Van. Rob de Greef & Laura Huntjens. Betreft. Vragen m.b.t. wijzigingen Meerinzicht

Transcriptie

1 Memo Aan Wilco Meijer (Zeewolde) Van Rob de Greef & Laura Huntjens PROOF Adviseurs bv Postbus LK Den Haag proofadviseurs.nl rabo NL43RABO btw NL B01 kvk Datum 7 oktober 2016 Betreft Vragen m.b.t. wijzigingen Meerinzicht 1. Aanleiding De colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Ermelo, Harderwijk en Zeewolde zijn voornemens de huidige gemeenschappelijke regeling Meerinzicht om te bouwen naar het samenwerking op het gebied van bedrijfsvoering (incl. belastingheffing) en het sociale domein. Thans voert Meerinzicht vooral zogenoemde PIOFACH-taken uit. Meerinzicht is vormgegeven in de vorm van een bedrijfsvoeringsorganisatie in de zin van artikel 8 lid 3 Wgr. Om dit te bereiken zal de gemeenschappelijke regeling Meerinzicht worden gewijzigd en wordt de gemeenschappelijke regeling Sociale Dienst Veluwerand, een openbaar lichaam in de zin van artikel 8 lid 1 Wgr waarvan het bestuur thans voor de drie gemeenten de taken in het sociaal domein uitvoert, opgeheven. De bestuurlijke wens is om daarbij de rechtsvorm van de bedrijfsvoeringsorganisatie te behouden, met name vanwege het enkelvoudige bestuur en de bestuurlijke eenvoud die dit met zich meebrengt. De organisatie wordt ambtelijk aangestuurd door een directieraad met daaronder twee domeindirecteuren. Op termijn moeten er meer taken onder deze gemeenschappelijke regeling gebracht kunnen worden, steeds na wijziging van de gemeenschappelijke regeling. Het uitgangspunt voor Meerinzicht is dat dit een zuivere uitvoeringsorganisatie is, waardoor ook de rechtsvorm van een bedrijfsvoeringsorganisatie passend zou zijn. De vraag is echter of dit daadwerkelijk zo is, zowel voor nu als voor de toekomst. Een ander uitgangspunt is dat bevoegdheden aan het bestuur of ambtenaren van Meerinzicht gemandateerd worden. Nu is dat anders, bij de Sociale Dienst Veluwerand zijn de bevoegdheden in het kader van de Participatiewet gedelegeerd. Het bestuur van Veluwerand is zelf zorgdrager in de zin van de Archiefwet 1995 en beslist ook op Wob-verzoeken als bestuursorgaan. Veluwerand is aangesloten op een landelijke voorziening voor de toegang tot de basisregistraties. De uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Jeugdwet is weer anders geregeld. Bij de uitoefening van de Wmo2015 is sprake van mandaat aan de medewerkers van de backoffice Wmo van Harderwijk, een gemeentelijke afdeling. Bij de Jeugdwet ligt genuanceerder en verschilt de werkwijze ook iets per gemeente. Zo maakt Zeewolde gebruik van het Expertteam als adviseur bij de beoordeling van een aanvraag om een voorziening op grond van de Jeugdwet. In Harderwijk en Ermelo wordt de beslissing genomen door een stichting. Bij de Wmo2015, maar vooral bij de Jeugdwet, is sprake van veel beleidsruimte bij de beoordeling van de aanvragen. Deze wetten gaan uit van de begrippen maatwerk en eigen kracht (verantwoordelijkheid) en kennen weinig normen. Wel wordt de nodige deskundigheid betrokken bij de beoordeling van die aanvragen. proofadviseurs.nl Pagina 1 van 9

2 2. Vraagstelling De hoofdvraag is of een bedrijfsvoeringsorganisatie mogelijk is voor de genoemde taken in het kader van de Participatiewet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Jeugdwet. De bedoeling is dat al het beleid wordt vastgesteld door de afzonderlijke gemeentebesturen. Hieronder valt ook de voorbereiding van algemeen verbindende voorschriften ( gemeentelijke verordeningen ). De plaats van beleidsvoorbereiding is nog niet geheel duidelijk. Het zou kunnen zijn dat dit in een netwerkorganisatie gebeurt. Het gaat dan alleen om beleidsvoorbereiding. Wel wordt er veel uitvoeringsbeleid ontwikkeld, ook door de geringe kaders. De programmabudgetten blijven bij de gemeenten. De bedoeling is dat het personeel middels de budgethoudersregelingen van de gemeenten toegang krijgen tot de programmabudgetten. Dit leidt tot de volgende vragen. 1) De eerste vraag is of dit wel een zuivere uitvoeringsorganisatie betreft en of de rechtsvorm van bedrijfsvoeringsorganisatie mogelijk is. Zijn aan die keuze nog risico s verbonden? 2) Anders dan bij Veluwerand zal bij Meerinzicht met mandaten gewerkt worden, ook v.w.b. de programmabudgetten. Kan Meerinzicht bij opheffing van Veluwerand als algemeen rechtsopvolger worden aangemerkt? En zo ja kan dit dit door dit aan te geven in de regeling? 3) Kunnen de beschikkingen op bezwaar en de vertegenwoordiging bij beroep ook aan het bestuur of ambtenaren van Meerinzicht worden gemandateerd als er sprake is van een bedrijfsvoeringsorganisatie? 3. Conclusies Een bedrijfsvoeringsorganisatie is geschikt voor de uitvoering van de taken zoals in de vraagstelling worden beschreven. Hierbij geldt als randvoorwaarde dat met mandaten wordt gewerkt en dat de bevoegdheid mandaatregels te stellen niet gemandateerd wordt (zie par. 4). De gemeenschappelijke regeling Meerinzicht is in publiekrechtelijke zin geen rechtsopvolger van de gemeenschappelijke regeling Veluwerand. De publiekrechtelijke bevoegdheden (en de daaraan verbonden vermogensrechtelijke gevolgen) vallen terug op de colleges van burgemeester en wethouders. Zij zijn in die zin dus rechtsopvolger. Het mandaat aan Meerinzicht verandert daar niets aan. Wat wel mogelijk is, is om de privaatrechtelijke rechten van Veluwerand ineens over te brengen naar de Meerinzicht. Dat kan via een zogenoemde passiva-activa-transactie. Op die manier wordt voorkomen dat bezittingen eerst moeten worden teruggebracht naar de afzonderlijke gemeenten en dan weer opnieuw moeten worden ingebracht. De beslissing op bezwaar moet, indien gebruik wordt gemaakt van mandaten aan een bedrijfsvoeringsorganisatie, genomen worden door het college van burgemeester en wethouders. De voorbereiding van de beslissing op bezwaar mag wel door de bedrijfsvoeringsorganisatie geschieden (zie par. 5). proofadviseurs.nl Pagina 2 van 9

3 4. Bedrijfsvoeringsorganisatie en uitvoering 4.1 Wettelijk kader bedrijfsvoeringsorganisatie Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een zuivere uitvoeringsorganisatie, is het van belang te kijken naar de beleidsruimte die er bestaat. In de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging waarbij de bedrijfsvoeringsorganisatie in de Wet gemeenschappelijke regelingen is ingevoerd, is wel sprake van enkele richtlijnen. In de memorie van toelichting schreef minister Plasterk: Taken op het gebied van bedrijfsvoering vragen naar hun aard, vanwege hun beleidsneutrale karakter, niet om een zware bestuurlijke aansturing in de vorm van een geleed bestuur. Ditzelfde geldt voor uitvoeringstaken zonder of met geringe beleidsmatige component. Om deze reden wordt het openbaar lichaam in zijn huidige vorm als minder geschikt ervaren voor gemeenschappelijke regelingen die uitsluitend zijn gericht op bedrijfsvoerings- en uitvoeringstaken. [ ] Voor taken op het gebied van bedrijfsvoering en uitvoeringstaken zonder of met geringe beleidsruimte taken van het college van burgemeester en wethouders zijn de interne checks and balances tussen algemeen bestuur en dagelijks bestuur niet per se noodzakelijk. Voor deze taken, die een afgebakend en «beleidsneutraal» karakter hebben, zou in beginsel een ongeleed bestuur een mogelijkheid zijn. [ ] Om deze reden wordt voorgesteld om in de Wgr, naast het openbaar lichaam en het gemeenschappelijk orgaan, een nieuwe samenwerkingsvorm met rechtspersoonlijkheid en een ongeleed bestuur te introduceren onder de naam «bedrijfsvoeringsorganisatie». Als het gaat om aangelegenheden op het gebied van bedrijfsvoering die ten behoeve van de deelnemers kunnen worden behartigd, denkt de regering onder meer aan de volgende zaken: personeel, informatievoorziening, organisatie, financiën, administratie, communicatie en huisvesting. Onder bedrijfsvoering wordt verstaan de sturing en beheersing van bedrijfsprocessen om de beleidsdoelstellingen te kunnen realiseren. Ook zou de uitvoering van bepaalde taken onder het bereik van de bedrijfsvoeringsorganisatie gebracht kunnen worden, wanneer dergelijke taken naar hun aard geen of weinig bestuurlijke aansturing en controle vragen in de vorm van een samenwerkingsverband met een geleed bestuur. De regering denkt daarbij aan taken waarbij geen beleidsmatige keuzes door de bedrijfsvoeringsorganisatie gemaakt worden, zoals het opleggen van belastingaanslagen en het invorderen van belastingen, groenvoorziening, afvalinzameling, gemeentereiniging, leerlingenvervoer en het uitvoeren van de Leerplichtwet. De keuze voor een bedrijfsvoeringsorganisatie is volgens de regering aangewezen indien sprake is van uitvoerende taken, waarbij de mogelijkheid bestaat dat voor een efficiënte en effectieve uitvoering een bepaalde mate van keuzeruimte binnen het belang van de bedrijfsvoering aanwezig is voor de bedrijfsvoeringsorganisatie. Beleidsmatige keuzes horen thuis bij een gemeente of een openbaar lichaam. Door deze beperking van de taken acht de regering het gerechtvaardigd dat de bedrijfsvoeringsorganisatie rechtspersoonlijkheid heeft, maar een ongeleed bestuur. Voor beleidsmatige samenwerking en samenwerking op het gebied van uitvoerende taken waar een eenduidig beleid van de deelnemers minder voor de hand ligt en er ook beleidsruimte bestaat voor de uitvoerende ambtenaren (bijv. t.a.v. geldelijke voorzieningen of handhaving) blijft het openbaar lichaam met een geleed bestuur de aangewezen samenwerkingsvorm. De regering vertrouwt er op dat de deelnemers aan een bedrijfsvoeringsorganisatie hierin verstandige keuzes proofadviseurs.nl Pagina 3 van 9

4 maken bij de instelling van de organisatie en hun vertegenwoordigende organen hier goed bij betrekken. 1 Uit deze passages valt op te maken dat een bedrijfsvoeringsorganisatie uitsluitend kan worden gebruikt voor PIOFACH-taken (ondersteunende processen) en voor beleidsarme uitvoeringstaken. Het mag niet aan het bestuur of de ambtenaren van de bedrijfsvoeringsorganisatie worden overgelaten om beleidsbeslissingen te maken. Of hiervan sprake is moet door het college en de gemeenteraad worden getoetst. Deze beantwoording stelde de Tweede Kamer niet geheel gerust. In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer schreef minister Plasterk in de nota naar aanleiding van het verslag: Een bedrijfsvoeringsorganisatie is vooral aangewezen voor het behartigen van bedrijfsvoeringsaangelegenheden voor de deelnemers (personeel, informatievoorziening, administratie, huisvesting e.d.) en voor de uitvoering van taken waarbij geen of althans weinig beleidsmatige keuzeruimte voor het bestuur bestaat. Deze taken kunnen óók door een openbaar lichaam worden behartigd. Daarnaast is een openbaar lichaam als samenwerkingsverband aangewezen als daarin taken worden ondergebracht die wél beleidsruimte laten aan het bestuur. Ook bij aangelegenheden op het gebied van bedrijfsvoering en strikt uitvoerende taken bestaat er echter altijd een zekere beleidsruimte. Is de bedrijfsvoering van een aantal gemeenten in een bedrijfsvoeringsorganisatie ondergebracht, dan betekent dit dat het bestuur van het samenwerkingsverband besluit over de besteding van de financiële middelen aan huisvesting, personeel etc. Dit geldt ook voor de uitvoerende taken. Ook daarbij kan sprake zijn van een zekere keuzeruimte voor het bestuur van de bedrijfsvoeringsorganisatie, bijvoorbeeld welk bedrijf wordt ingeschakeld voor de groenvoorziening of de afvalinzameling. De besteding van de financiële middelen gebeurt binnen het kader van de begroting, die is vastgesteld door het bestuur, waar alle deelnemers in vertegenwoordigd zijn en waarop de gemeenteraden invloed uitgeoefend kunnen hebben via het indienen van zienswijzen. [ ] Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is de omschrijving van taken waar een bedrijfsvoeringsorganisatie geschikt voor is, in de memorie van toelichting verduidelijkt. Ik vertrouw op het oordeel van de deelnemers aan een regeling of sprake is van beleidsvrije uitvoering dan wel bedrijfsvoering/beleidsarme uitvoering. Een precieze definitie is niet mogelijk en zou het systeem onnodig star maken. Het is uiteindelijk aan de deelnemers van een samenwerkingsverband om weloverwogen keuzes te maken bij het aangaan van de gemeenschappelijke regeling en geen beleidsinhoudelijke taken aan het ongelede bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie, waar geen interne checks and balances zijn, over te dragen. De deelnemers, in het algemeen de colleges van burgemeester en wethouders, moeten daarover aan de gemeenteraad verantwoording afleggen. Zij hebben op grond van artikel 1, tweede lid, van de Wgr voor het treffen van een gemeenschappelijke regeling tevens de toestemming van hun gemeenteraad nodig. Ook de vertegenwoordigende organen hebben bij de keuze tussen een openbaar lichaam of een bedrijfsvoeringsorganisatie dus een rol. 2 De minister geeft duidelijk aan dat het niet mogelijk is op voorhand duidelijk af te bakenen wanneer sprake is van beleidsrijke taken, waarbij moet samengewerkt via een gemeenschappelijk openbaar lichaam, of beleidsarme uitvoeringstaken waarbij ook in een bedrijfsvoeringsorganisatie mag worden samengewerkt. Wel geeft de minister aan dat zelfs bij beleidsarme taken sprake kan zijn van beleidsruimte. Het beleid hoeft dus niet geheel 1 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p proofadviseurs.nl Pagina 4 van 9

5 dichtgeregeld te zijn. Of de beleidsruimte zodanig is dat naar een gemeenschappelijk openbaar lichaam moet worden gegrepen is aan de colleges te besluiten, die daarvoor toestemming van de raden nodig hebben, zo benadrukt de minister opnieuw. In de Eerste Kamer ging deze discussie verder. Ook Eerste Kamerleden wilde beter weten wanneer sprake is van beleidsarme taken die een bedrijfsvoeringsorganisatie kunnen rechtvaardigen. Minister Plasterk ditmaal: Het is moeilijk precies te duiden welke thema s binnen de drie decentralisaties geschikt zijn voor overdracht aan een BVO. Binnen een thema kan gekozen worden voor overdracht van uitvoerende taken met meer of minder beleidsruimte. Gemeenten zullen derhalve bij de toepassing van de BVO voor de decentralisaties bij het aangaan van een samenwerkingsverband moeten beoordelen of de uitvoerende taken waarop zij willen samenwerken veel beleidsruimte kennen of niet. Bij de drie decentralisaties kan de BVO bijvoorbeeld gebruikt worden voor het gezamenlijk inkopen van begeleiding, het organiseren van doelgroepenvervoer en het organiseren van de inhuur van (externe) deskundigheid. [ ] Het is daarom zaak dat de afweging of taken geschikt zijn voor onderbrenging in een BVO bewust wordt gemaakt. De regering meent dat de wettelijke omschrijving van de taken (uitvoering en bedrijfsvoering) die in een BVO kunnen worden ondergebracht en hetgeen daarover in de toelichting en de wetsbehandeling is gezegd voldoende houvast bieden voor die afweging. Het is uiteindelijk aan de gemeenteraad om in een concreet geval de finale afweging te maken. 3 De minister benadrukt wederom dat het aan de gemeenteraden is om de finale weging te maken of sprake is van beleidsrijke of beleidsarme taken en of een bedrijfsvoeringsorganisatie dan de geschikte vorm van samenwerking is. Gelet op deze passages moet dus voorop worden gesteld dat het primair de politieke organen in de gemeente zijn die bepalen of voldaan is aan de criteria voor een bedrijfsvoeringsorganisatie. Zij moeten bepalen of sprake is van uitvoeringstaken met een beperkte beleidsimpact, waarbij een bedrijfsvoeringsorganisatie dus mogelijk is, of uitvoeringstaken met veel beleidsruimte, waarbij een gemeenschappelijk openbaar lichaam meer aangewezen is. Dat is hoe de wetgever het heeft voorzien. Het lijkt dus niet mogelijk een beroep in rechte te doen op artikel 8 lid 3 Wgr, de rechter zou dan slechts marginaal kunnen toetsen omdat er beleidsruimte is gelaten aan de gemeentebesturen om deze politieke beslissing te nemen. Er bestaat natuurlijk wel een mogelijkheid dat de regering ingrijpt via spontane vernietiging wanneer er duidelijk beleidsrijke taken toch in een bedrijfsvoeringsorganisatie worden gestopt. Maar daarbij moet worden opgemerkt dat tot op heden (althans in elk geval sinds de inwerkingtreding van de laatste grondwetsherziening, de Gemeentewet en de Wet gemeenschappelijke regelingen) het vernietigingsrecht niet is ingezet om gemeenschappelijke regelingen te vernietigen. Wat in elk geval niet mag is het overdragen van verordenende bevoegdheid aan het bestuur van de bedrijfsvoeringsorganisatie (art. 30 Wgr). Dat geldt overigens ook voor andere bevoegdheden van de gemeenteraden (nu zij geen deelnemer zijn aan de gemeenschappelijke regeling, kunnen zij geen bevoegdheden overdragen). Over mandatering van bevoegdheden wordt niet gerept, omdat de Wet gemeenschappelijke regelingen daar niet van uitgaat (niet bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam noch bij een bedrijfsvoeringsorganisatie). De 3 Kamerstukken I 2013/14, , nr. C, p. 4. proofadviseurs.nl Pagina 5 van 9

6 mogelijkheid hiertoe berust namelijk niet op de Wet gemeenschappelijke regelingen, maar op de Algemene wet bestuursrecht. Hieronder wordt daarop nader ingegaan. Kijkend naar de taken zoals omschreven in uw vraagstelling, gaat het dan in elk geval om mandatering van taken, en niet de overdracht van taken. Dat betekent dat de colleges van burgemeester en wethouders formeel bevoegd gezag blijven, en niet het bestuur van de bedrijfsvoeringsorganisatie. De bedrijfsvoeringsorganisatie bereidt besluitvorming voor, en voert deze uit, namens het college van burgemeester en wethouders. Op de gevolgen daarvan wordt in de volgende paragraaf ingegaan. Aangezien er geen bevoegdheden worden overgedragen, krijgt het bestuur van de bedrijfsvoeringsorganisatie dan ook geen beleidsrijke publiekrechtelijke bevoegdheden overgedragen en lijkt zodoende voldaan te zijn aan de criteria van artikel 8 lid 3 Wgr. 4.2 Mandaat en beleid Zoals in paragraaf 3.1 besproken, wordt voor Meerinzicht uitgegaan van mandatering van bevoegdheden door de colleges van burgemeester en wethouders aan het bestuur of ambtenaren van de bedrijfsvoeringsorganisatie Meerinzicht. Dit mandaat is mogelijk op grond van artikel 10:3 lid 1 Awb. Voor zover er besloten wordt binnen de bedrijfsvoeringsorganisatie, moet dat geheel binnen de gemeentelijke kaders gebeuren. Het college is en blijft bevoegd beleidsregels te stellen (art. 4:81 Awb) 4 én om algemene en concrete instructies te geven voor de uitvoering van de bevoegdheid (art. 10:6 Awb). Die verantwoordelijkheid ligt dus geenszins bij de bedrijfsvoeringsorganisatie. Bij mandaat blijft de verantwoordelijkheid bij de mandaatgever, de gemandateerde beschikt formeel-juridisch niet over eigen bevoegdheden. 5 De vraag die rijst is of ook de gemandateerde zelf beleidsregels mag stellen, binnen de kaders van de mandaatgever. De bevoegdheid tot het in mandaat vaststellen van beleidsregels moet expliciet gemandateerd worden, anders bestaat deze mogelijkheid niet. 6 Het is dus wel mogelijk dat deze bevoegdheid expliciet gemandateerd wordt 7, zolang dat er maar niet toe leidt dat er verschillende beleidsregels naast elkaar ontstaan. 8 Dat betekent voor de gemeenschappelijke regeling Meerinzicht dus dat ambtenaren aldaar (of het bestuur) alleen beleidsregels mogen stellen indien deze bevoegdheid expliciet mee is gemandateerd. Gesteld zou dan kunnen worden dat de aard van de bevoegdheid beleidsregels te geven zich verzet tegen mandatering aan het bestuur of ambtenaren van een bedrijfsvoeringsorganisatie, aangezien de wetgever heeft beoogd deze alleen over beleidsarme 4 Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p CRvB 8 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3084; AB 2016, 25, m.nt. H.E. Bröring (Terugvorderingsbeleid Rotterdam). 6 CRvB 8 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3084; AB 2016, 25, m.nt. H.E. Bröring (Terugvorderingsbeleid Rotterdam) en o.a. ABRvS 24 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5706; JB 2011/ ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4569 en ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8456. Zie ook CRvB 8 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3084 en Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p proofadviseurs.nl Pagina 6 van 9

7 taken te laten gaan. Op die manier wordt recht gedaan aan de Wet gemeenschappelijke regelingen én de Algemene wet bestuursrecht. Voorts zou kunnen worden afgesproken dat besluiten waarvoor nog geen besluit geldt, slechts door de colleges van burgemeester en wethouders worden genomen, op advies van de bedrijfsvoeringsorganisatie. Op die manier wordt ieder bevoegdheidsgebrek voorkomen. Voor beslissingen op bezwaar is deze route sowieso aan te bevelen, gelet op tegenstrijdige jurisprudentie over de vraag of de beslissing op bezwaar aan een niet-ondergeschikte (van het college) mag worden gemandateerd. Zie daarover de volgende paragraaf. 5. Bezwaar en beroep in combinatie met mandaat Kunnen de beschikkingen op bezwaar en de vertegenwoordiging bij beroep ook aan het bestuur of ambtenaren van Meerinzicht worden gemandateerd als er sprake is van een bedrijfsvoeringsorganisatie? Bij mandatering van een (primaire) bevoegdheid, gaat de bevoegdheid om te beslissen op bezwaar niet automatisch mee. Deze bevoegdheid blijft berusten bij het bestuursorgaan dat de primaire bevoegdheid bezit (de mandaatgever), zodat de heroverweging die in het kader van de bezwaarschriftprocedure moet plaatsvinden, ook daadwerkelijk bij het bestuursorgaan blijft berusten. 9 Dat wil echter niet zeggen dat de bevoegdheid te beslissen op bezwaar niet ook gemandateerd kan worden, maar dit moet dan wel expliciet gebeuren. 10 De bevoegdheid te beslissen op bezwaar mag in elk geval niet gemandateerd worden aan degene die ook het primaire besluit in mandaat heeft genomen (art. 10:3 Awb). In de jurisprudentie is de betekenis van artikel 10:3 lid 3 Awb verder uitgebreid tot het uitsluiten van mandaatverlening van de bevoegdheid te beslissen op bezwaar aan een ondergeschikte van degene die het primaire besluit heeft genomen. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat een ambtenaar niet mag beslissen op bezwaar, indien het bestuursorgaan het primaire besluit heeft genomen. 11 Deze lijn is later overgenomen door de Centrale Raad van Beroep 12 en het College van beroep voor het bedrijfsleven 13. De Centrale Raad van Beroep breidde deze uitleg verder uit. Wanneer het primaire besluit door een ambtenaar is genomen, mag de beslissing op bezwaar niet door een ondergeschikte van die ambtenaar worden genomen. 14 De beslissing op bezwaar mag dus niet door een ondergeschikte van degene die het primaire besluit genomen heeft worden genomen. Doorslaggevend daar bij is de gezagsrelatie. Een ondergeschikte kan niet vrijelijk tot een heroverweging komen, indien hij aanwijzingen van de primaire beslisser moet opvolgen. Het mandaatverbod geldt uitsluitend voor ondergeschikte ambtenaren. Anders gezegd: wanneer er een gezagsrelatie geldt. Wanneer de beslissing op 9 Vgl. ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013: Zie bijv. CRvB 27 augustus 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AJ3239; TAR 2004, 3 (Dienst Kadaster). 11 ABRvS 30 maart 1999, JB 1999/109 (Van Dijk t. Noord-Holland). 12 CRvB 3 maart 2004, ECLI:NL:CVRB:2004:AO5433; JSV 2004, 70 (Sociale Zaken Borsele). 13 CBB 4 juni 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AE3950; JB 2002/233 (Berner Sennenhond). 14 CRvB 21 maart 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344; JB 2002/132, m.nt. EJdeLB; Gst , 5, m.nt. M.C. de Voogd; TAR 2002, 108 (Souschef Defensie I). proofadviseurs.nl Pagina 7 van 9

8 bezwaar wordt genomen door een ambtenaar die hoger in de hiërarchie is dan de ambtenaar die het primaire besluit heeft genomen, dan is er geen onbevoegd mandaat. 15 Daarnaast is het mogelijk dat de beslissing op bezwaar wordt genomen door een ambtenaar die in functieschaal lager is dan de primair beslissende ambtenaar, zolang de lager ingeschaalde ambtenaar maar niet ondergeschikt is aan de hoger ingeschaalde ambtenaar. 16 Naast mandaat aan ondergeschikten, komt ook mandaat aan niet-ondergeschikten voor. Dit is ook beoogd bij de bedrijfsvoeringsorganisatie Meerinzicht (die immers geen ondergeschikte van het college van burgemeester en wethouders is). De vraag of de bevoegdheid te beslissen op bezwaar mag worden gemandateerd aan een niet-ondergeschikte is meerdere keren aan bod gekomen. Voorop moet worden gesteld dat de hierboven beschreven uitzonderingen vanzelfsprekend ook dan gelden. In verschillende uitspraken is echter de vraag principiëler aan de orde geweest. In de zomer van 2005 deed de Afdeling bestuursrechtspraak een viertal uitspraken over de vraag of een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie in mandaat mocht beslissen namens het bevoegde bestuursorgaan. 17 De Afdeling lijkt hier te concluderen dat de aard van de bevoegdheid te beslissen op bezwaar zich in algemene zin verzet tegen mandatering aan een niet-ondergeschikte. De heroverweging die moet plaatsvinden, dient plaats te vinden binnen de directe invloedssfeer van het bevoegde bestuursorgaan. Deze Afdelingsuitspraak sluit aan bij een oude uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven dat oordeelde dat niet in mandaat op bezwaar mocht worden beslist door een nietondergeschikte wanneer het bevoegde bestuursorgaan geen instructies of aanwijzingen had gegeven. 18 Deze uitspraak werd echter gedaan onder de werking van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, de voorloper van de Algemene wet bestuursrecht. De Centrale Raad van Beroep oordeelde echter dat mandaat van de beslissing op bezwaar aan een niet-ondergeschikte niet ten principale is uitgesloten. 19 Bij de beoordeling of de beslissing op bezwaar kan worden gemandateerd aan een niet-ondergeschikte moet de aard van de primaire bevoegdheid worden meegewogen. Wanneer deze zich niet verzet tegen mandatering aan een niet-ondergeschikte, dan kan ook de bevoegdheid te beslissen op bezwaar worden gemandateerd aan een niet-ondergeschikte. Het behandelen van een aanvraag in de zin van de Regeling ziektekosten-voorziening rijkspersoneel, alsmede de beslissing op bezwaar die volgt op een besluit omtrent een dergelijke aanvraag, kunnen door een niet-ondergeschikte worden genomen, zolang maar geen sprake is van anderszins strijd met artikel 10:3 lid 1 of lid 3 Awb. De Afdeling bestuursrechtspraak nuanceert zijn uitspraken rondom de Rotterdamse bezwaarschriftencommissie later dan ook. De overweging dat de bevoegdheid te beslissen op bezwaar niet mag worden gemandateerd aan een niet-ondergeschikte ziet volgens de Afdeling uitsluitend op onafhankelijke bezwaarschriftencommissies, niet in algemene zin op niet- 15 O.a. ABRvS 12 februari 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF4415 (Nederlandse Luchtvaart Autoriteit). 16 Een medewerker is bijvoorbeeld niet automatisch ondergeschikt aan een senior medewerker, zie ABRvS 24 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI4002; JB 2009/145 (Mandaat IND). 17 O.a. ABRvS 22 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7954; Gst. 2005, 131, m.nt. M.C. de Voogd (Algemene Bezwarencommissie Rotterdam I). 18 CBB 15 november 1988, AB 1990/ CRvB 15 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU9132; JB 2006/62; TAR 2006, 69. proofadviseurs.nl Pagina 8 van 9

9 ondergeschikten. 20 De onafhankelijke positie van de bezwaarschriftencommissie verzet zich volgens de Afdeling namelijk tegen het geven van algemene of individuele aanwijzingen in de zin van artikel 10:6 lid 1 Awb. Dit geldt niet voor een ambtenaar die werkzaam is bij SenterNovem, een agentschap onder het Ministerie van Economische Zaken, wanneer deze een bevoegdheid gemandateerd krijgt door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. In dat geval verzet de aard van de bevoegdheid zich dan ook niet tegen mandatering van de bevoegdheid te beslissen op bezwaar, aldus de Afdeling. De Afdeling lijkt hier dus als criterium te hanteren de relatie tussen de mandaatgever en de gemandateerde. Wanneer deze relatie van dusdanige aard is dat instructies niet gegeven kunnen worden, dan mag de bevoegdheid te beslissen op bezwaar niet worden gemandateerd. Daarmee zou immers alsnog een ondergeschiktheid ontstaan. 21 Nog later lijkt de Afdeling echter weer terug te komen op de hiervoor genoemde nuancering. 22 Maar vindt de Afdeling bestuursrechtspraak nu ten principale dat mandaat aan een nietondergeschikte van de bevoegdheid op bezwaar te beslissen is uitgesloten? In een uitspraak uit 2010 heeft de voorzitter van de ring Utrecht van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie zijn bevoegdheid te beslissen op bezwaar gemandateerd aan de voormalig voorzitter van de ring Utrecht. 23 De voormalig voorzitter is niet-ondergeschikt aan de huidige voorzitter. Toch komt de Afdeling tot het oordeel dat dit mandaat is toegestaan. Omdat de huidige voorzitter op grond van artikel 10:6 Awb algemene instructies of instructies per geval kan geven, moet de beslissing op bezwaar worden geacht te zijn genomen binnen de directe invloedssfeer van het bestuursorgaan, in casu de huidige voorzitter. Het meest veilige is, gelet op deze tegenstrijdige jurisprudentie, dus dat de beslissing op bezwaar door het bevoegde bestuursorgaan wordt genomen en niet in mandaat door een nietondergeschikte van dat bestuursorgaan. 20 ABRvS 12 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY3707; AB 2008, 63, m.nt. N. Verheij; JB 2006/253, m.nt. F.A.M.S. (SenterNovem). 21 Vgl. Verheij in zijn noot bij AB 2008, ABRvS 4 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2231; AB 2007/196, m.nt. F.C.M.A. Michiels; JB 2007/101 (Bestemmingsplan Terschelling) en ABRvS 26 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7621 (Bestemmingplan Enschede). 23 ABRvS 3 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO2734; Gst. 2011, 95, m.nt. R.J.M.H. de Greef (Ring Utrecht KNB). proofadviseurs.nl Pagina 9 van 9