DE FLEX-BV, DE GEDROOMDE OPLOSSING(?)

Transcriptie

1 DE FLEX-BV, DE GEDROOMDE OPLOSSING(?) Naam: Claudia van der Schoot Datum: Scriptiebegeleider: Mw. mr. G.C. de Heer Biedt de Wet flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht oplossingen voor de pijnpunten waar de joint venture-praktijk al zo lang mee worstelt en in hoeverre versterkt deze wetswijziging de concurrentiepositie van het Nederlandse rechtsstelsel ten opzichte van het Duitse en Engelse recht? 0

2 Inhoud Inleiding Hoofdstuk 1: Wat is een joint-venture? 1.1 Het begrip joint venture 1.2 Vormgeving Statuten en joint venture-overeenkomst Verhouding tussen statuten en de joint venture overeenkomst Wetgeving Jurisprudentie Literatuur 1.3 Pijnpunten voor invoering van de Flex-BV Blokkeringsregeling Winstuitkering Exitregeling Stemrecht & benoeming bestuurders Hoofdstuk 2: De Flex-BV 2.1 Introductie Flex-BV 2.2 Blokkeringsregeling 2.3 Winstuitkering 2.4 Exitregeling 2.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Het Duitse recht: de GmBH 3.1 Algemene inleiding GmBH 3.2 Blokkeringsregeling 3.3 Winstuitkering 3.4 Exitregeling 3.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Hoofdstuk 4: Het Engelse recht: de Ltd. 4.1 Algemene inleiding Ltd. 4.2 Blokkeringsregeling 4.3 Winstuitkering 4.4 Exitregeling 4.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Conclusie 1

3 Inleiding Zeker in tijden van crisis komen mensen met allerlei nieuwe, innovatieve ideeën en dankzij social media is het tegenwoordig heel eenvoudig om met de juiste mensen in contact te komen. Wanneer men besluit om samen te gaan werken zijn er veel beslissingen die genomen moeten worden. Men kan een bedrijf immers op vele verschillende manieren inrichten. Wanneer de samenwerkende partners hun persoonlijke aansprakelijkheid willen uitsluiten, dan ligt de keuze voor een rechtspersoon voor de hand. Kiezen zij voor de Besloten Vennootschap (hierna: BV) dan zijn zij in ieder geval bekend met de overige aandeelhouders, daar de aandelen bij deze rechtsvorm op naam gesteld dienen te worden en bovendien zijn deze aandelen (in beginsel) niet vrij overdraagbaar. Maar biedt deze rechtsvorm wel voldoende flexibiliteit om de verhoudingen precies zo te regelen als de partners graag zouden willen? Dit onderzoek zal zich in het navolgende richten op deze vraag en daarna bekijken of de Duitse GmbH en de Engelse Ltd. wellicht betere keuzes zouden zijn. Deze vraag naar de flexibiliteit die de wet joint venture-partners (hierna JV-partners) biedt wanneer zij ervoor kiezen om hun samenwerking in een BV vorm te geven is van belang nu deze wetgeving van dwingendrechtelijke aard is. Zij kan de partners dus beperken in hun mogelijkheden om hun samenwerkingsverband in te richten zoals zij zouden willen. Hoewel de JV-partners de rechtspersoon vooral zullen zien als een instrument om hun samenwerking in het economische en juridische verkeer vorm te geven, ziet de wetgever de BV toch vooral als een instituut. Deze verschillende zienswijzen zorgen ervoor dat de JV-partners in de praktijk met een aantal problemen worden geconfronteerd wanneer zij ervoor kiezen om de samenwerking in de vorm van een BV te gieten. Per 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna Wet Flex-BV) in werking getreden. Het doel van deze wet is om de BV een eigen karakter te geven en haar duidelijker te onderscheiden van de NV door haar eenvoudiger en flexibeler te maken. 1 In hoofdstuk 1 zal ik nader ingaan op het begrip joint venture. De wet geeft geen definitie van het begrip en om deze reden zal ik eerst dit samenwerkingsverband beschrijven. Daarna bespreek ik de JV-overeenkomst, de statuten en de verhouding tussen beide documenten. Ook zal ik ingaan op de onderwerpen die de JV-partners onderling zullen willen regelen. Vervolgens komen de pijnpunten aan de orde die bestonden voor de invoering van de Wet Flex-BV. Hoofdstuk 2 is gereserveerd voor de behandeling van de Wet Flex-BV. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de wetswijziging de pijnpunten voor de JV praktijk heeft kunnen wegnemen. Achtereenvolgens komen aan de orde: de blokkeringsregeling, de winstverdeling, de exitregeling en ten slotte het stemrecht en het recht om bestuurders te benoemen. 1 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 1 (MvT) 2

4 In de tussenconclusie die volgt zal ik de vraag beantwoorden of de wetgever met de wetswijziging de pijnpunten van de JV praktijk heeft kunnen oplossen. Bij de beantwoording van deze vraag zal ik mij opnieuw richten op de vier onderwerpen die ik reeds eerder in mijn onderzoek heb besproken. Hoofdstuk 3 is gewijd aan de Duitse variant van de BV, namelijk de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hierna GmbH). Ook voor deze rechtsvorm zal onderzocht worden welke regels er gelden met betrekking tot de blokkeringsregeling, winstuitkering, de exitregeling, het stemrecht en de benoeming van bestuurders. Het Engelse rechtsstelsel komt in hoofdstuk 4 aan de orde. Hier zal de private company limited by shares (hierna Ltd.) worden besproken. Opnieuw wordt gekeken naar de blokkeringsregeling, winstverdeling, de exitregeling, het stemrecht en de benoeming van bestuurders. Ten slotte zal ik eindigen met een antwoord op de vraag of de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van Duitsland en Engeland is verbeterd dankzij de invoering van de Wet Flex-BV. 3

5 Hoofdstuk 1: Wat is een joint venture? 1.1 Het begrip joint venture Voor een goed begrip van de volgende hoofdstukken is het belangrijk om te begrijpen wat men onder het begrip joint venture moet verstaan. Nu er geen wettelijke definitie bestaat zal in dit hoofdstuk een omschrijving worden gegeven. Het ontbreken van een definitie suggereert dat 'joint venture' een feitelijk begrip is en niet zozeer een juridisch begrip. Raaijmakers omschrijft de joint venture als volgt: Een (contractuele) joint venture is een overeenkomst van samenwerking tussen twee of meer ondernemingen die ieder als zodanig buiten het terrein waarop zij samenwerken ten opzichte van elkaar juridisch en economisch zelfstandig en onafhankelijk blijven, strekkende tot de gezamenlijke uitoefening van bedrijfsactiviteiten met de middelen en/of goederen die daartoe worden bijeen gebracht met het oogmerk het daaruit ontstane voordeel onder elkaar te verdelen. Die samenwerking kan een duurzaam karakter hebben (onbepaalde tijd), doch ook aangegaan worden voor een beperkte tijd of voor een bepaald project. In de samenwerkingsovereenkomst kunnen partners met elkaar afspraken maken omtrent door ieder van hen voor gemene rekening ten behoeve van de samenwerking te leveren goederen of diensten. 2 In een later artikel heeft Raaijmakers het nog omschreven als een huwelijk, daar het succes en voortbestaan zullen afhangen van de wil van partners om de JV voort te zetten en de samenwerking in stand te houden. 3 Deze omschrijving doet vermoeden dat men bij een beschrijving van het begrip zou kunnen aansluiten bij de letterlijke vertaling: 'gezamenlijke onderneming' en bij de feitelijke samenwerkingsverbanden waarvoor de term in de praktijk wordt gebruikt. Het gaat om bedrijfsactiviteiten die voor rekening en risico van twee of meer partijen in samenwerking worden ondernomen waarbij de samenwerkende partijen buiten de JV om nog andere bedrijfsactiviteiten (blijven) ontplooien. Een JV is dus een partiële samenwerking tussen zelfstandig blijvende partners. De motieven om een JV aan te gaan zijn talrijk. Zo kan gedacht worden aan het op afstand plaatsen van een activiteit die financieel niet voldoet aan de verwachtingen. Hoewel risicospreiding hiermee kan samenhangen kan het ook als zelfstandig motief worden gebruik. Door risicovolle activiteiten buiten de "core business" te plaatsen zal niet de gehele onderneming getroffen worden door de verwezenlijking van de (financiële) risico's van de betreffende activiteiten. Een ander motief kan gelegen zijn in de wens om kennis op een bepaald gebied te bundelen (complementariteit) en/of het behalen van schaalvoordelen. 2 Raaijmakers, nr Raaijmakers, O&F, , p.74 4

6 Welke motieven de partners ook hebben, vaststaat dat ze met elkaar willen samenwerken en voor deze samenwerking zullen afspraken gemaakt moeten worden. Wat deze afspraken precies zullen inhouden hangt af van de persoonlijke aard en bekwaamheid van de JVpartners die juist met elkaar zijn gaan samenwerken in verband met de kwaliteiten van een ieder. 4 Er zijn echter wel een aantal algemene vraagstukken die altijd aan de orde zullen komen. Zo zal een keuze gemaakt moeten worden voor de rechtsvorm van het samenwerkingsverband en ook de jurisdictie zal gekozen moeten worden. Hoewel bij deze keuze vaak fiscale overwegingen een grote rol spelen zullen deze in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. 5 Naast de fiscale overwegingen zal voor de jurisdictie ook de kwaliteit van de juridische infrastructuur in een bepaald land meespelen. In het vervolg zal ik me richten op de situatie waarin de joint venture-partners hebben gekozen om hun samenwerking vorm te geven in een BV of een buitenlands alternatief hiervoor. 1.2 Vormgeving Om de JV goed te laten functioneren zullen de partners een aantal afspraken moeten maken. Deze afspraken kunnen zij in een aantal gevallen in de statuten opnemen en in andere gevallen kunnen/moeten zij er voor kiezen om de afspraken in de JV-overeenkomst op te nemen. Als hoofdregel geldt dat de meer vennootschapsrechtelijke kwesties in de statuten opgenomen dienen te worden en de contractuele verplichtingen in een JV-overeenkomst opgenomen worden. Op het onderscheid zal hieronder nader worden ingegaan. Behalve de te regelen materie verschillen de statuten ook van de JV-overeenkomst ten opzichte van hun werking. Hoewel er overlap kan bestaan tussen beide documenten, is hun werking erg anders. De statuten worden beheerst door het vennootschapsrecht en de aandeelhoudersovereenkomst door het verbintenissenrecht. De statuten hebben vennootschapsrechtelijke werking, de JV-overeenkomst in beginsel niet. Het begrip vennootschapsrechtelijke werking en het verschil tussen de werking van beide documenten kan wellicht het eenvoudigst worden uitgelegd aan de hand van een bespreking van de blokkeringsregeling. Wanneer in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen wil dit zeggen dat de overdracht van het aandeel niet kan plaatsvinden zonder goedkeuring van, of aanbieding aan de overige partners/aandeelhouders. Wordt alleen in de overeenkomst opgenomen dat de aandelen niet vrij overdraagbaar zijn dan kan een partner wel zijn aandelen van de hand doen. Uiteraard kan de overdragende partner verweten worden dat hij in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst en daarmee wanprestatie heeft gepleegd. Het gevolg van de overdracht in een dergelijke situatie is dat de aandelen wel zijn overgegaan op de verkrijger. De overdrager zal slechts gehouden zijn een schadevergoeding te betalen aan de achterblijvende partners. 6 4 Van Duuren, p 3 5 Voor dit onderwerp verwijs ik graag naar de bijdrage van Meussen in TFO 2008/121 6 Van Duuren, De joint venture-vennootschap, p. 73 5

7 1.2.1 De statuten en de joint venture-overeenkomst De JV-partners zullen veel aandacht besteden aan de interne organisatie van hun samenwerkingsverband. Zij zullen niet alle afspraken (waaronder de inbreng van partners en de winstverdeling) met het grote publiek willen delen. In een aantal gevallen kan de JVovereenkomst uitkomst bieden daar deze niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Dit in tegenstelling tot de statuten die, met het oog op de werking jegens derden, wel openbaar gemaakt dienen te worden. 7 Ook het feit dat de overeenkomst makkelijker te wijzigen is dan de statuten zou een reden kunnen zijn om hier bepaalde afspraken in vast te leggen. Voor een wijziging van de JV-overeenkomst moeten alle partners het met elkaar eens zijn en zal het contract, indien nodig, gewijzigd moeten worden. De statuten kunnen, wanneer zij hierover niets anders bepalen, alleen gewijzigd worden als hiertoe tijdens de Algemene Vergadering een aandeelhoudersbesluit met algemene stemmen wordt genomen. 8 Bovendien moet, op straffe van nietigheid, van een wijziging van de statuten een notariële akte worden opgemaakt. 9 Hierdoor kan het voor de JV-partners een tijdrovende en prijzige exercitie zijn om bijvoorbeeld elk jaar de winstverdeling, die zij afhankelijk willen stellen van het al dan niet behalen van bepaalde targets het komende jaar, in de statuten te moeten vastleggen. Een ander verschil tussen beide documenten is dat een aandeelhoudersovereenkomst in beginsel alleen partijen bindt, daar waar de statuten zich ook richten tot derden. De statuten kunnen gezien worden als de grondwet van de BV. Als gevolg van de institutionele theorie ( de kapitaalvennootschap is een instituut die wordt beheerst door eigen regels) hebben de statuten een objectiefrechtelijk karakter. Dit betekent dat bij de uitleg van de statuten vooral wordt gekeken naar de letterlijke tekst en niet zozeer naar de bedoeling die partijen hadden toen zij dit document opstelden. Deze benadering is goed te begrijpen wanneer men bedenkt dat de statuten niet alleen de rechten en plichten vaststellen van hen die betrokken waren bij het opstellen van de statuten maar ook die van derden die later rechtsbetrekkingen zullen aangaan met de BV. Nu deze derden niet bekend zullen zijn met de bedoeling van de oprichters dienen zij te kunnen vertrouwen op de letterlijke tekst van de statuten Verhouding statuten en joint venture-overeenkomst Wetgeving Het is, bij het sluiten van een JV-overeenkomst, veelal de bedoeling dat de afspraken die hierin zijn opgenomen vennootschapsrechtelijke werking krijgen. Vennootschapsrechtelijke 7 Art. 2:180(1) jo 2:177(1) BW 8 Art. 2:231(1) BW 9 Art. 2:234 (1) BW 10 Asser 2, II, nr. 36 6

8 werking wil zeggen dat de afspraken doorwerken in de rechtssfeer van de JV 11. Een voorbeeld om dit begrip te verduidelijken: Wanneer in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen en een aandeelhouder verkoopt zijn aandelen in strijd met deze regeling, dan kunnen de aandelen niet overgedragen worden aan de koper omdat de blokkeringsregeling vennootschapsrechtelijke werking heeft en dus doorwerkt in de rechtssfeer van de JV (en in dit geval de bevoegdheid tot overdracht van de verkopende aandeelhouder beperkt). Als incorporated by reference (dit wil zeggen dat bepalingen uit de JV-overeenkomst waarnaar de statuten verwijzen plots ook gelden als zijnde statutaire bepalingen) werd toegestaan, dan zou dit tot gevolg hebben dat de JV-overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking zou toekomen, enkel doordat de statuten naar dit document verwijzen. Echter, Incorporated by reference is naar Nederlands recht niet toegestaan, ook niet onder de Flex-BV. De reden voor het verbod hierop is te vinden in het feit dat derden, net als de vennootschap en diens aandeelhouders, gebonden zijn aan bepalingen met vennootschapsrechtelijke werking. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat statuten openbaar gemaakt moeten worden. Wanneer in deze openbare stukken wordt verwezen naar de JV-overeenkomst, welke niet voor een ieder inzichtelijk is, ontbreekt die openbaarheid en is het niet gerechtvaardigd om derden aan deze, voor hen onbekende, bepalingen te binden. De Expertgroep De Kluiver heeft zich afgevraagd of het nuttig zou kunnen zijn om toe te staan dat regelingen omtrent bepaalde onderwerpen krachtens de statuten geregeld zouden kunnen worden. Gelet op de te beschermen belangen van minderheidsaandeelhouders en crediteuren alsmede belangrijke uitgangspunten zoals rechtszekerheid en kenbaarheid, heeft de Expertgroep een duidelijke voorkeur voor statutaire flexibiliteit in plaats van ruime mogelijkheden om naar andere documenten te verwijzen. Wel heeft de Expertgroep zich bij onderscheiden onderwerpen en specifieke regelingen daarvan afgevraagd of een regeling krachtens de statuten (in feite neerkomende op een incorporation by reference) nuttig zou kunnen zijn. 12 Hierbij dacht de Expertgroep onder andere aan een bepaling omtrent uitkeringen. De aandeelhoudersovereenkomst zou moeten kunnen bepalen welk orgaan van de vennootschap bevoegd is tot het bepalen van de bestemming van de winst. Ook zou in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen moeten kunnen worden hoe de winst verdeeld zal worden wanneer afgeweken wordt van de hoofdregel dat uitkering plaatsvindt naar rato van de verplichte storting op het nominale bedragen van de aandelen. Voor de JV-praktijk zou dit een welkome wijziging zijn geweest, nu zij de winstuitkering veelal afhankelijk zullen stellen van het behalen van bepaalde targets door een aandeelhouder. De wetgever heeft het verbod op incorporated by reference bij de invoering van de Flex-BV echter gehandhaafd. Het standpunt van de minister hieromtrent luidt als volgt: Het toestaan van incorporation by reference zou inhouden dat op de punten waar de wet toestaat dat men afwijkende of aanvullende regelingen in de statuten treft, de wet ook zou 11 Fernández, Ondernemingsrecht 1999, p H.J. de Kluiver, e.a., a.w., p

9 toestaan dat die regelingen krachtens de statuten mogen worden getroffen. In de consultatie is in dit verband gesuggereerd om wettelijk te bepalen dat men in algemene zin bij of krachten de statuten mag afwijken van de wettelijke regeling. Hiervoor is niet gekozen. Vanwege de vennootschapsrechtelijke gevolgen is het van belang dat een regeling duidelijk kenbaar is. Een statutaire regeling voldoet aan de eisen van kenbaarheid. De inhoud van een regeling krachtens de statuten zal daarentegen minder of geheel niet kenbaar zijn. 13 Later is dit standpunt nog genuanceerd, waardoor de nadruk vooral is komen te liggen op de bescherming van toekomstige aandeelhouders. De minister stelt: Het verbod op incorporation by reference is erop gericht te voorkomen dat toekomstige aandeelhouders automatisch gebonden zouden worden aan regelingen die niet in de statuten zijn opgenomen en daardoor niet naar buiten toe kenbaar zijn. De voorgestelde wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de statuten bepalen dat de niet-naleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met de opschorting van aandeelhoudersrechten. De materiele inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader. Omdat toekomstige aandeelhouders niet automatisch zijn gebonden door de overeenkomst en de daaraan verbonden sancties, is het niet bezwaarlijk dat de aandeelhoudersovereenkomst niet in de statuten zelf staat en daardoor voor derden niet kenbaar is. 14 Met betrekking tot prijsbepalingsregelingen wordt hieraan door de minister nog toegevoegd: Een prijsbepalingsregeling in een aandeelhoudersovereenkomst kan daarentegen niet door een verwijzing in de statuten vennootschapsrechtelijke werking verkrijgen. Het verbod op incorporation by reference staat hier wel aan in de weg, omdat het zou neerkomen op het toekennen van vennootschapsrechtelijke werking aan een inhoudelijke regeling die niet in de statuten is opgenomen. Toekomstige aandeelhouders kunnen dus niet automatisch worden gebonden aan een contractuele prijsbepalingsregeling waarnaar in de statuten wordt verwezen. De statuten kunnen weliswaar verwijzen naar een dergelijke regeling en aan de niet-nakoming sancties verbinden, maar de prijsbepalingsregeling als zodanig en derhalve ook de statutaire sancties binden toekomstige aandeelhouders niet. Een dergelijke regeling heeft dus slechts werking tussen bestaande aandeelhouders. 15 Om toch doorwerking van de JV-overeenkomst in de rechtssfeer van de JV te bewerkstelligen verdient het aanbeveling om naast alle aandeelhouders ook de JV partij te maken bij de overeenkomst. 16 Echter, de vennootschapsrechtelijke werking staat ook dan niet zonder meer vast. De wetgever lijkt het verbod op incorporated by reference vooral te handhaven met het oog op bescherming van derden die niet bekend zullen zijn met de inhoud van de JV-overeenkomst. Wanneer in de JV-overeenkomst afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de winstverdeling wordt mijns inziens het belang van derden niet geschaad. Incorporated by reference zou daarom in bepaalde gevallen toegestaan moeten worden. 13 Kamerstukken II 2006/07, , no 3 MvT, p Kamerstukken II 2008/09, , no. 6, p Kamerstukken II 2008/09, , no 6, p.2 16 Asser 2-II, nr 387 8

10 Bovendien kan in de statuten van de JV een kwaliteitsverplichting opgenomen worden die stelt dat elke aandeelhouder partij moet worden bij de JV-overeenkomst. Op die manier zal een mogelijk toetredende partij altijd op de hoogte zijn van het feit dat er een overeenkomst is gesloten en zal hij kunnen bedingen dat hij deze eerst mag inzien alvorens hij de aandelen (over)neemt Jurisprudentie In het Wennex-arrest moest de Hoge Raad zich voor het eerst uitlaten over de vraag of aan aandeelhoudersovereenkomsten, met daarin opgenomen stemafspraken, vennootschapsrechtelijke werking toekomt. 17 Er waren in deze casus twee aandeelhouders. Zij waren nog voor de oprichting van hun NV overeengekomen dat zij een commissie van drie personen om advies zouden vragen wanneer de stemmen in de Algemene Vergadering zouden staken. Beide aandeelhouders mochten in dat geval één lid van de commissie aanwijzen en het derde lid moesten ze samen aanwijzen. De Hoge Raad bepaalde dat een dergelijke stemovereenkomst de aandeelhouder niet in zijn wettelijke en statutaire rechten kan beperken, al legt het wel een contractuele verplichting op de aandeelhouder om op een bepaalde manier te stemmen. Wanneer de aandeelhouder anders stemt dan hij is overeengekomen, is zijn stem geldig uitgebracht maar zal hij aangesproken kunnen worden op grond van wanprestatie. Een aantal jaren laten moest de rechtbank Middelburg zich uitlaten over het volgende. 18 Vier aandeelhouders die elk 25% van de aandelen hielden, hadden in een overeenkomst opgenomen dat voor vervreemding van de deelneming instemming nodig was van alle aandeelhouders. De statuten bepaalden echter dat een twee/derde meerderheid voldoende was om toestemming te geven. Op enig moment ging het met een dochter van de vennootschap zo slecht dat deze voor een symbolisch bedrag aan een derde verkocht moest worden om het faillissement van de moeder, die zich hoofdelijke verbonden had voor de schulden van haar dochter, te voorkomen. Nu één aandeelhouder een enquêteprocedure was gestart en hij bang was dat de verkoop van de dochter deze procedure zou frustreren, stemde hij tegen de verkoop. Aan de rechtbank werd de vraag voorgelegd of het unanimiteitsvereiste uit de aandeelhoudersovereenkomst de verkoop kon tegenhouden. Met het oog op de verschillen tussen de bepalingen uit de statuten enerzijds en de aandeelhoudersovereenkomst anderzijds overwoog de rechtbank: VenV c.s. enerzijds en Sandieson anderzijds verschillen van mening over de betekenis die, gezien de andersluidende bepalingen in de statuten, moet worden toegekend aan artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst. ( ) Zonder nader onderzoek valt niet met voldoende zekerheid vast te stellen wat partijen voor ogen heeft gestaan. ( ) derhalve zal er voorshands van worden uitgegaan dat Sandieson in beginsel een beroep toekomt op artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst HR 30 juni 1944, NJ 1944, Pres. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000, Pres. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000, 25, rov

11 Met andere woorden: nu voor de rechtbank niet duidelijk was welke bedoeling partijen hadden c.q. welk document voorrang diende te krijgen, moest het beroep op de aandeelhoudersovereenkomst gehonoreerd worden. Mijns inziens is dit een voor de hand liggende overweging. Men kan zich immers afvragen waarom de aandeelhouders unanimiteit overeen zouden komen als zij niet werkelijk van de statuten hadden willen afwijken. In de Versatel beschikking van de Ondernemingskamer ging het om de vraag of getwijfeld kon worden aan de juistheid van het beleid van de vennootschap nu deze een schending van de aandeelhoudersovereenkomst opleverde. 20 De feiten waren als volgt. Versatel Telecom B.V. had op enig moment drie aandeelhouders. Zij hebben met elkaar een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin onder meer afspraken met betrekking tot de besluitvorming in de vennootschap zijn neergelegd. Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders, waarvoor eiser een volmacht had verstrekt aan een mede-aandeelhouder, werd besloten tot uitgifte van aandelen. Nu eiser zich niet had kunnen intekenen voor de uit te geven aandelen, zag hij zijn belang verwaterd. Eiser wilt dat het besluit tot uitgifte ongedaan wordt gemaakt en wilt alsnog in de gelegenheid worden gesteld om zich in te tekenen voor de aandelen. Voor de Ondernemingskamer verzoekt hij een enquêteprocedure. De OK overweegt als volgt: [Eiser] betoogt onder verwijzing naar onder meer de aandeelhoudersovereenkomst terecht dat zij, hoezeer zij (slechts) minderheidsaandeelhoudster is, op grond van die verhoudingen en in samenwerking aanspraak kan maken op een andere gedragslijn van Versatel jegens haar dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden. Zoals ook Versatel heeft aangevoerd heeft de samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen het karakter van een joint venture. De daaruit voor [eiser] voortvloeiende bijzondere aanspraken kunnen aan [eiser] niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden. 21 Uit deze overweging volgt dat er sprake kan zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen wanneer (minderheids)aandeelhouders verwachtingen mochten ontlenen aan een aandeelhoudersovereenkomst en organen van de vennootschap deze verwachtingen tekort doen. Op deze manier wordt de overeenkomst in de sfeer van de rechtspersoon getrokken. In een zaak uit 2002 gaat het om Comcast International Holdings Inc., en ETH die samen een JV (Broadnet) hebben opgericht, met als doel om op het gebied van het aanbieden van (mobiele) telefonie via breedband één van de voornaamste aanbieders in Europa te worden. 22 ETH is minderheidsaandeelhouder, met een belang van 38%. Er ontstaat een ernstig verschil in inzicht tussen beide partijen en de advocaat van ETH maakt de bezwaren met betrekking 20 Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/72 m.nt. Blanco Fernandez 21 Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/72, rov Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112 10

12 tot het gevoerde beleid en de gang van zaken van haar cliënt middels een schrijven aan het bestuur van Broadnet bekend. De OK oordeelt dat een vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens haar (minderheids)aandeelhouders in acht dient te nemen. Zij overweegt: De wijze waarop bij de vennootschap betrokkenen met elkaar om behoren te gaan te beoordelen naar onder meer de vennootschapsrechtelijke normen van artikel 2:8 BW wordt immers mede bepaald door de bijzondere wijze waarop de samenwerking tussen de betrokken partijen tot stand is gekomen en vorm heeft gekregen. 23 en concludeert vervolgens: Op grond van het vorenoverwogenen kan worden geconcludeerd dat door Broadnet en/of met haar verbonden organen in strijd met de aan de joint venture-overeenkomst ten grondslag liggende bedoeling van partijen is gehandeld. Het miskennen van die bedoeling en het daaruit voortvloeiende tekort doen aan de belangen van ETH/Gansley vormen een gegronde reden om aan een juist beleid van Broadnet te twijfelen. 24 Blanco Fernández concludeert uit dit arrest en de Versatel beschikking, mijns inziens terecht, dat een aandeelhoudersovereenkomst niet alleen een obligatoire band in het leven roept voor de aandeelhouders maar dat deze overeenkomst ook vennootschapsrechtelijke normen kan inhouden. Dit betekent dat, wanneer de vennootschap handelt, zij zich ook zal moeten laten leiden door de overeenkomst. Deze lijn wordt ook in 2005 nog gevolgd door de OK bij een andere enquêteprocedure. 25 Ook in deze zaak ging het om een JV. Twee partners, Wielens BV en Groep BV, hebben gezamenlijk Noord BV opgericht. Laatstgenoemde zou een reparatiewerkplaats exploiteren en Wielens zou onder andere alle onderdelen die nodig waren voor reparaties leveren. Na enkele jaren ontstonden geschillen tussen Wielens BV en Groep BV over de vraag of Noord BV de vrijheid zou (moeten) hebben om de benodigde onderdelen voor reparaties naar eigen inzicht in te kopen bij (ook) andere partijen dan Wielens BV en anderszins te opereren als handelsmaatschappij voor de aandrijvingstechniek, al dan niet in de vervangingsmarkt bij de reparatie- en revisieklanten van Noord BV. Wielens BV heeft een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Noord BV ingediend. De OK overweegt in rov. 3.2 dat Noord BV gekwalificeerd kan worden als een JV en dat dit karakter van de samenwerking meebrengt dat ook op Groep BV de verplichting rust naar beste vermogen het tot stand brengen van een gemeenschappelijk gedragen beleid te bevorderen, ook al wijken haar inzichten af van de andere partij bij de JV, en staat het haar niet, althans niet zonder meer of steeds vrij in de eerste plaats haar eigen belangen voorop te stellen. Ook in deze beschikking wordt bevestigd dat niet alleen gekeken dient te worden naar de doelomschrijving, zoals is opgenomen in de statuten, maar ook gelet moet worden op het gemeenschappelijk gedragen beleid, welke is vastgelegd in de JV-overeenkomst. Daarnaast wordt nog kort aandacht besteed aan de stemovereenkomst welke is gesloten tussen Wielens 23 Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112, rov Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112, rov Hof Amsterdam 28 december 2005, JOR 2006/66 11

13 BV en Groep BV. Deze hield in dat, als de stemmen zouden staken, een voor beide partijen bindend advies zou worden gevraagd aan een commissie van drie deskundigen. De OK is van oordeel dat deze regeling haar nut kan hebben in incidentele gevallen van staken van stemmen inzake een bepaald onderwerp maar dat deze voor de ontstane impasse geen duurzame oplossing biedt. Hieruit blijkt dat de OK de stemafspraken als zodanig wel aanvaardt. In de zaak betreffende het geschil tussen Triple N BV en KPN Narrowcasting stond de vraag centraal of een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekomt en of niet-nakoming van de overeenkomst kan leiden tot twijfel aan de juistheid van het gevoerde beleid. 26 In rechtsoverweging 3.6 stelt de Ondernemingskamer voorop dat de omstandigheid dat KPN Narrowcasting een andere koers vaart dan de koers die de minderheidsaandeelhouders voor ogen staat anders dan Triple N c.s. lijken te menen op zichzelf nog geen reden vormt om aan een juist beleid te twijfelen, ook niet althans niet zonder meer indien dat in strijd zou zijn met de aandeelhoudersovereenkomst ( ). Uit voorgaande arresten blijkt dat de OK niet langer star vasthoudt aan de notie dat een vennootschap een institutie is, maar ruimte ziet om de vennootschap te gaan beschouwen als een instrument die door aandeelhouders gebruikt kan worden om hun doelen mee te realiseren. De noot bij laatstgenoemde arrest is geschreven door Blanco Fernández. Hij stelt dat in eerdere jurisprudentie al is bepaald dat een overeenkomst tussen aandeelhouders enigszins bepalend kan zijn voor de gang van zaken in een vennootschap en dat het aandeelhouderschap nader ingekleurd kan worden door deze overeenkomst. Nu in onderhavige zaak de aandeelhoudersovereenkomst geen uitdrukkelijke koers voorschrijft voor de vennootschap, is volgens de OK mogelijk wel sprake van wanprestatie maar kan deze tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet leiden tot de conclusie dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van het beleid. Hoewel de OK overweegt in ro 3.15 dat de minderheidsaandeelhouders nu eenmaal genoegen heeft genomen een situatie van overmacht van de grootaandeelhouder bij het aangaan van de samenwerking (en dus anders dan in Versatel en Broadnet) is Fernández van mening dat de beslissing van de OK juist is. Hij beschrijft de aandeelhoudersovereenkomst als een overeenkomst die (primair) de verhoudingen tussen aandeelhouders onderling beheerst en deze zou slechts vennootschapsrechtelijke werking kunnen hebben als deze werking is beoogd. In 2008 is nog een ander arrest gewezen dat betrekking had op de vraag in hoeverre een aandeelhoudersovereenkomst verbindend is. 27 De feiten waren als volgt. Sunergy is een nieuw opgerichte vennootschap met grote financieringsbehoefte waarin de oprichter/enigaandeelhouder Wiersma niet kan voorzien. Het aandelenkapitaal wordt na 2005 gehouden door Delta (51,25%), S Energy (41,75%) en door Sunergy zelf (7%). Delta, 26 Hof Amsterdam 17 juni 2008, JOR 2008/ Hof Amsterdam 30 december 2008, JOR 2009/128 12

14 S Energy, Sunergy en Wiersma sluiten een aandeelhoudersovereenkomst. In deze overeenkomst wordt onder andere opgenomen: 6.1 Mocht(en) één of meer van de Aandeelhouders, na verloop van drie maanden na daartoe schriftelijk uitgenodigd te zijn door de Directie, niet in staat zijn om verdere financiering ( ) aan [Sunergy] ter beschikking te stellen, waarbij deze financiering pro parte de respectievelijke aandelenbelangen zal worden verdeeld, dan is/zijn zij verplicht om haar/hun aandelen ( ) aan de andere Aandeelhouders over te dragen overeenkomst artikel 11 van de [statuten van Sunergy]. Hoewel S Energy aan haar eerste stortingsverplichting heeft voldaan, is ze met betrekking tot het tweede en derde kwartaal in 2008 in gebreke gebleven. Delta schrijft vervolgens aan S Energy dat laatstgenoemde, met het oog op de aandeelhoudersovereenkomst, gehouden is om haar aandelen in Sunergy aan Delta over te dragen. De OK overweegt: Wel is in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek de vraag aan de orde of Delta zich jegens S Energy onderscheidenlijk Wiersma heeft gedragen overeenkomstig hetgeen naar redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd als bedoeld in artikel 2:8 BW. De inhoud van deze zorgvuldigheideis wordt in het onderhavige geval mede bepaald door de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit. 28 Geconcludeerd lijkt te kunnen worden dat de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel bindend is, ook ten aanzien van de vennootschap en wel op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals bepaald in art. 6:248 lid 1 jo. art. 2:8 BW. Ook kan men beargumenteren dat het enkele feit dat besluitvorming in strijd met de regels van vennootschapsrecht ( JVpartners tekenen weliswaar individueel maar niet als bestuurders namens de BV) heeft plaatsgevonden niet wil zeggen dat de vennootschap zonder meer voorbij kan gaan aan wat partijen zijn overeengekomen. Een andere zaak die betrekking heeft op de vraag of een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekwam werd bij rechtbank Rotterdam aangebracht. 29 Het ging in deze zaak om een vennootschap met twee aandeelhouders, die respectievelijk 80% en 20% van de aandelen hielden. De aandeelhouders konden het niet eens worden over een nieuwe winstverdelingsregeling, noch over wijzigingen van de beloning voor de bestuurders van de vennootschap. Gedaagde heeft vervolgens de aandeelhoudersovereenkomst opgezegd en een statutenwijziging in stemming gebracht tijdens de Algemene vergadering, ten einde de winstverdelingsregeling te wijzigen. Deze wijziging werd met meerderheid van stemmen aangenomen en als rechtsgeldig beschouwd. Eiser stelt echter dat de aandeelhoudersovereenkomst voor een besluit tot statutenwijziging unanimiteit van stemmen vereist. Hetzelfde jaar werd nog een Algemene Vergadering gehouden. Tijdens deze vergadering werd bij meerderheid van stemmen het beloningsbeleid van de bestuurders 28 Hof Amsterdam 30 december 2008, JOR 2009/128, rov Rb. Rotterdam, 27 oktober 2010, RN 2011/19 13

15 gewijzigd. Opnieuw beriep eiser zich op de aandeelhoudersovereenkomst en de daarin opgenomen eis van unanimiteit. Bij het wijzen van de voorlopige voorziening overweegt de rechtbank als volgt: De Vennootschap behoort niet tot degenen die in de kop van die overeenkomst als contractspartijen zijn genoemd. Als contractspartijen staan slechts gedaagde sub 2 en GS vermeld. Dat Y de overeenkomst heeft ondertekend, bindt de Vennootschap ook niet, omdat hij blijkens de vermelding bij zijn handtekening heeft getekend namens gedaagde sub 2. Dat hij daarnaast ook, en volledig bevoegd, bestuurder was en is van de Vennootschap, maakt niet dat door deze wijze van ondertekening ook de Vennootschap verbintenissen op zich heeft genomen. Dat de overeenkomst ter kennis van de Vennootschap is gebracht en zij zich geruime tijd dienovereenkomstig heeft gedragen brengt niet mee dat zij als contractspartij of als derde eigen verplichtingen op zich heeft genomen. 30 Een mogelijke verklaring voor deze ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de uitspraken, gewezen door rechtbank Middelburg en rechtbank Rotterdam, kan gevonden worden in het feit dat de onderneming in deze laatste zaak zelf geen partij was bij de overeenkomst. Hoewel een van de bestuurders de overeenkomst had getekend en de onderneming derhalve dus wel op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst oordeelde de rechtbank dat de vennootschap niet gebonden was. Dit arrest staat in contrast met het arrest van het Hof Amsterdam (Versatel), dat hierboven is besproken. Ook in de Versatel beschikking waren alleen de aandeelhouders partij bij de overeenkomst. Toch heeft de OK hier wel vennootschapsrechtelijke werking aan de overeenkomst toegekend. In dit verband heeft de OK nog opgemerkt dat omstandigheden die zijn gelegen in de contractuele sfeer geen grond kunnen zijn opleveren op basis waarvan aandeelhouders besluitvorming kunnen verhinderen. Hieraan voegt de OK toe: Dit is slechts anders indien daarover tussen de aandeelhouders daartoe ruimte latende afspraken zijn gemaakt. 31 Met betrekking tot het bijzondere karakter van een JV wordt in dit arrest nog overwogen dat bij de uitvoering van het afgesproken beleid het niet nodig is dat ieder van de JV-partners zich daarachter kan scharen. Ze hebben er nu eenmaal voor gekozen om hun samenwerking vorm te geven in een BV en dat brengt met zich mee dat organen van de vennootschap bevoegdheden toekomen. Aandeelhouders niet kunnen verhinderen dat besluiten worden genomen of beleid wordt gevoerd, enkel op grond van het feit dat de vennootschap het karakter heeft van een JV. Een arrest, gewezen in 2012, had betrekking op (de aandeelhouders van) Vanka-Kawat. 32 De vennootschap heeft drie aandeelhouders: de STAK(bestuurd door A), FAM (bestuurd door C, tevens enig aandeelhouder) en BRPD (bestuurd door B). Daarnaast heeft de vennootschap een RvC, waarin alleen A zitting heeft. Er wordt een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die wordt ondertekend door A en C. Naast A en C zijn ook FAM en de STAK als contractspartijen vermeld. 30 Rb. Rotterdam, 27 oktober 2010, RN 2011/19, rov Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/ 72, rov Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 m.nt. Blanco Fernández 14

16 De rechtbank buigt zich eerst over de vraag of de STAK wel partij is geworden bij de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens het voorblad is ook de STAK partij maar de STAK heeft de overeenkomst niet ondertekend. Hieruit maakt de rechtbank niet op dat de STAK geen partij is geworden. De rb overweegt: Uit het voorblad en uit de inhoud van de overeenkomst blijkt duidelijk dat (onder meer) afspraken worden gemaakt die de aandeelhouders (FAM en de STAK) moeten binden. A, die de overeenkomst wel heeft getekend bij de ruimte waaronder zijn naam is vermeld, maar niet bij de ruimte waaronder is vermeld: Stg. Administratiekantoor Vanka Kawat, B.L. A (enig) bestuurder kon als enig bestuurder van de STAK deze aandeelhouder binden, en uit niets is gebleken dat hij ten tijde van de ondertekening geen wilsverklaring namens de STAK heeft willen afleggen. 33 en concludeert vervolgens: Onder deze omstandigheden, waarbij de enige twee aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet naar het oordeel van de rechtbank van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. Anders dan Vanka-Kawat c.s. en B c.s. bepleiten, blijven de gevolgen van het handelen van één van de partijen bij die overeenkomst dus niet louter beperkt tot (het ontstaan van een actie wegens) wanprestatie. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van de STAK respectievelijk A en in strijd zijn met in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn dientengevolge in beginsel vernietigbaar wegens strijd met de in artikel 2:8 BW verankerde vennootschapsrechtelijke variant van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 34 De Rb overweegt met betrekking tot de commissaris nog dat A, bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, ook gehouden is om zich te gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst. Slechts onder bijzondere omstandigheden zou hiervan afgeweken kunnen worden. Van A mocht verwacht en verlangd worden dat hij zich in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang. In zijn noot bij dit arrest wijst Fernández erop dat het een omstreden punt is of de vennootschap partij zou moeten zijn bij de overeenkomst alvorens deze overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toe kan komen. De rechtbank heeft in bovengenoemde zaak geoordeeld dat de vennootschap zich heeft willen binden aan de overeenkomst en dit mee laten wegen in de beoordeling of vennootschapsrechtelijke werking toegekend moest worden. Fernández bepleit dat ook zonder dat de vennootschap partij is bij de overeenkomst, de overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekomt. Hij ziet deze werking niet als kwestie van partij zijn bij de overeenkomst maar van tegenwerpbaarheid van de overeenkomst aan de vennootschap. 33 Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286, rov Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286, rov

17 Een van de meest recente uitspraken op dit gebied komt van Rechtbank Amsterdam. 35 Het ging om het ontslag van een bestuurder. In de statuten was opgenomen dat een besluit hiertoe genomen kon worden met twee/derde meerderheid. De aandeelhoudersovereenkomst bepaalde echter dat slechts tot ontslag besloten kon worden met unanimiteit van stemmen. Hoewel unanimiteit volgens art. 2:244 lid 2 BW niet in de statuten opgenomen kan worden, stelt de rechtbank dat het aandeelhouders vrijstaat om een dergelijke regeling overeen te komen in een aandeelhoudersovereenkomst. Op grond van 2:8 komt aan deze overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toe en daarom valt niet in te zien waarom de nakoming van een dergelijk beding niet gevorderd zou kunnen worden. Hoewel zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe leiden dat onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst niet kan worden verlangd van aandeelhouders, kan het enkele feit dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de overeenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang niet afdoen aan de gebondenheid aan de aandeelhoudersovereenkomst. 36 Uit dit overzicht lijkt geconcludeerd te worden dat de rechtspraak de JV/BV niet langer ziet als een instituut welke op zichzelf staat maar als een tool die de partners gebruiken om hun samenwerking vorm in te geven. Hierbij past dat de JV/BV niet alleen beheerst wordt door haar statuten maar dat ook plaats is voor een JV-overeenkomst of meer algemeen, een aandeelhouderovereenkomst. Juist omdat bij een besloten vennootschap de bestuurders één zijn met de aandeelhouders of daar in ieder geval een nauwe band mee hebben, is het mijns inziens logisch dat het partij zijn van de vennootschap middels haar bestuurders niet langer en niet altijd als eis wordt gesteld om vennootschapsrechtelijke werking toe te kennen aan de overeenkomst. Er kan echter een situatie bestaan waarin op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) de vennootschap niet gehouden kan worden om de overeenkomst na te komen. Deze situatie doet zich voor wanneer de vennootschap zich in een situatie begeeft waarin de financiële nood zo hoog is dat niet langer het voortbestaan kan worden gewaarborgd tenzij de aandeelhouders additioneel kapitaal beschikbaar stellen maar één van de aandeelhouders de emissie tegenhoudt. 37 Het hof Amsterdam heeft zich over een dergelijke situatie moeten uitlaten. 38 Het ging om een onderneming welke in flinke financiële problemen verkeerde. Een schuldeiser welke tevens minderheidsaandeelhouder was had zich bereid verklaard om zijn reeds opeisbare vordering te converteren naar aandelen. In de aandeelhoudersovereenkomst van de schuldenaar was echter opgenomen dat geen handelingen mochten worden verricht welke zouden leiden tot verwatering van de aandelen van een groot aandeelhouder. Of een situatie van dien aard is dat een vennootschap niet gehouden kan worden tot nakoming van de JV-overeenkomst kan volgens de Ondernemingskamer getoetst worden aan de volgende criteria: 35 Rechtbank Amsterdam, 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014: Rechtbank Amsterdam, 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:193, rov Meijer, V&O 2012/0708, p Hof Amsterdam 31 december 2009, JOR 2010, 60 m.nt. Doorman 16

18 - Het voortbestaan van de vennootschap loopt gevaar; (Zij kan bijvoorbeeld niet langer aan haar financiële verplichtingen voldoen.) - Er is sprake van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap; (In een JV met twee partners is deze situatie goed voorstelbaar. Ook bij meerdere partners kan het voorkomen dat de vereiste meerderheid of unanimiteit niet bereikt kan worden.) - Er bestaan geen reëel uitzicht op financiering via een andere bron dan de uitgifte van nieuwe aandelen. (De JV kan geen lening afsluiten door haar problematische financiële situatie.) De hier geschetste situatie is echter een uitzondering. Dit brengt met zich dat de vennootschap bij een normale gang van zaken zal moeten handelen in overeenstemming met de overeenkomst waarbij alle aandeelhouders partij zijn Literatuur Omdat er veel te doen is over de vraag of aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke doorwerking hebben of zouden moeten hebben is er een nummer van het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie gewijd aan dit onderwerp en aanverwante vraagstukken. In dit nummer betoogt Nowak dat de uitspraak in de zaak Vanka-Kawat, met betrekking tot de vernietigbaarheid van het besluit tot uitgifte van aandelen op grond van de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW, een logisch sluitstuk is van de doorwerkingsjurisprudentie. 39 Nowak volgt Fernàndez wanneer hij de grondslagen voor de doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten bespreekt. Deze doorwerking zou allereerst voortvloeien uit partijautonomie en contractsvrijheid. De aandeelhouders zijn vrij om de aan hun toekomende aandeelhoudersrechten uit te oefenen en om zich bij deze uitoefening te binden aan een overeenkomst. Daarnaast wordt genoemd het feit dat de contractspartijen bij aandeelhoudersovereenkomsten dezelfde personen of identiteiten zijn als de algemene vergadering. Ten slotte wordt nog gewezen op de in art. 2:8 BW verwoorde redelijkheid en billijkheid die de betrokkenen bij de vennootschap jegens elkaar in acht dienen te nemen. Nowak is dientengevolge van mening dat een aandeelhoudersovereenkomst gelijk in rang kan staan als de statuten, maar alleen wanneer alle aandeelhouders van de JV bij de overeenkomst partij zijn. Vooral bij een JV kan gesteld worden dat de onderneming en haar aandeelhouders één zijn. Volgens hem zou het vereiste van het partij worden bij de overeenkomst van de JV of het zich akkoord verklaren met de overeenkomst bovendien niet gelden. 40 Het argument van de wetgever dat de openbaarheid van afspraken aandeelhouders zou moeten beschermen snijdt volgens Nowak geen hout. Nowak is van mening dat de aandeelhouders ook de bevoegdheid moeten hebben om af te wijken van de wettelijke 39 Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p

19 voorschriften die hen trachten te beschermen. Dit zou volgens hem niet alleen mogelijk (moeten) zijn in een aandeelhoudersovereenkomst maar ook in de statuten. 41 Wanneer tot doel wordt genomen het beschermen van derden, dan is belangrijk om op te merken dat de interne regeling van een vennootschap in beginsel niet van invloed is op overeenkomsten tussen de vennootschap en derden. Hierin ziet Nowak juist een argument voor geldigheid van buitenstatutaire regelingen. 42 De JV-partners kunnen volgens de wet in de statuten opnemen dat het bestuur aanwijzingen van een ander orgaan moet opvolgen. Deze verplichting voor het bestuur bestaat volgens Nowak niet alleen wanneer hiertoe een bepaling in de statuten is opgenomen maar ook wanneer de aandeelhoudersovereenkomst dit bepaalt. 43 Nowak eindigt zijn artikel, geheel terecht, met de constatering dat aandeelhouders van persoonsgebonden vennootschappen vrij moeten zijn om hun afspraken vorm te geven in de documenten die zij hiertoe handzaam achten. De hiërarchie tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomsten zouden in dit verband geen belemmering moeten vormen. 44 Volgens De Vries is het, anders dan Nowak stelt, wel nodig dat de vennootschap partij wordt bij de aandeelhoudersovereenkomst, wanneer vennootschapsrechtelijk werking aan deze overeenkomst moet toekomen. Hij bepleit in dit verband het toestaan van incorporation by reference. Hij begrijpt dat aandeelhouders bepaalde afspraken om commerciële redenen vertrouwelijk willen houden en dat dergelijke afspraken zich daarom niet goed lenen voor opname in de statuten, welke openbaar te raadplegen zijn. Bovendien zou incorporation by reference tijd en kosten besparen doordat slechts één document, te weten de aandeelhoudersovereenkomst, aangepast hoeft te worden wanneer de aandeelhouders hiertoe aanleiding zien. 45 De Vries erkent dat incorporation by reference zich op het eerste gezicht slecht verdraagt met de institutionele visie op de kapitaalvennootschap. Hij signaleert echter ook een relativering van de institutionele visie, waardoor op grond van art. 2:8 BW ruimte is ontstaan voor de contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders om het vennootschapsrechtelijke kader mede in te kleuren. 46 De Vries heeft voorgesteld om de JV-overeenkomst relatieve vennootschapsrechtelijke werking toe te kennen. 47 Hieronder verstaat hij het toekennen van een materiele vennootschapsrechtelijke werking van regels uit het document waar de statuten naar verwijzen en waarbij de aandeelhouders partij zijn. Hij erkent dat een aandeelhouder beschermd dient te worden tegen vennootschapsrechtelijke werking van overeenkomsten waarvan hij het bestaan en de inhoud niet kent. Echter, een aandeelhouder die partij is bij de 41 Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p