13 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838

Transcriptie

1 13 De actio negatoria onder vigeur van het BW van DE ACTIO NEGATORIA IN HET BURGERLIJK WETBOEK VAN 1838 Het BW van 1838 bevat in art. 627 een bepaling die verband houdt met de actio negatoria: Ieder eigendom wordt vermoed vrij te zijn. Hij die beweert eenig regt op eens anders zaak te hebben, moet dat regt bewijzen. Het wettelijke vermoeden uit de eerste zin van dit artikel gaat terug op de Accursische glosse. 1 Art. 627 OBW geeft een bewijsregel voor de actio negatoria: de eigenaar die op grond van de actio negatoria procedeert, hoeft niet het nietbestaan van een door de gedaagde gepretendeerd recht te bewijzen. Nadere bepalingen met betrekking tot de actio negatoria zijn in het BW van 1838 niet te vinden. 2 Het zwijgen van de wet met betrekking tot de actio negatoria was reden voor de in 1887 ingestelde Staatscommissie om in het tweede boek van het Ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Wetboek een bepaling op te nemen omtrent de actio negatoria. Onder de titel Rechtsvorderingen den eigenaar toekomende vindt men onder meer de volgende bepaling: De eigenaar van eene onroerende zaak heeft tegen dengene, die, zonder haar te houden, inbreuk op zijn recht maakt, eene rechtsvordering om hem te noodzaken daarmede op te houden, met vergoeding van kosten, schaden en interessen, zoo daartoe gronden zijn. 3 De toelichting op het voorgestelde artikel verdient het om in zijn geheel geciteerd te worden: 1 D. 7,6,5 pr. gl. Potiores : quia praesumitur res libera: nisi contra probetur (zie p. 104 hierboven). 2 Dit is anders in het Ontwerp 1820 van J.M. Kemper. In dit ontwerp treft men de actio negatoria in zijn klassieke vorm aan. Onder de titel Van erfdienstbaarheden of servituten bepaalt artikel 1197: Een iegelijk die de vrijheid van zijn erf beweert, het zij van alle of van zekere bepaalde dienstbaarheden, heeft eene reëele actie tegen dengene, die het gewaande regt van erfdienstbaarheid wil uitoefenen; en zulks ten einde het erf zal worden verklaard de dienstbaarheid in geschil niet schuldig te zijn, en de wederpartij zal worden veroordeeld, om hetgeen hij uit hoofde van zijn gewaand regt gedaan heeft, kost- en schadeloos af te doen. 3 Art. 116 lid 1 Ontwerp Staatscommissie 1887.

2 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 De tweede eigendomsactie, die in deze afdeeling behandeld wordt, is de actio negatoria. Het Burgerlijk Wetboek zwijgt over deze rechtsvordering. Hoewel dit stilzwijgen geen nadeel heeft berokkend, daar wetenschap en practijk begrepen hebben de leemte te mogen aanvullen, heeft men het beter geacht het voorbeeld van het tegenwoordige wetboek niet te volgen en eene uitdrukkelijke bepaling opgenomen. De grond voor en de beteekenis van deze actie behoeven niet breedvoerig besproken te worden. De eigenaar moet in staat zijn zijn recht te handhaven niet alleen tegenover hem, die de zaak onder zich heeft, maar ook tegenover dengene die, zonder de zaak onder zich te hebben, hem in zijne macht over en zijn genot van de zaak belemmert, of zich daden van machtsuitoefening daarop veroorlooft. Zoodra de feiten van dien aard zijn, dat zij door den eigenaar niet eigenmachtig kunnen worden te keer gegaan, moet er voor hem een middel zijn om, met inroeping van zijn eigendomsrecht en gesteund door eene beslissing van den rechter, dergelijke daden, die door het telkens herhalen allicht een blijvenden toestand doen geboren worden, en juist daardoor het kenmerk verkrijgen van inbreuk te maken op eens anders recht, te doen ophouden. De actie wordt toegekend tegen hem, die inbreuk op eens anders (eigendoms)recht maakt. Gewoonlijk zal de onrechtmatige toestand, op welks opheffing de actie gericht is, beantwoorden aan den inhoud van eene erfdienstbaarheid, maar het spreekt vanzelf, dat dit geen vereischte is. Het is voldoende, dat er in het algemeen eene voortdurende of telkens herhaalde machtsuitoefening zij door een niet-bezitter over het door een ander bezeten goed. De actie is, in overeenstemming met het Romeinsche recht, beperkt tot onroerende zaken. Het Duitsche Wetboek 1004 maakt deze onderscheiding niet, doch men kon niet inzien, dat ten aanzien van roerende zaken, die de eigenaar onder zich heeft, door een ander handelingen zouden kunnen plaats hebben als boven bedoeld, waardoor het instellen van de actio negatoria zoude gerechtvaardigd zijn. De rechtsvordering strekt om door den rechter een einde te laten maken aan den toestand, waarin hij, eigenaar, zelf niet mag ingrijpen. Na de tenuitvoerlegging van het vonnis zal hij, op grond van de erkenning van zijn recht, door afsluitingen of andere physieke middelen herhalingen kunnen trachten te voorkomen of aangebrachte werken kunnen doen opruimen; hij zal ook vergoeding van kosten, schaden en interessen kunnen vorderen, indien de vereischten voor het instellen van eene actie uit onrechtmatige daad aanwezig zijn. 4 De voorgestelde bepaling is geen wet geworden. Aan het begin van de bovenstaande toelichting wordt echter geconstateerd dat de leemte, veroorzaakt door het ontbreken van een (expliciete) bepaling omtrent de actio negatoria in het BW van 1838, is ingevuld door de wetenschap en de praktijk. De vraag op welke wijze dit is geschied, komt hieronder aan de orde. 4 Ontwerp Staatscommissie 1887/Toelichting, p

3 Deel III DE ACTIO NEGATORIA IN DE RECHTSWETENSCHAP Wat betreft de rol van de rechtswetenschap bij het invullen van de door de Staatscommissie bedoelde leemte, veroorzaakt door het ontbreken van een (expliciete) bepaling omtrent de actio negatoria in het BW van 1838, is in de eerste plaats het werk van Diephuis van belang. Diephuis schrijft in een paragraaf over de Regten van den eigenaar : De eigenaar kan ieder, die, zonder eenig regt op de zaak te hebben of anders daartoe geregtigd te zijn, zich te haren aanzien iets aanmatigt, dit beletten, en van hem vergoeding vorderen van kosten, schaden en interessen, ten gevolge zijner onregtmatige daad geleden. 5 Het bestaan van de moderne actio negatoria in het BW van 1838 is verder duidelijk onder woorden gebracht door twee schrijvers wier te bespreken werken pas verschenen (kort) na de aanbieding in 1898 van het Ontwerp tweede boek BW van de Staatscommissie Deze schrijvers zijn Land en Goudeket. Land schrijft in zijn commentaar op art. 627 OBW het volgende: De eigenaar kan zich door rechtsmiddelen handhaven tegen krenkingen van zijn eigendom. Hij heeft recht op vol genot met uitsluiting van allen. Vandaar dus de bevoegdheid om elkeen af te weren, die zich eenige macht op het goed aanmatigt. Het bewijs van den eigendom is daartoe voldoende; wil de gedaagde beweren dat hem een recht op de zaak toekomt, dan is het aan hem, dat bewijs te leveren. De rechter spreekt uit, dat de eischer eigenaar is en dat dus de gedaagde door zijn handelen of zelfs door zijn toestand in strijd is met den eigendom, tenzij het hem gelukt een recht daartoe zijnerzijds te bewijzen; het gevolg zal moeten zijn dat de krenking wordt ongedaan gemaakt. 6 In een noot bij deze tekst leest men vervolgens: M.a.w. ook voor ons recht geldt de actio negatoria, als het voor den eigenaar noodig is als eischer op te treden. 7 Land hangt het bestaan van de moderne actio negatoria in het BW van 1838 op aan art. 627 OBW. In zijn commentaar op het Ontwerp tweede boek BW van de Staatscommissie 1887 schrijft hij: In de tweede plaats wordt bij art. 116 de actio negatoria behandeld; haar bestaan in het tegenwoordige recht moet uit art. 627 worden opgemaakt. 8 5 Diephuis (1880), p Land (1889), p Land (1889), p. 112, noot 4. 8 Land (1901), p. 112.

4 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 De mening van Land dat het bestaan van de moderne actio negatoria in het BW van 1838 kon worden opgemaakt uit art. 627 OBW, wordt mijns inziens terecht bestreden door Goudeket in zijn bewerking van het commentaar van Opzoomer. Goudeket besteedt in een door hem nieuw aan het werk van Opzoomer toegevoegde paragraaf over art. 627 OBW uitvoerig aandacht aan de actio negatoria. Hij baseert de moderne actio negatoria niet op art. 627 OBW, maar op art. 625 OBW, in welk artikel het eigendomsrecht wordt omschreven. Goudeket schrijft: In ons recht toch is de grondslag van de bedoelde actie in niets anders te zoeken dan in den eigendom. In het Romeinsche Recht werd alleen eene actie toegekend ingeval van aanmatiging van erfdienstbaarheden, en ook in het Ontwerp van 1820 (art. 1197) was dit nog het geval. In ons recht echter staat de zaak geheel anders. Kon men in het Romeinsche Recht alleen die acties instellen, welke de praetor toeliet, tegenwoordig behoeft de wet niet meer uitdrukkelijk te zeggen, of en in welke mate hij, die een recht heeft, dit ook in rechte kan doen gelden. Aan een recht is ook altijd een rechtsvordering verbonden, tenzij bij uitzondering het tegendeel is bepaald. Wanneer iemand inbreuk maakt op mijn eigendom, dan heb ik krachtens mijn eigendomsrecht, krachtens de bepaling van art. 625 het recht te vorderen, dat hij veroordeeld worde om de stoornis op te heffen. Het is volmaakt onverschillig, of die stoornis geschiedde op grond van beweerd recht of niet, te kwader of te goeder trouw, met of zonder schuld. Want eigendom is een absoluut recht: de eigenaar kan zijn recht handhaven tegen ieder, die daarop inbreuk maakt. Wat in het tegenwoordige Duitsche recht uitdrukkelijk is bepaald: Wird das Eigenthum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigenthümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen, en wat de Staatscommissie voorstelt ook in ons wetboek op te nemen, n.l. dat de eigenaar tegen dengene, die, zonder haar te houden, inbreuk op zijn recht maakt, eene rechtsvordering heeft om hem te noodzaken, daarmede op te houden, dat geldt naar mijne meening reeds thans in ons recht, al zou ook ik het wenschelijk achten, dat de wetgever er iets van zou zeggen. 9 In een noot bij deze tekst schrijft Goudeket: Het schijnt mij niet gewenscht met Land, Rechten op zaken bl. 112 en Hof Leeuwarden 5 Nov W het bestaan van de actie in ons recht uit art. 627 af te leiden, omdat dit artikel nog te veel aan de oude actio negatoria met haar beperkten omvang doet denken Opzoomer/Goudeket (1912), p Opzoomer/Goudeket (1912), p. 527, noot 1.

5 Deel III 179 Hij licht het bovenstaande enige noten later nader toe: Juist ook deze uitdrukking in het eerste lid van art. 627 <Ieder eigendom wordt vermoed vrij te zijn> doet aan de oude actio negatoria met haar beperkten omvang denken. Immers wanneer het gaat om het al dan niet bestaan van servituten of andere zakelijke rechten, dan is vóór alles de strekking van de actie om de vrijheid van den eigendom te doen uitspreken. 11 De visie van Goudeket wordt op weinig overtuigende wijze bestreden door Meijers: Men kan deze vordering tot herstel, niet gelijk Goudeket tracht te doen, logisch door deductie uit het eigendomsrecht (of het recht van erfdienstbaarheid) afleiden. Men moet sinds de onderzoekingen der laatste dertig jaren omtrent de onderlinge verhouding der subjectieve rechten en de rechtsvorderingen een weinig voorzichtig zijn met logisch uit subjectieve rechten rechtsvorderingen af te leiden. Zelfs wanneer men zich op het standpunt stelt, dat de verplichtingen, die door een subjectief recht in het leven geroepen worden, rechtens alleen iets beteekenen, wanneer op haar overtreding een sanctie staat, dan nog vloeit uit een zakelijk recht niets meer voort, dan dat niemand opzettelijk den gerechtigde zal kunnen storen zonder een nadeelig rechtsgevolg daarvan te ondervinden. Zelfs waarin dat rechtsgevolg zal bestaan (feitelijk herstel of vergoeding in geld), kan men niet logisch uit het zakelijk recht afleiden. Een zakelijk of absoluut recht kan zeer goed uitsluitend gehandhaafd worden met behulp van een persoonlijke rechtsvordering tot betaling van een geldsom, door dengene te voldoen, die opzettelijk of door schuld inbreuk maakt op het recht. Men denke b.v. aan het recht op een merk. Logisch vloeit niet meer dan een zoodanige vordering uit een zakelijk of absoluut recht voort. 12 Anders dan Meijers aanneemt, bestaan er geen absolute rechten die uitsluitend gehandhaafd worden met behulp van een persoonlijke rechtsvordering tot betaling van een geldsom, door dengene te voldoen, die opzettelijk of door schuld inbreuk maakt op het recht. Het recht op een merk, dat door Meijers als voorbeeld wordt aangehaald, vormt hierop geen uitzondering. Wat betreft de tijd van Meijers kan in dit verband gewezen worden op een artikel van Molengraaff uit 1887, waarin uitvoerig uiteengezet wordt dat het recht op een merk een uitsluitend recht is, dat uit zijn aard bij elke stoornis een burgerlijke rechtsvordering geeft tot handhaving van het recht en tot het doen ophouden van elke stoornis. 13 Ditzelfde geldt voor het huidige recht Opzoomer/Goudeket (1912), p. 530, noot Meijers (1912), p Molengraaff (1887), p. 420 en Op grond van artikel 13 A lid 1 sub a van de Eenvormige Beneluxwet op de merken kan de merkhouder zich onverminderd de toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op grond van zijn uitsluitend recht verzetten

6 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 Het handboek van Asser geeft in zijn achtereenvolgende bewerkingen een mooi beeld van de overgang van de klassieke naar de moderne actio negatoria. In de eerste door C. Asser bewerkte drukken werd er nog van uitgegaan dat de actio negatoria in haar klassieke vorm deel uitmaakte van het BW van Verwezen werd in dit verband naar artikel 1197 van het Ontwerp van 1820: 15 Zoo ook heeft hij, die beweert dat zijn eigendom niet met eene erfdienstbaarheid of met eenig ander zakelijk recht bezwaard is, eene vordering, de in het oude recht bekende actio negatoria, tegen hem die dusdanig recht onbevoegdelijk uitoefent (vgl. art Ontw. 1820). 16 Opgemerkt moet worden dat Asser het toepassingsgebied van de actio negatoria ten opzichte van haar klassieke (Romeinsrechtelijke) vorm wel in die zin uitbreidde dat de vordering niet alleen kon worden ingesteld tegen hem die onbevoegdelijk een erfdienstbaarheid (of een recht van vruchtgebruik) uitoefende, maar ook tegen degene die onbevoegdelijk enig ander zakelijk recht uitoefende. 17 De bewerking van Assers boek door Scholten verraadt een omslag in het denken over de actio negatoria. Scholten voegt in de paragraaf Vorderingen uit het eigendomsrecht geboren onder III een nieuwe categorie toe: De vordering tot handhaving in den eigendom tegenover hem, die zonder de zaak te houden, inbreuk op het eigendomsrecht maakt, met verbod van verdere stoornis en herstel van den vorigen toestand. 18 Met betrekking tot deze vordering leest men even verderop: Het Romeinsche recht gaf de negatoria alleen tegen hem, die zich een dienstbaarheid op het erf van een ander aanmatigt. Hoewel de inbreuk op het eigendomsrecht ook nu nog dikwijls in een dergelijke aanmatiging zal bestaan, is het gebied der actie thans ruimer en zal het elke voortdurende of herhaalde machtsuitoefening, waardoor de eigenaar in de uitoefening van hem komende bevoegdheden wordt gestoord, omvatten. 19 tegen elk gebruik dat in het economisch verkeer van het merk wordt gemaakt voor waren waarvoor het merk is ingeschreven: schuld of toerekenbaarheid is hiervoor niet vereist. 15 Zie voor de tekst van dit artikel 13.1 noot 2 hierboven. 16 Zie Asser (1890), p. 117 en Asser (1896), p Een toepassing van de actio negatoria ter ontkenning van een ander zakelijk recht dan een erfdienstbaarheid vindt men in HR 15 december 1905, W waar de eiser actione negatoria de vrijheid van zijn eigendom inroept tegen degene die daarop daden van tiendheffing pleegt. 18 Asser/Scholten (1927), p Twee eerdere door P. Scholten bewerkte drukken uit 1904 en 1913 heb ik niet kunnen raadplegen, omdat zij in geen van de Nederlandse universiteitsbibliotheken aanwezig zijn. 19 Asser/Scholten (1927), p. 212.

7 Deel III 181 Tot slot van dit overzicht met betrekking tot de inhoud van de actio negatoria onder het BW van 1838, kan nog gewezen worden op het werk van Suijling. Ook Suijling ging uit van het bestaan van een algemene op het eigendomsrecht gebaseerde rechtsvordering, waarmee tegen iedere denkbare inbreuk op het eigendomsrecht kon worden opgetreden. Hij schrijft hierover: Uit het Romeinsche recht is ook de term actio negatoria tot ons gekomen. Sinds het moderne recht, in tegenstelling met het Romeinsche, op het standpunt staat, dat de eigenaar, gelijk trouwens iedere andere gerechtigde, aan zijn recht de bevoegdheid ontleent met rechterlijke hulp tegen elke denkbare inbreuk op zijn recht op te komen, heeft de uitdrukking actio negatoria nog slechts terminologische beteekenis DE ACTIO NEGATORIA IN DE RECHTSPRAAK De klassieke actio negatoria De eerste hier te bespreken uitspraak waarin gewag wordt gemaakt van de actio negatoria komt uit Het ging in deze zaak om het volgende. De gedaagde had in zijn muur, onmiddellijk grenzend aan het erf van de eiser, twee vaststaande kamervensters en twee keldervensters, waardoor licht naar binnen viel. De eiser wilde op zijn erf een gebouw plaatsen als gevolg waarvan de lichtinval zou worden verminderd of geheel zou worden ontnomen. De gedaagde had de eiser te kennen gegeven dat deze hiertoe geen recht had en dat hij de bouw zou beletten of na de voltooiing de afbraak zou vorderen. De eiser dagvaardde de gedaagde teneinde te horen verklaren dat er ten behoeve van het huis van de gedaagde en ten laste van het huis van de eiser geen servituut bestond dat de eiser onbevoegd zou maken tot de voorgenomen plaatsing van het gebouw. In zijn vonnis wijdt de rechtbank een algemene overweging aan de actio negatoria. Hierin wordt enerzijds getwijfeld of de actio negatoria nog deel uitmaakte van het burgerlijk recht zoals dat onder het BW van 1838 gold. Anderzijds komt in de uitspraak naar voren dat áls dit het geval mocht zijn, de Romeinsrechtelijke beperkingen van het toepassingsgebied van de actio negatoria golden: O. dat de actio negatoria daargelaten of dezelve zoo als die volgens het Romeinsche regt bestond, met de tegenwoordige regtspleging is overeen te brengen alleenlijk konde worden ingesteld, tegen hen, die eene erfdienstbaarheid op het naburige erf beweerden, of de vrijheid van dat erf belemmerden, en strekte om tegen verdere aanmatiging of stoornis te worden beveiligd of gerust gesteld; 20 Suijling (1940), p. 185 noot 2 21 Rb. s-gravenhage 26 juni 1840, W. 126.

8 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 De door de rechtbank aangegeven (Romeinsrechtelijke) grenzen van het toepassingsgebied van de actio negatoria zijn de volgende: het was een vereiste dat men ofwel expliciet beweerde gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid, ofwel dat men handelde alsof men tot een erfdienstbaarheid gerechtigd was. 22 Aangezien in het onderhavige geval volgens de rechtbank aan dit vereiste niet was voldaan, verklaarde de rechtbank de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering. In een vonnis van het Hof Zuid-Holland uit 1872 treft men een voorbeeld aan van de toepassing van de actio negatoria in haar klassieke vorm, waarbij echter de eisen die aan de toepassing van deze actie worden gesteld, strenger lijken te zijn dan de eisen die het Romeinse recht stelde. 23 De feiten in de zaak zijn de volgende. De geïntimeerde (gedaagde in eerste instantie) heeft gedurende enige jaren op verschillende tijden over het land van de appelant (eiser in eerste instantie) vee gedreven van en naar het land waarvan hij (de geïntimeerde) mede-eigenaar was. De bij dagvaarding ingestelde eis strekte ertoe (i) te hooren verklaren voor regt, dat het stuk land van de eischer ( ) niet is bezwaard met eenige erfdienstbaarheid van weg, rijpad, dreef of voetpad ten behoeve van het stuk land, bij den gedaagde in gebruik en (ii) te hooren verklaren, dat hij gedaagde zich zal moeten onthouden om te plegen eenige daad in strijd met de onbezwaardheid van des eischers land, alsmede (iii) zich te hooren veroordelen om aan den eischer te vergoeden alle kosten, schaden en interessen, door den eischer gehad en geleden en te hebben of te lijden ten gevolge van de in de motieven der dagvaarding omschreven en aanstonds te vermelden handelingen des gedaagden. De inhoud van de dagvaarding leidt alleereerst tot de volgende vaststelling van het Hof: O. dat hieruit blijkt dat de app. tegen den geïnt. heeft ingesteld de in zake van erfdienstbaarheid bekende actio negatoria; De geïntimeerde erkende dat het erf van de appellant niet was bezwaard met enige erfdienstbaarheid van weg, rijpad, dreef of voetpad. Hij stelde echter dat de gang over het erf gedurende vele jaren met stilzwijgende toestemming van de appellant en zijn voorgangers had plaatsgevonden. Dadelijk nadat hem kenbaar was gemaakt dat de appellant de betreffende handelingen niet langer wilde gedogen, zou geen gebruik meer zijn gemaakt van de overgang over het erf van de appellant. Uit het getuigenverhoor bleek echter dat de geïnti- 22 Op deze laatste mogelijkheid doelt de zinsnede over het belemmeren van de vrijheid van het erf. Vgl. de redactionele kop boven de publicatie van deze uitspraak in het Weekblad van het Regt: Is men ontvankelijk de actio negatoria in te stellen, ook dan wanneer de eigenaar van een naburig erf niet stellig verklaart het regt eener heerschende onzigtbare erfdienstbaarheid te hebben, of qua talis handelt ( )? Ontkennend beantwoord. 23 Hof Zuid-Holland 22 januari 1872, W Zie met betrekking tot de eisen die het Romeinse recht stelde aan de toepassing van de actio negatoria, 3.7 hierboven.

9 Deel III 183 meerde met de omstreden handelingen ook na een uitdrukkelijk verbod was voortgegaan. Het Hof overweegt hieromtrent: O., dat uit die bewezene handelingen, ook al moge het plegen daarvan na het gedaan verbod, in weerwil dat dit laatste in de dagvaarding niet is opgenomen, in aanmerking kunnen komen, en al mogen zij niet van moedwil en willekeur zijn vrij te pleiten, echter, vooral bij het door den geïnt. uitdrukkelijk niet-betwisten van de onbezwaardheid van des appellants land, geene aanspraak maken op- of bewering van eenig regt van erfdienstbaarheid daaruit is af te leiden; Uit de met de feitelijke uitoefening van een erfdienstbaarheid corresponderende handelingen van de geïntimeerde, leidt het Hof bij het uitdrukkelijk erkennen van het niet-bestaan van een erfdienstbaarheid niet af dat de geïntimeerde de voor de toepassing van de actio negatoria vereiste aanspraak op een erfdienstbaarheid maakt. Het Hof bevestigt daarom de niet-ontvankelijk verklaring van rechtsvordering door de rechtbank. De interpretatie van de actio negatoria door het Hof leidt tot het merkwaardige resultaat dat de appellant ondanks het voortduren van de inbreuken op zijn eigendomsrecht met de actio negatoria geen verbod kon vorderen, enkel en alleen omdat de geïntimeerde het niet-bestaan van enige erfdienstbaarheid uitdrukkelijk erkende. Een beperkt toepassingsgebied van de klassieke actio negatoria komt men ook tegen in de onderstaande uitspraak van de rechtbank s-gravenhage waarin voor de ontvankelijkheid van deze actie de eis wordt gesteld dat de gedaagde inbreuk maakt op het eigendomsrecht, stellende hiertoe op grond van een erfdienstbaarheid bevoegd te zijn: dat voor de ingestelde actie uit den eigendom voortvloeiende en strekkende tot handhaving daarvan onbeperkt door het door de eischer bedoelde recht van erfdienstbaarheid niet enkel noodig is te stellen daden die in strijd zijn met dien eigendom doch tevens dat die daden berusten op een bewering van recht zijnde toch anders die daden zuivere onrechtmatige daden die tot schadevergoeding kunnen verplichten, doch waartegenover handhaving in de onbeperktheid van het eigendomsrecht tegen welke die daden niet gericht zijn niet te pas komt; 24 De moderne actio negatoria De erkenning van de moderne actio negatoria ligt besloten in een uitspraak van de Hoge Raad uit De zaak die aanleiding gaf tot deze uitspraak 24 Rb. s-gravenhage 10 mei 1901, W Zie ook Rb. Rotterdam 8 maart 1909, W. 8905: dat in casu is ingesteld de actio negatoria, zijnde de actie, die de eigenaar kan instellen tegen dengene, die zijn eigendomsrecht aantast door feitelijkheden te plegen, bewerende daartoe eenig recht te hebben;. 25 HR 15 juni 1883, W

10 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 was de volgende. De gedaagde had op het aangrenzende terrein van eiser een schutting geplaatst waardoor een deel van het erf van de eiser werd afgescheiden en gevoegd bij het erf van de gedaagde. De eiser dagvaardde de gedaagde, stellende (i) dat hij eigenaar van de grond was waarop de schutting was geplaatst, (ii) dat hij door het plaatsen van de schutting in zijn eigendomsrecht was verkort en (iii) dat de gedaagde niettegenstaande sommatie weigerde hem te herstellen in het volle genot van zijn eigendomsrecht. De eiser vorderde veroordeling van de gedaagde om de schutting weg te halen, alsmede vergoeding van kosten, schaden en interesten door de voorschreven onrechtmatige daad geleden en nog te lijden. Het Hof ziet in het door de eiser gestelde een actie tot handhaving en herstelling in het bezit, die niet voor appel vatbaar is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof. Hij overweegt met betrekking tot de vordering van de eiser dat zij: haren grond vindt in des eischers eigendomsrecht, dat zij is ingesteld ten gevolge eener onrechtmatige verkorting en benadeeling in zijn eigendomsrecht en dat daarbij gevorderd wordt herstelling in het volle genot van dat eigendomsrecht; De Hoge Raad erkent hier het bestaan van een algemene petitoire actie tot herstelling in het volle genot van het eigendomsrecht en daarmee ook van de rechtsvordering die in dit onderzoek als de moderne actio negatoria wordt aangeduid. Naast deze petitoire actie tot herstelling in het volle genot van het eigendomsrecht, heeft de eiser volgens de Hoge Raad de mogelijkheid om volgens artikel 1401 OBW te ageren tot schadevergoeding: dat er toch geen denkbare reden bestaat, waarom een eigenaar, die door eene onrechtmatige handeling wordt verkort en benadeeld in zijn eigendomsrecht, niet evenzeer volgens art B.W. zou mogen ageeren tot schadevergoeding als ieder ander, die door eene onrechtmatige daad schade heeft geleden, terwijl integendeel volgens dat artikel elke onrechtmatige daad dengene, door wiens schuld de schade veroorzaakt is, tot schadevergoeding verplicht, en de omstandigheid dat de eigenaar met de petitoire actie ook kan vorderen herstelling in het genot van zijn eigendomsrecht, hem zeker niet kan versteken van het recht om tevens schadevergoeding te vragen, wanneer hij door de schending van zijn eigendomsrecht schade heeft geleden; Bij dit arrest dient een tweetal kanttekeningen te worden geplaatst. Ten eerste rijst de vraag of in het onderhavige geval geen sprake was van bezitsontneming van een stuk land van de eiser, doordat de gedaagde het land door middel van een schutting had afgescheiden en bij zijn eigen land gevoegd. In dat geval zou de zakelijke op het eigendomsrecht gebaseerde vordering tot herstelling in het volle genot van het eigendomsrecht, de revindicatie zijn geweest De verhouding tussen de moderne actio negatoria en de revindicatie komt hieronder in hoofdstuk 16 aan de orde.

11 Deel III 185 In de tweede plaats rijst de vraag of het juist is dat men op grond van zijn eigendomsrecht kan vorderen dat een bouwwerk wordt verwijderd, waarvan men zelf door natrekking eigenaar is geworden. 27 Wat er ook zij van de bovenstaande twee punten, op deze plaats is slechts van belang vast te stellen dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest een algemene uit het eigendomsrecht voortvloeiende vordering tot herstelling in het volle genot van de eigendom heeft erkend. 28 In een uitspraak van het Hof Leeuwarden uit treft men de volmaakte omschrijving van de moderne actio negatoria aan. Het Hof gaat er echter ten onrechte van uit dat de actio negatoria in deze vorm al deel uitmaakte van het Romeinse recht: O. dat de actio negatoria, naar het Romeinsche recht, waarin zij haren oorsprong vindt, niet enkel was eene actio servitutis negatoria, maar eene algemeene zakelijke actie, die diende om de partieele aanranding van den eigendom af te weren, gelijk de rei vindicatio diende om den eigendom bij totaal verlies terug te bekomen; De eiser had in het onderhavige geval een door het Hof tot actio negatoria bestempelde vordering ingesteld tegen de huurder van een erf dat door het Dockumer Grootdiep was gescheiden van het perceel van de eiser. De vordering strekte er onder meer toe dat de huurder veroordeeld zou worden zich te onthouden van alle betreding van het perceel van de eiser. De gedaagde verweerde zich met de stelling dat de vraag of het perceel van de eiser bezwaard was met een servituut van voetpad ten dienste van het door de gedaagde gehuurde perceel, niet zou mogen worden behandeld tussen de eigenaar van het lijdende erf en de huurder van het heersende erf, maar alleen tussen de eigenaars van beide erven. Dit verweer ging niet op: O. dat ( ), wanneer een huurder zich handelingen veroorlooft ten aanzien van de eigendommen van een nabuur, handelingen, aan welke zoowel slechts eene loutere persoonlijke aanmatiging, als de uitoefening van eene pretense erfdienstbaarheid of een publiek recht ten grondslag kan liggen, zonder dat het onderscheid van grondslag waarneembaar is, de actio negatoria in haar vollen omvang geschapen is om de vrijheid van den eigendom te handhaven; Enige jaren later overweegt het Hof Leeuwarden naar aanleiding van een geval waarin de gedaagde zijn paard liet grazen op een stuk grond waarvan de eiser beweerde de eigenaar te zijn het volgende omtrent de actio negatoria: 27 Zie daarover nader hieronder. 28 Zie ook Asser/Scholten (1927), p. 212 die het arrest vermeldt bij de behandeling van de vordering tot handhaving in den eigendom tegenover hem, die zonder de zaak te houden, inbreuk op het eigendomsrecht maakt. Hetzelfde doet Hofmann (1944), p Hof Leeuwarden 5 november 1884, W

12 De actio negatoria onder vigeur van het BW van 1838 O. dat de actie terecht in het vonnis a quo is beschouwd als de actio negatoria, die in algemeenen zin gericht wordt tegen ieder, die zich gedraagt alsof hij een recht mag uitoefenen op de gronden van een ander, des dat de eischer kan volstaan met het bewijs van zijn eigendom in t algemeen, wanneer die ontkend mocht worden, doch deze niet het negatief bewijs heeft te leveren, dat den ged. het op dien eigendom gepretendeerde recht niet toekomt vermits volgens art. 627 B.W., ieder eigendom wordt vermoed vrij te zijn, en hij, die beweert eenig recht op eens anders zaak te hebben, dat recht moet bewijzen; 30 Het Hof stelt vast dat de actio negatoria in algemeenen zin gericht wordt tegen ieder die zich gedraagt alsof hij een recht mag uitoefenen op de gronden van een ander. Hiermee geeft het Hof net als in zijn uitspraak uit 1884 aan dat met de actio negatoria niet alleen tegen aangematigde erfdienstbaarheden kan worden opgetreden, maar ook tegen inbreukmakende handelingen die corresponderen met de feitelijke uitoefening van een louter persoonlijk recht of een publiek recht. Wel valt op dat het Hof aan de passief gelegitimeerde tot de actio negatoria de eis stelt dat hij zich gedraagt alsof hij een recht mag uitoefenen, in plaats van zoals in de uitspraak uit 1884 de actio negatoria toe te laten in geval van iedere partieele aanranding van den eigendom. Een materieel verschil valt hier overigens niet te ontwaren: met iedere partieele aanranding van den eigendom correspondeert wel de feitelijke uitoefening van enig persoonlijk recht. Tot slot van dit rechtspraakoverzicht met betrekking tot de overgang van de klassieke naar de moderne actio negatoria in het Nederlandse recht kan gewezen worden op een uitspraak van de rechtbank Breda uit De gedaagde in deze zaak had een deel van de op het erf van de eiser staande afscheiding afgebroken en ging vervolgens geregeld over het erf van de eiser naar de openbare straat. De eiser vorderde onder meer dat de gedaagde zou worden veroordeeld om zich te onthouden van het gaan over het erf van de eiser. Tegen deze vordering voerde de gedaagde aan dat zij niet ontvankelijk was, omdat hier een zakelijke vordering gegrond op de eigendom was ingesteld en daarbij noodzakelijk gesteld had moeten zijn dat de gedaagde de schendende daden had gepleegd, bewerende tot deze daden te zijn gerechtigd. Dit verweer ging niet op: dat het toch voor de eigendomsopvordering hetzij reivindicatio, hetzij actio negatoria voldoende is, dat de eischer stelt zijn eigendomsrecht benevens de feiten, in deze het wegbreken der heining benevens het gaan over den grond, waardoor de eigenaar in de vrije en wettige uitoefening van dit eigendomsrecht geheel of gedeeltelijk wordt gestoord; doch dat naast die feiten die als ernstige 30 Hof Leeuwarden 29 april 1891, W waarin het hoger beroep wordt behandeld tegen de uitspraak van Rb. Leeuwarden 4 april 1889, W

13 Deel III 187 stoornis der eigendomsuitoefening zijn aan te merken, niet behoeft te worden gesteld of bewezen, dat deze feiten worden gepleegd met bewering van recht; CONCLUSIE Concluderend kan worden vastgesteld dat zich tegen het eind van de negentiende en aan het begin van de twintigste eeuw in de Nederlandse literatuur en rechtspraak een ontwikkeling heeft voorgedaan waarbij de klassieke actio negatoria plaats heeft gemaakt voor de moderne actio negatoria. Deze ontwikkeling heeft onder invloed gestaan van de Duitse literatuur en het Duitse wetgevingsproces. Zo ziet men bijvoorbeeld in de hierboven besproken uitspraak van het Hof Leeuwarden uit 1884 verwijzingen naar Vangerow en Puchta. 32 Voorts kan gewezen worden op de toelichting bij artikel 116 van het ontwerp van de in 1887 ingestelde Staatscommissie, waarin men een verwijzing vindt naar 1004 BGB Rb. Breda 22 april 1902, W Hof Leeuwarden 5 november 1884, W (waarover p. 185 hierboven). 33 Ontwerp Staatscommissie 1887/Toelichting, p (geciteerd in 13.1 hierboven). Ook Opzoomer/Goudeket (1912), p (hierboven geciteerd in 13.2) verwijst naar 1004 BGB.

14