, met de mogelijkheid van delegatie. De vraag rijst of artikel 4 Grondwet ook van toepassing is op het algemeen bestuur van het waterschap en welke consequenties daaruit voortvloeien. De grondwetgever van 1983 huldigt de opvatting dat de besturen van de waterschappen niet tot de algemeen vertegenwoordigende organen moeten worden gerekend. De MvT noemt naast de Staten- Generaal als voorbeelden van dergelijke organen provinciale staten en gemeenteraad en deelraden. 55 Later komt de regering met een meer inhoudelijk criterium, namelijk dat het gaat om overheidsambten die zware taken bezitten op een breed terrein; hun taak moet niet beperkt zijn tot een specifiek deel van het bestuursterrein. 56 Bij het traditionele waterschap, een specifieke doelcorporatie met een bestuurssamenstelling geënt op de verbinding van belang en zeggenschap, is deze uitleg zonder meer correct. De vaststelling van de Waterschapswet van 1992 geschiedt, aldus Eskes, met een gepast negeren van het voorschrift uit art. 4 van de Grondwet. 57 De wetgever introduceert directe verkiezingen voor de categorie ingezetenen die het algemeen belang wonen-werken-recreëren vertegenwoordigt, zonder enig woord te wijden aan de vraag of artikel 4 Grondwet hier niet van toepassing zou zijn. Ook in de literatuur heerst de opvatting, dat bij deze verkiezingswijze van het waterschapsbestuur geen sprake is van verkiezingen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan in de zin van art. 4 Grondwet. 58 De Wet modernisering waterschapsbestel van 2007 draagt aan de waterschappen de integrale zorg voor het watersysteem op en schrijft bij de directe verkiezingen voor de categorie ingezetenen een lijstenstelsel voor. Bij de behandeling van het wetsvoorstel komt de toepasselijkheid van artikel 4 Grondwet aan de orde in de Eerste Kamer. In haar antwoord aan de Kamer onderzoekt de staatssecretaris of de waterschappen zich hebben ontwikkeld tot overheidsambten die op een breed terrein zware taken en bevoegdheden bezitten. Zij zijn nu belast met de zorg voor het watersysteem, met aandacht voor de raakvlakken tussen waterbeheer en omgevingsbeleid. Het is echter, aldus de staatssecretaris, de taak van de provincies deze samenhang te waarborgen. De taak van het waterschap blijft beperkt tot de waterstaatkundige verzorging van het watergebied, en het waterschap kan deze taak slechts uitoefenen binnen de door de provincie gestelde kaders. Het kiesrecht voor ingezetenen maakt het waterschapsbestuur nog niet tot een algemeen vertegenwoordigend orgaan. Dit alles 55 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 27; Nng Ia, p Kamerstukken II 1976/77, , nr. 7, p ; Nng Ia, p. 189; Kamerstukken I 1978/79, , nr. 96a, p J.A.O. Eskes, commentaar bij art. 4 Gw, Akkermans/Koekkoek 1992, p C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 426; Van der Pot 2006, p. 327; D.E. Bunschoten 2004 (Tekst & Commentaar Grondwet) aant. bij art. 4; D.J. Elzinga, Het Nederlandse kiesrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 34; Akkermans/ Koekkoek 1992, p. 88.

15 36 ARTIKELEN overwegende ziet de staatssecretaris geen spanning met artikel 4 van de Grondwet. 59 Naar aanleiding van de teleurstellende opkomst bij de waterschapsverkiezingen van 2008 vraagt de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Commissie van Advies inzake de Waterstaatswetgeving over de verkiezingswijze advies uit te brengen. Na een overzicht van de standpunten uit de parlementaire geschiedenis van verschillende (grond)wetten en uit de literatuur redeneert de Commissie ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 4 Grondwet als volgt. De waterschappen zijn een vorm van functioneel bestuur. Lichamen met vertegenwoordigende organen die onder artikel 4 Grondwet vallen provincie en gemeente kennen een open huishouding, waterschappen daarentegen een gesloten huishouding met afwezigheid van vrij initiatief. De Grondwet laat de wetgever vrij in de keuze om specifieke zetels in het waterschapsbestuur de doen bezetten door benoeming dan wel door verkiezing. Een en ander leidt de commissie tot de conclusie dat artikel 4 van de Grondwet niet van toepassing is op waterschapsverkiezingen Kamerstukken I 2006/07, , E, p. 2, onder verwijzing naar Akkermans/Koekkoek 1992, commentaar bij art. 4 Gw. 60 Commissie van Advies inzake de Waterstaatswetgeving, Belangenrepresentatie in het waterschapsbestuur, advies 2009, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, , nr. 1, p. 7 en p Art. 56 Gw. Vgl. advies CAW 2009, p In het bijzonder de art. 12, 14 en 16 Wsw. De slotsom is dat artikel 4 Grondwet niet ziet op waterschappen. Het bestuur wordt, vooral vanwege het functionele karakter van het waterschap, niet gerekend tot de algemeen vertegenwoordigende organen in de zin van artikel 4 Grondwet. Het directe kiesrecht voor ingezetenen, die het algemeen belang wonen, werken en recreatie vertegenwoordigen, maakt dit niet anders. Het staat de wetgever vrij voor de samenstelling van het (algemeen) bestuur directe verkiezingen voor te schrijven en die keuze laat zich op verschillende gronden rechtvaardigen, maar artikel 4 Grondwet als zodanig verplicht hiertoe niet. Vertegenwoordigers van andere belangencategorieën worden benoemd of (indirect) verkozen zonder schending van deze grondwetsbepaling. Artikel 4 Grondwet speelt aldus geen rol bij de uitleg van artikel 133 Grondwet. Overigens zou bij wel toepasselijkheid aan de bepaling slechts betrekkelijke betekenis toekomen. De Grondwet zelf zou voor de waterschappen een uitzondering op artikel 4 kunnen maken, zoals ook het geval is voor de indirecte verkiezing van de Eerste Kamer. 61 En de wetgever kan het in artikel 4 Grondwet vervatte recht beperken en hierop uitzonderingen maken, mits deze in de wet zelf worden vastgelegd. De huidige bepalingen in de Waterschapswet zouden al volstaan. 62

16 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN Artikel 21 Grondwet Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 zijn in hoofdstuk 1 ook de zogenoemde sociale grondrechten opgenomen, waaronder artikel 21, dat luidt: De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu. Artikel 21 ziet mede op het waterstaatkundig belang, waaraan vóór 1983 in de Grondwet een apart hoofdstuk was gewijd, maar strekt zich uit tot vele andere belangen en mist nagenoeg elke precisie. 63 Vele van de door het artikel gewaarborgde zorgplichten zullen onderling conflicterend zijn. 64 Bovendien levert, voor zover sociale grondrechten al voor de rechter afdwingbaar zijn, een zo algemeen geformuleerde zorgplicht een moeilijk toepasbare toetsingsmaatstaf. 65 De betekenis van dit artikel schuilt dan ook vooral in de (uitvoerings)wetgeving ter behartiging van de zorg voor de bewoonbaarheid van het land: voor het waterstaatsbelang onder meer de Waterschapswet, de Waterstaatswet en de recente Waterwet. 66 Daarbij wordt de beleidsvrijheid van zowel de wetgever als de waterschappen overigens in toenemende mate ingekaderd door Europese regelgeving. Waterschappen geven vorm en inhoud aan het sociale grondrecht van artikel 21 Grondwet. Van Hall vindt hierin een legitimatie voor het waterschap. Nu iedere Nederlander geacht wordt (enig) belang te hebben bij de waterstaatkundige verzorging van het waterschapsgebied, ligt de rechtvaardiging van een aparte overheid voor regionaal waterbeheer in het grote belang dat aan adequate waterkerings- en waterhuishoudingszorg wordt toegekend. 67 Naar mijn oordeel biedt artikel 21 hier slechts (rechts)politieke ondersteuning. Zou de waterstaatkundige verzorging in ons land te kort zou schieten als deze in handen lag van andere decentrale overheden of van waterschappen die niet fungeren als aparte decentrale overheden? De in artikel 21 Grondwet genoemde bewoonbaarheid van het land en verbetering van het leefmilieu zijn dermate algemene en vage termen, dat het artikel geen enkele houvast biedt ten aanzien van de wijze waarop de waterstaatkundige zorg wordt vervuld. Normen voor de inrichting van het waterschap kunnen hieruit niet worden afgeleid, noch dwingt de bepaling tot het bestaan van decentrale waterschappen. Artikel 21 biedt geen richtlijn voor de uitleg van artikel 133 van de Grondwet. 63 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 13; Nng Ia, p. 264; Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 6, Nng VIIA, p. 219; Kortmann 1987, p Vgl. Kortmann 1987, p Vgl. Bunschoten 2009 (Tekst & Commentaar Grondwet), aant. 1 bij inl. opm. hoofdstuk 1 en aant. 1 bij art Waterwet: wet van 29 januari 2009, Stb. 2009, 107; tekstplaatsing Stb. 2009, 490; inwerkingtreding per 22 december, Stb. 2009, Alfred van Hall, Het belangbegrip in het waterschapsrecht, RMThemis 1999, p. 12.

17 38 ARTIKELEN 68 Rapport Diepdelverscommissie, Het waterschap en zijn toekomst, Nota betreffende het waterschapsbestel, Kamerstukken II 1976/77, 14480, nr. 2, p. 25 en In de literatuur wordt naar deze nota ook verwezen onder de titel Naar een nieuw waterschapsbestel?, bijv. Havekes 2008, p Rapport Commissie Waterschapsbestuur Het bestuur van het waterschap, p Zie ook Havekes 2008, p Van den Berg e.a. 2003, p. 21; Van den Berg 2006, p. 89. Zo ook Havekes, Van Rijswick 2010, p Waterschapswetgeving en verkiezingen onder artikel 133 Grondwet Het positieve recht inzake de waterschappen staat nauwelijks in de Grondwet. Een bespreking van enkele institutionele aspecten van het waterschapsrecht helpt de betekenis van artikel 133 Grondwet te doorgronden. Op het terrein van de waterstaat zijn enige organieke wetten gegeven, zoals de Waterstaatswet 1900, gevolgd door de Keurenwet en nog later de Bevoegdhedenwet waterschappen. Ook na 1983, onder het nieuwe artikel 133 van de Grondwet zouden deze wetten voldoende grondslag bieden voor het functioneren van de waterschappen, maar de stemming onder de beleidsmakers neigt tegen het einde van de zestiger jaren van de vorige eeuw naar het tot stand brengen van een aparte waterschapswet. Adviezen van een keur aan commissies en regeringsnota s volgen elkaar in rap tempo. Een in 1974 door de minister van Verkeer en Waterstaat ingestelde studiecommissie komt tot de slotsom, dat een algemene waterschapswet wenselijk is, welk standpunt door de regering wordt onderschreven in haar Nota betreffende het waterschapsbestel. 68 Dit is de eerste aanzet van de huidige Waterschapswet. De kernpunten in de discussie zijn de uitgebreidere taak van het waterschap waarin het milieu een steeds grotere rol speelt en de vertegenwoordiging van de verschillende categorieën in het bestuur. De centrale vraag is of de vanouds geldende trits belang-betaling-zeggenschap nog wel als uitgangspunt voldoet. De veiligheid tegen het water geldt voor iedereen en het milieu wordt gezien als algemeen belang in tegenstelling tot specifieke belangen die waren verbonden met een specifiek opgedragen watertaak (ontwatering van een polder) waar een specifieke groep profijt van had. De Commissie-Merckx, die in 1978 adviseert over het waterschapsbestel, adviseert als eerste de trits belang-betaling-zeggenschap als uitgangspunt van de inrichting van het waterschapsbestel te verlaten. Zij wijst echter de idee van algemene verkiezingen af, omdat zij wil voorkomen dat het waterschap het karakter krijgt van een regionaal lichaam van algemeen bestuur. 69 Artikel 133 Grondwet komt tot stand in een tijdsgewricht dat het einde inluidt van de traditionele, eeuwenoude vorm van het waterschap. De grondwetsherziening van 1983 als zodanig speelt daarbij echter nauwelijks een rol. Zij beoogt geen fundamentele wijziging van het de materiële regeling van het waterschapsbestel. Wel verplicht artikel 133 Grondwet tot (organieke) wetgeving, wat de deur verder opent voor een (algemene) waterschapswet. In die zin faciliteert de nieuwe grondwetsbepaling de verdere ontwikkelingen op het waterschapsfront. Van den Berg e.a. stellen dat zij zelfs van grote betekenis is geweest en dat de Grondwet van 1983 aldus de basis voor een versterkte staatsrechtelijke positie van de waterschappen vormde, als zelfstandig openbaar lichaam naast gemeente en provincie. 70

18 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 39 In 1987 wordt het voorstel voor de Waterschapswet bij de Tweede Kamer ingediend. De wet treedt in werking op 1 januari Provinciale staten krijgen nog drie jaar overgangstermijn voor de nodige aanpassingen van de reglementen aan de wettelijke (uniformerende) eisen omtrent de samenstelling van de besturen en de invoering van belangencategorie ingezetenen. 72 Achttien jaar na de regeringsnota en twaalf jaar na het van kracht worden van artikel 133 van de Grondwet is het nieuwe waterschapsbestel een feit. Het aantal waterschappen is teruggebracht van 2600 in 1950, via 800 bij het verschijnen van het rapport van de Studiecommissie in 1974, naar rond de 400 bij de grondwetsherziening in 1983 en 125 ten tijde van de inwerkingtreding van de Waterschapswet De wet bepaalt dat het waterschap een openbaar lichaam is dat de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel heeft. De aan het waterschap opgedragen taken mogen niet meer door gemeente of provincie worden uitgevoerd op grond van hun autonomie. In die zin levert de wet een duidelijke en verruimde afbakening van de bevoegdheid van het waterschap. De wet bepaalt voorts in artikel 11 zelf dat er een algemeen bestuur is en uit welke categorieën dit bestaat. Deconstitutionalisering leidt hier tot centralisatie. Het bestuur wordt gekozen uit kandidaten uit de verschillende belangencategorieën. Voor de categorie ingezetenen die het algemeen belang vertegenwoordigen van wonen-werken-recreëren zijn er directe verkiezingen met een personenstelsel. De Waterschapswet is geen rustig bestaan beschoren. Na een wijziging in 1999 volgt in 2007 de Wet modernisering waterschapsbestel. 74 De Europese Kaderrichtlijn Water gaat uit van een watersysteembenadering per (internationaal) stroomgebied. 75 Deze verplicht tot een integrale watersysteembenadering, een all-in benadering, waarbij kwantiteitsbeheer, zorg voor waterkering en waterkwaliteitsbeheer in een en dezelfde hand liggen. Op die grond is het aantal waterschappen nog verder teruggebracht, van 125 in 1992 bij de invoering van de Waterschapswet tot 26 all-in waterschappen nu. 76 Ook de kritiek die in verschillende rapporten is geuit en de daaruit voortvloeiende voorstellen dwingen in de richting van een verdere aanpassing van het waterschapsbestel. De geldigheid van de trits als grondslag van het gehele stelsel, van de financiering die niet meer geheel op het profijtbeginsel doch meer en meer op solidariteit wordt gebaseerd, en van het kiesstelsel komt in het geding. Het personenstelsel functioneerde goed in kleinschalige (gespecialiseerde) waterschappen, maar niet in de grote waterschappen voor integraal waterbeheer. De Wet modernisering waterschapsbestel moet hier uitkomst bieden. We constateren een voortzetting van de centraliserende tendens. Artikel 1 van de Waterschapswet omschrijft nu zelf expliciet de taak van het waterschap 71 Kamerstukken II 1986/87, Wet van 6 juni 1991, Stb. 1991, 379 en Art. 171 Waterschapswet 1992, inmiddels vervallen. 73 Havekes 2008, p Wet van 3 juni 1999, Stb. 1999, 276 en Wet van 21 mei 2007, Stb. 2007, 208; inwerkingtreding 29 december Europese Kaderrichtlijn Water van 23 oktober 2000, nr. 2000/60EG. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30601, nr. 3, p. 1. Over de toenemende invloed van de EU op het binnenlands decentraal bestuur zie het advies van de Rob, Het einde van het blauwdruk-denken, april In par. 2.4 De toenemende invloed van Europa stelt de Raad: In het sociale, fysieke en economische en monetaire domein bepaalt de Europese Unie inmiddels de doelstellingen, kaders en richtlijnen van het Nederlandse beleid. Soms, zoals bij de Kaderrichtlijn Water, gaat onze wetgever verder dan waartoe de EU verplicht, zo nog steeds de Rob: Bovenop de regelgeving vanuit Brussel werden door de Nederlandse wetgever extra richtlijnen toegevoegd (p. 24). De Europese Unie is gegeven en uitgangspunt, aldus de titel van paragraaf 4.3 (p. 38). 76 Havekes 2008, p Er is in 1992 nog slechts rond 5 % over van het oorspronkelijke aantal van 2600 waterschappen, maar dat is nog 5 keer het huidige aantal van 26.

19 40 ARTIKELEN als zorg voor het watersysteem, ingekaderd en verder gereguleerd in de Waterwet van Zij bevat in artikel 10 e.v. een uniforme regeling voor de samenstelling van het bestuur, waarvan de vertegenwoordigde categorieën van belanghebbenden staan beschreven, alsmede de wijze waarop deze vertegenwoordigers worden benoemd of gekozen. Provinciale staten mogen nog bepalen hoeveel het er zijn, maar de categorie ingezetenen als vertegenwoordigers van het algemeen belang moet een meerderheid hebben. Voor de categorie ingezetenen schrijft de wet algemene, directe verkiezingen voor, de anderen worden benoemd. 77 Wet van 29 januari 2009, Stb. 2009, 107; inwerkingtreding 22 december 2009, Stb. 2009, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr Tauw bv in opdracht van Unie van Waterschappen, Evaluatie effecten nieuw belastingstelsel, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, , nr. 1. Deze blijft hier verder buiten bespreking. 81 Vgl. Van der Pot 2006, p Anders P. de Jong en S. Meijerink, Democratische legitimatie: de achilleshiel van het waterschap?; Bestuurskunde 2006/1, p Daarbij waren er 10% ongeldige stemmen. Zie Samen naar beter, Evaluatie landelijke waterschapsverkiezingen 2008, BMC onderzoek april 2009, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31986, nr. 1, p. 21. Zie ook Sander Meijerink, De hardnekkige misverstanden over de waterschapsverkiezingen, Bestuurswetenschappen 2009, p. 59, KIGtq.pdf. 83 P. de Jong en S. Meijerink, Democratische legitimatie: de achilleshiel van het waterschap?, Bestuurskunde 2006/1, p. 32; Meijerink 2009, p Samen naar beter, p Research voor Beleid, De stemming gepeild, Evaluatie waterschapsverkiezingen 2008, eindrapport april 2009, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31986, nr. 1. Verwacht wordt, aldus de Memorie van Toelichting, dat de Waterschapswet na doorvoering van de wijzigingen weer in ieder geval een periode van 1 à 2 decennia mee kan. 78 Deze verwachting zal te hoog gegrepen blijken. 79 De evaluatie van de veranderingen in de financiering, is bevredigend. 80 Bij de verkiezingen daarentegen blijft het rommelen. In 1992 worden directe verkiezingen gehouden voor de belangencategorie ingezetenen. Zoals besproken stoelt de introductie niet op artikel 4 van de Grondwet. Zij hangt samen met het algemeen belang, vertegenwoordigd door de ingezetenen. In de praktijk viel er onder het gehanteerde personenstelsel de kiezer vaak niets te kiezen. De kandidaat werd voorgedragen vanwege zijn deskundigheid, maar de kandidaatstelling niet door politieke groeperingen gedragen blijft voor de meeste kiezers ondoorzichtig en er waren in de regel slechts evenveel kandidaten als beschikbare zetels. De lage opkomst bij de verkiezingen is wellicht verklaarbaar gezien de relatief beperkte betekenis van het waterschap en de betrekkelijke onbekendheid bij velen, maar zij tast de legitimatie van de gekozenen aan. 81 De komst van het all-in waterschap en een streven naar versterking van de democratische legitimatie van het bestuur nopen tot verdere veranderingen in het waterschapsbestel. Algemene verkiezingen met een lijstenstelsel, waaraan naast belangengroepering ook de reguliere politieke partijen kunnen deelnemen, moeten soelaas brengen. Het verwachte hogere opkomstpercentage van 30 tot 40 procent bleef bij de waterschapsverkiezingen van 2008 achterwege, evenals de gehoopte maatschappelijke betrokkenheid. De opkomst van rond de 24 % gemiddeld in de 26 waterschappen was niet hoger dan bij voorgaande verkiezingen. 82 Het stelsel is kritisch besproken 83 en de resultaten uitgebreid geëvalueerd. De Commissie Evaluatie Waterschapsverkiezingen 2008 van de Unie van Waterschappen laat het rapport Samen naar beter het licht zien. 84 In opdracht van het ministerie van Verkeer en Waterstaat verschijnt het evaluatierapport De stemming gepeild. 85 De Commissie van Advies inzake de Waterstaatswetgeving beantwoordt de haar door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat voorgelegde vragen in haar

20 TVCR JANUARI 2011 ARTIKELEN 41 advies Belangenrepresentatie in het Waterschapsbestuur. In dit advies staan alternatieve verkiezingsvarianten helder besproken. 86 De commissie adviseert bij de uiteindelijke keuze twee kenmerkende trekken van het Nederlandse waterschapsbestel voor ogen te houden: het functionele karakter van het Nederlandse waterschapsbestel en de inbedding van het waterschapsbestuur in het algemeen bestuur. Volgens (demissionaire) staatssecretaris vragen de waterschappen als functioneel bestuur om een juiste balans tussen de inbreng van specifieke belangengroeperingen en politieke partijen. Zij staan in de komende jaren voor een enorme opgave op het gebied van de waterveiligheid. Via heffingen genereren zij de middelen om dit te bekostigen, waarbij de bijdrage van categorie ingezetenen is toegenomen tot bijna 75%. De democratische legitimiteit voor het heffen van belastingen no taxation without representation moet worden gewaarborgd op een efficiënte wijze en met draagvlak. Om hierin verbetering te brengen stelt de staatssecretaris enkele modaliteiten voor ter verkenning. 87 Na de financiële crisis zwengelt de noodzaak vele miljarden te bezuinigen de discussie over de waterschappen weer aan. De Commissie-Kalden meent de staatsuitgaven te kunnen beperken door de waterschappen als uitvoeringsorganisatie bij de provincies onder te brengen. Om een figuurlijke dijkbreuk af te wenden, komt de Unie van Waterschappen met een eigen bezuinigingsvoorstel. 88 In haar antwoord schrijft de staatssecretaris een doelmatigheidswinst na te streven doordat de verantwoordelijkheid voor de primaire waterkeringen in één hand worden gelegd. De waterschappen zijn dan verantwoordelijk voor de primaire keringen die bij hen in beheer zijn. Zij worden vergroot en hun aantal verder verminderd. Dit kan vrijwel geheel binnen de bestaande organisatie worden uitgevoerd. De ontwikkeling naar een functionele, uitvoeringsgerichte organisatie heeft ook gevolgen voor de wijze waarop de waterschapsverkiezingen vorm krijgen. Indirecte verkiezingen, aldus de staatssecretaris, lijken goed te passen bij de beoogde rolverdeling tussen waterschappen en de algemene democratische bestuurslagen van Rijk, provincies en gemeenten. 89 De val van het kabinet-balkenende IV brengt tussentijdse kamerverkiezingen. Inmiddels heeft na een turbulente formatie het nieuwe kabinet zijn opwachting gemaakt. Hoewel het kabinet 18 miljard wil bezuinigen, lijken, afgaand op het regeerakkoord, de waterschappen niet te zullen worden opgeheven. De voorstellen van de Commissie-Kalden, die zonder nadere onderbouwing in verschillende verkiezingsprogramma s doorklonken, lijken daarmee van de baan. 90 Volgens het regeerakkoord zal het 86 Advies CAW april 2009 Belangenrepresentatie in het waterschapsbestuur, Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31986, nr. 1; naast de zware commissie CAW hebben aan het advies meegewerkt D.J. Elzinga en C.A.J.M. Kortmann. De verkiezingsvarianten worden genoemd op p Kamerstukken II 2008/09, 31986, nr Brief UvW aan staatssecretaris V&W, 4 november 2009, kenmerk 51631/lP. 89 Brief staatssecretaris Huizinga in reactie op het voorstel van de UvW, Kamerstukken II 2009/10, , nr Brede heroverwegingen, rapport werkgroep18 Openbaar bestuur (Commissie-Kalden), Bijlage bij Kamerstukken II 2009/01, , nr. 1. GroenLinks en D66 willen de waterschappen laten opgaan in provincies of landsdelen; PvdA en SP zien ze als uitvoeringsorganen onder de provincie; CDA brengt het aantal nog verder terug. De programma s wekken niet de indruk dat er goed is nagedacht over de praktisch implicaties of het (grond)wettelijk kader.