Indeplaatsstelling door splitsing?

Transcriptie

1 Indeplaatsstelling door splitsing? mr. B.W. Brouwer * Inleiding Eind vorig jaar heeft supermarktketen Jumbo in een omvangrijke transactie branchegenoot Super De Boer overgenomen, met doorverkoop van een groot aantal winkels aan inkooppartner Schuitema. Bij de effectuering van die transactie heeft een aantal verhuurders van winkelruimte dit jaar een nieuwe huurder gekregen zonder daarover te zijn geraadpleegd, laat staan dat zij daarvoor toestemming hebben verleend. Dit heeft kunnen gebeuren doordat partijen bij het structureren van de overname gebruik hebben gemaakt van juridische splitsing. Als gevolg van deze transactietechniek kunnen huurcontracten onder algemene titel overgaan van de zittende huurder op een andere rechtspersoon. Enige betrokkenheid van de verhuurder is daar niet voor vereist. De figuur van de juridische splitsing is in 1998 in onze wetgeving geïntroduceerd en is inmiddels behoorlijk ingeburgerd in de transactiepraktijk van alledag. Niet alleen bij grootschalige, maar ook bij minder omvangrijke transacties, reorganisaties en ontvlechtingen wordt juridische splitsing met zekere regelmaat toegepast. Een verhuurder kan onaangenaam verrast worden door een juridische splitsing. De nieuwe huurder die de verhuurder als gevolg van de splitsing krijgt opgedrongen, kan een financieel zwakke of een hem om andere redenen onwelgevallige partij zijn. In dergelijke gevallen vindt vervanging van de huurder doorgaans plaats zonder betrokkenheid van de verhuurder: zijn toestemming is niet vereist en de indeplaatsstellingsprocedure ex art. 7:307 BW hoeft niet te worden doorlopen. Dit betekent dat de grenzen die een huurder bij een afgedwongen indeplaatsstelling ex art. 3:307 BW in acht dient te nemen, bij het tot stand brengen van een juridische splitsing niet worden getoetst. Hoewel wederpartijen van splitsende rechtspersonen onaangenaam verrast kunnen worden doordat zij ongevraagd een nieuwe contractspartner opgedrongen krijgen, is er opvallend weinig jurisprudentie gepubliceerd over schuldeisers die zich te weer stellen tegen de splitsing of haar gevolgen. Dit valt des te meer op nu met betrekking tot de reguliere indeplaatsstelling juist wel veelvuldig wordt geprocedeerd. Dit zou het vermoeden kunnen doen rijzen dat de splitsingswetgeving voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers en wederpartijen van splitsende rechtspersonen. Het is echter de vraag of dit vermoeden juist is, want aan de wettelijke voorzieningen die tot bescherming van de belangen van schuldeisers en wederpartijen strekken, zijn korte vervaltermijnen verbonden die in de praktijk effectuering van die belangen in de weg kunnen staan. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre de wettelijke regeling betreffende juridische splitsing een verhuurder van winkelruimte (of andere detailhandelsbedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 B.W.) aanknopingspunten biedt om zijn positie te beschermen, mede in het licht van de beperkingen die de regeling omtrent de indeplaatsstelling kent. Daartoe zal in het navolgende eerst stil worden gestaan bij het karakter van de indeplaatsstelling en de juridische splitsing. Vervolgens zullen de mogelijkheden van de verhuurder om op te komen tegen de splitsing en haar gevolgen nader onderzocht worden. Indeplaatsstelling Een belangrijke hoofdregel in het verbintenissenrecht is dat een partij bij een overeenkomst zijn contractuele positie niet kan overdragen aan een derde zonder de medewerking van haar wederpartij. Deze regel is vastgelegd in art. 6:159 BW en vloeit rechtstreeks voort uit het in het privaatrecht geldende beginsel van contractsvrijheid. Dit beginsel brengt niet alleen mee dat een ieder zelf mag beslissen of en waarover hij contracteert 1, maar ook dat een ieder zelf mag bepalen wie zijn contractuele wederpartij wordt. Art. 7:307 BW maakt hier een ingrijpende uitzondering op. Het artikel geeft een huurder van winkelruimte 2 de bevoegdheid om tegen de wil van de verhuurder een derde als nieuwe huurder in zijn plaats te stellen. Een dergelijke indeplaatsstelling houdt in dat de nieuwe huurder de contractuele positie van de oorspronkelijk huurder inneemt. De wetgever heeft de huurder deze bevoegdheid willen geven om hem in staat te stellen de waarde van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf bij verkoop te realiseren. Zonder huurovereenkomst zullen kopers over het algemeen niet geïnteresseerd zijn in overname van het bedrijf. Juist bij winkelruimte is een belangrijk deel van de goodwill immers verbonden aan de locatie. De wetgever heeft dit belang van de huurder van winkelruimte onderkend en achtte het gerechtvaardigd dat de contractsvrijheid van de verhuurder met het oog hierop wijkt. De wetgever heeft deze bevoegdheid wel aan een aantal voorwaarden en beperkingen onderworpen. De huurder kan namelijk alleen dan indeplaatsstelling bewerkstelligen indien hij het door hem (of door een ander) in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wenst over te dragen aan de nieu- * Berth Brouwer is advocaat ondernemingsrecht bij Fort Advocaten N.V. te Amsterdam. 1. Uiteraard bestaan er wettelijke uitzonderingen op dit beginsel, zoals bijvoorbeeld in art. 3:40 BW (strijd met goede zeden of openbare orde) en art. 6 Mededingingswet (mededingingsbeperkende overeenkomsten). 2. Waar in dit artikel gesproken wordt over winkelruimte, wordt gedoeld op bedrijfsruimte als omschreven in art. 7:290 BW Dit begrip is ruimer dan alleen winkelruimte en omvat bijvoorbeeld ook horecagelegenheden. 192 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 5 september/oktober 2010

2 Indeplaatsstelling door splitsing? we huurder. Voorts is vereist dat de huurder (of die ander) een zwaarwichtig belang heeft bij overdracht van het bedrijf en dient de nieuwe huurder voldoende waarborgen te bieden voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is indeplaatsstelling nog steeds niet zeker. Er dient vervolgens een belangenafweging plaats te vinden, waarin alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. In die belangenafweging komen de bezwaren van de verhuurder tegen de indeplaatsstelling aan de orde en worden deze afgewogen tegen het belang van de huurder de indeplaatsstelling te realiseren. Ook als aan de wettelijke voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan, kan de belangenafweging derhalve tot afwijzing van de indeplaatsstelling leiden of tot toewijzing onder voorwaarden of een last. Volgens het wettelijk systeem is de verhuurder altijd betrokken bij een indeplaatsstelling: ofwel werkt de verhuurder vrijwillig aan de indeplaatsstelling mee (al dan niet onder nader overeengekomen voorwaarden), ofwel verzet hij zich daartegen, hetgeen een indeplaatsstellingsprocedure nodig maakt. In het eerste geval vindt overleg tussen huurder en verhuurder plaats, in het tweede geval wordt een gerechtelijke procedure gevoerd waarin de verhuurder als gedaagde partij zijn bezwaren naar voren kan brengen en de toelaatbaarheid van de indeplaatsstelling door de rechter kan laten toetsen. Op deze wijze is procedureel gewaarborgd dat de belangen van de verhuurder in beginsel voorafgaand aan een mogelijke indeplaatsstelling aan de orde komen en desgewenst door de rechter gewogen worden. Juridische splitsing Net als bij indeplaatsstelling kan een juridische splitsing ertoe leiden dat een verhuurder van bedrijfsruimte geconfronteerd wordt met een nieuwe entiteit als huurder 3. Een verschil is dat de betrokkenheid van de verhuurder bij deze wijziging van huurder niet vereist is. Het zal in de praktijk zelfs vaak voorkomen dat de verhuurder pas achteraf bekend wordt met de juridische splitsing, bijvoorbeeld naar aanleiding van huurbetaling door een andere entiteit dan voorheen. De vraag rijst of een verhuurder zich tegen deze gang van zaken kan verzetten. Alvorens daarop in te gaan, zal eerst kort worden stilgestaan bij de figuur van de juridische splitsing. 4 De wet onderscheidt twee vormen van juridische splitsing: de zuivere splitsing en de afsplitsing. De zuivere splitsing is een rechtshandeling waarbij het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel overgaat op twee of meer andere rechtspersonen en de splitsende rechtspersoon 5 ophoudt te bestaan. Bij afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon wel bestaan, en gaat het vermogen, of een deel daarvan, onder algemene titel over naar één of meer rechtspersonen, waarvan er ten minste één bij de afsplitsing wordt opgericht, of waarvan ten minste één lidmaatschapsrechten of aandelen toekent aan de leden c.q. aandeelhouders van de afsplitsende rechtspersoon. 6 In beide varianten wordt het vermogen van de (af)splitsende rechtspersoon geheel of gedeeltelijk verdeeld over één of meerdere rechtspersonen. Onder vermogen wordt in dit verband verstaan het samenstel van activa en passiva, inclusief daartoe behorende rechtsverhoudingen zoals overeenkomsten. De overgang onder algemene titel brengt mee dat contractuele verhoudingen krachtens de juridische splitsing door de verkrijgende rechtspersoon met de wederpartij worden voortgezet. Een juridische splitsing geschiedt bij notariële akte. De wettelijke regeling bevat diverse voorschriften die op de voorbereiding en de interne vennootschappelijke besluitvorming van de juridische splitsing betrekking hebben. De wetgever heeft de notaris opgedragen te controleren of deze zijn nageleefd en correcte naleving in de akte van splitsing te vermelden. 7 Voor schuldeisers en contractuele wederpartijen van de (af) splitsende rechtspersoon zijn met het oog op de wettelijke mogelijkheden op te komen tegen de juridische splitsing twee momenten van belang. Het eerste moment is de nederlegging van het splitsingsvoorstel en de voorgeschreven financiële informatie bij het handelsregister van de kamers van koophandel en de aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad. Dit betreft een verplichting die op alle bij de splitsing betrokken partijen rust. Onderdeel van het voorstel is een beschrijving van het vermogen van de splitsende vennootschap en de verdeling van dat vermogen over de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, alsmede de waarde van het deel van het vermogen dat de betreffende rechtspersonen krachtens splitsing zullen verkrijgen. Schuldeisers en wederpartijen zouden uit het splitsingsvoorstel moeten kunnen opmaken of hun rechtsverhouding met de splitsende vennootschap overgaat en, zo ja, naar welke partij. Tevens dient het voorstel inzicht te verschaffen in de vermogensposities na splitsing van de bij de splitsing betrokken partijen. Door de aankondiging van de nederlegging neemt een zeer korte vervaltermijn van een maand een aanvang waarbinnen een schuldeiser in verzet kan komen tegen het voorstel tot splitsing. Het verzet dient gegrond te zijn op het feit dat de rechtsverhouding met de schuldeiser/wederpartij niet geheel is overgegaan of dat er onvoldoende waarborg gegeven is voor de nakoming van de vordering van de schuldeiser. 8 Bij tijdig verzet mag de notariële akte tot splitsing pas worden verleden, zodra het verzet is ingetrokken, dan wel de opheffing door de rechter uitvoerbaar is. Het tweede moment betreft de nederlegging van de notariële akte van splitsing bij het handelsregister van de Kamers van Koophandel. Tot uiterlijk 6 maanden na nederlegging kunnen partijen bij overeenkomsten met bij de splitsing betrokken rechtspersonen onder omstandigheden vorderen dat de overeenkomst wordt beëindigd of gewijzigd in verband met de splitsing. In diezelfde periode kan een vordering tot vernietiging van de splitsing worden ingesteld wegens schending van bepaalde formele vereisten of vanwege nietigheid of vernietigbaarheid van een voor de splitsing vereist besluit 3. Anders: Rb Amsterdam, sector kanton, 22 oktober 2008, niet gepubliceerd, zie hierna. 4. Zie voor een meer algemeen overzicht het artikel van mr. C. de Bres en mr. F. Burgers in TvHB 2007, nr De regeling omtrent splitsing is van toepassing op verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen en stichtingen (art. 2:308 B.W.). In dit artikel zal steeds worden uitgegaan van besloten vennootschappen. 6. De wet laat verschillende splitsingsvarianten toe op het niveau van aandeelouders c.q. leden van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen (zie art. 2:334e, 334cc en 334ii). Behandeling daarvan gaat het doel van dit artikel te buiten. 7. Zie art. 2:334n lid 2 BW. 8. Zie art. 2:334k jo. 334l BW. Nr. 5 september/oktober 2010 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 193

3 Indeplaatsstelling door splitsing? van de rechtspersoon. Over deze wettelijke mogelijkheden en de vraag of deze een verhuurder voldoende handvatten bieden om tegen een splitsing op te komen volgt hieronder meer. De regeling betreffende juridische splitsing is op 1 februari 1998 ingevoerd. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever juridische splitsing geïntroduceerd om ondernemingen die een deel van hun vermogen wensen over te dragen de mogelijkheid te geven dit bij één rechtshandeling te doen. Tot dan toe vereiste overdracht van een deel van een onderneming dat voor ieder bestanddeel de geëigende leveringshandeling diende te worden verricht. 9 Het feit dat daar dikwijls de medewerking van velen in het bijzonder schuldeisers voor vereist was, vormde volgens de wetgever een belemmering voor de eenvoudige totstandkoming daarvan. 10 Met andere woorden, de wetgever heeft met de introductie van de juridische splitsing de rechtspraktijk willen faciliteren. Daarbij heeft de wetgever zich gerealiseerd dat juridische splitsing het gevaar van benadeling van schuldeisers in zich bergt: Zij [de schuldeisers; BWB] worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van de splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed. Het wetsvoorstel bevat een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat de schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. 11 Vervolgens wordt in de Memorie van toelichting het samenstel van waarborgen opgesomd, die kennelijk ten doel hebben te voorkomen dat schuldeisers schade ondervinden van een juridische splitsing, waaronder de mogelijkheid zekerheid voor voldoening van hun vordering te verlangen (art. 2:334k BW), de mogelijkheid onder bepaalde omstandigheden wijziging of ontbinding van hun overeenkomst te vorderen (art. 2:334r BW) en de (mede)aansprakelijkheid binnen zekere grenzen van alle bij splitsing betrokken rechtspersonen voor de schulden van de splitsende rechtspersoon (art 2:334t BW). 12 Bieden de wettelijke waarborgen de verhuurder voldoende soelaas? Alvorens in te gaan op de vraag of de wettelijke regeling voldoende waarborgen biedt voor verhuurders, kan men zich de voorvraag stellen of de huurovereenkomst door middel van (af)splitsing kan overgaan op een andere rechtspersoon. In een niet gepubliceerde uitspraak van 22 oktober 2008 oordeelde de kantonrechter te Amsterdam 13 dat dit niet mogelijk is. De rechter motiveerde zijn oordeel met een verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad 14, waar deze overweegt dat een verhuurder buiten de in de wet genoemde gevallen, zoals erfopvolging en in de plaatsstelling door de rechter, niet behoeft te aanvaarden dat een derde de plaats van zijn huurder inneemt. De kantonrechter overweegt voorts dat in de wettelijke regeling van splitsing ( ) niet expliciet een bepaling is opgenomen in vorenbedoelde zin. In de parlementaire geschiedenis van de regeling van splitsing ( ) zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat van dit uitgangspunt afstand zou zijn gedaan, noch dat de wetgever heeft beoogd de met waarborgen omklede regeling van indeplaatsstelling te doorkruisen. De beslissing van de kantonrechter komt onjuist voor. De uitspraak van de Hoge Raad dateert van 1991, derhalve van vóór de inwerkingtreding van de splitsingsregeling. De Hoge Raad kon derhalve nog niet rekening houden met juridische splitsing. Gezien de strekking van de splitsingsregeling het bieden van een faciliteit voor overdracht van (delen van) een onderneming is het onaannemelijk dat de wetgever de overgang van een huurcontract heeft willen uitsluiten. Indien de wetgever een dergelijke uitzondering voor ogen had gestaan, had het voor de hand gelegen dit uitdrukkelijk in de wetsgeschiedenis op te merken. Dit is echter niet gebeurd. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat een huurcontract als gevolg van splitsing van de huurder kan overgaan op een andere rechtspersoon. De verhuurder zal derhalve primair zijn aangewezen op het samenstel van wettelijke regelingen die de wetgever heeft opgenomen ter bescherming van schuldeisers. Waarborgen voor voldoening van vordering verhuurder ex art. 2:334k BW Een ogenschijnlijk belangrijke bescherming van schuldeisers is neergelegd in de art. 2:334k jo. 334l BW Daarin is bepaald dat iedere wederpartij van een partij bij de splitsing tegen het voorstel tot splitsing in verzet kan komen, indien de splitsende partijen desgevraagd weigeren afdoende waarborgen te geven voor voldoening van haar vordering. 15 Het verzet wordt afgewezen indien die schuldeiser voldoende waarborgen heeft, of de vermogenstoestand van zijn (nieuwe) schuldenaar na splitsing niet minder waarborg voor voldoening biedt dan voordien. Een verhuurder kan als gevolg van de splitsing een nieuwe huurder krijgen waarvan het vermogen minder waarborgen biedt dan van zijn oorspronkelijk huurder. Het vermogen van de splitsende huurder wordt immers verdeeld over één of meerdere rechtspersonen. Indien een verlieslijdend deel van een verder gezonde onderneming tezamen met het op dat deel van de onderneming betrekking hebbende huurcontract wordt afgesplitst, lijkt op voor hand gegeven dat de verhuurder na splitsing onvoldoende waarborg zal hebben voor voldoening van zijn vordering. De eerste vraag die in dit verband opkomt, is of het afgeven van voldoende waarborg slechts ziet op reeds verschenen huurtermijnen, of ook op termijnen die nog tijdens de looptijd van de huurovereenkomst zullen verschijnen. De wetsgeschiedenis laat zich hier niet over uit. Op grond van de wettekst lijkt aannemelijk dat de bescherming alleen betrekking heeft op bestaande vorderingen. Toekomstige huur- 9. Terzijde wordt opgemerkt dat dit vanzelfsprekend nog steeds geldt voor activa/passiva transacties, waarbij de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen. 10. Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3 (MvT), p MvT, p De overige genoemde waarborgen zien op splitsing van een afzonderlijke rechtsverhouding (art. 2:334j BW) en onduidelijkheid omtrent aan welke rechtspersoon een schuld is toebedeeld (art. 2:334s BW). 13. Zie noot HR 8 februari 1991, NJ 1991/ Verzet is ook toegelaten indien de rechtsverhouding niet in haar geheel overgaat. 194 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 5 september/oktober 2010

4 Indeplaatsstelling door splitsing? termijnen vallen daar dan niet onder. Dit betekent dat de bescherming krachtens art. 2:334k BW voor de verhuurder maar zeer beperkt is. Samenhang met (mede)aansprakelijkheid ex art. 2:334t BW Voor de vraag of het verzet van een verhuurder krachtens art. 2:334k BW gegrond is, wordt voorts niet alleen gekeken naar de vraag of het vermogen van de nieuwe huurder minder waarborgen dan voorheen biedt, maar ook of de verhuurder zelf over voldoende waarborgen beschikt. Indien de verhuurder na splitsing voldoende persoonlijke of zakelijke zekerheden heeft (bijvoorbeeld een garantie van een derde), zal zijn vordering worden afgewezen. Bij de beoordeling daarvan, is art. 2:334t BW van significant belang. Dit artikel bepaalt dat alle bij de splitsing betrokken rechtspersonen die vermogen van de gesplitste rechtspersoon hebben verkregen of behouden, naast de rechtspersoon op wie de schuld is overgegaan (mede)aansprakelijk zijn jegens de schuldeiser. Deze (mede)aansprakelijkheid is hoofdelijk voor zover het om ondeelbare verbintenissen gaat (bij voorbeeld oplevering van het gehuurde), maar is voor deelbare verbintenissen (zoals betaling van huurpenningen) beperkt tot het bij splitsing verkregen of behouden vermogen. Dit betekent dat onmiddellijk na splitsing het voor verhaal ter beschikking staande vermogen in beginsel niet is gewijzigd, zij het dat daar pas aanspraak op kan worden gemaakt nadat de nieuwe schuldenaar is tekort geschoten. 16 Uit de beperkte jurisprudentie met betrekking tot juridische splitsing 17 blijkt dat de rechter dit ook als uitgangspunt lijkt te aanvaarden. Het Hof Amsterdam oordeelde in het daar voorliggende geval in navolging van de rechtbank dat de splitsing naar de kern slechts een juridische herschikking van activa was en dat gezien de aansprakelijkheid ex art. 2:334t BW niet viel in te zien dat en in welk opzicht [de schuldeiser; BWB] nadeel kan ondervinden van de voorgestelde juridische afsplitsing als zodanig. Indien een deel van het vermogen wordt afgesplitst naar een rechtspersoon met een negatief eigen vermogen, kan dit een grond opleveren om van genoemd uitgangspunt af te wijken. In dat geval zal het voor verhaal ter beschikbaar vermogen immers waarschijnlijk worden aangetast. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het recht tot verzet ex art. 2:334k BW aan een verhuurder maar weinig bescherming biedt. De mogelijkheid van verzet ziet waarschijnlijk niet op toekomstige huurtermijnen en voor reeds verschenen huurtermijnen zal de (mede)aansprakelijkheid ex art. 2:334t BW veelal aan succesvol verzet in de weg staan. Daarnaast zal een verhuurder snel tegen een formeel obstakel aanlopen. De mogelijkheid van verzet vervalt een maand na depot van het splitsingsvoorstel bij het handelsregister en de aankondiging daarvan in een landelijk dagblad. Niet alleen is de vervaltermijn van een maand uiterst kort, in de praktijk zal het depot en de landelijke aankondiging in verreweg de meeste gevallen niet ter kennis komen van de verhuurder. Daardoor zal een verhuurder zijn wettelijk recht op verzet doorgaans niet kunnen effectueren. Dit alles neemt overigens niet weg dat tijdig ingesteld verzet een effectief pressiemiddel kan zijn om de bij de splitsing betrokken partijen te bewegen tot het stellen van zekerheid, omdat zolang het verzet aanhangig is de akte van splitsing niet mag worden verleden. Zelfstandige betekenis (mede)aansprakelijkheid ex art. 2:334t BW Art. 2:334t BW is niet slechts in samenhang met het recht van verzet van belang. De (mede)aansprakelijkheid van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen ex art. 2:334t BW geeft de schuldeiser jegens de bij de splitsing betrokken rechtspersonen rechten die niet aan bijzondere vervaltermijnen gebonden zijn. Hoewel de rechter zich daar nog niet over uitgelaten heeft, kan een verhuurder waarschijnlijk maar weinig baat verwachten van deze rechten. Art. 2:334t BW bepaalt namelijk dat de (mede)aansprakelijkheid geldt voor verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiermee uitsluitend wordt gedoeld op verbintenissen die ten tijde van de splitsing reeds bestaan. Als de rechtspraak dit volgt, zullen huurtermijnen die vervallen na de splitsing niet onder deze (mede)aansprakelijkheid vallen. Dit betekent dat de verhuurder de bij de splitsing betrokken rechtspersonen alleen voor reeds verschenen huurtermijnen aansprakelijk zal kunnen houden. Voor de toekomstige termijnen biedt art. 2:334t BW derhalve geen soelaas. Vordering tot wijziging of ontbinding huurovereenkomst ex art. 2:334r BW Art. 2:334r BW lijkt de verhuurder een betere mogelijkheid te bieden om tegen een juridische splitsing op te komen. Op grond van dit artikel wijzigt of ontbindt de rechter een overeenkomst van een partij bij de splitsing op vordering van een der partijen, indien deze overeenkomst als gevolg van de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Indien de wederpartij door de wijziging of ontbinding schade lijdt, is de betreffende partij bij de splitsing gehouden deze te vergoeden. Het artikel stelt de verhuurder in staat de rechter te laten toetsen of de gevolgen van een juridische splitsing wijziging of ontbinding van de huurovereenkomst dient mee te brengen. Hoewel op dit moment nog geen jurisprudentie met betrekking tot dit artikel is gepubliceerd, is gezien het open karakter van de wettelijke maatstaf aannemelijk dat bij de beoordeling alle omstandigheden van het geval dienen mee te wegen. Dit biedt de rechter de ruimte de grenzen die aan de indeplaatsstelling zijn gesteld, in zijn beoordeling te betrekken. Nu de wetgever blijkens de memorie van toelichting 18 uitdrukkelijk beoogt te voorkomen dat de regeling omtrent splitsing schuldeisers schaadt, valt niet in te zien waarom de grenzen die gesteld zijn aan de mogelijkheid om indeplaatsstelling te vorderen en de belangen over en weer die daarbij gewogen worden, niet op gelijke wijze meegewogen zouden moeten worden bij een indeplaatsstelling door splitsing. Vanzelfsprekend zal de nieuwe huurder, behalve de belangen die bij indeplaatsstelling een rol spelen, belangen verbandhoudend met de splitsing kunnen aanvoeren. Het is de vraag of eventuele efficiencyvoordelen van een juridische splitsing ten opzichte van een activatransactie daarbij zwaar mogen meewegen. De splitsingsregeling 16. Art. 2:334t lid 4 BW. 17. Rb Arnhem 1 juni 1999, JOR 199/173 (Splitsing SEP), Hof Amsterdam (OK) JOR 1999/254 (Splitsing SEP (hoger beroep van Rb Arnhem 1 juni 1999)); Rb Amsterdam 4 april 2002, JOR 2003/105 (Eegalease/Dexia). 18. MvT, p. 3. Nr. 5 september/oktober 2010 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 195

5 Indeplaatsstelling door splitsing? is immers juist om die reden in het leven geroepen waarbij flankerende maatregelen zijn getroffen om daarbij optredende schade voor schuldeisers te voorkomen. Andere voordelen, zoals van fiscale aard, zullen wel een rol kunnen spelen in de beoordeling. Voor de verhuurder dient mee te wegen dat de art. 2:334k en 334t BW hem (naar alle waarschijnlijkheid) geen bescherming bieden voor zover het toekomstige huurtermijnen betreft. De splitsingsregeling biedt de verhuurder in zoverre geen wettelijke waarborgen voor correcte nakoming van de huurovereenkomst. Dit betekent dat de verhuurder doorgaans geconfronteerd zal worden met een huurder die minder waarborgen biedt dan de gesplitste huurder, aangezien het voor verhaal beschikbare vermogen voor toekomstige huurtermijnen geringer zal zijn. Voorts is voor de verhuurder van belang in het splitsingsvoorstel na te gaan of de gehele onderneming of slechts een deel daarvan door de splitsing overgaat. Indien een huurder de route van afsplitsing zou bewandelen, uitsluitend om de beperkingen die aan de mogelijkheid tot indeplaatsstelling zijn gesteld te omzeilen, ligt het voor de hand dat de wettelijke beperkingen die aan indeplaatsstelling zijn gesteld art. 2:334r BW volledig inkleuren. Komt de rechter vervolgens tot het oordeel dat de huurovereenkomst niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, dan is hij gehouden deze te wijzigen of te ontbinden. Aan een dergelijke wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht verleend worden. Terugwerkende kracht tot de datum van splitsing ligt dan voor de hand. Met de vrijheid die de rechter bij wijziging van de huurovereenkomst heeft, zal wellicht een vergelijkbaar resultaat kunnen worden bereikt als met de last of voorwaarden die de rechter kan verbinden aan een indeplaatsstelling. Voor het geval de verhuurder schade lijdt als gevolg van de wijziging of ontbinding, bepaalt de wet dat de betrokken rechtspersoon gehouden is tot vergoeding daarvan. Vermoedelijk wordt hiermee gedoeld op de rechtspersoon waarop de huurovereenkomst krachtens de splitsing overgaat, maar geheel zeker is dit niet. Denkbaar is dat de afsplitsende huurder eveneens kan worden aangesproken voor de schade, nu deze evident betrokken is bij de schade veroorzakende handeling. Art. 2:334r BW kan derhalve een effectieve rechtsingang zijn voor de verhuurder die bezwaren heeft tegen zijn nieuwe huurder. Deze effectiviteit kan echter teniet worden gedaan indien de verhuurder niet tijdig opmerkt dat de juridische splitsing heeft plaatsgevonden. De mogelijkheid om op grond van dit artikel te ageren vervalt al zes maanden nadat de akte van splitsing door de splitsende en verkrijgende rechtspersonen is gedeponeerd bij het handelsregister. In de praktijk zal het vaak voorkomen dat de verhuurder de splitsing niet tijdig opmerkt, zeker niet indien de handelsnaam en de bankrekening van de gesplitste huurder bij de splitsing mee zijn overgegaan naar de nieuwe huurder. Zonder contractuele voorziening (waarover hierna meer) zal de verhuurder derhalve vaak achter het net vissen. Vernietiging van de splitsing ex art. 2:334u BW De meest verstrekkende maatregel die van een rechter gevorderd kan worden is vernietiging van de juridische splitsing. Vanwege het ingrijpende karakter van die maatregel kent de wet slechts enkele limitatieve gronden die vernietiging mogelijk maken. Voor een verhuurder zijn met name twee gronden van belang. Dit betreft ten eerste het geval waarin de notariële splitsingsakte wordt verleden terwijl het verzet van de verhuurder ex art. 2:334k BW nog aanhangig is. In de praktijk zal hier vooral een preventieve werking van uitgaan. De bedreiging met nietigheid zal voor de notaris een extra prikkel vormen om na te gaan of er verzet is gedaan c.q. of gedaan verzet is ingetrokken of opgeheven. Ten tweede kan vernietiging van de juridische splitsing gevorderd worden, indien een voor de splitsing vereist vennootschappelijk besluit 19 nietig of vernietigbaar is. Behalve door betrokken bestuurders en aandeelhouders kan de vordering worden ingesteld door een belanghebbende. In de literatuur bestaat discussie over de vraag wanneer een partij als zodanig kwalificeert. In navolging van de maatstaf die de Hoge Raad 20 heeft aangelegd voor de kwalificatie van belanghebbende bij een vordering tot vernietiging van een juridische fusie, lijkt aannemelijk dat een verhuurder slechts dan belanghebbende kan zijn indien het betreffende besluit tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekking tot de rechtspersoon leidt. Het lijkt niet waarschijnlijk dat een door de verhuurder ingestelde vordering snel tot vernietiging van de juridische splitsing zal leiden. De wet schrijft voor dat indien het verzuim binnen redelijke termijn hersteld kan worden of de gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, de rechter de vordering dient af te wijzen, eventueel onder toewijzing van schadevergoeding. Gezien de mogelijkheden die art. 2:334r BW de rechter biedt om aan bezwaren van de verhuurder tegemoet te komen, zal vernietiging slechts bij hoge uitzondering aan de orde zijn. De termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging vervalt op hetzelfde moment als waarop de termijn voor de vordering tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst eindigt: zes maanden na de nederlegging van de notariële akte van splitsing bij het handelsregister. Ook hier geldt dat de korte vervaltermijn in de praktijk dikwijls een formeel obstakel voor een vernietigingsactie zal vormen, omdat de splitsing niet op tijd wordt opgemerkt. Misbruik van bevoegdheid, onrechtmatige daad? Nadat de vervaltermijn van zes maanden ex art. 2: 334r en 334u BW verstreken is, kent de wettelijke splitsingsregeling geen voorziening meer om op te komen tegen een juridische splitsing. Men kan zich afvragen of een verhuurder nadien nog een vordering op grond van het gemene recht, zoals onrechtmatige daad of misbruik van recht, zou toekomen. De kans dat een rechter daarin meegaat, moet zeer gering worden geacht. De wetgever heeft nu eenmaal gekozen voor een systeem waarbij de schuldeiser gedurende zes maanden in de gelegenheid wordt gesteld te ageren met gebruikmaking van de fictie dat inschrijving van de splitsing in het handelsregister een afdoende kennisgeving aan schuldeisers vormt. Wordt van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt, dan prevaleert de rechtszekerheid van de bij de splitsing betrokken partijen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden lijkt een afwijking op zijn plaats, bijvoorbeeld indien de splitsen- 19. Naar gelang de splitsingsvariant, de betrokken rechtspersonen en hun statuten kan dit een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, een bestuursbesluit of een besluit van een ander orgaan van een bij de splitsing betrokken rechtspersoon betreffen. 20. HR 25 oktober 1991, NJ 1992/149 m.nt. Maeijer. 196 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 5 september/oktober 2010

6 Indeplaatsstelling door splitsing? de partijen een verhuurder willens en wetens hebben misleid omtrent het bestaan of het tijdstip van de splitsing. Tot slot Een verhuurder kan als gevolg van een juridische splitsing overvallen worden door een nieuwe huurder, waarvan onzeker is of deze voldoende waarborgen biedt om de huurovereenkomst correct na te komen. Uit het voorgaande blijkt dat de meeste voorzieningen, welke in de wettelijke regeling omtrent splitsing zijn opgenomen ter bescherming van schuldeisers, geen soelaas bieden voor verhuurders. Art. 2:334k B.W., dat een verhuurder een mogelijkheid biedt te vorderen dat de huurovereenkomst wordt gewijzigd of zelfs ontbonden, lijkt hierop een gunstige uitzondering te vormen. Het is aannemelijk dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering de grenzen die aan de mogelijkheden tot een gedwongen indeplaatsstelling zijn gesteld, worden meegewogen. Achilleshiel van deze wettelijke bescherming is de korte vervaltermijn die de wetgever aan dit vorderingsrecht heeft verbonden. Een verhuurder zal binnen zes maanden na nederlegging van de akte van splitsing bij het handelsregister moeten ageren. In de praktijk zal de verhuurder de splitsing veelal niet opmerken. Of dit de reden is dat er nagenoeg geen gepubliceerde jurisprudentie over verzet tegen juridische splitsing bestaat, valt moeilijk te zeggen. Verhuurders doen er goed aan hun huurders contractueel te verplichten de nederlegging van een voortel tot splitsing bij het handelsregister onmiddellijk schriftelijk mede te delen. Deze verplichting zou dan kracht bijgezet dienen te worden door een boete te verbinden aan de overtreding van deze meldingsplicht. Op deze eenvoudige wijze kan een verhuurder de kans dat de mogelijkheid om op te komen tegen een hem onwelgevallige splitsing aan zijn neus voorbij gaat, aanzienlijk reduceren. De vervaltermijnen met betrekking tot de Super De Boer transactie lijken inmiddels te zijn verstreken. Anders dan bij de meeste transacties heeft de overname veel aandacht in de media gekregen, waardoor de verhuurders mogelijk tijdig zijn gealarmeerd. Wellicht zijn er enige verhuurders die op dit moment via een gerechtelijke procedure ageren tegen een indeplaatsstelling door splitsing. Indien dat het geval is, zullen de te verwachten uitspraken mogelijk meer licht op deze materie werpen en verhuurders aansporen tot een actieve bescherming van hun belangen. Nr. 5 september/oktober 2010 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 197