MEMO. het college van gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland T.a.v. de heer Marcel de Prieëlle. Financiële afwikkeling Vijfheerenlanden

Transcriptie

1 MEMO CORRESPONDENTIE ADVOCAAT/CLIËNT AAN het college van gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland T.a.v. de heer Marcel de Prieëlle KOPIE AAN -- VAN mr. drs. H. Doornhof Advocaat TELEFOON FAX ONDERWERP Financiële afwikkeling Vijfheerenlanden MANAGEMENTSAMENVATTING In verband met de herindeling-vijfheerenlanden hebt u ons verzocht advies uit te brengen over een eventuele verrekeningsbeslissing op grond van de Wet arhi. In het kort luidt ons advies als volgt. Als hoofdregel vindt géén verrekening plaats De wetgever en de bestuursrechter hanteren het uitgangspunt dat een nieuwe financiële werkelijkheid inherent is aan een herindeling. Het is dan ook zeker niet zo dat daarbij automatisch steeds verrekeningen plaatsvinden. Verrekening is de uitzondering: daarvan kan slechts sprake zijn als de billijkheid dat vereist. Bij de beoordeling kunnen vrijwel alle financiële aspecten worden betrokken De wetgever en de bestuursrechter benadrukken dat het in de rede ligt om alle financiële gevolgen voor de betrokken overheidslichamen te betrekken bij de beslissing om al dan niet te verrekenen. Er kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de invloed van de herindeling op de uitkeringen uit het Provinciefonds, en op de inkomsten vanuit de motorrijtuigenbelasting. Verrekening ligt niet in de rede De financiële gevolgen van en impact op de provincies Utrecht en Zuid-Holland lijken in relatieve zin beperkt te zijn. Wij zien op voorhand geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de billijkheid een verrekening vereist. Het ligt volgens ons dan ook niet in de rede om tot een verrekening te besluiten. AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer ). Derdenrekening: NL28INGB Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op

2 PAGINA 2 van 8 1. Aanleiding voor de adviesvraag Met ingang van 1 januari 2019 zijn de Zuid-Hollandse gemeenten Leerdam en Zederik samengevoegd met de Utrechtse gemeente Vianen. De nieuwe gemeente Vijfheerenlanden is in de provincie Utrecht komen te liggen. Zowel de gemeentelijke als de provinciale indeling is met deze samenvoeging dus gewijzigd. De wijziging van de provinciale indeling heeft onder meer gevolgen voor de algemene uitkering die de betrokken provincies uit het Provinciefonds zullen ontvangen. In 2021 zal de verdeelsleutel van het Provinciefonds worden geactualiseerd. Daarbij zal naar verwachting ook de doorvertaling van de provinciale herindeling worden betrokken. Voor de tussenliggende periode wordt nu gezocht naar een tijdelijke oplossing. Ten opzichte van de onverkorte toepassing van de bestaande verdeelsleutel zal deze oplossing (waarschijnlijk) minder gunstig uitpakken voor de provincie Utrecht. Mede in dat verband is de mogelijkheid van een verrekening op grond van de Wet arhi ter sprake gekomen. U hebt ons verzocht advies uit te brengen over de vraag in hoeverre toepassing van deze verrekeningsbevoegdheid in het kader van de herindeling-vijfheerenlanden voor de hand ligt. Ons advies treft u hierna aan. 2. Juridisch kader: Wet arhi Regels over de wijziging van de gemeentelijke en provinciale indeling en over de gevolgen daarvan zijn opgenomen in de Wet algemene regels herindeling (hierna: Wet arhi ). Hoofdstuk 6 van deze wet regelt de overgang van rechten en verplichtingen van overheidslichamen die bij een herindeling zijn betrokken. Artikel 44 lid 2 bepaalt als hoofdregel dat bij een herindeling tussen gemeenten alle rechten en verplichtingen van een gemeente die betrekking hebben op van die gemeente overgaand gebied, op de datum van herindeling overgaan op de gemeente waaraan haar gebied wordt toegevoegd. Ingevolge artikel 46 is het voorgaande bij een wijziging van de provinciegrens van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de rechten en verplichtingen van een provincie. In de artikelen 50 en 51 is de verrekeningsbevoegdheid geregeld. Artikel 50 heeft betrekking op verrekeningen tussen gemeenten, en artikel 51 op verrekeningen tussen provincies. In artikel 51 is het volgende bepaald: 1. Indien bij een wijziging van een provinciegrens in verband met de artikelen 40, 43, 46 en 49 een verrekening tussen provincies dient plaats te vinden, worden het bedrag en de wijze van betaling daarvan vastgesteld:

3 PAGINA 3 van 8 a. door de colleges van gedeputeerde staten van de betrokken provincies in onderling overleg; b. bij koninklijk besluit, de colleges, bedoeld onder a, gehoord, indien overeenstemming tussen die colleges ontbreekt. 2. Bij het vaststellen van het bedrag van de verrekening, bedoeld in het eerste lid, kunnen reserves en voorzieningen worden betrokken. De bepalingen over verrekeningen tussen gemeenten en tussen provincies komen grotendeels overeen. De wetgever en de bestuursrechter behandelen deze inhoudelijk op eenzelfde wijze. In het hiernavolgende wordt veelal verwezen naar parlementaire geschiedenis en/of jurisprudentie die betrekking heeft op verrekeningen tussen gemeenten. De daaruit volgende aanknopingspunten zijn onverkort mede van toepassing op verrekeningen tussen provincies. 3. Slechts in uitzonderingsgevallen vindt een verrekening plaats In de artikelen 50 en 51 van de Wet arhi is opgenomen op welke wijze een verrekening wordt vastgesteld, maar niet in welke omstandigheden daarvoor aanleiding kan zijn. De wetgever en de bestuursrechter hebben zich over deze vraag wel uitgesproken. Zij hanteren beiden de hoofdregel dat alleen in uitzonderingssituaties van de verrekeningsbevoegdheid gebruik moet worden gemaakt. Dit uitgangspunt is expliciet opgenomen in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet arhi, de Gemeentewet en de Wet op het basisonderwijs (Kamerstukken II , 23602, nr. 3, p. 2). De regering overweegt daarin het volgende: Het is niet zo dat automatisch verrekeningen volgen bij elke overgang van rechten en verplichtingen als gevolg van een wijziging van de gemeentelijke indeling of een grenscorrectie. Het systeem van de Wet arhi is dat er slechts sprake kan zijn van verrekening indien de billijkheid dat vereist. (Onderstreping AKD) De bestuursrechter vangt zijn beoordeling van verrekeningsbeslissingen steevast aan met de bevestiging van deze hoofdregel. Dat is onder meer zichtbaar in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2311). Zij overweegt daarin: dat artikel 50 van de Wet Arhi niet nader definieert op welke wijze tussen de bij een herindeling betrokken gemeenten dient te worden verrekend. Uit de memorie van toelichting bij de wet tot wijziging van de Wet Arhi volgt dat slechts sprake kan zijn van verrekening indien de billijkheid dat vereist. Een tweede kenmerk van verrekeningsbeslissingen is dat de bestuursrechter deze niet

4 PAGINA 4 van 8 indringend toetst. Dit is onder meer inzichtelijk gemaakt in de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA0107). In deze uitspraak overweegt zij: dat de beslissing daarover terughoudend dient te worden getoetst. Deze benadering brengt aldus met zich dat de bestuursrechter niet zelf de afweging maakt of een verrekening billijk is. Daarmee zou hij op de stoel van de overheid gaan zitten. De bestuursrechter zal een beslissing om (niet) tot verrekening over te gaan slechts vernietigen, voor zover hij meent dat het genomen besluit buiten de grenzen van de redelijkheid valt. Ons zijn geen gevallen bekend waarin een verrekeningsbeslissing door de bestuursrechter is vernietigd. Dat geldt zowel voor besluiten om niet te verrekenen, als voor situaties waarin de hoogte van het verrekeningsbedrag ter discussie wordt gesteld. 4. Vrijwel alle financiële aspecten kunnen bij de verrekeningsbeslissing worden betrokken In het voorgaande hebben wij toegelicht dat bij herindelingen in de regel geen verrekeningen plaatsvinden; dat is slechts zo indien de billijkheid daartoe noopt. De volgende vraag is aan de hand van welke feiten en omstandigheden dan wordt beoordeeld of een verrekening al dan niet billijk is. Kort samengevat: bij die beoordeling kan een zeer brede blik worden gehanteerd. De wetgever benadrukt dat in de eerste plaats met de volgende passage (Kamerstukken II , 23602, nr. 3, p. 2): Bij het beoordelen van de vraag of er aanleiding is om tot verrekening over te gaan, ligt het in de rede te kijken naar de totale positieve en negatieve financiële gevolgen voor de gemeenten die bij de wijziging van de gemeentelijke indeling of een grenscorrectie zijn betrokken. Het begrip financiële gevolgen laat ruimte voor interpretatie. Hieronder worden enkele aspecten besproken die in ieder geval een rol kunnen spelen bij de afweging of een verrekening al dan niet billijk is. i. Reserves en voorzieningen In het tweede lid van artikel 51 is in aanvulling op het billijkheidscriterium nog specifiek bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van de verrekening ook reserves en voorzieningen kunnen worden betrokken. Deze bepaling is in de wet opgenomen in reactie op (oudere) Kroonjurisprudentie, waarin het uitgangspunt was ontwikkeld dat de algemene reserve niet kan worden betrokken bij een verrekeningsbeslissing. De wetgever achtte dit een uitleg die weliswaar niet in strijd is met de letter van de wet, maar die niet overeenkomst met de wens van de wetgever. Deze toevoeging is aldus bedoeld om het mogelijk te maken reserves en voorzieningen in de verrekening te betrekken wanneer de

5 PAGINA 5 van 8 billijkheid dat met zich brengt (Kamerstukken II , 23602, nr. 3, p. 3). In de Memorie van Toelichting is daarnaast verduidelijkt wat wordt verstaan onder reserves en voorzieningen: Reserves zijn vermogensbestanddelen die als eigen vermogen zijn aan te merken en die bedrijfseconomisch gezien vrij zijn te bestemmen. [ ] Voorzieningen worden getroffen als er sprake is van een te kwantificeren financiële verplichting of financieel risico. Elke voorziening moet de omvang hebben van de desbetreffende verplichting of het desbetreffende risico. Met deze definitie wordt aangesloten bij artikel 2:374 van het Burgerlijk Wetboek. Het onderscheid tussen reserves en voorzieningen is voor de verrekeningsbeslissing niet van doorslaggevend belang; artikel 51 van de Wet arhi bepaalt immers dat zij beide kunnen worden betrokken bij de beslissing. ii. Andere posten dan reserves en voorzieningen Het feit dat voor reserves en voorzieningen expliciet in de wet is opgenomen dat zij bij een verrekeningsbeslissing betrokken kunnen worden, doet niet af aan de mogelijkheid om ook andere posten in de afweging mee te nemen. De Afdeling heeft dat expliciet overwogen in een uitspraak van 1 oktober 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AL3364): Noch de tekst van het aldus ingevoerde artikel 50, tweede lid, noch de wetsgeschiedenis bieden echter aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever heeft bedoeld andere dan de daar genoemde posten uit te sluiten van de mogelijkheid tot verrekening naar billijkheid. In het hiernavolgende wordt kost stilgestaan bij enkele andere aspecten en posten die bij de verrekeningsbeslissing kunnen worden betrokken. Algemene reserve De algemene reserve van de bij een herindeling betrokken overheidslichamen kan bij de verrekening worden betrokken, voor zover de billijkheid dat vereist. In een uitspraak van de rechtbank s-hertogenbosch van 10 maart 2005 (ECLI:NL:RBSHE:2005:AT0205) wordt daarover het volgende overwogen: Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in het onderhavige geval de billijkheid met zich brengt dat de algemene reserve mede in de verrekening dient te worden betrokken. [ ] Verweerder heeft op basis van deze gegevens in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat in de onderhavige situatie een verrekening van de algemene reserve door de billijkheid wordt vereist. Deze uitspraak is in hoger beroep in stand gelaten door de Afdeling, die eveneens meent dat

6 PAGINA 6 van 8 in dit geval de billijkheid is gediend met het verrekenen van de algemene reserve (uitspraak van 7 december 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU7593). Financiële gevolgen in verband met niet-overgaand gebied De hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank s-hertogenbosch maakt eveneens inzichtelijk dat ook het niet-overgaand gebied van een gemeente of provincie kan worden betrokken bij een verrekeningsbeslissing. De rechtbank overwoog: De billijkheid kan derhalve vereisen dat ook de algemene reserve bij een verrekening wordt betrokken, zodat ook rekening kan worden gehouden met gebied ("overgaand gebied") dat van de opgeheven gemeente overgaat naar een andere gemeente dan de gemeente waarnaar de ondeelbare rechten en plichten overgaan. [ ] Met betrekking tot de berekening van de omvang van deze algemene en niet-gebiedsgebonden reserves heeft verweerder in redelijkheid niet alleen de waarde van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke eigendommen in overgaand gebied (Rijkevoort) maar ook van die in niet-overgaand gebied (resterende gedeelte van de voormalige gemeente [adres] dat bij de gemeente [adres] blijft) betrokken. Ook op dit punt is de uitspraak in hoger beroep in stand gebleven. Uit het een en ander volgt dat bij een verrekening niet slechts hoeft te worden uitgegaan van de financiële aspecten waarbij de verrekenende overheden rechtstreeks zijn betrokken, zoals aspecten die rechtstreeks verband houden met het overgaand gebied. Ook gevolgen van de herindeling die buiten de directe verhouding tussen de twee overheden liggen, kunnen bij de afweging worden betrokken. Gevolgen voor uitkering uit het gemeentefonds Uitkeringen uit het gemeentefonds kunnen eveneens bij een verrekeningsbesluit worden betrokken. Dat volgt uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 1 oktober 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AL3364). In de kwestie die tot die uitspraak leidde, hadden de partijen geen overeenstemming bereikt over een eventuele verrekening in verband met enkele uitkeringen uit het gemeentefonds en over het dividend over het aandelenpakket van één van de herindelingsgemeenten. De Afdeling overwoog: Gedeputeerde staten stellen zich in hoger beroep onverminderd op het standpunt dat de Wet arhi geen ruimte biedt om behalve algemene reserves en voorzieningen ook andere nietterritoriaal gebonden rechten zoals uitkeringen op aandelenbezit bij de verrekening te betrekken. Dit betoog faalt. Het standpunt van gedeputeerde staten berust op een onjuiste uitleg van artikel 50, tweede lid, van de Wet arhi. De Afdeling benadrukt dat zij vervolgens niet de aangewezen instantie is om een antwoord te formuleren op de vraag of deze posten in de gegeven omstandigheden ook aanleiding moeten zijn voor een verrekening. Ze heeft Gedeputeerde Staten in de uitspraak opgedragen om een nieuw besluit te nemen, waarin die vraag moet worden beantwoord.

7 PAGINA 7 van 8 Algehele financiële situatie van de betrokken overheidslichamen In een uitspraak van 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2311) overweegt de Afdeling dat de conclusie dat een inkomstenverlies niet onoverkomelijk is, kan worden betrokken bij een beslissing om niet te gaan verrekenen. Bij het antwoord op de vraag of de billijkheid vereist dat tussen gemeenten verrekend dient te worden, heeft het college de conclusie kunnen betrekken dat het nadeel voor de gemeente X niet als onoverkomelijk moet worden beoordeeld. Anders dan de gemeente X betoogt, is het college daarmee niet van een onjuist of een geheel nieuw criterium uitgegaan. De uitspraak laat zien dat ook de algehele financiële situatie los van de herindeling van de betrokken overheidslichamen kan worden betrokken bij een beslissing om al dan niet tot een verrekening te besluiten. iii. Tussenconclusie: geen duidelijke begrenzing van aspecten die kunnen worden meegewogen Uit het voorgaande overzicht blijkt dat er geen duidelijke begrenzing bestaat van posten die wel of juist niet bij een beslissing kunnen worden betrokken. Het een en ander brengt met zich dat eigenlijk alle relevante omstandigheden kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat voor een verrekening. Dit betekent overigens niet rechtstreeks dat ook in veel gevallen een verrekening voor de hand ligt. Het meewegen van bijvoorbeeld de algehele financiële situatie en de waarde van niet-overgaande gebieden zal eerder leiden tot het besluit dat juist geen verrekening plaatsvindt. Dat geldt nog sterker voor verrekeningen tussen provincies: in de regel zal de impact van een gemeentelijke herindeling bij provincies kleiner zijn dan voor de gemeenten zelf. 5. De financiële gevolgen voor Utrecht en Zuid-Holland lijken niet te nopen tot een afwijking van de hoofdregel U hebt ons stukken ter beschikking gesteld, waarin de financiële gevolgen van de herindeling voor de provincies Utrecht en Zuid-Holland inzichtelijk worden gemaakt. Het gaat daarbij onder meer om een overzicht van de geraamde kosten en baten van de daarmee verband houdende ontvlechtingen. In dit verband hebt u ons onder meer geïnformeerd over de gevolgen voor de inkomsten uit het Provinciefonds en uit de opcenten op de motorrijtuigenbelasting. Andere financiële gevolgen waarover u ons hebt geïnformeerd vormen ook de kosten die u na de herindeling zult moeten maken met het oog op het voortbestaan van adequate (al

8 PAGINA 8 van 8 dan niet verplichte) samenwerkingsverbanden in de regio. Ter illustratie geldt in dat kader dat in de Tweede Kamer een motie is aangenomen (Kamerstukken II , 34824, nr. 9) die ertoe strekt dat de regering dient te onderzoeken hoe de centrumfunctie van Gorinchem na de herindeling behouden kan blijven. Deze gemeente is thans naar inwonertal de kleinste gemeente in de regio, maar neemt van oudsher een belangrijke centrumfunctie in. Om deze te kunnen behouden, zal ook de provincie Zuid-Holland de komende jaren moeten investeren. Gelet op het voorgaande kunnen al deze financiële gevolgen van de herindeling worden betrokken bij een beslissing om al dan niet tot verrekening over te gaan. Datzelfde geldt voor de financiële situatie van de beide provincies in algemene zin en de impact van de herindeling daarop. Op basis van de ons ter beschikking gestelde informatie lijken de financiële gevolgen van de herindeling en impact op voor de provincies Utrecht en Zuid-Holland in relatieve zin beperkt te zijn. Op voorhand zien wij geen aanknopingspunten voor het standpunt dat bij de herindeling-vijfheerenlanden afgeweken moet worden van de hoofdregel dat geen verrekening plaatsvindt. 6. Conclusie: verrekening ligt niet in de rede In het voorgaande is het kader gegeven waarbinnen verrekeningsbeslissingen worden genomen en worden beoordeeld. Kortweg gelden daarbij de volgende uitgangspunten: Als hoofdregel vindt geen verrekening plaats. Voor verrekening is slechts een aanleiding indien de billijkheid dat vereist. Bij de beoordeling of de billijkheid tot verrekening noopt kunnen alle relevante omstandigheden worden betrokken, waaronder reserves en voorzieningen, maar ook de algehele financiële situatie van de betrokken overheidsorganisaties. De financiële gevolgen van en impact op de provincies Utrecht en Zuid-Holland lijken in relatieve zin beperkt te zijn. Wij zien op voorhand geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de billijkheid een verrekening vereist. Het ligt volgens ons dan ook niet in de rede om tot een verrekening te besluiten. Voor overleg naar aanleiding van dit memo zijn wij vanzelf steeds beschikbaar. Hugo Doornhof Robin Janssen