Procesrechtelijke osmose: het bestuursproces en de cassatiefunctie

Transcriptie

1 704 Ars Aequi oktober 2011 preadvies Preadvies arsaequi.nl/maandblad AA Procesrechtelijke osmose: het bestuursproces en de cassatiefunctie Raymond Schlössels* 1 Inleiding Ter gelegenheid van het 60-jarig bestaan plaatst Ars Aequi een klassiek onderwerp in de schijnwerpers: het grensvlak tussen publiek- en privaatrecht. Hiermee wordt een traditie voortgezet. Bijna een kwart eeuw geleden verscheen immers het fraaie themanummer Osmose tussen publiek- en privaatrecht. 1 De vraagstukken die verband houden met het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht zien vooral op het materiële recht. Vanuit een procesrechtelijk perspectief krijgt de verhouding tussen publiek- en privaatrecht minder aandacht. Maar daar komt verandering in. Het thema convergentie en divergentie van procesrecht staat op de agenda. Procesrechten zijn verschillend omdat zij ertoe strekken het materiële recht te faciliteren. De aard van een geschil kan eisen stellen aan het procesrecht. Zo is in het bestuursproces het algemeen belang dominant vertegenwoordigd. In het burgerlijk proces staat de juridische gelijkwaardigheid van partijen op de voorgrond. Maar er zijn tevens veel gemeenschappelijke kenmerken. De geschilbeslechtende functie is zonder twijfel een bindend element van alle procesrechten. In dit minipreadvies gaat aandacht uit naar de kruisbestuiving tussen procesrechten, in het bijzonder tussen het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht. Dit is een breed onderwerp dat niet uitputtend kan worden belicht. Daarom wordt na een introductie over het naar elkaar toegroeien van het bestuursproces en het burgerlijk proces één onderwerp onder de loep genomen: het cassatieberoep. Daar is reden toe. Zowel het burgerlijk procesrecht als het strafprocesrecht kennen deze beroepsvorm sinds jaar en dag. In het bestuursrecht ontbreekt zij goeddeels, 2 met uitzondering van het belastingrecht (vgl. art. 78 lid 2 en 4 Wet RO; art. 28 Awr e.v.). Ter rechtvaardiging van deze situatie zijn door de jaren heen diverse argumenten aangedragen. Recentelijk mengde de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak zich nog in deze beladen discussie. 3 Is het, ondanks het aanhoudend verzet, eigenlijk niet wenselijk in het bestuursrecht over de gehele lijn cassatieberoep open te stellen? Het is de vraag of en in hoeverre de argumenten hout snijden, zeker nu bestuursrecht, privaatrecht en strafrecht inhoudelijk verder in elkaar grijpen en het bestuursprocesrecht een geschilbeslechtend partijenprocesrecht wil zijn. Hierbij komt dat cassatie in de bestuursrechtspraak als vraagstuk weer op de agenda staat. 4 Maar de voorstellen zijn vaak behoudend en gaan uit van een beperkte cassatieopdracht. Hiermee is de vraagstelling van dit minipreadvies gegeven: is het, ondanks het aanhoudend verzet, eigenlijk niet wenselijk in het bestuursrecht over de gehele lijn cassatieberoep open te stellen? Ik bezie deze vraag in de bredere context van een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht. 5 * Prof.mr. R.J.N. Schlössels is hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. De tekst is gesloten op 11 augustus Zie de Ars Aequi-special van mei 1987, Osmose tussen publiek- en privaatrecht. 2 In de sfeer van de sociale zekerheid treft men bijvoorbeeld enkele uitzonderingen aan. Zie bijv. art. 80 Wet werk en bijstand. 3 C.M.Th. Lindo, Rechtspraak als collectief goed: Interview met mr. J.E.M. Polak, voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak, NJB , p Zie bijv. B.J. van Ettekoven, De Hoge Raad in 2025: met of zonder cassatie in de bestuursrechtspraak?, in: A.M. Hol e.a. (red.), De Hoge Raad in Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 263 e.v. 5 Cassatieberoep op een bestuursrechtkamer van de Hoge Raad laat zich ook denken zonder de bestuursrechtspraak in hoger beroep over te brengen naar de gerechtshoven. Vgl. T. Barkhuysen, Rechtseenheid en de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, NJB , p Deze oplossing heeft echter verschillende nadelen, waaronder de complexe verhouding tussen de Raad van State en de Hoge Raad.

2 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober Foto Marten Hoogstraat (whiteframe.nl) 6 Parl. Gesch. Awb II, p Parl. Gesch. Awb II, p. 174, Convergentie tussen het bestuursproces en het burgerlijk proces Bij de totstandkoming van het uniforme bestuursprocesrecht in de eerste helft van de jaren negentig van de vorige eeuw besteedde de wetgever aandacht aan de harmonisatie met het burgerlijk procesrecht. Een synthese tussen beide procesrechten werd op termijn niet uitgesloten. Maar van een beleids matige sturing was nog geen sprake. 6 Wel werd aangegeven dat geschillen tussen bestuursorganen en burgers waarschijnlijk vragen om specifieke procesrechtelijke figuren, zelfs wanneer er sprake is van een volledig geïntegreerd procesrecht. 7 Toch werd het naar elkaar toegroeien van beide procesrechten benadrukt. 2.1 Van toetsing naar geschilbeslechting Waar mogelijk werd al tot harmonisatie met het burgerlijk proces overgegaan. De regeling betreffende wraking en verschoning van rechters (afdeling Awb) biedt een voorbeeld. Voor het getuigenverhoor werden bijvoorbeeld bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard (zie art. 8:46 lid 3 Awb). Veel belangrijker dan deze technische harmonisatie in de marge is het benadrukken van de rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursproces. De wetgever handhaafde de bevoegdheid van de bestuursrechter om ambtshalve onderzoek te doen naar de feiten (art. 8:69 lid 3 Awb). Maar gelijktijdig werd gebroken met de controlefunctie van het bestuursproces (recours objectif). De bestuursrechter nam afscheid van zijn taak om besluiten ambtshalve aan het recht te toetsen. Het besluit bleef wel de spil van het bestuursproces (het besluitmodel ). Inzet van een beroep is het bewerkstelligen van de vernietiging van een besluit (vgl. art. 8:72 lid 1 Awb). Het actuele bestuursprocesrecht benadrukt de geschilbeslechtende functie van het proces Het actuele bestuursprocesrecht benadrukt echter de geschilbeslechtende functie van het proces. Hierbij past in beginsel geen rechter die op eigen initiatief speurt naar gebreken die aan een besluit kleven. De bestuurs-

3 706 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA rechter dient op basis van het beroepschrift en de daarin door de appellant in feitelijke bewoordingen geformuleerde gronden uitspraak te doen (vgl. art. 8:69 lid 1 jo. art. 6:5 lid 1 aanhef onder d Awb). Op basis van deze beroepsgronden doet hij tevens onderzoek naar de grenzen van het geschil. Vervolgens wordt op dit geschil het recht toegepast. Het proces van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden wordt in dit verband scherp onderscheiden van ambtshalve toetsing. Ambtshalve toetsing doet zich alleen nog voor buiten de grenzen van het geschil en is dan beperkt tot bepalingen van openbare orde. 8 De overgang van toetsing naar geschilbeslechting 9 vormt het vertrekpunt voor wat ik elders noemde de civilisatie van het bestuursproces. 10 Subjectgerichte rechtsbescherming en geschilbeslechting zijn de nieuwe ijkpunten. In deze bijdrage ga ik niet uitvoerig in op de rechtsstatelijke gevolgen van deze keuze. Toch is een korte opmerking zinvol. De keuze voor een meer subjectief georiënteerd procesrecht moet goed worden onderscheiden van het introduceren van privaatrechtelijke grondbeginselen in het bestuursproces. Vooral dit laatste kan wringen met de eisen van een goede rechtsbescherming tegen de overheid. Bestuursrechtelijke geschillen zijn naar hun aard géén geschillen tussen gelijkwaardige partijen. Het bestuur vertegenwoordigt het algemeen belang, zelfs wanneer een geschil in hoofdzaak vermogensrechtelijk van aard is. Veruit de meeste bestuursrechtelijke procedures gaan overigens over de uitoefening van een concrete geschreven bestuursbevoegdheid. De rechter moet zich in dit verband buigen over een gezagsdaad van het openbaar bestuur. De burger verkeert hier in een juridisch en vaak ook feitelijk afhankelijke positie van de overheid. Rechterlijke passiviteit (lijdelijkheid), het vergaand uitvergroten van procesverantwoordelijkheden van burgers en het beperken van de toegang tot de bestuursrechter moeten tegen deze achtergrond steeds kritisch worden bezien. Dit doet niet eraan af dat een meer subjectieve oriëntatie van het bestuursproces prima verenigbaar is met de eisen van de rechtsstaat. De rechtsstaat eist immers niet dat de bestuursrechter het handelen van het bestuur ambtshalve toetst. Hij mag zich beperken tot het geschil dat burger en bestuur verdeeld houdt. 2.2 Kanttekeningen bij het civilisatieproces Bij de overgang van het Nederlandse bestuursprocesrecht naar een meer civielrechtelijk procesmodel moet voortdurend worden gewaakt over de rechtsstatelijke kwaliteit van het proces. Deze waarschuwing is niet vrijblijvend. Juist in ons land is er een tendens om de rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursproces eenzijdig in het teken van doelmatigheid te plaatsen. Kostenbeheersing en het bespoedigen van doorlooptijden staan voorop. In beginsel zijn dit legitieme doelen. Maar wie een procesrecht overlevert aan doelmatigheid verliest de waarborgdimensie gemakkelijk uit het oog. Juist in ons land is er een tendens om de rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursproces eenzijdig in het teken van doelmatigheid te plaatsen Een ander gevaar is selectief shoppen in de winkel van het burgerlijk procesrecht. Dit gevaar is voor een deel onvermijdelijk. De transitie van het bestuursproces is te vergelijken met het zonder bouwtekening verbouwen van een bewoond huis. Vernieuwingen en aanpassingen worden doorgevoerd waarbij het bestuursproces wordt gevormd naar de uitgangspunten van een partijenproces. Het te bereiken eindresultaat staat echter niet vast. Het doorvoeren van aanpassingen wordt sterk bepaald door de behoeften van de rechtspraktijk. Het open karakter van het bestuursprocesrecht maakt intussen veel wijzigingen mogelijk zonder wettelijk ingrijpen. De bestuursrechtspraak heeft het beroepsgrondenmodel (zie hiervoor) bijvoorbeeld verfijnd en uitgewerkt. In het kielzog van de geschilbeslechtende functie is ook de aandacht voor beoordeling ex nunc en het streven naar finale geschilbeslechting fors gegroeid. Ook bewijsverantwoordelijkheden van partijen worden benadrukt, hoewel hier nog een wereld is te winnen. 11 De wetgever richt zich op delen van de verbouwing die de bestuursrechter niet of moeilijk kan realiseren. Zo is enige tijd geleden de figuur van de tussenuitspraak (art. 8:80a Awb e.v.) het bestuursproces binnengeloodst. De functie hiervan is nog beperkt. De regeling is echter op de groei ontworpen. Het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht 12 voorziet vervolgens in een subjectivering van de vernietigingsbevoegdheid van de bestuursrechter. Deze wordt gekoppeld aan een schutznormvereiste (art. 8:69a Awb (nieuw)). De 8 Hierover bijv. D. Brugman, Hoe komt de bestuursrechter tot zijn recht? De omvang van toetsing aan het recht door de bestuursrechter (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Rapport van de VAR- Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid. Van toetsing naar geschilbeslechting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers R.J.N. Schlössels, De civilisatie van het bestuursproces. Over mogelijkheden en gevaren van convergentie van procesrecht, in: L.E. de Grootvan Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht? Over convergentie en divergentie van het burgerlijk, strafen bestuursprocesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 197 e.v. 11 Zie de preadviezen van Schlössels, Schuurmans, Koopman en Verburg in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter? (VAR-reeks 142), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Kamerstukken II 2009/10, , nr. 1-3.

4 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober Kamerstukken II 2010/11, , nr Vgl. bijv. N.S.J. Koeman, Een wereld te winnen. Enkele beschouwingen over de toekomst van het omgevingsrecht (afscheidsrede UvA), Amsterdam: Vossiuspers 2009, p Hierop zinspeelde De Haan al. Zie P. de Haan, Compromisvoorstel integratie rechterlijke macht. Naar een verdeling van de hogere bestuursrechtspraak over de gerechtshoven, NTB , p gedachte is dat de vernietiging van een besluit verband moet houden met de schending van een rechtsnorm die de belangen van degene die zich op die norm beroept, beschermt. De rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursproces wordt zo beter in de verf gezet. Er zijn meer ontwikkelingen. In het appelprocesrecht wordt naar verwachting voorzien in een formele regeling van het incidenteel appel. Dit is een rechtsfiguur die bij uitstek het partijenkarakter van het bestuursproces benadrukt. En het voorstel betreffende de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten 13 voorziet in de introductie van een (summier) uitgewerkte verzoekschriftprocedure waarbij de rechtsingang niet is geconstrueerd via een beroep tegen een besluit. Ten slotte zijn er plannen om de comparitie of regiezitting in het bestuursproces op te waarderen. Het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien draagt in belangrijke mate bij aan het beperkte geschilbeslechtende vermogen van het bestuursprocesrecht De overgang van het klassieke bestuursproces (gericht op rechtmatigheidscontrole) naar een subjectief georiënteerd procesmodel (gericht op geschillenbeslechting tussen partijen) is dus onmiskenbaar. Zolang de rechtsmacht van de bestuursrechter echter is gekoppeld aan het besluitbegrip en de vernietigingsactie centraal staat zal deze ontwikkeling nog belangrijke grenzen kennen. Het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien draagt in dit verband in belangrijke mate bij aan het beperkte geschilbeslechtende vermogen van het bestuursprocesrecht. 14 Hierbij wreekt zich onder meer dat de uitspraakbevoegdheden en afdoeningsmodaliteiten van de bestuursrechter eenzijdig zijn. Zij zijn gemodelleerd rond de figuur van de vernietiging van een appellabel besluit. Zodra hier fundamentele wijzigingen zouden worden doorgevoerd en de bestuursrechter bijvoorbeeld bevoegd zou zijn om ook buiten de sfeer van besluiten bestuursrechtelijke geschillen te beslechten, rijst de vraag of het uitsprakenarsenaal van de bestuursrechter moet worden uitgebreid (naar bijvoorbeeld geboden, verboden en declara toire uitspraken). Overigens bestaat daar ook nu al behoefte aan. Dat het burgerlijk procesrecht hier tot voorbeeld strekt hoeft geen betoog. 2.3 Eén eindverantwoordelijke rechter: procesrechtelijke expertise en het cassatieberoep In de Nijmeegse bundel Eén procesrecht? gaf ik aan dat het goed is dat het bestuursprocesrecht leert van het burgerlijk procesrecht (en omgekeerd). Toch benadrukte ik de gevaren van een ongecontroleerde civilisatie van het bestuursprocesrecht. Het gaat om een complex proces. Dit moet voortdurend worden bewaakt en bijgestuurd. In de eerste plaats door de wetgever (die zich dit naar mijn smaak onvoldoende realiseert), in de tweede plaats door de rechter. Dit vergt veel van het rechtsvormend en coördinerend vermogen van de eindverantwoordelijke rechter. Waarom wordt volstaan met weinig transparante afstemmingsprocessen via commissies en met verwijzing door rechters naar elkaars rechtspraak? Dit werkt tot op zekere hoogte, maar het blijft lapwerk In dit verband dient zich de vraag aan of de voortschrijdende toenadering tussen de procesrechten niet een serieus argument oplevert voor een verdere integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht en nieuw licht werpt op de discussie over cassatierechtspraak in het bestuursrecht. 15 Zou een cassatierechter niet veel kunnen betekenen voor het bewaken van de procesrechtelijke coherentie binnen het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid? Waarom wordt volstaan met weinig transparante afstemmingsprocessen via commissies en met verwijzing door rechters naar elkaars rechtspraak? Dit werkt tot op zekere hoogte, maar het blijft lapwerk. Dat een cassatieopdracht aan de Hoge Raad een meer solide alternatief biedt kan moeilijk worden ontkend. De procesrechtelijke expertise van dit college is groot. Hierbij komt dat de Hoge Raad, anders dan de hoogste bestuursrechters, beschikt over een schat aan informatie over verschillende soorten procesrecht. Te wijzen valt op het strafprocesrecht en het bestuursprocesrecht in fiscale zaken. De ervaring met het civiele recours subjectif staat bovendien buiten kijf. De onmiskenbare convergentie tussen het burgerlijk proces en het bestuursproces is zo bezien eigenlijk een prima aanleiding om de

5 708 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA discussie over de wenselijkheid van cassatie in het bestuursrecht opnieuw onder de loep te nemen. 3 Rechtseenheid, rechtsvorming en de cassatiefunctie In het civiele recht en in het strafrecht is het cassatieberoep een vertrouwd verschijnsel. Ook het belastingrecht is hiermee sinds jaar en dag vertrouwd. Wie echter in het bestuursrecht de discussie over cassatie op scherp stelt, krijgt het gevoel zijn neus in een wespennest te steken. De discussie is zeer beladen. Heikel punt is vooral de positie van de Raad van State, zijn rechtsprekende functie en de verhouding van dit college tot de Hoge Raad. Ik kom hierop terug, maar signaleer op deze plaats dat het consolideren van de constitutionele status quo een onuitputtelijke bron is van gelegenheidsargumenten tegen een algemeen bestuursrechtelijk cassatie beroep. Voordat ik op deze argumenten inga is het nuttig de cassatiefunctie kort te bezien. Ik signaleer dat het consolideren van de constitutionele status quo een onuitputtelijke bron is van gelegenheidsargumenten tegen een algemeen bestuursrechtelijk cassatieberoep 3.1 De aard van de cassatiefunctie De cassatiefunctie is in ons land traditioneel verweven met de positie van de Hoge Raad. De Hoge Raad ontleent zijn bestaansrecht zelfs in hoge mate aan deze bijzondere rechtsprekende functie. Het begrip rechtsprekende is tussen aanhalingstekens geplaatst. De cassatierechter is geen rechter met full jurisdiction. Hij geeft geen oordeel over de feiten. Volgens Stroink 16 dient dit vooral de doelmatigheid. Volwaardige feitenrechtspraak zou de Hoge Raad overbelasten. Artikel 79 lid 1 Wet RO beperkt de cassatiegronden daarom, kort gezegd, tot vormverzuimen en schending van het recht. Een overzicht van de doelstellingen van het cassatieberoep is onder meer te vinden in het handboek van Bovend Eert over de rechterlijke organisatie. 17 Hij geeft aan dat de doelstellingen van cassatie in de loop der tijd ruimer zijn geworden. De meningen over de doelstellingen lopen nog steeds uiteen. De oudste functie betreft het toezicht op de naleving van de wet (en later het recht) door lagere rechters. Er wordt tegenwoordig gesproken over de correctiefunctie en de rechtsbeschermingsfunctie. De tweede en derde doelstelling zijn het bevorderen en bewaken van de rechtseenheid en de rechtsvormende functie. Stroink kwalificeert de rechtseenheidfunctie als de klassieke functie van de cassatierechtspraak. 18 Het valt op dat Bovend Eert vooral de laatste twee functies kritisch beziet. Hij onderschrijft het belang van rechtseenheid. Maar hij benadrukt dat de Hoge Raad slechts zeer ten dele kan bijdragen aan het bevorderen van die rechtseenheid. Het cassatiestelsel kent inherente beperkingen. Slechts een beperkt aantal zaken bereikt de Hoge Raad. Het realiseren van rechtseenheid is hierdoor afhankelijk van toevalligheden. Het Nederlands recht kent verder geen precedentenstelsel dat rechters bindt aan de rechtspraak van de hogere rechter. 3.2 De rechtsvormende functie Opmerkelijk is de stevige kritiek van Bovend Eert op de rechtsvormende functie van het cassatieberoep. Het pijnpunt zit vooral in de trias politica. Een rechter die te ver het pad van de rechtsvorming inslaat ontpopt zich tot pseudo-wetgever. De rechter (óók de hoogste) mag het recht kennelijk wel via interpretatie vinden maar in de regel mag hij niet op basis van een politiek getint belangenafwegingsproces nieuw recht tot stand brengen. Ik onderschrijf dit principiële standpunt in die zin dat het onder normale omstandigheden aan de wetgever is om knopen door te hakken over complexe maatschappelijke vraagstukken. De rechter zal de door de wetgever gemaakte keuzen moeten respecteren. Het democratisch primaat vereist dit. Ik heb echter niet de indruk dat de Hoge Raad deze grenzen stelselmatig overschrijdt. Integendeel, zonder te treden in een beschouwing over het gekunstelde onderscheid tussen rechtsvinding, rechtsontwikkeling en rechtsvorming denk ik dat de rechtvormende functie van de cassatierechter een aanvaardbare staatsrechtelijke realiteit is. Voor het vervolg van dit preadvies is interessant dat Bovend Eert benadrukt dat de (cassatie)rechter in het algemeen geen systeem kan opbouwen, daar hij daarvan te weinig kan overzien en de tijd daartoe hem ontbreekt. 19 Ik kijk genuanceerd aan tegen dit argument. Wie goed thuis is in het 16 F.A.M. Stroink, Rechterlijke organisatie en rechtspraak in beweging, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p P.P.T. Bovend Eert, m.m.v. C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 73 en Stroink 1993, p Bovend Eert 2008, p. 294.

6 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober Zie het aangehaalde interview met de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak in NJB , p Vgl. art. 112 lid 2 Gw en art. 1:4 Awb. 22 A.T. Marseille, Discrepantie en convergentie tussen hoogste bestuursrechters, Ars Aequi 2005, p. 572 ( AA ). 23 Zeg maar de zaken over opgelegde verkeersboetes. 24 Zie voor een overzicht R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (zesde geheel herziene druk), Deventer: Kluwer 2010, p e.v. bestuursprocesrecht weet dat substantiële delen van dit recht juist steunen op rechtspraak. De wetgever opereert hier de laatste jaren fragmentarisch. Hij is geen gedreven systeembouwer. Daarentegen heeft bijna een eeuw aan bestuursrechtelijke rechtsvorming door de Hoge Raad geleid tot uitvoerige en doortimmerde leerstukken zonder dat de wetgever hieraan te pas kwam. Enkele aansprekende voorbeelden zijn het stelsel van overheidsaansprakelijkheid, de leer van formele en oneigenlijke formele rechtskracht, de doctrine van marginale toetsing en de doorkruisingsleer. Wie goed thuis is in het bestuursprocesrecht weet dat substantiële delen van dit recht juist steunen op rechtspraak Het is waar dat de Hoge Raad vaak een reeks arresten nodig heeft om leerstukken uit te werken. Het is ook waar dat de gekozen oplossingen soms omstreden zijn. Maar vast staat dat de genoemde leerstukken aantonen dat de rechtsvormende expertise van de Hoge Raad groot is en dat zijn systeemkunde zonder twijfel op een hoog niveau staat. Hiermee bestrijd ik niet dat bijvoorbeeld ook de Afdeling bestuursrechtspraak beschikt over veel expertise en dat haar rechtsvormende functie aanzienlijk aan kwaliteit heeft gewonnen. 20 Toch durf ik niet te stellen dat de traditie en ervaring van de Hoge Raad wordt geëvenaard. Overigens, we moeten niet verzanden in een expertisewedloop tussen de betrokken colleges. Natuurlijk beschikt de Afdeling bestuursrechtspraak over meer kennis van het positieve bestuursrecht dan de Hoge Raad. Maar kennis is vluchtig, gebonden aan personen en kan worden getransplanteerd. 4 Herziening van de bestuurs rechtspraak en het rechtseenheidspook Het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid is nog altijd versnipperd, hoewel er veel is verbeterd. Centraal binnen dit stelsel staat het historisch gegroeide systeem van bestuursrechtspraak. Dit kent een variatie aan rechterlijke instanties. 4.1 Het stelsel van bestuursrechtspraak Typerend voor het Nederlandse stelsel is dat dit deels bestaat uit bestuursrechtelijke instanties die tot de rechterlijke macht behoren en deels uit bijzondere rechterlijke instanties. 21 Het stelsel kent niet de voor een rechterlijke organisatie gebruikelijke piramidale opbouw. Er is dus niet één hoogste rechter. In dit tijdschrift vergeleek Marseille het stelsel van bestuursrechtspraak zelfs met een omgekeerde piramide. 22 Vooral de verschillende hogerberoepsinstanties springen in het oog. Het zijn er vijf: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB), het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb), de gerechtshoven in fiscale zaken en het gerechtshof Leeuwarden in zogenaamde Mulderzaken. 23 Ook valt op dat maar zeer ten dele is voorzien in cassatierechtspraak. Dit systeem is zonder enige twijfel onlogisch (probeer het maar eens aan studenten of aan buitenlandse juristen uit te leggen). Ook biedt het weinig institutionele waarborgen voor afstemming van rechtspraak en het bevorderen van rechtseenheid. Het stelsel van bestuursrechtspraak is zonder enige twijfel onlogisch Vanuit systematisch oogpunt is het alternatief verbluffend simpel: een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de reguliere rechterlijke organisatie. Dit resulteert in de bekende rechtsgang: beroep bij de rechtbank, hoger beroep bij het gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad. Bestuursrechtelijke variaties zijn denkbaar in het belang van het waarborgen van specialisatie en procesdoelmatigheid. Zo kunnen bepaalde zaken bij één of meer rechtbanken of gerechtshoven worden geconcentreerd. En omdat er in het bestuursrecht in de regel voorprocedures gelden (bijvoorbeeld bezwaar) kan in bepaalde gevallen worden volstaan met één feitelijke instantie. Verder kan de toegang tot de cassatiefase wettelijk worden beperkt of worden gereguleerd via een prejudiciële procedure of een verlofstelsel. Maar dat is uitwerking. 4.2 De derde fase: trekken aan een dood paard?! De idee van een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de reguliere rechterlijke organisatie is in de jaren tachtig van de vorige eeuw omarmd door de Staatscommissie Herziening Rechterlijke Organisatie. Het herzieningsproces dat in drie fasen zou moeten verlopen is echter tot op heden niet voltooid. 24 De integratie is blijven steken in

7 710 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA eerste aanleg (de rechtbanken). Het hoger beroep is nog steeds goeddeels het domein van de bijzondere bestuursrechters. De zogeheten derde fase die voor het bestuursrecht definitieve antwoorden moet geven in de sfeer van het hoger beroep en de rechtseenheid is er niet gekomen. Deze fase is verzand in beladen discussies, onderzoek, meer onderzoek, onvoldragen voorstellen, uitstel, ontelbare omtrekkende bewegingen, kabinetspogingen tot afstel en parlementair aandringen op voltooiing. Het geheel roept herinneringen op aan de hoogoplopende discussies over invoering van algemene bestuursrechtspraak in het begin van de twintigste eeuw. Die algemene bestuursrechtspraak is er uiteindelijk toch gekomen, al hebben we daar erg lang op moeten wachten. De Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie voorzag aanvankelijk in een voorstel voor een voorlopige rechtseenheidsvoorziening in de vorm van een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. Dit voorstel werd echter snel van de agenda afgevoerd. Hierna volgde een lange periode zonder concrete initiatieven. Het werd steeds duidelijker dat de staatsrechtelijke posities van de Hoge Raad en de Raad van State het vinden van een bevredigende oplossing frustreerden. De Raad van State voelde (en voelt) niets voor het onderwerpen van afdelingsuitspraken aan cassatie bij de Hoge Raad. De regering zag niet veel in een situatie waarin de Hoge Raad gebonden zou zijn aan uitspraken van bijvoorbeeld een in te stellen gemeenschappelijke rechtseenheidskamer. De Raad van State voelde (en voelt) niets voor het onderwerpen van afdelingsuitspraken aan cassatie bij de Hoge Raad In 2001 zag de discussienotie Keuzen voor de bestuursrechtspraak van het ministerie van Justitie 25 het daglicht. Het was een gedegen stuk dat onder meer de opties voor de derde fase met argumenten voor en tegen uitvoerig in kaart bracht. Naast een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht (scenario 1) werden meer halfslachtige scenario s geschetst die uitgingen van hetzij concentratie van bestuursrechtspraak in hoogste instantie buiten de rechterlijke macht (scenario 2), hetzij van een gemengd stelsel: gedeeltelijke integratie in de rechterlijke macht (scenario 3). In het laatste scenario zou bijvoorbeeld de geschilbeslechting in het ordenende bestuursrecht in hoogste instantie bij de ABRvS en het CBb blijven (of bij een samengevoegd nieuw college), terwijl de rechtspraak op het gebied van de sociale zekerheid en het financiële bestuursrecht bij de gerechtshoven zou worden ondergebracht. Toegespitst op het vraagstuk van rechtseenheid belichtte de discussienota ook de mogelijkheid van cassatieberoep op de Hoge Raad. Cassatie werd als serieuze optie aangemerkt indien de bestuursrechtspraak in hoger beroep bij de gerechtshoven zou worden ondergebracht. 26 In de andere scenario s werd deze optie als minder vanzelfsprekend aangemerkt. Hoewel verschillende argumenten werden aangedragen leek opnieuw de positie van de Raad van State doorslaggevend. 27 De discussienota verbond het lot van cassatieberoep in het bestuursrecht strikt genomen één-op-één aan een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht. Nu dit laatste scenario niet op voldoende steun kon rekenen 28 verbaast het niet dat een halfbakken oplossing als strohalm ging fungeren. De idee van een gemeenschappelijke rechtseenheidskamer werd uit de mottenballen gehaald. Deze, bij voorkeur in de rechterlijke macht te integreren 29 instantie zou op basis van een prejudicieel stelsel in het belang van de rechtseenheid bindend moeten oordelen over rechtsgebiedoverstijgende vragen. De kamer zou in ieder geval moeten worden samengesteld uit de voorzitter van de ABRvS en de presidenten van de CRvB en het CBb. Of, en in hoeverre, ook de Hoge Raad erbij zou moeten worden betrokken bleef onderwerp van discussie. Hoewel dit voorstel onder de hoogste bestuursrechters op steun kon rekenen kwam de constructie vooralsnog niet van de grond. De idee zweeft nog altijd boven ons stelsel van rechtsbescherming. In 2004 leek het erop dat in ieder geval de optie volledige integratie na jaren van discussie definitief door het kabinet werd afgeblazen. 30 De gehanteerde argumenten waren van conservatief-pragmatische aard. Zij overtuigden nauwelijks, zodat het eigenlijk niet vreemd is dat vanuit het parlement ook hierna stevig is aangedrongen op het voltooien van de herziening van de rechterlijke organisatie. Vooral bij de behandeling van het wetsvoorstel betreffende de herstructurering van de Raad van State laaide de discussie op. 31 Ook bij de behandeling van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht komt de stelseldiscussie weer bovendrijven. 32 Toch is bij de 25 Deze nota is als pdf onder meer beschikbaar via 26 Er kennelijk van uitgaande dat de gerechtshoven over alle bestuursrechtelijke zaken zouden oordelen en er geen sprake zou zijn van concentratie of specialisatie. 27 Keuzen voor de bestuursrechtspraak 2001, p De verdeeldheid was en is groot. Zelfs de VAR- Commissie rechtsbescherming wist bijvoorbeeld in haar eindrapport uit 2004 geen overeenstemming te bereiken: VAR-commissie rechtsbescherming 2004, p Vgl. Keuzen voor de bestuursrechtspraak 2001, p. 55. Dit in verband met het bepaalde in art. 112 lid 1 en 113 Gw. Vgl. ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p. 8. Zie in algemene zin over dit onderwerp L.J.M. Timmermans, De bestuursrechter aan de ketting van de rechtseenheidskamer, in: P.P.T. Bovend Eert e.a. (red.), De rechter bewaakt: over toezicht en rechters, Deventer: Kluwer 2003, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p. 3 e.v. 31 Zie o.m. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 26 en Kamerstukken I 2008/09, , B. 32 Zie Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 9.

8 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober Jaarverslag 2001, p VAR-commissie rechtsbescherming 2004, p. 145 e.v. 35 Zie naast de aangehaalde bijdrage van Van Ettekoven de reactie hierop van R.J.G.M. Widdershoven, Cassatie in bestuursrechtspraak?, in: A.M. Hol e.a. (red.), De Hoge Raad in Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 275 e.v. 36 Vgl. Van Ettekoven 2011, p Vgl. bijv. Widdershoven 2011, p A.J.C. de Moor-van Vugt, Rechtseenheid als kwaliteitsvraagstuk, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 299 e.v., i.h.b. p. 309 e.v. 39 In die zin ben ik het eens met Verheij die oordeelt dat het rechtseenheidargument geen grootscheepse reorganisatie kan dragen. N. Verheij, interview Mr , p. 43. huidige stand van zaken de kans uiterst klein dat op korte of middellange termijn initiatieven worden ontwikkeld om het integratieproces te voltooien. Maar dit is geen reden om de discussie te sluiten. Moed valt te putten uit het proces van invoering van algemene bestuursrechtspraak. In dat verband duurde het, zoals gesteld, ook bijzonder lang voordat de geesten rijp waren. Wat opvalt aan de slepende discussie over de derde fase is dat deze eenzijdig in het teken staat van de rechtseenheid 4.3 De eenzijdige discussie over rechtseenheid Wat opvalt aan de slepende discussie over de derde fase is dat deze eenzijdig in het teken staat van de rechtseenheid. In het jaarverslag over 2001 noemde de Raad van State het waarborgen van de rechtseenheid binnen de bestuursrechtspraak zelfs het meest reële knelpunt. 33 De VAR-Commissie rechtsbescherming sprak over het probleem van de rechtseenheid. 34 Ook in meer recente bijdragen 35 aan de discussie over de wenselijkheid van cassatie in de bestuursrechtspraak lijkt de focus toch nog vooral gericht op het vraagstuk van de rechtseenheid, hoewel het perspectief wat is verbreed. Rechtseenheid is zonder twijfel van groot belang. Tegenstrijdige rechtspraak en onsamenhangende wetgeving schaadt de rechtszekerheid. Gebrek aan rechtseenheid is echter geen eenduidig probleem. Er zijn in het bestuursrecht verschillende soorten rechtseenheid. Het nut van afstemming kan variëren. Zo is er de eenheid binnen de bijzondere delen van het bestuursrecht (bijvoorbeeld binnen het omgevingsrecht, het fiscale recht of het sociale zekerheidsrecht), de eenheid binnen het algemeen deel en de samenhang tussen de hoofdgebieden van het recht ( bestuursrecht, strafrecht, privaatrecht). De rechtseenheid binnen de bijzondere delen wordt voldoende gerealiseerd door de bestaande (gespecialiseerde) appelinstanties. Hier bestaat weinig twijfel over. Ieder college heeft zijn afgebakende werkterrein en heeft op dit terrein een schat aan expertise over de materiewetten 36 opgebouwd. Er is geen reden om met het oog op deze rechtseenheid institutionele wijzigingen door te voeren of cassatieberoep open te stellen. De waarborgen voor het bewaken van de eenheid binnen het algemeen deel en tussen de hoofdgebieden van het recht zijn daarentegen matig ontwikkeld. Zijn hier dan gronden om in te grijpen? Deze problematiek verdient zeker aandacht, maar men moet deze niet uitvergroten. De laatste jaren is het besef gegroeid dat het bestuursrecht waarschijnlijk te divers is om in één keurslijf te persen. Het streven naar rechtseenheid is, zeker wat het bestuursprocesrecht betreft, enigszins over zijn hoogtepunt heen. 37 Er is meer aandacht voor de diversiteit van bestuursrechtelijke geschillen. Aandacht voor rechtspluriformiteit kan zeker samengaan met de bindende functie van de Algemene wet bestuursrecht. De verhouding tussen de hoofdgebieden van het recht is weer een ander chapiter. Hier dient afstemming niet geforceerd in het teken te worden gesteld van het streven naar formele rechtseenheid. Een evenwichtige kruisbestuiving tussen de hoofdrechtsgebieden ( leerfunctie ) met aandacht voor inhoudelijke verschillen zou mijns inziens de leidraad moeten zijn. Het realiseren van rechtseenheid door middel van institutionele voorzieningen is overigens maar beperkt mogelijk. Met betrekking tot het huidige cassatiestelsel in civiele en strafzaken leeft dit besef (zie par. 3.1). Maar ook in een bestuursrechtelijke context is gewezen op de beperkingen van institutionele oplossingen. De Moor-van Vugt 38 plaatst het streven naar rechtseenheid bijvoorbeeld in de sleutel van de kwaliteitszorg. Zij belicht diverse formele en informele instrumenten om de rechtseenheid en kwaliteit van uitspraken te bevorderen zonder over te gaan tot meer ingrijpende institutionele hervormingen. Ik noem de behandeling van bepaalde zaken in een grote kamer, de invoering van een A-Gfunctie bij de appelinstanties (ABRvS, CRvB, CBb), roulatie van (bestuurs)rechters, informeel en formeel rechterlijk overleg, geautomatiseerde informatievoorziening, rechterlijk beleid (denk aan de procesregelingen) en het streven naar een duidelijke, uniformerende motivering van uitspraken. Het ontbreekt hier aan ruimte om op de verschillende instrumenten in te gaan. Dat is ook niet nodig. Ik ben ervan overtuigd dat het bewerkstelligen van rechtseenheid op zichzelf beschouwd een te zwak argument is om te blijven aandringen op integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht. 39 Ook cassatieberoep hoewel uiterst nuttig is geen harde voorwaarde voor het realiseren van rechtseenheid. Er zijn, zoals blijkt, alternatieven die ook werken.

9 712 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA Maar het gaat om meer. Ik denk aan het op een controleerbare wijze realiseren van een hoogwaardige rechtsbescherming voor justitiabelen, transparantie, het bevorderen van dialectiek binnen het stelsel van rechtsbescherming, het streven naar coherentie van het recht, een gezonde inhoudelijke en procesrechtelijke kruisbestuiving, het tegengaan van geïsoleerde rechtsculturen en het waarborgen van rechterlijke checks and balances in het algemeen. De discussie over voltooiing van het proces van integratie en over het openstellen van cassatieberoep verdient het om in een breed constitutioneel perspectief te worden gevoerd, natuurlijk met voldoende oog voor de effectiviteit van rechtsbescherming en de doelmatigheid van bestuur. Tot nu toe is het debat nogal eenzijdig in het teken gesteld van de rechtseenheid. 5 Toch naar een algemeen bestuursrechtelijk cassatieberoep? Een preadvies heeft tot doel te prikkelen. Met het oog op de discussie over de voltooiing van het integratieproces en cassatie in het bestuursrecht is het zinvol de argumenten voor en tegen deze variant nog eens op een rijtje te zetten en van commentaar te voorzien. Wie rommelige structuren wil handhaven moet daar zwaarwegende argumenten voor hebben 5.1 Waarom zouden we moeten doorpakken? 1 Ten eerste is er het systeemargument. De integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht is slechts gedeeltelijk voltooid. Bovendien is er sprake van ongelijkheid. In het belastingrecht is er bijvoorbeeld sprake van een volledig geïntegreerd stelsel met de mogelijkheid van cassatie. Het systeemargument krijgt vaak de tegenwerping dat het streven naar een logisch systeem van rechtsbescherming tegen de overheid geen zelfstandig doel is. Er is gesproken over systeemdrift. 40 Deze tegenwerping lijkt echter vooral een rechtspolitieke afleidingsmanoeuvre met als doel de status quo te handhaven. Het systeemargument snijdt mijns inziens nog altijd hout. Wie rommelige structuren wil handhaven moet daar zwaarwegende argumenten voor hebben. De onvoltooide integratie is bovendien een voedingsbodem voor systeemvreemde ontwikkelingen. Te wijzen valt op de weinig gelukkige idee van een gemeenschappelijke rechtseenheidskamer en een prejudicieel stelsel Vervolgens is er het argument van de rechtsontwikkeling. Processen van rechtsvorming en rechtsontwikkeling worden het beste gewaarborgd binnen een solide, geïntegreerd rechterlijk systeem. Ik zie niet in waarom dit voor het bestuursrecht anders zou liggen. Dit geldt eens temeer nu bestuursrecht, strafrecht en privaatrecht meer en meer in elkaar grijpen. Ook het waarborgen van kennis en expertise met betrekking tot het internationale recht, het Europese unierecht en de fundamentele rechten is cruciaal. Een stevige rechterlijke organisatie met focus en massa is hier een voorwaarde. Dit raakt de kwaliteit van de rechtsbescherming in de kern. Via informele en formele afstemming kan zonder twijfel het nodige worden bereikt. Maar een volwaardig proces van rechtsontwikkeling vraagt om zorgvuldige en controleerbare dialectische processen. De organisatie van de rechterlijke macht, met inbegrip van het cassatiestelsel, biedt in dit verband cruciale waarborgen. Dit geldt tevens voor het bestaande conclusiestelsel dat natuurlijk aan bestuursrechtelijke eisen van expertise zal moeten voldoen. Helaas wordt momenteel een magere en met weinig waarborgen omgeven variant het bestuursprocesrecht binnengesluisd. 42 Maar waarom opnieuw het wiel uitvinden? Voor een hoogwaardige rechtsontwikkeling (die geen zelfstandig doel dient maar uiteindelijk steeds wordt bedreven in het belang van de rechtsbescherming) is mijns inziens ten slotte van belang dat de hoogste rechterlijke instantie zich relatief los van de feiten gedegen in rechtsvragen kan verdiepen. 3 Er is het rechtsstatelijk argument. De discussie over onpartijdige rechtspraak door de Raad van State is geluwd. Toch zou een overgang van de rechtsprekende functie van de Afdeling bestuursrechtspraak naar de rechterlijke macht iedere schijn van functievermenging wegnemen. Ook het verwijt van gouvernementalisme zou hierdoor blijvend worden ontkracht. Een voor de hand liggende tegenwerping is dat er inmiddels adequate maatregelen zijn getroffen. Het is waar dat er sinds de herstructurering van de Wet op de Raad van State meer waarborgen zijn die voorkomen dat zich nog aanvaringen met artikel 6 EVRM voordoen. En dit is winst. Verder gaat er een kwaliteitsimpuls uit van het beter motiveren van uitspraken en van proactieve rechtsoverwegingen. 43 Maar de beeldvorming 40 Toegeschreven aan minister Donner van Justitie. Kamerstukken II 2004/05, , nr. 27, p Door De Haan terecht aangeduid als krakkemikkig. De Haan 2005, p Zeker als de Hoge Raad en het privaat- en strafrecht buiten beeld blijven is het een bijzonder slappe constructie. 42 Zie het in het kader van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht voorgestelde art. 8:12a. Hierover bijv. C.L.G.F.H. Albers, Het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht. Knippen en plakken in plaats van een fundamentele herbezinning, Gst (2011), p Een fraai voorbeeld biedt ABRvS 13 april 2011, JB 2011, 134 m.nt. RJNS.

10 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober L.A. Kjellevold Hoegee, Rechtsbescherming tegen bestuurshandelen in Nederland, Noorwegen en Zweden (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011, p Tot de komst van de Wet Arob in de jaren zeventig van de vorige eeuw. 46 Vgl. De Haan 2005, p Het is de Raad van State die dit argument krachtig heeft uitgedragen. Vgl. het Jaarverslag 2001, p Deze complexiteit is een diepe schaduwzijde van het huidige stelsel. Vgl. C.M.Th. Lindo, Een korte Grondwet graag! Interview met prof.mr. C.A.J.M. Kortmann, NJB /45, p Zie bijv. Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p Lindo 2011, p rond de rechtsprekende functie van de Raad van State is nog steeds niet optimaal. Het is de vraag of in de huidige organisatorische constellatie nog winst valt te boeken. De bestuursrechtelijke expertise van de Afdeling bestuursrechtspraak zou daarom misschien beter tot haar recht komen binnen de rechterlijke macht. 4 Een in Nederland minder gehoord, maar niet onbelangrijk argument ziet op het tegengaan van geïsoleerde rechtsculturen bij rechterlijke instanties. Een volledige integratie van de hoogste bestuursrechters in de rechterlijke macht zou het rouleren van rechterlijke functionarissen verder bevorderen. Het gevaar van een naar binnen gekeerde rechtscultuur wordt hierdoor beter bestreden. Uit het recente promotieonderzoek van Kjellevold Hoegee 44 blijkt bijvoorbeeld dat in Noorwegen, waar de bestuursrechtspraak bij de gewone rechter is ondergebracht, het tegengaan van geïsoleerde rechtsculturen een belangrijk argument is tegen gespecialiseerde bestuursrechtspraak. Ook het waarborgen van aandacht voor algemene rechtsvragen vereist een open mind van rechters, onverminderd hun specialisatie. Wie suggereert dat cassatierechtspraak niet thuishoort in het ordenende bestuursrecht doet aan pure geschiedvervalsing 5 Wat het cassatieberoep bij de Hoge Raad betreft is er nog een rechtshistorisch argument. Wie suggereert dat cassatierechtspraak niet thuishoort in het ordenende bestuursrecht doet aan pure geschiedvervalsing. Naast de Kroon bood de burgerlijke rechter tot ver in de jaren zeventig van de vorige eeuw 45 rechtsbescherming tegen de overheid. Het cassatieberoep heeft in dit kader veel voor de ontwikkeling van het bestuursrecht betekend. 46 Dat cassatie ongeschikt 47 zou zijn voor het beleidsmatige bestuursrecht lijkt mij dan ook een vrijblijvende stelling. Ook later heeft de Hoge Raad zijn affiniteit met het ordenende bestuursrecht geenszins verloren. Zo bleef hij in bestuursrechtelijke zaken de belangrijkste schadevergoedingsrechter. 6 Integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht zou op termijn het voordeel kunnen hebben dat de complexe rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter eenvoudiger wordt. 48 Deze problematiek is echter sterk verweven met de aard en structuur van het bestuursprocesrecht. Een fundamentele heroverweging van het besluitmodel is hier een voorwaarde. 7 Een bekend argument tegen integratie is dat bestuursrechtelijke geschillen anders van aard zijn dan civielrechtelijke. Dit favoriete argument van de Raad van State is omarmd door het kabinet (zie ook par. 5.2). 49 Het argument heeft een zeker gewicht, maar moet niet worden uitvergroot. Vervlechting van feiten en recht doet zich op alle rechtsgebieden voor. Hooguit is het bestuursrecht beleidsgevoeliger. Ook de eigen aard van de bestuursrechtelijke geschilbeslechting mag, zoals ik benadrukte, niet worden ontkend. Bestuursrechtspraak heeft wezenlijke, onderscheidende kenmerken. Maar de suggestie dat na een voltooide integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht geen sprake zou zijn van een bestuursprocesrechtelijke functie is volstrekt onjuist. De sectoren bestuursrecht bij de rechtbanken bewijzen het tegendeel. Daarnaast is het zo dat bestuursrechtelijke geschillen vanuit bepaalde invalshoeken juist gelijk zijn aan civielrechtelijke. Zo is in verreweg de meeste bestuursrechtelijke geschillen de determination of civil rights (vgl. art. 6 EVRM) aan de orde. Het argument van rechtsgelijkheid pleit in dit kader voor integratie. Ook de door de wetgever uitgedragen rechtsbeschermingsfunctie van het bestuurproces zou goed gedijen in een geïntegreerde context. 5.2 Waarom zouden we het bestaande stelsel moeten handhaven? 1 Het belangrijkste argument tegen de voltooiing van het integratieproces is op dit moment waarschijnlijk het doelmatigheidsargument. Het organiseren van bestuursrechtspraak in drie instanties zou (nog afgezien van de problematiek van de voorprocedures) leiden tot meer stroperigheid, tijdigheidsproblemen en overbelasting van de Hoge Raad. Dit argument doet het in het heersende rechtspolitieke klimaat uitstekend. Het kabinet heeft het krachtig omarmd. Een bestuursrechtelijke rechtsgang in drie instanties is voor vele delen van het bestuursrecht als maatschappelijk ongewenst aangemerkt. 50 Ook de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak kan zich vinden in dit argument. Volgens Polak hebben de argumenten voor aparte bestuursrechtspraak aan kracht gewonnen door de effectiviteitsdiscussie van de laatste jaren. 51

11 714 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA Laat ik vooropstellen dat ik dit standpunt kan plaatsen. Wie eenzijdig het waarborgkarakter van het bestuursproces benadrukt verliest uit het oog dat in dit proces steeds het algemeen belang is vertegenwoordigd (zie hiervoor). Om het populair te stellen: er moet in dit land nu eenmaal bestuurd worden. Daarom moet voortdurend een evenwicht worden gevonden tussen waarborg en doelmatigheid. Een stelsel met verschillende instanties leidt ook niet per definitie tot een betere rechtsbescherming. Bovendien heeft iedere justitiabele belang bij tijdige duidelijkheid over zijn rechtspositie. De suggestie dat aparte bestuursrechtspraak naar zijn aard doelmatiger is dan geïntegreerde bestuursrechtspraak of civiele rechtspraak ontgaat mij Dit doet er niet aan af dat het doelmatigheidsargument soms onzuiver wordt gehanteerd. Effectiviteit van rechtsbescherming wordt beïnvloed door het doel van rechtspraak (objectieve toetsing of subjectieve rechtsbescherming), de vormgeving van het procesrecht, de inrichting van de rechterlijke organisatie, de beschikbare middelen en de stroomlijning van werkprocessen. Naar mijn overtuiging heeft effectiviteit echter weinig van doen met het al dan niet instellen van bestuursrechtspraak. De suggestie dat aparte bestuursrechtspraak naar zijn aard doelmatiger is dan geïntegreerde bestuursrechtspraak of civiele rechtspraak ontgaat mij. Als we de rechtsbescherming tegen de overheid in niet-bestraffende procedures in eerste en enige aanleg zouden overlaten aan de burgerlijke rechter zou dat waarschijnlijk zeer effectief zijn. Niemand pleit hiervoor. Een zodanig uitgeklede rechtsgang is te beperkt en doet weinig recht aan de eigen aard van bestuursrechtelijke geschillen. Als we de bestuursrechtspraak in hoger beroep overbrengen naar bestuursrechtelijke kamers van de gerechtshoven en geen cassatie openstellen wijzigt er wat effectiviteit betreft juist weinig, tenminste als het bestuursprocesrecht ongewijzigd blijft. Nogmaals: er zijn geen overtuigende relaties tussen een afzonderlijke organisatie van de bestuursrechtspraak en de effectiviteit van de geschilbeslechting. Daarentegen liggen er duidelijke relaties met het procesrecht. Het is een feit van algemene bekendheid dat het bestuursrechtelijke besluitmodel (denk aan vernietigen en opnieuw voorzien) niet bijdraagt aan een snelle en finale bestuursrechtspraak. Om er iets van te maken worden de laatste jaren kunstgrepen toegepast (bijvoorbeeld de bestuurlijke lus, zelf voorzien, etc.). Naar mijn mening is het bepaald geen uitgemaakte zaak dat de Hoge Raad zich in het kader van een verlofstelsel per definitie zou moeten buigen over maatschappelijk belangrijke zaken om hieraan gezag te verschaffen Verder zijn er zonder twijfel verbanden tussen snelheid van rechtspraak en de hoeveelheid instanties. Een voorprocedure (bijvoorbeeld bezwaar), twee feitelijke instanties en cassatieberoep is in het bestuursrecht inderdaad veel. Maar ik ben ervan overtuigd dat hier maatwerk kan en moet worden geleverd, hetzij door de voorprocedures verder te flexibiliseren, misschien vaker te volstaan met één feitelijke instantie en het bestuursrechtelijke cassatieberoep te voorzien van een verlofstelsel. Deze laatste rechtsfiguur, waarover al het nodige bekend is, wordt soms gemakkelijk weggezet. Met betrekking tot het hoger beroep concludeerden Marseille en Smit 52 enige tijd geleden dat er al met al genoeg reden is om tamelijk hoge verwachtingen te koesteren over de effectiviteit van een verlofstelsel in het Nederlandse bestuursrecht. In dit verband is het naar mijn mening bepaald geen uitgemaakte zaak dat de Hoge Raad zich in het kader van een verlofstelsel per definitie zou moeten buigen over maatschappelijk belangrijke zaken om hieraan gezag te verschaffen. 53 De rechter, waaronder ook de cassatierechter, is niet geroepen om aan gemaakte keuzen gezag te verschaffen. Daarvoor is vooral het democratisch-politieke traject beschikbaar. Pas wanneer zich wezenlijke vragen aandienen op het terrein van de rechtsbescherming, de rechtstoepassing, de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling komt wat mij betreft de hoogste rechter in beeld. Hierbij kan nog de vraag worden opgeworpen of het cassatieberoep in aanvulling op een inhoudelijk geclausuleerd verlofstel wettelijk tot bepaalde zaken moet worden beperkt. Zo wil Widdershoven 54 dit rechtsmiddel in het 52 A.T. Marseille en A.J.H. Smit, Verlof in het Nederlandse bestuursrecht naar Duits of Engels voorbeeld?, Gst (2009), p Vgl. de visie van Polak: Lindo 2011, p Widdershoven 2011, p. 285.

12 arsaequi.nl/maandblad AA preadvies Ars Aequi oktober Van Ettekoven 2011, p Vgl. De Haan 2005, p Zie bijv. R.J.N. Schlössels, Vrijheid en verantwoordelijkheid: ook wat de toegang tot de rechter betreft!?, NTB , p. 41 e.v. 58 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p Ook de vrees dat op het niveau van de hoogste feitenrechters expertise zal wegvloeien naar de cassatierechter moet in het juiste perspectief worden geplaatst. Natuurlijk zal door personele verschuivingen expertise naar elders verhuizen. Deze deskundigheid gaat echter niet verloren maar wordt juist ingezet op de plek waar dit in de nieuwe verhoudingen voor de hand ligt. Hier staat tegenover dat op appelniveau door roulatie en doorstroom gewerkt kan worden aan het opbouwen van nieuwe expertise die optimaal aansluit bij de functie van de appelrechter. 60 De Haan 2005, p bestuursrecht beperken tot een aantal specifiek aan te duiden bepalingen, begrippen en leerstukken op het grensvlak van bestuursrecht, en straf- en civielrecht. Dit lijkt mij wel erg beperkt en het vormt een belemmering voor de rechtsvormende functie van het cassatiestelsel. Het meer gedurfde voorstel van Van Ettekoven 55 biedt meer perspectief. Hij voorziet een behoefte aan cassatie op de grensgebieden (bestuur-straf, bestuur-civiel), in de sfeer van het gemeenschappelijk procesrecht (de Awb) en bij de uitleg van grondrechten. Vooral het perspectief van de fundamentele rechten is voor de verdere ontwikkeling van het bestuursrecht van aanzienlijk belang. 2 Een tweede bekend argument tegen verdere integratie is de eigen aard van de bestuursrechtspraak. Het is geen sterk, misschien zelfs een gezocht 56 argument. Voltooiing van het proces van integratie doet immers als zodanig geen afbreuk aan de bestuursrechterlijke functie. Ook binnen de rechterlijke macht (vgl. de sectoren bestuursrecht bij de rechtbanken) kan het handhaven en opbouwen van bestuursrechtelijke expertise immers uitstekend worden gewaarborgd. De bestaande expertise bij de huidige bestuursrechtelijke appelinstanties is bovendien gebonden aan personen. Zij kan worden overgebracht naar de rechterlijke macht. Storend is het gelegenheidskarakter van het hier bedoelde argument. De wetgever heeft, zoals bleek, begin jaren negentig van de vorige eeuw veel aandacht besteed aan het naar elkaar toegroeien van het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht. Ook de actuele rechtsontwikkeling wijst in die richting. Sterker, zelfs de wezenskenmerken van het bestuursproces, waaronder de laagdrempeligheid en de ongelijkheidscompensatie, worden helaas! al lang niet meer met een hoofdletter geschreven. 57 Tegen deze achtergrond doet het ongeloofwaardig aan om juist de eigen aard van de bestuursrechtspraak op te voeren als belangrijk argument tegen integratie. Zelfs de wezenskenmerken van het bestuursproces, waaronder de laagdrempeligheid en de ongelijkheidscompensatie, worden helaas! al lang niet meer met een hoofdletter geschreven 3 Toegespitst op het cassatieberoep is er nog de tegenwerping dat de staatsrechtelijke positie van de Raad van State zich hiermee niet zou verdragen. Nog afgezien van het feit dat hier geen overtuigende grondwettelijke belemmeringen voorliggen, is dit argument bij een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht niet meer relevant. In dat model zou de Raad van State immers zijn rechtsprekende functie verliezen. 4 Ten slotte is er de verzameling van tegenargumenten die terugvoeren op de gedachte dat het huidige (al aanzienlijk vereenvoudigde) stelsel van bestuursrechtspraak werkt en dat voltooiing van het integratieproces extra werk, onrust en ongemakken met zich brengt. In 2004 waarschuwde het kabinet bijvoorbeeld voor de negatieve effecten van een grote reorganisatie. 58 Dat reorganiseren energie, geld en tijd kost is waar. Maar negatieve effecten zijn in dit verband van voorbijgaande aard. Het oproepen van organisatorische schrikbeelden geeft geen pas. 59 Veel meer valt hier eigenlijk niet over te zeggen, behalve dat de overheid zich normaliter niet veel gelegen laat liggen aan de schaduwzijden van reorganisaties. Bovendien wees De Haan 60 al op een integratievariant waarbij de integratielasten beperkt zijn (zie hierna). Alle argumenten opnieuw overziend is mijn voorkeur voor een voltooiing van het integratieproces alleen maar sterker geworden 6 Tot besluit: op weg naar een solide stelsel Ik kom tot een afronding van dit minipreadvies. Alle argumenten opnieuw overziend is mijn voorkeur voor een voltooiing van het integratieproces alleen maar sterker geworden. Dat een bestuursrechtelijke cassatieopdracht aan de Hoge Raad het sluitstuk zou moeten zijn van dit proces staat wat mij betreft vast. Daar zijn, zo bleek uit het voorafgaande, overtuigende argumenten voor aan te dragen (systematiek, expertise, ervaring, rechtseenheid, etc.). Dat een cassatieopdracht samen moet gaan met een adequaat verlofstel is eveneens evident. Overbelasting van de Hoge Raad moet worden voorkomen. Dit college moet zich kunnen concentreren op de vanuit een oogpunt van rechtsbescherming, rechtseenheid en rechtsontwikkeling werkelijk belangrijke zaken.

13 716 Ars Aequi oktober 2011 preadvies arsaequi.nl/maandblad AA Een verlofstelsel heeft in dit kader veruit de voorkeur boven een variant van een prejudicieel stelsel. 61 In een prejudicieel stelsel zouden de hoogste feitenrechters namelijk teveel de agenda van de cassatierechter kunnen gaan bepalen omdat het initiatief voor de cassatieprocedure niet bij de partijen maar bij de verwijzende rechter ligt. De discussie moet worden gericht op de inhoudelijke criteria voor verlof. Hoger beroep is goed, maar een hoogwaardige eerste aanleg is beter Wat het bestuursrechtelijk hoger beroep betreft onderschrijf ik nog altijd het voorstel van De Haan uit Het hoger beroep in bestuursrechtelijke zaken kan worden ondergebracht bij bestuursrechtelijke kamers van de gerechtshoven. Om versnippering van waardevolle expertise tegen te gaan ligt het dan voor de hand om, wellicht met uitzondering van het belastingrecht, in appel te kiezen voor concentratie van bestuursrechtelijke ge- schillen. 63 Hierdoor ontstaan enkele robuuste gespecialiseerde gerechtshoven waarvan het werkterrein op hoofdlijnen overeenstemt met het huidige werkterrein van de ABRvS, de CRvB en het CBb. De overheveling van de betreffende bestuursrechtelijke geschillen naar de nieuwe appelinstanties zou samen kunnen gaan met aandacht voor de vraag of er geschillen zijn waarbij toch met één feitelijke instantie kan worden volstaan. Wat dit laatste betreft is het advies van de Commissie Rechtsbescherming van de VAR (2004) nog steeds actueel. De keuze voor één of twee instanties moet in ieder geval op een systematische wijze worden gemaakt. Hierbij is een belangrijk uitgangspunt: hoger beroep is goed, maar een hoogwaardige eerste aanleg is beter. 64 Ik voeg hieraan toe dat een hoogwaardige meervoudige behandeling in één feitelijke instantie 65 door ervaren rechters de afwezigheid van appel kan rechtvaardigen. Met de bouwstenen cassatie, concentratie, specialisatie, selectie en kwaliteit komen dan de contouren van een helder en solide stelsel van bestuursrechtspraak in beeld. 61 Dat ook een prejudicieel stelsel aan een verlofconstructie zou kunnen worden gekoppeld laat ik hier buiten beschouwing. 62 R.J.N. Schlössels, Reactie op het voorstel De Haan inzake de rechterlijke organisatie, NTB , p. 280 e.v. 63 Ook de VAR-Commissie Rechtsbescherming was in 2004 voor concentratie in hoogste feitelijke aanleg, maar relateerde dat nog vooral aan het realiseren van rechtseenheid. 64 VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004, p Met de mogelijkheid van cassatieberoep.