BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: ACN vs. SIMN Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van de bezwaren gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 5 februari 2003, kenmerk 3084/12. I. Ontstaan an en loop van de procedure 1. Op 15 juli 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van Alarm Centrale Nederland B.V. (hierna ACN) een klacht tegen de Stichting Incident Management Nederland (hierna: SIMN) en tegen de in SIMN samenwerkende alarmcentrales. Aan de orde was de klacht van ACN dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw), doordat zij alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met ACN, als nieuwe concurrent van SIMN, in zee gaan. 2. Bij besluit van 5 februari 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft de d-g NMa de klacht van ACN afgewezen. In het primaire besluit is tevens ingegaan op de door ACN gestelde (on)mogelijkheid voor ACN om tot SIMN toe te treden. Ten aanzien van dit onderdeel heeft de d-g NMa geoordeeld dat geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Tegen het primaire besluit heeft ACN bezwaar gemaakt. Bij besluit van 30 maart 2004 heeft de d-g NMa het bezwaar voor zover deze betrekking had op de klacht van ACN dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met ACN, als nieuwe concurrent van SIMN, in zee gaan ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft ACN beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). 3. Tijdens de beroepsprocedure heeft ACN tevens aangevoerd dat SIMN op onjuiste redenen weigert ACN te laten toetreden tot SIMN, althans dat deze redenen die weigering niet kunnen dragen, zeker niet nu dat als gevolg geeft dat ACN buiten faciliteiten blijft die voor de andere alarmcentrales wel beschikbaar zijn. 1

2 Volgens ACN worden aan haar essentiële faciliteiten onthouden om als alarmcentrale te kunnen functioneren, hetgeen misbruik van economische machtspositie oplevert. 4. Bij uitspraak d.d. 16 augustus 2005 (hierna ook: de uitspraak) heeft de rechtbank het besluit van 30 maart 2004, vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 Awb. Ten aanzien van de door ACN in beroep geuite klacht van ACN dat SIMN weigert ACN te laten toetreden tot de SIMN, kwam de rechtbank evenwel tot het oordeel dat dit onderdeel geen onderdeel van het geschil kon zijn, omdat het geen onderdeel van de inleidende klacht van ACN is geweest. 5. Op 30 maart 2006 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben ACN en SIMN de mogelijkheid gehad hun standpunt naar voren te brengen aangaande (1) het bezwaar van ACN dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met ACN als nieuwe concurrent in zee gaan. Tevens hebben ACN en SIMN tevens hun standpunt naar voren gebracht aangaande (2) het bezwaar van ACN aangaande de (on)mogelijkheid om tot SIMN toe te treden. Voorts hebben ACN en SIMN op de hoorzitting hun standpunt naar voren gebracht ten aanzien van (3) een nieuwe klacht van ACN dat de bij SIMN betrokken alarmcentrales als verzekeraar opereren zonder over een vergunning ter zake te beschikken, waardoor ten onrechte over deze diensten geen assurantiebelasting wordt betaald. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat op 19 mei 2006 aan de gemachtigden van ACN en SIMN is toegezonden. ACN heeft naar aanleiding van de hoorzitting op 20 april 2006 een nadere vraag gesteld over door SIMN ingebrachte stukken. SIMN heeft hierop bij brief d.d. 4 juli 2006 gereageerd. 6. Bij brief van 5 juli 2006 heeft de NMa naar aanleiding van de hoorzitting ACN verzocht om toezending van een door ACN aan SIMN verzonden brief. Bij brief van 17 juli heeft ACN aangegeven niet over deze brief te beschikken. 7. Het onderhavige besluit ziet op onderdeel (1) en (2). De hierboven genoemde klacht (3) zal onderdeel zijn van een separaat besluit. II. Betrokken partijen 8. ACN is een alarmcentrale die zich richt op het herstellen van de mobiliteit van gestrande automobilisten. ACN is in augustus 2000 opgericht door Bergers Combinatie Kennemerland B.V.(hierna BCK). Bestuurders van BCK zijn H. Van der Vliet B.V., Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. en Morsch Beheer B.V. BCK is tevens 100%-aandeelhouder in Transport Combinatie Kennemerland B.V. (TCK). De aandeelhouders van ACN houden zich in hoofdzaak bezig met takel- en bergingswerkzaamheden. 2

3 9. SIMN is een samenwerkingsverband van zeven 1 in Nederland werkzame alarmcentrales bij het contracteren van bergingsbedrijven voor de zogenoemde eerste autoberging op IM-wegen Alarmcentrales faciliteren, organiseren en coördineren professionele hulpverlening en daaraan gerelateerde diensten, vaak zowel in binnen- als buitenland. Een alarmcentrale zorgt ervoor dat bij een hulpvraag zo spoedig mogelijk (direct) contact met een gespecialiseerde medewerker wordt gelegd die meteen het hulpverleningsproces opstart. Hierbij kan gedacht worden aan takel- en bergingswerkzaamheden, pechhulp en/of medische hulp in het buitenland. 11. Alarmcentrales houden zich (onder andere) bezig met het in opdracht van verzekeringsmaatschappijen faciliteren en organiseren van bergingswerkzaamheden en veilig stellen van bij ongevallen betrokken dan wel gestrande personenauto s van hun verzekerden. Ook leasemaatschappijen schakelen vaak een alarmcentrale in om de hulpverlening voor hun klanten uit te voeren in geval sprake is van een incident. 12. SIMN stelt zich ten doel 3 : a. het (doen) inrichten en het (doen) exploiteren van een centraal meldpunt; b. het onderhouden van rayons waarbinnen de hulpverlening bij incidenten wordt verricht c. het coördineren en het organiseren van de aanbesteding van werkzaamheden, welke worden verricht in verband met de hulpverlening bij incidenten op (hoofd) wegen in Nederland; d. het bewaken van de kwaliteit, snelheid en zorgvuldigheid bij het uitvoeren van de hulpverlening bij incidenten. 13. Het contracteren van SIMN voor de aangesloten alarmcentrales heeft uitsluitend betrekking op de eerste autoberging op IM-wegen. Dit geschiedt door middel van de periodieke organisatie van openbare aanbestedingen. Andere werkzaamheden worden door de individuele alarmcentrales afzonderlijk gecontracteerd Daarnaast zorgt SIMN voor de inschakeling van bergingsbedrijven bij ongevallen. Deze tweede meer operationele taak wordt vervuld door de exploitatie van het zogenoemde Landelijk Centraal Meldpunt (hierna: het LCM). Het LCM treedt op als verzamelpunt voor 1 Eurocross International, Europ Assistance, Mondial Assistande, SOS International, Verzekeraars Hulpdienst (VHD), Inter Partner Assistance en ZLM Verzekeringen. 2 Onder IM-wegen wordt verstaan stroomwegen en gebiedsontsluitende wegen met een belangrijke doorstroomfunctie, welke voor Incident Management zijn aangewezen. Stroomwegen zijn alle bij Rijkswaterstaat in beheer zijnde wegen (rijkswegen). Gebiedsontsluitende wegen zijn wegen op provinciaal en gemeentelijk niveau. 3 Artikel 2 Statuten SIMN. 4 Hierbij kan gedacht worden aan eerste berging op niet-im-wegen, zogenoemde tweede berging, pechhulp etc. 3

4 binnenkomende meldingen van incidenten van de kant van de politie, wegbeheerders en individuele automobilisten. Elke melding die het LCM ontvangt, wordt vertaald in een opdracht aan het bergingsbedrijf dat voor de betrokken locatie en het betrokken voertuig beschikt over een contract met SIMN of een van de individuele alarmcentrales. 15. Waar de contracteringswerkzaamheden van SIMN zich beperken tot de bergingswerkzaamheden op IM-wegen, strekken de activiteiten van het LCM zich uit over het gehele wegennet. III. Achtergrond A. Toetreding 16. Zoals hierboven onder randnummer 4 reeds is weergegeven was de rechtbank van oordeel dat de door ACN in beroep geuite klacht van ACN dat SIMN weigert ACN te laten toetreden tot SIMN, geen onderdeel van het geschil kon zijn, omdat het geen onderdeel van de inleidende klacht van ACN is geweest. In de onderhavige zaak ten tijde van de klacht en in het primaire besluit is de toetredingkwestie echter uitdrukkelijk door ACN aan de orde gesteld en heeft de NMa in het primaire besluit over de (on)mogelijkheid van ACN om tot SIMN toe te treden geoordeeld dat geen sprake was van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. In het licht van het voorgaande ziet de Raad zich genoodzaakt de uitspraak van de rechtbank op te vatten als een opdracht tot een hernieuwde beoordeling van deze kwestie in bezwaar. Hieronder volgt een uitgebreide uiteenzetting van de feiten zoals deze uit het dossier blijken. 17. Bij brief d.d. 11 juli heeft ACN gesteld dat SIMN zou aangeven dat ACN geen deel uitmaakt van SIMN en hiertoe ook niet kan toetreden, omdat zij geen verzekeraars als klant heeft. 18. Bij brief d.d. 26 september heeft de NMa aan ACN gevraagd deze stelling nader te onderbouwen. 19. Bij brief d.d. 14 oktober geeft ACN aan dat zij geen mogelijkheid tot toetreden heeft kunnen vinden in de statuten van SIMN en dat toetreding ook niet transparant is. Wel zou ACN ten tijde van de oprichting van ACN zijn medegedeeld dat alleen alarmcentrales die verzekeraars vertegenwoordigen kunnen toetreden. ACN merkt in deze brief op dat toetreding ook commercieel niet aantrekkelijk is omdat leden van de SIMN automatisch zijn gebonden aan de eenheidsworst zoals die binnen de SIMN gezamenlijk is afgesproken 5 Zie 3084/1. 6 Zie 3084/3.B86. 7 Zie 3084/6. 4

5 en daarmee worden innovatieve initiatieven onmogelijk gemaakt. Alleen al door deze werkwijze is toetreding uitgesloten. Door het voortdurend negatief uitlaten over ACN en het functioneren van ACN zo moeilijk mogelijk te maken, is het klimaat zo grondig verpest dat van ACN niet verwacht kan worden met de SIMN samen te gaan werken. Daarnaast stelt ACN in deze brief dat de kwaliteit van de uitvoerende bergingsbedrijven zorgelijk is. Tachtig procent van de bergingsvoertuigen zouden volgens ACN niet voldoen aan de wettelijke eisen en SIMN zou dit bewust door de vingers hebben gezien. ACN wil zich uitdrukkelijk distantiëren van deze praktijken en zal zich alleen al om deze reden niet aansluiten bij de SIMN vanwege de verantwoordelijkheid die wij t.o.v. onze klanten hebben. 20. Bij brief d.d. 1 november 2002 aan de NMa 8 geeft SIMN, alvorens in te gaan op de kwestie van toetreding, eerst haar visie op de context waarbinnen deze zaak moet worden beoordeeld. SIMN merkt op dat de klacht afkomstig is van een organisatie waarmee gedeeltelijk dezelfde groep bergingsbedrijven is verbonden die zich van meet af aan tegen de nieuwe bergingsregeling heeft verzet en die ook tijdens de aanbestedingsronde van 2002 getracht heeft de voor een aanbesteding vereiste concurrentie te ondermijnen door een collectieve offerte uit te brengen. De inhoud van de klacht kan volgens SIMN dan ook niet los worden gezien van deze achtergrond en de (collectieve) aanval, die de betrokken bergingsbedrijven blijven ondernemen op het werk dat SIMN tracht te doen. 21. Met betrekking tot de eventuele toetreding van nieuwe participanten tot SIMN stelt SIMN in de in het vorige randnummer genoemde brief dat artikel 6 uit de Statuten 9 van SIMN uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid tot eventuele toetreding en dat SIMN geen closed shop is. Tevens stelt SIMN: De mogelijke aansluiting van ACN is daarentegen wel academisch. Een dergelijk verzoek van ACN heeft IMN nooit bereikt. Gelet op de eerder geschetste achtergrond van de klacht, ligt dit verzoek ook niet voor de hand. Afgezien van die achtergrond en het feit dat ACN nimmer van enige belangstelling heeft laten blijken, zou toetreding van ACN tot de complicatie leiden dat zij bij aanbestedingen inzage krijgt in alle aangeboden tarieven van alle bergingsbedrijven in Nederland, terwijl de deelnemers in ACN ook zelf belanghebbende concurrenten zijn. Dat zou mogelijk een complicatie zijn die nadere aandacht behoeft. Los daarvan zou ACN bij toetreding van de diensten van 8 Zie 3084/7. 9 Hier is sprake van een verschrijving. Bedoeld wordt artikel 6 van de Samenwerkingsovereenkomst Incident Management, die op 14 april 1998 tussen de destijds in SIMN samenwerkende alarmcentrales is gesloten. Deze overeenkomst maakte deel uit van een op 30 maart 1998 door acht alarmcentrales ingediend ontheffingsverzoek voor de zogenoemde Bergingsregeling Incident Management, zie besluit d-g NMa van 30 maart 1999, kenmerk 269/10, randnummers 7 en 34. 5

6 het centrale meldpunt gebruik moeten maken [ ] en bereid moeten zijn in de kosten van IMN een billijk aandeel te dragen. 22. In het primaire besluit is geconcludeerd dat geen sprake was van misbruik in de zin van artikel 24 Mw, omdat SIMN nog nooit een verzoek tot toetreding van ACN had ontvangen en voorts dat samengevat rechtspersoonlijkheid bezittende organisaties met een landelijke representativiteit, welke mede ten doel hebben in het kader van hun bedrijfsvoering op welke wijze dan ook een bijdrage te leveren aan de doelstelling van de Stichting, participant kunnen zijn, waarbij toetreding enkel op redelijke en zakelijke gronden kan worden geweigerd. Ook is een bepaling opgenomen die stelt dat aan de toelating van de participant voorwaarden kunnen worden gesteld. De d-g NMa concludeert in het primaire besluit dat toetreding wel mogelijk is en dat geen sprake was van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. 23. In haar bewaarschrift d.d. 13 maart merkt ACN op: [ ] dat de NMa heeft vastgesteld dat er aan een toetreding door de SIMN eisen worden gesteld. Indien niet aan de eisen voldaan wordt kan men dus niet toetreden. Hoe de NMa tot de conclusie komt dat het voor ACN mogelijk is om toe te treden (kan ACN aan de voorwaarden voldoen) is ACN een raadsel, daar ACN niet kan weten of ACN aan de eisen kan of wil voldoen. Met name de eis dat de bedrijfsvoering moet bijdragen aan de doelstelling van de SIMN is moeilijk te rijmen met een organisatie die juist de SIMN bestrijdt. Als dan ook nog geëist wordt dat er in de algemene kosten van de IMN moet worden bijgedragen en deze algemene kosten voor een belangrijk deel bestaan uit kosten voor juridische bijstand voor de rechtszaken die o.a. tegen de aandeelhouders van ACN worden gevoerd, kan men zich wellicht voorstellen dan aanmelding bij de SIMN voor ACN geen begaanbare weg is. 24. Op 19 december 2003 stuurt ACN een brief aan de NMa, waaruit blijkt dat ACN kennelijk op 25 april 2003 een verzoek aan de SIMN heeft gedaan, dat volgens SIMN op een toetreding is gericht 11. Bij brief d.d. 11 december 2003 aan ACN heeft SIMN ACN het volgende medegedeeld: Uw verzoek is inmiddels aan de orde geweest in de vergadering van 29 oktober j.l. van het bestuur van de Stichting IMN waarbij ook is gekeken naar de positie van de 10 Zie 3084/ Zie brief SIMN aan ACN d.d. 11 december 2003, 3084/28. In deze brief geeft SIMN aan dat ACN aan SIMN een verzoek heeft gedaan de gegevens en voorwaarden te verstrekken aan ACN die nodig zijn voor een eventueel toetreden tot SIMN. De brief van ACN waarin dit verzoek zou zijn neergelegd is noch door SIMN, noch door ACN aan de NMa overgelegd (zie ook randnummer 6 van dit besluit). 6

7 (directe en indirecte) aandeelhouders van de Alarm Centrale Nederland B.V. Hieruit is gebleken dat deze aandeelhouders zelf ook in hoofdzaak het bergingsbedrijf uitoefenen en hiermede dus concurrenten zijn van de bergingsbedrijven waarmede de Stichting IMN contracten voor 1 e berging van personenauto s afsluit. Verder kan moeilijk buiten beschouwing blijven dat bedoelde aandeelhouders, althans een belangrijk deel daarvan, actief betrokken zijn bij het via juridische procedures, aanvechten van de activiteiten van de Stichting IMN. Toetreding van de Alarm Centrale Nederland B.V. tot de Stichting IMN heeft dus als gevolg dat zij en daarmede haar aandeelhouders en haar directie, inzage zou krijgen in alle afgesloten en in de toekomst nog te sluiten contracten, en dus ook de overeengekomen tarieven en voorwaarden, waarmede een concurrentievoordeel wordt verkregen ten 0pzichte van andere bergingsbedrijven in Nederland. Verder zou toetreding betekenen dat aan de beraadslagingen van het bestuur van de Stichting IMN vertegenwoordigers van personen, groepen of partijen zouden deelnemen die de activiteiten van dat bestuur tegelijkertijd intensief bestrijden. Dit alles levert voorspelbaar een onmogelijke situatie op. Onder deze omstandigheden heeft het bestuur van de Stichting IMN dan ook besloten niet verder te reageren op Uw verzoek nu dat op een toetreding is gericht die het bestuur niet in redelijkheid kan aanvaarden. 25. Op 24 februari 2006 hebben hebben ambtenaren van de NMa, teneinde zich een beter beeld te kunnen vormen over (1) het bezwaar van ACN dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met een ACN in zee gaan en (2) de weigering van SIMN om ACN te laten toetreden tot de SIMN, een bezoek gebracht aan het secretariaat van SIMN. Daar heeft SIMN inzage gegeven in de notulen SIMN heeft kopieën van deze notulen aan de NMa verstrekt. Deze stukken zijn vervolgens ten kantore van de NMa bestudeerd. Voor zover de aldus verkregen informatie betrekking heeft op deze zaak, heeft de NMa deze informatie op 22 maart 2006 naar ACN en SIMN gestuurd. 26. In deze notulen van de bestuursvergadering van SIMN d.d. 22 maart 2001 komt de volgende passage voor: De heer P.L.J.E. deelt ter informatie mee dat Hertz Leasing een contract heeft afgesloten met ASN 12 voor hulpverlening in Nederland. ASN is eigendom van Bergerscombinatie Kennemerland. Dit betekent dat een aantal leveranciers van de verschillende alarmcentrales gaan optreden als concurrenten. Dit zou tevens tot gevolg kunnen hebben dat ASN wil toetreden tot Stichting IM. 12 Waar wordt gesproken over ASN wordt waarschijnlijk bedoeld: ACN. 7

8 27. In de notulen van de bestuursvergadering van SIMN d.d. 29 oktober 2003 wordt over dit onderwerp het volgende opgemerkt: ACN Besloten wordt dat het reeds langer voorliggende verzoek om informatie van de ACN met als doelstelling het lidmaatschap van de SIMN aan te vragen wordt afgewezen [ ]. B. Druk vanuit SIMN en alarmcentrales op bergingsbedrijven 28. ACN heeft op 11 juli 2002 een klacht ingediend tegen SIMN en tegen de in SIMN samenwerkende alarmcentrales. Volgens ACN maken SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik van hun economische machtspositie, doordat zij alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met een nieuwe concurrent van SIMN dan wel de in SIMN verenigde alarmcentrales in zee gaan. De bergingsbedrijven die de eerste of tweede berging moeten verzorgen, zien onder druk van SIMN en/of de in haar verenigde alarmcentrales af van samenwerking met ACN. 29. De NMa heeft in het kader van haar onderzoek naar de klacht aan ACN om concrete informatie verzocht. ACN heeft daarop een lijst ingezonden van personen en bedrijven die verklaard zouden hebben dat tegen hen door SIMN of aangesloten alarmcentrales negatieve berichten en opmerkingen over ACN zijn verspreid. ACN heeft daarbij opgemerkt dat deze personen een en ander uit angst niet op papier hebben durven zetten. De NMa heeft vervolgens aan ACN gevraagd de telefoonnummers en adressen van genoemde personen/bedrijven te overleggen en de lijst van bergingsbedrijven te completeren. In reactie hierop heeft ACN een lijst van alle bedrijven en personen, met daarbij hun adressen en telefoonnummers overgelegd. 30. De NMa heeft in januari 2003 tien van de veertien van de lijst genoemde personen en bedrijven telefonisch benaderd. Het doel van deze gesprekken was te verifiëren in hoeverre de stelling van ACN juist was. 31. In het primaire besluit heeft de d-g NMa geconstateerd dat slechts een beperkt aantal bergers dat door de NMa is benaderd, heeft aangegeven daadwerkelijk door de SIMN dan wel één of twee van de onderliggende alarmcentrales te zijn benaderd om niet met ACN in zee te gaan en heeft de d-g NMa geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat om te concluderen dat sprake is van misbruik in de zin van de Mededingingswet. Tegen deze beslissing heeft ACN bezwaar ingediend. In het besluit van 30 maart 2004 heeft de d-g NMa de bezwaren van ACN ongegrond verklaard. 8

9 32. Zoals hierboven reeds is aangegeven, heeft de rechtbank het besluit van 30 maart 2004 vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 Awb. De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen: Uit de notities blijkt dat in ieder geval vier personen in verschillende bewoordingen hebben verklaard dat zij niet onder druk zijn gezet door de SIMN en aangesloten alarmcentrales, maar wel druk hebben gevoeld. Eén persoon, de heer C.E.d.V, heeft verklaard in november 2001 door onder meer de SIMN onder druk te zijn gezet om niet voor eiseres te werken. Er zou letterlijk zijn gezegd dat wanneer de heer C.E.d.V. zich bij eiseres zou aansluiten, hij een opdracht niet gegund zou krijgen. Hiervan staat niets op papier, maar getuigen zouden een en ander kunnen bevestigen. Verweerder heeft naar aanleiding van deze verklaring van C.E.d.V. geen nader onderzoek ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat uit een aantal van de gesprekken kan worden afgeleid dat de SIMN zich kennelijk in enige mate autoritair gedraagt en er van de SIMN enige druk uitgaat doch, dat daarmee niet voldoende grond is om aan te nemen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 van de Mw. Ten aanzien van het gesprek met de heer C.E.d.V. [ ] is de rechtbank echter van oordeel dat daaruit concrete aanwijzingen naar voren komen dat er van de zijde van de SIMN sprake was van het onder druk zetten om niet voor eiseres te werken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder te lichtvaardig aan deze verklaring van de heer C.E.d.V. voorbijgegaan is en dat hetgeen de heer C.E.d.V. tijdens het gesprek met verweerder medegedeeld heeft, aanleiding had moeten zijn tot het verrichten van nader onderzoek. Verweerder had C.E.d.V. moeten verzoeken de personalia van de getuigen kenbaar te maken, opdat verweerder deze getuigen had kunnen benaderen. Voorts had verweerder hierin, indien de getuigen de lezing van C.E.d.V. zouden bevestigen, aanleiding moeten zien om de overige personen/bedrijven die door eiseres zijn genoemd, te benaderen, teneinde te bezien of daaruit ook nog concrete aanwijzingen voor misbruik van economische machtspositie naar voren zouden komen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat, hoewel slechts één van de tien gehoorde personen een verklaring heeft afgelegd die concrete steun biedt voor de klacht van eiseres, verweerder niet had mogen constateren dat de klacht door te weinig concrete aanwijzingen wordt ondersteund. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, indien de stellingen van eiseres juist zijn, het aannemelijk is dat veel ondernemers niet het achterste van hun tong willen laten zien, teneinde hun relatie met de SIMN en/of aangesloten alarmcentrales, van wie zij in meerdere of mindere mate afhankelijk zijn, niet op het spel te zetten. Daarbij merkt de rechtbank tevens op dat uit de door verweerder opgemaakte notities niet blijkt dat aan de gehoorde personen medegedeeld 9

10 is dat hun reacties vertrouwelijk behandeld zouden (kunnen) worden. De rechtbank komt tot de slotsom dat het onderzoek van verweerder naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie niet op een voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 33. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft de Raad een nader onderzoek doen verrichten. 10

11 34. Ambtenaren van de NMa, belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Mededingingswet bepaalde, hebben de heer C.E.d.V. benaderd. Ten overstaan van deze ambtenaren legde de heer C.E.d.V. een verklaring af, die de heer C.E.d.V. na lezing heeft ondertekend. 13 Hierin merkt de heer C.E.d.V. onder meer het volgende op: In november 2001 heb ik telefonisch contact gehad met de heer H.J.R., Hoofd meldkamer van de Verzekeraars Hulpdienst in Apeldoorn. Hij vertelde mij letterlijk je zit bij de verkeerde groep.als je bij de CTE 14 groep aansluit dan krijg jij het werk.. Met de verkeerde groep bedoelde H.J.R. ACN. 35. Tijdens het hierboven genoemde gesprek hebben de ambtenaren van de NMa de heer C.E.d.V. verzocht de personalia van de getuigen kenbaar te maken. De heer C.E.d.V. heeft desgevraagd zijn levenspartner 15 opgegeven als getuige, alsmede een ex-secretaresse van de heer C.E.d.V., van wie de woonplaats en het nieuwe werkverband onbekend is. De NMa heeft bijgevolg bij de laatstgenoemde persoon geen navraag kunnen doen. De levenspartner van de heer C.E.d.V. bevestigde de lezing van de heer C.E.d.V Vervolgens hebben ambtenaren van de NMa de heer H.J.R. benaderd en de heer H.J.R. geconfronteerd met de verklaringen van de heer C.E.d.V. en zijn getuige. Ten overstaan van deze ambtenaren legde de heer H.J.R. een verklaring af, die de heer H.J.R. na lezing heeft ondertekend. Hierin verklaarde de heer H.J.R. onder meer het volgende: Vanuit mijn functie had ik veelvuldig operationeel contact met de autobergers in Nederland. Ik had met C.E.d.V. [ ] zelfs een goed contact. C.E.d.V. is een prima berger maar qua administratieve bedrijfsvoering liet e.a.a. wel eens te wensen over. Tweeënhalf drie jaar geleden verslechterde de zakelijke relatie met C.E.d.V. door de slechte administratieve bedrijfsvoering van C.E.d.V. C.E.d.V. is altijd wel voor VHD blijven werken en nogmaals C.E.d.V. is een prima berger. 13 Zie 3084/81.O De Coöperatieve Vereniging CTE u.a. (CTE) is een partij die zich uitsluitend richt op doortransport (tweede berging) en vervangend vervoer (en niet op eerste berging). CTE coördineert en plant het doortransport van schadevoertuigen na ongeval voor bij de CTE aangesloten leden (bergingsbedrijven, die naast CTE-verband ook andere bergingsactiviteiten kunnen verrichten) indien dit transport meer bedraagt dan 50 kilometer. Het gevolg van deze coördinatie is, aldus CTE, dat de beschikbare transportcapaciteit binnen de groep van leden van CTE zo efficiënt mogelijk wordt ingezet bij tweede bergingen. Volgens CTE vindt het voordeel dat daarmee wordt behaald zijn vertaling in de aan de opdrachtgevers in rekening te brengen prijzen. Bron: besluit van de Raad van 28 oktober 2005 in zaak 2915, Vereniging Bergers Belangen e.a. vs. Staat der Nederlanden e.a., nr De telefoon stond volgens de heer C.E.d.V. op dat moment op de speaker. 16 Zie 3084/81.O51. 11

12 Ik herinner mijzelf zeker nog wel een telefoongesprek met C.E.d.V.. Dat was kort na de eerste aanbesteding. Ik weet dat nog omdat C.E.d.V. behoorlijk emotioneel reageerde op het niet gegund krijgen van het werk. Ik zou toen zeker iets gezegd kunnen hebben van, C.E.d.V., wellicht zit je bij de verkeerde club. Ik had geen bijzondere bedoeling met die uitspraak. Ik deed dat omdat ik een goede band had met C.E.d.V. en zeker niet als opdracht vanuit de VHD-directie. Volgens mij was ACN nog helemaal niet opgericht en maakte C.E.d.V. met zijn bedrijf deel uit van de groep van bergers onder de naam BCK. Sommige leden van ACN hebben hun werk gewoon gehouden en met sommige bergers heeft de VHD gewoon een goede zakelijke band. Nogmaals, mijn uitspraak tegen C.E.d.V. heb ik niet gedaan in opdracht van de directie van de VHD of de SIMN. Ik was ook niet bevoegd om te bepalen met welke autoberger wij als VHD zaken deden. Voor het bovenliggend wegennet was dat door een aanbesteding van de SIMN en voor het onderliggend wegennet werden onze onderhandse gunningen gedaan door de directie van de VHD 37. Daarnaast hebben ambtenaren van de NMa drie door ACN genoemde personen en bedrijven benaderd die in 2003 nog niet waren benaderd, teneinde te bezien of daaruit ook nog concrete aanwijzingen voor misbruik van economische machtspositie naar voren zouden komen. Deze personen/bedrijven hebben hun medewerking verleend, zij het dat enkele personen/bedrijven uitdrukkelijk anoniem wensten te blijven. Om de anonimiteit van deze personen/bedrijven te waarborgen, worden deze personen/bedrijven hierna aangeduid als bergingsbedrijf A, B en C, dan wel de heer A, B en C. 38. De in randnummer 37 bedoelde vertegenwoordigers van bergingsbedrijven A, B en C, hebben verklaringen afgelegd, waarin zij bepaalde beschuldigingen hebben geuit jegens bepaalde personen die werkzaam zijn of waren bij SIMN aangesloten alarmcentrales. Voor een weergave van deze verklaringen wordt verwezen naar randnummers 108, 115 en 122 van dit besluit Vervolgens hebben ambtenaren van de NMa deze bewuste personen benaderd, geconfronteerd met de verklaringen van deze bergingsbedrijven en hen verzocht een reactie te geven op de verklaringen. Hun reacties zijn eveneens in verklaringen vastgelegd, welke zij na lezing hebben ondertekend. In één enkel geval is medewerking verleend onder de uitdrukkelijke voorwaarde van anonimiteit, omdat deze persoon stelde in het verleden door bergers te zijn bedreigd. 17 Zie 3084/88, 3084/119, 3084/

13 40. Zoals hierboven in randnummer 25 reeds is aangegeven, hebben ambtenaren van de NMa op 24 februari 2006 een bezoek gebracht aan het secretariaat van SIMN, onder andere om zich een beter beeld te kunnen vormen over de klacht respectievelijk het bezwaar van ACN dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met ACN in zee gaan. SIMN heeft inzage gegeven in de notulen en heeft kopieën van deze notulen aan de NMa verstrekt. Deze stukken zijn vervolgens ten kantore van de NMa bestudeerd. Uit de notulen van SIMN blijkt niet dat (in SIMN samenwerkende) alarmcentrales bergingsbedrijven onder druk zouden zetten om niet met ACN in zee te gaan, noch dat tijdens de SIMN-vergaderingen een intentie hieromtrent zou zijn uitgesproken. 41. Om de anonimiteit van de onder randnummers 37 en 39 genoemde personen te waarborgen hebben zowel ACN als SIMN een kopie ontvangen van geanonimiseerde verklaringen. Het verstrekken van informatie die herleidbaar is tot de identiteit van de bewuste personen, is derhalve achterwege gelaten. 42. Om de anonimiteit van de in randnummer 39 genoemde persoon te waarborgen, worden deze personen/alarmcentrales hierna aangeduid als alarmcentrale X, Y en/of Z respectievelijke de heren D J (ten tijde van de door ACN gestelde overtreding werkzaam bij één van deze alarmcentrales). IV Standpunt ACN A. Brief 27 maart De NMa heeft aan ACN op basis van artikel 7:4, lid 2 Awb de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Tevens heeft de NMa, mede naar aanleiding van overleg met ACN, voorafgaand aan de hoorzitting van 30 maart 2006 aan ACN en SIMN een notitie gestuurd, waarin een indicatie is gegeven van de richting waarin de NMa voornemens was te beslissen. 18 Op 27 maart heeft ACN naar aanleiding van deze stukken en vooruitlopend op de hoorzitting, een brief naar de NMa gezonden. Hierin voert ACN samengevat het volgende aan. 1. Vooringenomenheid, althans (anderszins) in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur 44. ACN meent dat er van de zijde van de NMa sprake is van vooringenomenheid, althans van (anderszins) strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar de mening van ACN 18 Notitie d.d. 17 maart 2006, zie 3084/ Zie 3084/

14 neemt de NMa haar klachten niet serieus en onderzoekt de NMa haar klachten bevooroordeeld; hier kan althans twijfel over bestaan. Ter onderbouwing van deze stelling voert ACN samengevat het volgende aan. 45. Volgens ACN is een aantal door ACN bij brief van 27 december 2002 genoemde getuigen nog steeds niet gehoord. Ook ontbreken verklaringen van de drie personen (de heer H.v.d.B., de heer J.C.v.d.H., de heer J.D.) die bij de rechtbank in deze procedure een onder ede afgelegde verklaring hebben afgelegd, alsmede verklaringen van personen die door deze drie personen bij de rechtbank zijn genoemd. 46. Ook heeft de NMa volgens ACN, voorzover zij kan overzien, nagelaten een aantal bestuursleden van SIMN te horen, terwijl SIMN zelf heeft willen voorkomen dat het bergingsbedrijf van één van de aandeelhouders van ACN, H. van der Vliet B.V., een aanbesteding gegund kreeg door na sluiting van de inschrijvingstermijn een andere berger te vragen een aangepaste offerte met lagere tarieven in te zenden. Tijdens de hoorzitting geeft ACN aan dat de beroepscommissie van de SIMN weliswaar geoordeeld heeft dat dit onreglementair is gegaan, maar dat het vrij veel moeite heeft gekost om de commissie hiervan te overtuigen, zodat moet worden opgepast voor de suggestie dat de SIMN een zelfreinigend vermogen bezit. 47. Ten aanzien van de wel gehoorde getuigen is volgens ACN niet of nauwelijks op relevante punten doorgevraagd. De door de NMa-ambtenaren gestelde vragen zijn niet op de verklaringen vermeld, zodat niet goed duidelijk is wat precies is gevraagd. 48. Ook het onderzoek aangaande toetreding is volgens ACN onvoldoende geweest. Volgens ACN is het opmerkelijk dat de NMa niet zelf bij SIMN onderzoek heeft gedaan in de dossiers/interne stukken die betrekking hebben op de (verzoeken) tot toetreding van de ANWB en ACN tot SIMN, maar genoegen heeft genomen met het in ontvangst nemen van de door SIMN klaargelegde stukken. Volgens ACN heeft de NMa onvoldoende doorgevraagd naar de achtergrond van de afwijzing van het verzoek van ACN. Het is volgens ACN onbegrijpelijk waarom niet kritisch is onderzocht waarom door SIMN zonder kenbare redengeving zou zijn besloten dat de aanvraag van ACN is afgewezen. Het kan niet zo zijn dat het besluit om ACN niet toe laten op een dergelijk summiere wijze is besproken, zoals de notulen suggereren. 49. Ook is onvoldoende doorgevraagd naar de toetredingsvoorwaarden en de toepassing ervan jegens onder meer de ANWB. In dat verband wijst ACN er tevens op dat de algemeen directeur hulpverlening van de ANWB vertegenwoordiger van SIMN is geweest, terwijl de 100%-dochter van ANWB, Logicx Mobiliteit B.V., zeker op 24 mei 2005, een groot deel van de bergingsmarkt in handen heeft. De directeur hulpverlening van de ANWB heeft op 29 oktober 2003 zelfs meebeslist over de afwijzing van ACN als deelnemer aan de SIMN, aldus ACN. 14

15 50. Het feit dat de NMa in haar memorandum 20 aangaf dat zij voornemens was wederom afwijzend te besluiten, terwijl op dat moment het onderzoek nog niet was afgerond, maakt dat ACN in haar standpunt wordt gesterkt dat de Raad in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans haar taak niet zonder vooringenomenheid heeft vervuld, althans ten minste de indruk wekt vooringenomen te zijn, althans anderszins onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. 51. Tijdens de hoorzitting heeft ACN desgevraagd verduidelijkt dat zij de Raad verzoekt vast te stellen dat SIMN misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt door op 11 december 2003 te weigeren ACN toe te laten tot SIMN en SIMN om die reden een boete op te leggen, alsmede SIMN een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende dat SIMN ACN moet laten toetreden tot SIMN. 2. Geanonimiseerde getuigenverklaringen 52. Volgens ACN hebben geanonimiseerde getuigenverklaringen geen of in elk geval minder waarde dan gewone getuigenverklaringen. Dit klemt temeer nu alle verwijzingen naar personen/bedrijven zijn geanonimiseerd in de ACN toegezonden verklaringen. Volgens ACN dient het belang van openbaarheid zwaarder te wegen dan het eventueel in aanmerking te nemen belang van een getuige bij anonimiteit. Hoorzitting 53. Tijdens de hoorzitting heeft ACN de hoorcommissie verzocht de inhoud van de brief d.d. 27 maart 2006 als herhaald en ingelast te beschouwen. Daarnaast maakt ACN tijdens de hoorzitting samengevat de volgende aanvullende opmerkingen. 54. Een van de kernpunten is dat ACN niet kon toetreden tot SIMN. ACN werkte niet voor verzekeraars, maar voor fleetowners. Voor die klanten had ACN aansluiting op het LCM nodig. Doordat ACN noch rechtstreeks noch via de SIMN toegang heeft tot dat meldpunt, is het voor haar onmogelijk om te functioneren. Het is beslissend dat de eerste oproep ook bij ACN binnen kan komen, al dan niet via de SIMN, hetgeen nu niet het geval is. 55. De vraag is waarom ACN niet is toegelaten tot SIMN waar de statuten dat volgens ACN toelieten. ACN meent dat dit zo is omdat zij op oneerlijke wijze van de markt moest worden gehouden. Volgens ACN staat in de notulen tussen de regels door: We moeten oppassen voor ACN, want die schijnen contacten te hebben met Herz. Kennelijk beschouwt men ACN als concurrent en vreest men haar ook. 20 ACN doelt hier op de NMa-notitie d.d. 17 maart 2006, zie voetnoot

16 56. Volgens ACN was de rechtbank in zijn uitspraak van oordeel dat de NMa summier was in zijn vraagstelling en dat ook reeds gehoorde getuigen opnieuw gehoord moesten worden. Het door de NMa verrichte onderzoek is derhalve onvolledig en onzorgvuldig. V Standpunt SIMN 57. SIMN heeft tijdens de hoorzitting samengevat het volgende aangevoerd. 58. Ten aanzien van de toetreding van ACN tot SIMN merkt SIMN het volgende op. 59. SIMN merkt op dat zij enkel bestaat omdat wegbeheerders dat willen. Zij willen dat het op IMwegen niet noodzakelijk is om uit te zoeken waar iemand verzekerd is voordat een berger wordt ingeschakeld, hetgeen het geval zou zijn als alle verzekeraars met eigen bergers zouden werken. Het is daarom logisch dat in SIMN alarmcentrales vertegenwoordigd zijn. ACN heeft geen verzekeraars als klant, terwijl dit een essentieel criterium is bij de beslissing of een bedrijf tot de SIMN toegelaten kan worden. ANWB is vanaf 1 november 2005 geen lid meer van SIMN, omdat de belangrijkste taak van SIMN is het contracteren van bergingsbedrijven. Dit moet op een transparante en voor de markt geloofwaardige wijze geschieden. In die constellatie is het onacceptabel dat in het bestuur van SIMN een partij vertegenwoordigd is, die zelf bergingsactiviteiten ontplooit of die daaraan in meerdere of mindere mate gelieerd is. 60. Voorts merkt SIMN op dat het LCM net zoals SIMN een min of meer dwingend instrument is. Als een alarmcentrale verzekeraars als klant heeft, komen alle meldingen op IM-wegen bij het LCM binnen. Als ACN stelt dat zij geen toegang heeft tot LCM, komt dat niet omdat iemand dat niet wilde, maar omdat zij geen verzekeraar als klant had. Het LCM werkt uitsluitend voor verzekeraars. SIMN verklaart dat een alarmcentrale die niet tot SIMN toetreedt, desalniettemin gebruik kan maken van het LCM, mits deze verzekeraars als klant heeft. Dit vloeit voort uit de logica van het systeem. 61. SIMN wijst erop dat zij de NMa op 1 november 2002 heeft bericht dat de SIMN geen closed shop was en dat ook niet wilde zijn. Op de vraag van de NMa of ACN zou kunnen toetreden is toen geantwoord dat die vraag puur academisch was, omdat er van de zijde van ACN geen enkele belangstelling was gebleken om zich bij SIMN aan te sluiten. Toen ACN in 2002 de klacht indiende, werd volgens SIMN op geen enkele wijze gezinspeeld op enige behoefte om deel uit te maken van SIMN. Integendeel, men was ook toen al intensief bezig met het in alle opzichten bestrijden van welk onderdeel of aspect van de activiteiten van SIMN dan ook. 16

17 Enig verzoek van ACN lag er niet. In 2003 heeft ACN mogelijk voor de vorm een brief geschreven waarin niet werd gevraagd om toelating, maar waarin werd gevraagd wat de mogelijkheden en condities waren. SIMN heeft ACN toen op 11 december 2003 geantwoord SIMN reageert op de stelling van ACN dat de directeur hulpverlening van de ANWB op 29 oktober 2003 heeft meebeslist over de weigering om ACN tot SIMN te laten toetreden. Allereerst herhaalt SIMN dat ACN niet heeft gevraagd om toelating tot SIMN, maar slechts heeft geïnformeerd naar de mogelijkheden en condities. Bovendien had de ANWB, aldus SIMN, op dat moment nog geen bergingsbedrijven overgenomen; binnen de SIMN opereerde zij toen nog onder een andere vlag. SIMN verwijst naar het besluit van de Raad d.d. 28 oktober , waarin de NMa heeft kunnen vaststellen dat SIMN zich intern heeft bezonnen over de vraag hoe de positie van de ANWB binnen SIMN moest worden beoordeeld, aangezien de geloofwaardigheid en positie richting de bergingssector op het spel stond. De uitkomst was dat de ANWB zich uit SIMN heeft teruggetrokken. 63. Bovendien kunnen, aldus SIMN, ANWB en ACN niet met elkaar vergeleken worden. Uit de verklaringen van sommige getuigen valt te lezen dat ACN niet echt van de grond is gekomen; ook in die tijd was ACN niet een serieuze factor van betekenis. Achter de rechtsvorm ACN bevindt zich wel een groep bergers die in alle opzichten iedere activiteit van SIMN bestrijdt. 23 Daarnaast stapelen deze bergers volgens SIMN klacht op klacht en spannen juridische procedures aan tegen SIMN. Als ACN vervolgens komt eisen dat SIMN deze partij moet toelaten, dan kan deze eis niet serieus worden genomen. Volgens SIMN is er geen juridische grond voor de conclusie dat SIMN met haar antwoord op de brief van ACN de Mededingingswet heeft overtreden. 64. Ten aanzien van de klacht dat SIMN c.q. de alarmcentrales alles in het werk hebben gesteld om te voorkomen dat bergingsbedrijven met een nieuwe concurrent in zee gaan, merkt SIMN op dat SIMN op geen enkele manier heeft getracht om dit te voorkomen. 65. SIMN bestrijdt de stelling van ACN dat de NMa onzorgvuldig heeft gehandeld door de in mei 2005 door de rechtbank gehoorde drie getuigen niet nogmaals te horen, nu zij onder ede hebben kunnen verklaren wat zij wensten. SIMN stelt daarnaast vast dat in die verklaringen concrete bewijzen over door SIMN uitgeoefende druk ontbreken. Samengevat stelt SIMN dat in de verklaringen van H.v.d.B. en J.C.v.d.H. een concretisering van de gestelde dreiging ontbreekt (wie heeft gedreigd?) en dat het slechts verklaringen de auditu betreft. SIMN merkt 21 Voor de inhoud van de afwijzing verwijst de Raad naar randnummer 24 van dit besluit. 22 Besluit van de Raad van 28 oktober 2005 in zaak 2915, Vereniging Bergers Belangen e.a. vs. Staat der Nederlanden e.a., nr Zo zou een van de aandeelhouders in de branche hebben opgeroepen om hoog in te schrijven bij de eerste aanbestedingsronde van de SIMN en zou men hebben geprobeerd een aanbesteding via een kort geding te dwarsbomen. 17

18 daarnaast op dat de heer J.C.v.d.H. heeft verklaard dat de toenmalige voorzitter van SIMN tegen hem had verklaard dat ze moesten stoppen met hun activiteiten. ACN stelt nu dat dit de activiteiten van ACN zijn, maar in de onder ede afgelegde verklaring is dat causaal verband niet gelegd. SIMN is van mening dat er geen enkel verband is met ACN. Volgens SIMN is het niet onaannemelijk dat hiermee is bedoeld: alle mogelijke tegenwerking die SIMN ondervindt. Dit is volgens SIMN met name niet onaannemelijk wanneer de onder ede afgelegde getuigenverklaring van de heer J.D. wordt bezien. De heer J.D. verklaarde hier namelijk over een procedure aangaande een collectieve offerte van TCK. Een groep bergers heeft tijdens de tweede aanbestedingsronde van de SIMN (in 2002) een collectieve offerte ingediend. Dit, aldus SIMN, in de volle wetenschap dat zo n offerte (waarmee in één klap 30 tot 40 procent van het volume zou worden binnengehaald) door de SIMN niet in behandeling zou worden genomen. Die offerte is dan ook niet in behandeling genomen, hetgeen tot een civiele procedure heeft geleid. 66. SIMN reageert op de in randnummer 46 van dit besluit weergegeven stelling van ACN dat SIMN heeft willen voorkomen dat één van de aandeelhouders van ACN een aanbesteding gegund zou krijgen. Volgens SIMN is het best mogelijk dat een dergelijk incident heeft plaatsgevonden. Duidelijk is in ieder geval dat SIMN zich laat bekritiseren door een Commissie van Beroep. Weliswaar stelt ACN dat geen sprake zou zijn van zelfreinigend vermogen, maar hiervan is juist wel sprake. Als er iets niet in de haak is, dan is er een onafhankelijke Commissie van Beroep die dat onderzoekt. 67. SIMN reageert op de hierboven in randnummer 34 geciteerde verklaring van de heer C.E.d.V. SIMN wijst erop dat de heer C.E.d.V. weliswaar verklaart dat de heer H.J.R. hem heeft gezegd dat hij in de verkeerde groep zit, maar dat hiermee niet is aangetoond dat daarmee ACN werd bedoeld; dit is de interpretatie van de heer C.E.d.V.. SIMN verwijst in dit verband naar de verklaring van de heer H.J.R., die heeft verklaard dat hij daarmee niet ACN bedoelde. SIMN benadrukt dat H.J.R. heeft verklaard: Als ik het heb gezegd, dan heb ik bedoeld te zeggen dat hij in een groep zat waar de VHD last van had. SIMN vermoedt dat deze uitspraak vooral moet worden geïnterpreteerd in het licht van het feit dat een grote groep bergers (waaronder de aandeelhouders van ACN) vanaf het begin heeft geprobeerd de door de NMa verleende ontheffing voor het systeem van Incident Management (hierna: IM) op verschillende manieren te ondermijnen. Daarvan hebben individuele alarmcentrales last gehad. SIMN stelt dat het daarom ook te begrijpen is dat individuele alarmcentrales dit destijds ook onder woorden hebben gebracht. Volgens SIMN is echter noch sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen alarmcentrales via SIMN, noch van eigen handelen van SIMN. SIMN stelt tevens dat O heeft verklaard dat N deel uitmaakte van een groep bergers onder de naam BCK. SIMN sluit niet uit dat VHD mogelijk veel last had van BCK in verband met oneigenlijke acties op het gebied van doortransport. 18

19 VI Beoordeling VI.1 Toetreding 68. De rechtbank heeft geoordeeld dat hetgeen ACN (in beroep) heeft aangevoerd omtrent het besluit van SIMN om haar niet te laten toetreden tot SIMN op dat moment geen onderwerp van geschil kon zijn, omdat het geen onderdeel van de inleidende klacht van ACN is geweest. 69. De Raad stelt evenwel vast dat de d-g NMa er van was uitgegaan dat een onderdeel van haar oorspronkelijke klacht wél betrekking had op de (on)mogelijkheid voor ACN om tot SIMN toe te treden en dat de d-g NMa dienaangaande een besluit heeft genomen. In het primaire besluit heeft de d-g NMa geconcludeerd dat ten aanzien van dit onderdeel geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Voorts stelt de Raad vast dat ACN in haar bezwaarschrift d.d. 13 maart 2003 de conclusie van de NMa dat toetreding tot SIMN mogelijk is, heeft bekritiseerd 24. Het besluit van 30 maart 2004 gaat ten onrechte niet meer in op de (on)mogelijkheid voor ACN om toe te treden tot de SIMN. Na de uitspraak van de rechtbank hebben ACN en de Raad in december 2005 afgesproken dat de Raad in het kader van de lopende bezwaarprocedure alsnog een besluit neemt op de in beroep nogmaals geuite klacht van ACN dat SIMN weigert om ACN te laten toetreden tot SIMN. Gelet op het bovenstaande vat de Raad dit onderdeel op als een bezwaarschrift, waarop de Raad een besluit op bezwaar dient te nemen. 70. Er is lange tijd onduidelijkheid geweest over de vraag of ACN nu wel of niet tot SIMN wilde toetreden. Immers, bij brief d.d. 14 oktober 2002 gaf ACN nog aan dat toetreding commercieel niet aantrekkelijk was en dat ACN niet wilde toetreden tot SIMN. SIMN heeft de NMa bij brief d.d. 1 november 2002 ook laten weten dat een dergelijk verzoek SIMN ook nooit had bereikt. Bovendien stelde ACN in haar bezwaarschrift d.d. 13 maart 2003 dat aanmelding bij SIMN voor ACN geen begaanbare weg is, en dat met name de eis dat de bedrijfsvoering moet bijdragen aan de doelstelling van SIMN moeilijk te rijmen is met een organisatie (i.e. ACN) die juist SIMN bestrijdt. 71. Vast staat dat ACN op 25 april 2003 een verzoek heeft gericht tot SIMN. Ongeacht de vraag of het een concreet verzoek inhield om toe te treden tot SIMN (zoals ACN stelt), of dat het enkel een verzoek om inlichtingen betrof over wat de mogelijkheden en condities waren om toe te treden (zoals SIMN stelt), uit zowel de brief d.d. 19 december 2003 als de notulen van SIMN worden afgeleid dat het verzoek door SIMN is opgevat als een verzoek dat op toetreding was gericht Zie randnummer 23 van dit besluit. 25 Zie randnummers 24 en 27 van dit besluit. 19

20 72. SIMN deelt in haar brief aan ACN d.d. 11 december 2003 mee dat het bestuur heeft besloten niet verder te reageren op het verzoek van ACN nu dat verzoek op een toetreding is gericht die het bestuur niet in redelijkheid kan aanvaarden. De Raad stelt vast dat SIMN hiermee de facto ACN het lidmaatschap tot SIMN heeft geweigerd. 73. Centraal staat derhalve de vraag of de weigering van SIMN d.d. 11 december 2003 om ACN te laten toetreden tot SIMN misbruik van een economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 Mw. Naar het oordeel van de Raad is dit niet het geval. Hiertoe overweegt de Raad het volgende. 74. Voor 1998 was op de Nederlandse snelwegen een toename van het aantal files geconstateerd. Steeds vaker werd de beschikbare capaciteit van de autosnelwegen door het verkeer bijna of geheel in beslag genomen zodat, wanneer zich een incident voordeed waarbij de weg fysiek geblokkeerd raakte, de vorming van een lange file het gevolg was. Om de gevolgen van dergelijke incidenten te beperken, is het systeem van IM ingevoerd. Centraal bij IM staat de verbetering van de procedure voor melden en berging van beschadigde voertuigen: terwijl voordien de politie na een incident ter plaatse poolshoogte nam, de kentekens van de betrokken auto s controleerde en pas daarna het incident doorgaf aan de betrokken alarmcentrale, geeft zij thans voordat zij ter plaatse is aan het LCM door dat zich een incident heeft voorgedaan, waarna het LCM een berger inschakelt. 75. Op 2 juni 1999 hebben het ministerie van Verkeer & Waterstaat, het Verbond van Verzekeraars en SIMN een overeenkomst gesloten (hierna: het Convenant) met betrekking tot invoering van het systeem van IM. Volgens het Convenant richt SIMN het Centraal Meldpunt voor Incidenten (thans: het LCM) in eigen beheer in en houdt het operationeel. Voorts is SIMN verantwoordelijk voor de aanbestedingsprocedure van mogelijke voor berging in te schakelen bergers; SIMN draagt zorg voor de gunning van elk rayon aan één berger die gedurende een periode van drie jaar de eerste bergingen op IM-wegen volgens het systeem van IM in dat rayon zal mogen verrichten. 76. Deze taken en werkzaamheden vinden hun weerslag in de statuten van SIMN. De (statutaire) doelstellingen van SIMN zijn onder meer het (doen) inrichten en het (doen) exploiteren van een centraal meldpunt, het onderhouden van rayons waarbinnen de hulpverlening bij incidenten (in bovengenoemde zin) wordt verricht en het coördineren en het organiseren van de aanbesteding van werkzaamheden, welke worden verricht in verband met de hulpverlening bij incidenten op (hoofd)wegen in Nederland. 77. Zoals hierboven in randnummer 8 reeds is aangegeven, is ACN in augustus 2000 opgericht door BCK. Bestuurders van BCK zijn H. Van der Vliet B.V., Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. en Morsch Beheer B.V. BCK is tevens 100%- aandeelhouder in TCK. Bovengenoemde vennootschappen houden zich (in hoofdzaak) bezig 20