BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar I. ONTSTAAN EN VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 4965/61 Betreft zaak: Alarmcentrale Nederland B.V. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar van Alarmcentrale Nederland B.V. tegen het besluit van 19 december 2007 met kenmerk 4965/20. I. ONTSTAAN EN VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1. Op 2 augustus 2003 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna NMa ) een klacht van Alarm Centrale Nederland B.V. te Abbenes (hierna ACN ) ontvangen. Bij besluit van 30 maart 2005, met kenmerk 4965/2, is de klacht van ACN afgewezen. Op 6 mei 2005 heeft ACN bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 2. Vanwege het feit dat er een nauwe samenhang bestond tussen de onderhavige zaak en de klacht van de Vereniging Bergers Belangen e.a. (zaak 2915), waarin een mogelijk richtinggevende beroepsprocedure speelde, is de behandeling van de bezwaarprocedure met instemming van ACN opgeschort. Op 17 november 2006 heeft de Rechtbank Rotterdam (hierna de rechtbank ) uitspraak gedaan in zaak Na deze uitspraak heeft de Raad van Bestuur van de NMa (hierna de Raad ) de behandeling van de bezwaarprocedure in de onderhavige zaak voortgezet. 3. Eveneens verwant is de procedure die ACN eerder aanhangig heeft gemaakt, waarin de rechtbank uitspraak deed op 27 november 2007 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna het CBb ) op 3 december Op 15 februari 2007 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Daarbij waren ACN, de Stichting Incident Management Nederland (hierna SIMN ) en Eurocross International vertegenwoordigd. Europ Assistance, SOS International, de Verzekeraarshulpdienst, Inter Partner Assistance, Mondial Assistance, de ANWB, 1 Rechtbank Rotterdam, 27 november 2007 AWB 06/ 3630 MEDED WIL T1 en CBb, 3 december 2009, AWB 07/ , bij de NMa bekend onder zaak Openbaar

2 Rijkswaterstaat en de politie (regio Noord-Holland-Noord) waren uitgenodigd, maar hebben ervan afgezien de hoorzitting bij te wonen. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan ACN, de SIMN en Eurocross International is toegezonden. 5. Op 13 juli 2007 heeft de Raad het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de onderhavige zaak, met bijlagen, schriftelijk voorgelegd aan ACN. 2 ACN heeft niet gereageerd op het toegestuurde feitencomplex. 6. Op 19 december 2007 heeft Raad de bezwaren van ACN tegen het genoemde besluit van 30 maart 2005 ongegrond verklaard Op 28 januari 2008 heeft ACN een beroepschrift ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft in de uitspraak van 12 januari 2009 het beroep deels ongegrond verklaard. 4 Voor het overige heeft de rechtbank ACN niet ontvankelijk in beroep verklaard en het beroepschrift terugverwezen naar de NMa ter behandeling als bezwaarschrift. De rechtbank oordeelde dat de gronden ten aanzien waarvan ACN niet ontvankelijk is verklaard geen onderdeel van het geschil konden zijn, omdat ze geen onderdeel van de inleidende klacht van ACN zijn geweest. 8. De termijn waarbinnen ACN tijdig hoger beroep had kunnen instellen eindigde op 25 februari ACN heeft op 4 maart 2009 hoger beroep aangetekend. Het CBb heeft op 9 april 2009 uitspraak gedaan en ACN niet ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. 5 De bij randnummer 7 genoemde uitspraak van de rechtbank staat daarmee onherroepelijk vast. 9. De behandeling van het in randnummer 7 genoemde bezwaarschrift is in overleg met ACN opgeschort totdat het CBb uitspraak zou hebben gedaan in de zaken, die vermeld zijn bij randnummer 5. Op 2 juli 2010 heeft het CBb in die zaken uitspraak gedaan. 10. Hierop is ACN in de gelegenheid gesteld een schriftelijke aanvulling te geven ten aanzien van de door de rechtbank terugverwezen onderdelen ter behandeling in bezwaar. Nadat de Raad ACN tweemaal het gevraagde uitstel had verleend, heeft ACN op 13 maart 2011 een schriftelijke reactie gestuurd. ACN heeft afgezien van de mogelijkheid tot het geven van een mondelinge zienswijze. 2 Dit feitencomplex is identiek aan het feitencomplex dat aan de in de zaken met zaaknummers 4118, 4524, 4590, 4625, 4633, 4637, 4663, 4622, 4377 en 4028 betrokken partijen gezonden, aangezien de onderhavige zaak overeenkomst vertoont met de klachten in die zaaknummers /20. 4 Rechtbank Rotterdam, 12 januari 2009, AWB 08/00501 MEDED T1, LJN: BG CBb, 9 april 2009, AWB 09/ , 4965/46. 2 Openbaar

3 II. BETROKKEN PARTIJEN ACN 11. ACN is opgericht op 17 augustus 2000 en heeft tot doel het organiseren van hulpverlening en het uitvoeren daarvan, alsmede het verrichten van diensten aan en ten behoeve van het wegverkeer in de ruimste zin des woords. Aandeelhouder en bestuurder van ACN is Bergings Combinatie Kennemerland B.V., eveneens gevestigd te Abbenes. De aandelen in deze B.V. worden gehouden door H. Van der Vliet B.V., Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. en Morsch Beheer B.V. 12. Anders dan de overige in Nederland actieve alarmcentrales is ACN noch bij de oprichting, noch later, een contractuele relatie aangegaan met enige verzekeringsmaatschappij. Uit het verslag van de hoorzittingen uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat ACN ten minste de laatste vijf jaar geen economische activiteiten meer heeft ontplooid. 7 Het Landelijk Centraal Meldpunt 13. Het Landelijk Centraal Meldpunt (LCM) valt onder de verantwoordelijkheid van de SIMN. 8 Na de ontvangst van een melding onderzoekt het LCM in opdracht van de SIMN of van een van haar diensten gebruikmakende alarmcentrale, welke berger moet worden ingeschakeld. Het LCM benadert deze berger om de takel- en bergingswerkzaamheden uit te voeren. Het Verbond van Verzekeraars 14. Het Verbond van Verzekeraars (hierna het Verbond ) is een in Den Haag gevestigde belangenvereniging van in Nederland werkzame particuliere verzekeraars. De leden van het Verbond vertegenwoordigen meer dan 95 procent van de verzekeringsmarkt, gemeten naar bruto premie-inkomen. Alle verzekeraars op het gebied van verzekeringen voor motorrijtuigen zijn lid van het Verbond. III. BEZWAARGRONDEN 7 Verslag van de hoorzitting op 15 februari 2007, 4965/16. 8 Stichting Incident Management Nederland is een samenwerkingsverband tussen alarmcentrales bij het contracteren van bergingsbedrijven voor de zogenoemde eerste autoberging op Incident Managementwegen. 3 Openbaar

4 15. De rechtbank heeft in de eerder genoemde uitspraak van 12 januari 2009 de volgende onderdelen uit het beroepschrift terugverwezen ter behandeling als bezwaarschrift. 1. Het niet toelaten van ACN tot het LCM is in strijd met artikel 24, althans, artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna Mw ). 2. De verzekeraars en het Verbond hebben zich schuldig gemaakt aan koppelverkoop door de zogenaamde hulprechten te koppelen aan een WA-dekking. 9 IV. OMVANG VAN HET GESCHIL 16. ACN heeft in de brief van 13 maart 2011, waarin zij heeft gereageerd op de mogelijkheid die de Raad bood om aanvullende feiten en omstandigheden ter zake van genoemde gronden van bezwaar naar voren te brengen, slechts elementen naar voren gebracht die buiten de door de terugverwijzing door de rechtbank bepaalde omvang van het geschil vallen. Met betrekking tot zes inhoudelijke punten neemt de Raad een separaat besluit, kenmerk 4965/55. Daarnaast heeft ACN in haar brief gesteld dat de NMa te traag onderzoek heeft gedaan, waardoor ACN schade heeft geleden. V. BEOORDELING DOOR DE RAAD Juridisch kader 17. Artikel 6 Mw verbiedt ondernemingen om overeenkomsten te sluiten of om gedrag af te stemmen dat tot doel of gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 18. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen om misbruik te maken van een economische machtspositie. Achtergrond, bij de berging betrokken actoren en historie 19. Voor de beschrijving van de van de achtergrond, de bij bergingswerkzaamheden betrokken actoren en de historische ontwikkeling verwijst de Raad naar de randnummers 8 tot en met 40 van het besluit van de Raad van 19 december 2007, kenmerk 4965/20. Het niet toelaten van het ACN tot het LCM 9 Dekking krachtens de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen. 4 Openbaar

5 20. ACN stelt dat zij niet is toegelaten tot het LCM, en dat dit in strijd is met de artikelen 6 en 24 Mw. ACN vindt dat haar op oneigenlijke gronden de toegang tot het LCM wordt ontzegd, - namelijk omdat ACN geen verzekeraars als klant heeft -, terwijl de bij de SIMN betrokken alarmcentrales ook niet alleen voor verzekeraars werken, maar ook voor leasemaatschappijen en andere grote wagenparkbeheerders. ACN stelt dat als ACN adequaat en commercieel verantwoord wil kunnen functioneren, toetreding tot het LCM noodzakelijk is. 21. ACN heeft tijdens de hoorzitting op 15 februari 2007 verklaard dat het volgende van belang was met betrekking tot de aansluiting van ACN bij het LCM. ACN had als uitgangspunt te (willen) werken voor klanten met een groot wagenpark en voerde haar administratie op naam van de klanten en niet op kenteken van de auto s. Om gebruik te kunnen maken van de dienstverlening van het LCM was het voor ACN noodzakelijk dat LCM meldingen op naam van de klant zou kunnen verwerken en niet op kenteken. 10 Het LCM is echter zo opgezet dat zij wel meldingen op basis van kenteken, maar geen meldingen op naam van de klant kan verwerken. 22. Al eerder, in zijn beslissing van 19 december 2007, kenmerk 4965/20, heeft de Raad het volgende overwogen over de mogelijkheid toe te treden tot het LCM. 11 Tijdens de hoorzitting op 15 februari 2007 is door de secretaris van de SIMN aangegeven dat het LCM niet alleen voor alarmcentrales werkt, maar ook voor verschillende leasemaatschappijen. 23. ACN kan derhalve toetreden tot het LCM, zoals iedere andere onderneming, mits ACN zich kan verenigen met de werkwijze en financieringsgrondslag van het LCM en ook de daarvoor benodigde gegevens kan aanleveren. 24. ACN heeft tijdens de hoorzitting op 15 februari 2007 laten weten verheugd te zijn over de uitnodiging van het LCM aan het adres van ACN om toe te treden tot het LCM. 14 Voor zover de Raad bekend is, heeft dit na die hoorzitting niet geleid tot een nader contact tussen ACN en LCM, meer specifiek tot een (schriftelijk) verzoek van ACN om toe te treden tot het LCM. 25. De Raad heeft ACN in de gelegenheid gesteld om nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot de toetreding tot het LCM naar voren te brengen. De Raad 10 Zie de opmerkingen van de vertegenwoordiger van ACN op pagina 12 van het hoorzittingsverslag, 4965/ Besluit van de Raad van 19 december 2007, kenmerk 4965/20, randnummers 88 tot en met Zie pagina 9 van het hoorzittingsverslag, 4965/ Ook nu maakt er, naast de alarmcentrales die in opdracht van verzekeringsmaatschappijen werken en die bij het LCM zijn aangesloten, een leasemaatschappij gebruik van de diensten van het LCM. 14 Zie pagina 11 van het hoorzittingsverslag, 4965/16. 5 Openbaar

6 constateert dat de reactie van ACN van 13 maart 2011 hierover geen nieuwe feiten en omstandigheden bevat. 26. Naar het oordeel van de Raad kan derhalve niet worden vastgesteld dat ACN niet zou kunnen worden toegelaten tot het LCM. 27. De Raad wil daarbij in herinnering roepen dat ACN de vraag over toetreding tot het LCM ook heeft opgeworpen in de andere zaak die zij heeft aangespannen. Daar speelde de vraag over mogelijk misbruik van een economische machtspositie door ACN niet in het LCM te laten participeren. Respectievelijk op 27 november 2007 en op 3 december 2009 hebben de rechtbank en het CBb in deze procedure uitspraak gedaan Met betrekking tot het verzoek om toelating tot het LCM overwoog de rechtbank in die zaak dat ACN deze optie eerst op de hoorzitting van 30 maart 2006 ter sprake heeft gebracht en dat een feitelijk verzoek van ACN aan het LCM tot gebruikmaking van de diensten van het LCM ontbrak Het CBb heeft opgemerkt dat ACN op 25 april 2003 een verzoek tot toetreding tot de SIMN heeft gedaan. Het CBb constateerde dat het ACN noch in die brief, noch op enig ander moment in de procedure heeft geëxpliciteerd of verduidelijkt dat het haar ging om deelname aan het LCM. Eerst in het beroepschrift gericht tegen de beslissing op bezwaar van 30 maart 2004 heeft ACN aangevoerd dat ACN het participeren in het LCM als onderdeel van de toelating tot het SIMN heeft beschouwd In de onderhavige procedure is ACN op de constatering van de rechter dat geen concreet verzoek aan het LCM voorlag, niet teruggekomen. Hoewel ACN daartoe ampel de gelegenheid heeft gehad, heeft ACN kennelijk nooit meer contact opgenomen teneinde de mogelijkheid van aansluiting te beproeven. In die omstandigheid kan ook van een misbruikelijke weigering van de kant van het LCM (nog altijd) geen sprake zijn. 31. Wat de werkwijze van het LCM betreft, voegt de Raad daar nog het volgende aan toe. Tijdens de hoorzitting is door de SIMN verhelderd dat het niet zozeer noodzakelijk is dat de alarmcentrale die haar bergingen bij incidenten via het LCM laat lopen, gelieerd is aan een verzekeringsmaatschappij die voor financiële dekking zorgt, maar dat wél in 15 Rechtbank Rotterdam, 27 november 2007, MEDED 06/ 3630 WILD (LJN: BC0718) en CBb, 3 december 2009, AWB 07/ , bij de NMa bekend onder zaak Rechtbank Rotterdam, 27 november 2007, MEDED 06/ 3630 WILD (LJN: BC0718), overweging CBb, 3 december 2009, AWB 07/ , overweging Openbaar

7 de logica van het opereren van het LCM besloten ligt dat in alle gevallen vooraf duidelijk moet zijn wie de betalende opdrachtgever is. Op deze voet kunnen bijvoorbeeld leasemaatschappijen met een eigen risico van het LCM gebruik maken. Indien ACN volgens een andere formule zou willen werken, mag zij naar het oordeel van de Raad niet van het LCM verlangen dat deze van haar normale en redelijk te achten wijze van bedrijfsvoering afstapt, alleen om ACN toegang te verschaffen. 32. Het LCM bepaalt naar het oordeel van de Raad op geen enkele wijze welke alarmcentrale ingeschakeld wordt voor de eerste bergingsopdrachten op het onderliggende wegennet. Het voert slechts de afspraken uit die een bepaalde verzekeringsmaatschappij met een door haar geselecteerde alarmcentrale voor haar verzekerden is overeengekomen. 33. Het LCM is aldus niet meer dan een instrument om een opdracht bij de juiste opdrachtgever te krijgen. Het LCM staat buiten de facturering van werkzaamheden die op het onderliggende wegennet worden verricht. De facturering is een zaak tussen de opdrachtgever en de berger. Kortom, het LCM is niet meer dan een doorgeefluik. 18 De Raad is van oordeel dat het LCM louter faciliterend werkt en niet tot doel heeft en ook niet het middel is om ACN uit te sluiten van de markt voor alarmcentralediensten. 34. Op grond van het bovenstaande stelt de Raad vast dat iedere organisatie die voor een betalende opdrachtgever werkt en die qua bedrijfsorganisatie gebruik kan maken van de diensten van het LCM zich bij het LCM kan aansluiten. De Raad stelt ook vast dat ACN nimmer een concreet verzoek aan het LCM heeft gedaan om gebruik te kunnen maken van de dienstverlening van het LCM. Naar het oordeel van de Raad is het bezwaar van ACN dat zij op oneigenlijke gronden geen toegang krijgt tot het LCM, dan ook ongegrond. Hulprechten gekoppeld aan WA-dekking 35. ACN heeft gesteld dat verzekeraars zich schuldig maken aan verboden koppelverkoop door alleen een WA-verzekering aan te bieden indien ook (bepaalde) hulprechten worden meeverzekerd De Raad overweegt hieromtrent het volgende. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 2 juli het kader voor de juridische beoordeling aangegeven door te bepalen dat koppelverkoop afnemers veelal op kosteneffectieve wijze betere producten of een beter aanbod verschaft en dat een enkele gedraging, die kan worden gekwalificeerd als 18 Zie de opmerkingen van de secretaris van de SIMN op pagina 5 van het hoorzittingsverslag, 4965/ Zie randnummer 14 van bijlage 1 van het hoorzittingsverslag, 4965/ CBb, 2 juli 2010, AWB 09/ , in de bij randnummers 5 genoemde zaken. 7 Openbaar

8 koppelverkoop niet met zich brengt dat de gedraging de strekking heeft de mededinging te beperken ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw. De gedraging moet, wil er sprake zijn beperking van de mededinging, concreet gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging op de markt kunnen verhinderen, beperken of vervalsen. In dezelfde uitspraak zag het CBb geen grond voor het aannemen van een collectieve machtspositie van de verzekeraars. 37. De Raad heeft in zijn beslissing van 19 december 2007, kenmerk 4965/20, het volgende overwogen. 21 De Raad ziet als duidelijk voordeel van de afspraken tot incorporatie van de hulprechten in de WA-verzekering dat een situatie wordt gecreëerd, waarbij voor 90 procent van de automobilisten in het geval van betrokkenheid bij een incident sprake is van een betalende opdrachtgever. De stelling van ACN dat automobilisten ongewild tot aanschaf van een te uitgebreid (dus duur) verzekeringsproduct worden gedwongen, onderschrijft de Raad niet. 38. In juli 2003 heeft de NMa de ontheffing voor de eerste berging op het onderliggende wegennet ingetrokken. Deze intrekking gaf de verzekeraars geen aanleiding tot wijziging in de dekking van eerste bergingskosten. De Raad begrijpt dat het niet efficiënt is om een situatie te creëren waarbij er sprake is van twee soorten hulprechten, waarbij het recht op vergoeding van kosten van eerste bergingen op het hoofdwegennet zijn geïncorporeerd in de WA-verzekering, terwijl de autobezitter zich daarnaast nog apart zou moeten verzekeren voor hulprechten ten aanzien van het onderliggende wegennet. Een dergelijke splitsing zou bij verzekerden ook gemakkelijk tot verwarring over hun dekking kunnen leiden. 39. Onmogelijk is een dergelijke splitsing in theorie niet. De Raad acht de gevolgen voor de mededinging tussen de verzekeraars echter niet van dien aard dat hij de verzekeringsmaatschappijen tot een beperking van de WA-dekking zou willen dwingen, als de Mededingingswet hem hiertoe al een basis zou verschaffen. 40. Voor zover ACN aanloopt tegen het gegeven dat de meeste automobilisten zich voor de hulpverlening reeds gedekt weten, vloeit dit voort uit, enerzijds, de noodzaak van dekking voor het systeem van Incident Management en, anderzijds, het feit dat een splitsing in de dekking tussen het hoofdwegennet en het onderliggende wegennet kunstmatig zou zijn. ACN kiest er uitdrukkelijk voor geen banden aan te gaan met enige verzekeringsmaatschappij. Zoals opgemerkt bij randnummer 31, is het voor grote wagenparkbeheerders evenwel mogelijk een uitzondering te bedingen op de dekking voor hulprechten en hiervoor zelf het risico te dragen. Aangezien ACN stelt 21 Besluit van de Raad van 19 december 2007, kenmerk 4965/20, randnummers 73 tot en met Openbaar

9 zich juist op deze groep potentiële afnemers te richten, is er naar het oordeel van de Raad geen beletsel om volgens het door ACN gekozen bedrijfsmodel op de markt actief te worden. 41. Gelet op het bovenstaande concludeert de Raad dat het feit dat hulprechten voor het bergen van personenauto s in de regel zijn geïncorporeerd in de dekking van de verplichte verzekering, geen strijd oplevert met de mededingingsregels. De Raad acht het bezwaar van ACN op dit punt ongegrond. Schade 42. In haar brief van 13 maart 2011 heeft ACN nog opgemerkt dat ACN schade heeft geleden, omdat de NMa, nadat ACN haar klacht had ingediend, te traag onderzoek heeft gedaan. De Raad merkt op dat het opgeworpen punt niet kan leiden tot een heroverweging, laat staan het herroepen, van de inhoud van het bestreden besluit. Voorts merkt de Raad op dat, aangezien hij tot de eindconclusie is gekomen dat hij met betrekking tot geen van de door ACN geuite klachten een overtreding van de mededingingsregels kan vaststellen, van schade als gevolg van een beweerdelijk te traag optreden door de NMa geen sprake kan zijn. 9 Openbaar

10 VI. BESLUIT De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren van Alarm Centrale Nederland B.V. tegen het besluit van de Raad van 19 december 2007, met kenmerk 4965/20, ongegrond en laat het besluit in stand. Datum: 25 mei 2011 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, W.g. Monique van Oers Directeur Juridische Dienst Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank Rotterdam, 10 Openbaar

11 Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 11 Openbaar