1. Uitzendarbeid is in de maritieme sectoren formeel nog impliciet verboden door middel

Transcriptie

1 ! Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Directie Arbeidsmarkt De heer drs J.J.C.M. van Dommelen Postbus LV DEN HAAG Onderwerp Inlenersaansprakelijkheid bij uitzendarbeid in de maritieme sectoren Contactpersoon Ment van der Zwan Telefoonnummer Telefaxnummer Elektronische post Uw schrijven van n.v.t. Uw kenmerk n.v.t. Ons kenmerk PM-MZ Bij beantwoording vermelden a.u.b. Datum 8 juli 2008 Geachte heer Van Dommelen, Verwijzend naar ons overleg met leden van de interdepartementale werkgroep arbeidsrecht in het kader van de implementatie van de Maritime Labour Convention (MLC) berichten wij u namens de sociale partners in de zeescheepvaart, waterbouw en visserij, dat zij op grond van de navolgende, genummerde overwegingen tot de conclusie zijn gekomen dat de invoering van een beperkte, hoofdelijke inlenersaansprakelijkheid, zoals verwoord in de brief d.d. 19 juni 2008 van uw minister, de heer mr J.P.H. Donner, aan de Tweede Kamer, niet zal beantwoorden aan de verplichtingen die Nederland op zich moet nemen door bekrachtiging van het verdrag. 1. Uitzendarbeid is in de maritieme sectoren formeel nog impliciet verboden door middel 1 van het wettelijk voorschrift, dat tussen de zeevarende en de zeewerkgever een schriftelijke 2 arbeidsovereenkomst tot de vaart ter zee moet bestaan. Dit voorschrift vloeit voort uit de arbeidsverdragen 22 (zeescheepvaart en waterbouw) en 114 (visserij) van de International Labour Organization (ILO) die door Nederland zijn geratificeerd. In Een eerste verkenning hebben wij aan dit punt reeds aandacht besteed Uit onderzoek dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaat in 2002 liet uitvoeren, blijkt dat, ondanks het formele verbod, uitzendarbeid in de Nederlandse maritieme sectoren niet 4 minder wordt ingezet dan in de bedrijvigheid in Nederland aan de wal. Het is daarbij van belang te onderkennen dat uitzendarbeid aan boord van Nederlandse zeeschepen in een internationale context plaatsvindt. In lang niet alle gevallen is het Nederlandse (arbeids-) recht ten volle van toepassing op het contract tussen de zeevarende uitzendkracht en zijn wederpartij. 3. Tijdens de parlementaire behandeling van de Zeevaartbemanningswet is in 1997 uitvoerig 5 stilgestaan bij de vraag of uitzendarbeid in de zeescheepvaart kon worden toegestaan en zo ja, onder welke voorwaarden. In deze discussie stelde de regering zich op het standpunt dat het kon Adres Treubstraat 17 Postbus AB RIJSWIJK ZH Telecommunicatie Telefoon: Telefax: cblonk@pvis.nl De Vereniging Landelijk Platform Maritiem voor Werk, Inkomen en Zorg is een overlegplatform van de sociale partners in de sectoren zeescheepvaart, waterbouw en visserij op de terreinen arbeidsrecht, arbeidsmarktbeleid, reïntegratie en uitvoering van socialezekerheidsregelingen, alsmede een belangenorganisatie voor maritieme verzekerden ingevolge de Zorgverzekeringswet.

2 zodra [de] arbeidsovereenkomst [met het uitzendbureau] de zeevarende op gelijke wijze beschermt als de schepeling. In de contacten die de sociale partners nadien met het Ministerie 6 van Verkeer en Waterstaat hadden, nam de overheid, mede met het oog op de internationale context, steeds het standpunt in, dat een volledige, wettelijke ketenaansprakelijkheid van de scheepseigenaar/rompbevrachter het aangewezen instrument was ter realisering en waarborging van de beoogde bescherming. De Overeenkomst inzake zeearbeidswetgeving, die de sociale partners in de zeescheepvaart uiteindelijk op 23 december 2004 met elkaar sloten, onderschreef dit standpunt volledig Anders dan de Universiteit Leiden, betoogden wij eerder dat de MLC uitzendarbeid zoals wij die in Nederland kennen eigenlijk niet mogelijk maakt doordat dit nieuwe ILO-verdrag ook weer een directe, contractuele relatie voorschrijft tussen de zeevarende en de scheepsexploitant (zie Standard A2.1, lid 1 (a)). Gelet echter op het Angelsaksische gebruik van articles of 8 agreement, die elk bemanningslid, ook al is zijn werkgever een ander dan de scheepsexploitant, aan het schip en daarmee aan de scheepsexploitant binden v.v., en op voorwaarde dat de terbeschikkinggestelde zeevarende een gelijkwaardige bescherming geniet (zie overweging 5 en MLC Article VI, leden 3 en 4), kan naar onze opvatting uitzendarbeid/ander-werkgeverschap wel door Nederland worden toegestaan Bij de totstandkoming van het verdrag in 2006 heeft de internationale gemeenschap veel tijd en aandacht besteed aan definiëring van het begrip scheepsexploitant in relatie tot het zogenaamde ander-werkgeverschap. In de internationale zeescheepvaart komen namelijk velerlei contractuele arrangementen en ketens voor waarbij/waarin de scheepsexploitant lang niet altijd de (directe) wederpartij is van de zeevarende, zoals ook bij terbeschikkingstelling van arbeidskrachten het geval is. Misbruik van dergelijke constructies komt voor en dient, zo is de unanieme opvatting van de internationale gemeenschap, ter bescherming van de zeevarenden bestreden te worden. De definitie is blijkens de Geneefse discussie daarom zodanig geformuleerd dat daaruit volgt, dat de scheepsexploitant altijd eindaansprakelijk ( ultimately responsible ) is voor nakoming van de verplichtingen die volgens het verdrag op een scheepsexploitant rusten, ongeacht de 10 feitelijke (arbeids-) relatie van de zeevarende. Zoals wij eerder hebben betoogd, komt dit overeen met de volledige ketenaansprakelijkheid van de zeewerkgever die onze overheid nastreefde en onze sociale partners met elkaar overeen kwamen teneinde uitzendarbeid in de Nederlandse zeescheepvaart formeel mogelijk te maken. 6. De zeevarende moet blijkens Regulation 2.2 van de MLC voor zijn werk regularly and in full worden betaald in overeenstemming met zijn employment agreement (cursivering door ons aangebracht voor nadruk). Het doel van dit voorschrift is te verzekeren dat zeevarenden voor hun diensten worden betaald. Op grond van MLC Article I is Nederland na bekrachtiging van het verdrag verplicht de bepalingen ervan volledig op de in Article VI vervatte wijze ten uitvoer te leggen om het recht op volwaardig werk voor alle zeevarenden te waarborgen. Article VI bepaalt onder andere dat de voorschriften ( Regulations ) en de bepalingen van Deel A van de Code, d.w.z. de Standards wier nummering met een A begint, dwingend zijn. Nederland zal zijn wet- en regelgeving daarom zodanig moeten inrichten, dat zeevarenden aan boord van Nederlandse schepen verzekerd zijn van regelmatige en volledige loonbetaling Overwegingen 5 en 6 leiden er toe dat de noodzakelijke inlenersaansprakelijkheid van de scheepsexploitant volledig moet zijn en niet in hoogte beperkt kan worden. Overigens is de volledige inlenersaansprakelijkheid van de scheepsexploitant voor vorderingen uit arbeidsovereenkomst in materieel opzicht al geregeld in het vigerende recht, namelijk bij Boek 8, artikel 211, van het Burgerlijk Wetboek. 2

3 Een beperkte inlenersaansprakelijkheid voor de scheepsexploitant zou ook nog een handhavingsprobleem met zich meebrengen. Elk zeeschip, varend onder Nederlandse vlag, dient straks in het bezit te zijn van een door de Nederlandse overheid af te geven Declaration of Maritime Labour Compliance. In deze verklaring geeft zij aan hoe zij de verplichtingen uit de MLC heeft geïmplementeerd in de Nederlandse wet- en regelgeving. Zo zal dus moeten worden aangegeven hoe is 12 geregeld dat de zeevarende verzekerd is van regelmatige en volledige loonbetaling. Indien de Nederlandse overheid in de verklaring aangeeft dat voor terbeschikkinggestelde zeevarenden slechts een gedeeltelijke betaling is gegarandeerd, zal dat leiden tot operationele problemen als het schip in een buitenlandse haven door een inspecteur van de havenstaatcontrole wordt geinspecteerd. Nederland voldoet dan immers niet aan de eisen van de MLC. In het uiterste geval zal de inspecteur het schip stilleggen totdat het probleem is opgelost. Het risico van stillegging van Nederlandse schepen in buitenlandse havens leidt tot een verstoring van het internationale level playing field voor rederijen die schepen onder Nederlandse vlag exploiteren. Dit verhoudt zich zeer slecht met het Kabinetsbeleid dat juist is gericht op het aantrekkelijker maken van het varen onder Nederlandse vlag (zie de Beleidsbrief Zeevaart Verantwoord varen en een vitale vloot ). Met betrekking tot de beoogde aansprakelijkheid op het niveau van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag merken wij het volgende op. De arbeid aan boord van zeeschepen vindt veelal buiten het Nederlandse territorium plaats in een internationale context. Dit geldt ook voor de concurrentie. De loonniveaus in de internationale zeescheepvaart werden daardoor eerder bepaald door die in de landen waar de bemanningsleden woonden dan door die in de vlagstaat. Thans worden de loonniveaus in belangrijke mate beïnvloed door de internationale arbeidsmarktsituatie en de internationale collectieve loonvorming. Dit loonmechanisme draagt bij aan het in stand houden, dan wel realiseren, van een level playing field. Het stellen van een minimum (dat tevens het maximum is) aan de inlenersaansprakelijkheid van de scheepsexploitant verhoudt zich niet tot de internationale loonvorming. Uit de brief van minister Donner begrijpen wij voorts, dat een inlener zich volgens het zogenaamde ABU-plan van zijn financiële aansprakelijkheid zou kunnen vrijwaren door zaken te doen met geregistreerde of gecertificeerde uitzendbureaus. Zo n vrijwaring kan gelet op het voorgaande niet gelden voor de zeescheepvaart; er zou immers niet aan de MLC worden voldaan. Een verplichte registratie van uitzendbureaus die buiten de Nederlandse rechtssfeer in de zeescheepvaart opereren lijkt ons overigens niet eens realiseerbaar. Het ABU-plan omvat tevens, althans zo begrijpen wij uit de brief van minister Donner, het voorstel de beoogde inlenersaansprakelijkheid hoofdelijk te laten zijn. De uitzendkracht heeft dan een mogelijkheid te kiezen wie hij in een bepaalde situatie aansprakelijk zal stellen, zijn werkgever of de inlener. In de zeescheepvaart stuit zo n keuzevrijheid vooral op praktische, maar ook op juridische bezwaren. Het zal veelal gaan om buitenlandse zeevarenden die in loondienst zijn bij een buitenlands uitzendbureau (doorgaans gevestigd in het woonland van de zeevarende). Bij niet-nakoming van de arbeidsovereenkomst ligt het, ook al vanwege onbekendheid met het Nederlandse recht, voor de hand dat (eerst) de eigen werkgever in het eigen land via de eigen rechter wordt aangesproken. Is de keuze dan bepaald en heeft de zeevarende daarmee dan het recht verloren vervolgens de scheepsexploitant in Nederland aan te spreken? Dat zou gelet op het bovenstaande niet in overeenstemming zijn met de MLC. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid is het overigens gebruikelijker dat alle betrokken partijen gelijktijdig aangesproken worden bij dezelfde rechter. In internationale arbeidsverhoudingen moeten echter bij verschillende rechters (van verschillende landen), onder verschillende rechtssystemen tegelijkertijd procedures aangespannen worden. Dit schaken op verschillende borden is uiterst gecompliceerd en moeilijk te 3

4 coördineren. Ketenaansprakelijkheid is wat dat betreft een stuk overzichtelijker en beter te beheersen. Mochten zekerheden (schip/schepen) hangende de opeenvolgende procedures dreigen weg te lopen, dan is er het instrument van de maritime lien (BW 8:211; is, populair gezegd, het schip aan de ketting leggen ) om dit te voorkomen. Voor de zeescheepvaart is ketenaansprakelijkheid van de inlenende scheepsexploitant het instrument dat daarom verre de voorkeur geniet. Ten slotte merken wij op, dat de koepelorganisaties van werkgevers en werknemers zich in hun opvattingen over het ABU-plan tot nu toe geen rekenschap hebben kunnen geven van de in deze brief geschetste bijzondere positie van de zeescheepvaart. Wij zijn gaarne bereid het bovenstaande mondeling toe te lichten. Hoogachtend, VERENIGING LANDELIJK PLATFORM MARITIEM VOOR WERK, INKOMEN EN ZORG Ment van der Zwan, plaatsvervangend voorzitter 4

5 5 Eindnoten 1. Is gedefinieerd als de scheepseigenaar c.q. de rompbevrachter (zie artikel 309 WvK). 2. Zie de artikelen 396, lid 1, 398, lid 1, en 406, aanhef en ten tweede, WvK, alsmede artikel 476 WvS. 3. Zie Een eerste verkenning, paragraaf Arbeidsverhoudingen (uitzendarbeid), pp Dr. J.W.M. Mevissen (projectleider), Uitvaren met uitzendkrachten, Ingehuurde arbeid in de sector zeescheepvaart, onderzoeksrapport van Regioplan, publicatienummer 503, november 2002, onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Transport en Infrastructuur, afdeling Zeescheepvaart. 5. In deze brief wordt met deze term steeds bedoeld: zeescheepvaart, waterbouw en zeevisserij. 6. Zie Handelingen der Tweede Kamer, 17 november 1997, p Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6, p Zie de bijlage bij Een eerste verkenning. 8. Scheepsexploitant is de vertaling die wij gekozen hebben voor het begrip shipowner dat in de MLC is gedefinieerd in Article II (j). 9. Zie Een eerste verkenning, Arbeidsverhoudingen (uitzendarbeid) en onze PowerPoint presentatie MLC 2006 en Uitzendarbeid van 25 januari 2008, waarin voor scheepsexploitant nog het woord reder wordt gebruikt. 10. Zie International Labour Conference, Ninety-fourth (Maritime) Session, Geneva, 2006, Provisional Record No. 7, Part I, Report of the Committee of the Whole, paragrafen , pp Het verdrag schrijft overigens niet voor dat de zeevarende voor zijn diensten méér betaald moet krijgen dan hetgeen in zijn employment agreement is overeengekomen. 12. Zie MLC Appendix A5-II, Declaration of Maritime Labour Compliance - Part I, met name de onderdelen (b) en 14.