Ulrik Huber Instituut voor Internationaal Privaatrecht Groningen, Nederland

Transcriptie

1 Ulrik Huber Instituut voor Internationaal Privaatrecht Groningen, Nederland Reactie op het GROENBOEK Erfopvolging en testamenten Brussel, 1 maart 2005 COM(2005) 65 definitief {SEC(2005) 270} September 2005 Algemeen Dit advies van het Ulrik Huber Instituut is gebaseerd op een uitvoerige studie van het internationaal erfrecht in de Europese Unie, circa negen jaar ervaring met de praktische toepassing van het Haags Erfrechtverdrag 1989 in Nederland en veelvuldige advisering op dit terrein aan de rechtspraktijk. Reikwijdte Europese Erfrechtverordening In de inleiding op paragraaf 2 van het groenboek, handelend over collisieregels, wordt gesteld dat er geen discussie mag bestaan over het universele karakter van de toekomstige regels. Beperking van de nieuwe communautaire wetgeving tot zuiver intracommunautaire situaties wordt onwenselijk geacht, omdat dit de praktische toepassing ervan zou bemoeilijken. Wij onderschrijven dit uitgangspunt. De rechtspraktijk is gebaat bij een heldere en voorspelbare regeling die zowel de intracommunautaire situaties regelt als de situaties waarbij de rechtsorde van derde-landen betrokken is. Zoals bij de uitwerking hierna zal blijken is het echter van belang om beide situaties afzonderlijk te regelen. Het inter-europese internationaal privaatrecht is gebaseerd op andere beginselen dan het internationaal privaatrecht in de relatie tot derde-landen. Het niet onderkennen van het verschil in karakter van de intracommunautaire en extra-communautaire situaties en het in het verlengde daarvan achterwege laten van een specifieke regeling voor ieder van genoemde situaties afzonderlijk zal naar ons inzicht leiden tot praktische problemen. Het universele karakter staat er niet aan in de weg dat onderscheid wordt gemaakt in de keuze voor de te hanteren aanknopingsfactor. Het is denkbaar dat in relatie tot de beperkte groep van andere lidstaten van de Europese Unie een andere wellicht meer op vertrouwen gebaseerde conflictregel kan worden gehanteerd, aangezien men immers van tevoren kan nagaan welke rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking zullen komen en bovendien weet dat in de betreffende landen dezelfde conflictregel wordt gehanteerd. Een en ander geldt nog sterker voor de hierna te bespreken regels van bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging. Het universele karakter van de regeling als geheel wordt derhalve van harte onderschreven. Dit betekent echter slechts dat zowel de intra- als de extracommunautaire situaties worden geregeld, niet dat op beide categorieën noodzakelijkerwijze dezelfde regels worden toegepast. Dit stuk werd namens het Ulrik Huber Instituut voor Internationaal Privaatrecht te Groningen (Nederland) opgesteld door: Prof. dr. M.H. ten Wolde (m.h.ten.wolde@rug.nl) en mr. J.G. Knot (j.g.knot@rug.nl). Het Ulrik Huber Instituut (UHI) verricht onderzoek naar het internationaal privaatrecht en interregionaal privaatrecht van de Europese Unie, de Verenigde Staten van Amerika, het ASEAN, CARICOM en andere samenwerkingsverbanden en unies van landen. Een van de centrale onderzoeksthema s betreft de invloed van unievorming op het internationaal privaatrecht van de daarbij betrokken landen. Het instituut telt momenteel vijfentwintig onderzoekers verspreid over de wereld. Vanuit het UHI wordt ook veelvuldig geadviseerd aan de rechtspraktijk. Voor verdere informatie zie: < 1

2 Vraag 1: Welke kwesties moeten onder de erfrechtelijke collisieregels vallen? Moeten de collisieregels met name tot de vaststelling van de erfgenamen en van hun rechten beperkt blijven of moeten zij ook de vereffening of de verdeling van de nalatenschap behelzen? Materieel toepassingsgebied De vraag wordt gesteld of de erfrechtelijke collisieregels slechts op de vererving (devolutie) of ook op de afwikkeling (administratie) van de nalatenschap van toepassing zouden moeten zijn. Deze vraag moet worden begrepen in het licht van het verschil in opvatting tussen de civil law- en de common law-landen over wat tot de erfopvolging dient te worden gerekend. Deze discussie kwam eerder in de onderhandelingen betreffende het Haags Erfrechtverdrag naar voren. Civil law-landen rekenen zowel de devolutie als de afwikkeling tot de erfopvolging, terwijl common law-landen daartoe slechts de devolutie rekenen en de afwikkeling behoort tot het procesrecht. Het is voor de praktische hanteerbaarheid van de nieuw te ontwerpen regeling van groot belang dat niet alleen de vererving maar ook de afwikkeling van nalatenschappen wordt geharmoniseerd. Juist op het terrein van de vereffening en verdeling (afwikkeling) wordt het rechtsverkeer zonder geharmoniseerde regeling ernstig belemmerd. Hier valt door harmonisatie veel winst te halen. Hiermee is nog niet gezegd dat voor zowel de vererving als de afwikkeling dezelfde aanknopingsfactor zou moeten worden gehanteerd. Denkbaar is ook dat twee verschillende regels worden opgesteld. Dit kan ook in relatie tot de common law-landen wellicht uitkomst bieden. Vraag 2: Welk aanknopingspunt moet worden gebruikt om het toepasselijke recht te bepalen? Moet hetzelfde aanknopingspunt worden gebruikt voor alle onder het toepasselijke recht vallende kwesties of kan men verschillende aanknopingspunten gebruiken voor verschillende aspecten van de erfopvolging? Moeten de communautaire collisieregels met name een onderscheid maken tussen roerende en onroerende goederen? Moet het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen een bepaalde rol spelen? Wenselijke objectieve aanknopingsfactor vererving Als aanknopingsfactor zou, in ieder geval voor intracommunautaire, maar wellicht ook voor extracommunautaire gevallen, gekozen moeten worden voor de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. 2 Dit komt overeen met het advies in het rapport dat in opdracht van de Europese Commissie door het Deutsches Notarinstitut (DNotI) in samenwerking met prof. dr. H. Dörner en prof. dr. P. Lagarde werd opgesteld. 3 De gewone verblijfplaats is een autonoom conflictenrechtelijk begrip los van nationale rechtsstelsels dat in het kader van de Haagse Conferentie voor het internationaal privaatrecht door nagenoeg alle landen ter wereld wordt aanvaard. Bij de bepaling van de gewone verblijfplaats spelen de duur van het verblijf en de intentie van de betrokkene een belangrijke rol. Hantering van de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor heeft in de rechtspraktijk bij de toepassing van de regeling van het Haags Erfrechtverdrag 1989 echter veelvuldig tot vragen geleid. Het feitelijke karakter van het begrip maakt dat moeilijk is vast te stellen wanneer een persoon precies zijn gewone verblijfplaats heeft overgebracht naar een 1 Trb. 1994, Bij de beantwoording van deze vraag wordt geen rekening gehouden met de rechtskeuzemogelijkheid waarover de vragen 5-9 maar wordt slechts ingegaan op de objectieve verwijzingsregel. 3 Zie voor de inhoud van dit rapport: < testaments_successions_fr.pdf> of < deutsch.pdf >. 2

3 ander land, hetgeen rechtsonzekerheid in de hand werkt. Om aan de praktijk tegemoet te komen, is het aan te bevelen om te werken met een vermoeden, 4 bijvoorbeeld inhoudende dat wanneer iemand onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden langer dan één jaar aaneengesloten verblijfplaats heeft in een bepaald land, vermoed wordt dat hij daar ook zijn laatste gewone verblijfplaats heeft. In het geval men niet kiest voor een dergelijk vermoeden is het sterk aan te bevelen om criteria te formuleren aan de hand waarvan de gewone verblijfplaats moet worden bepaald. Deze kwestie overlaten aan de praktijk (notaris of rechter) een soepel intracommunautaire rechtsverkeer niet. Het uitgangspunt bij het bepalen van het toepasselijke recht is het vinden van het bij de vererving nauwst verbonden recht. Zoals werd opgemerkt is de (laatste) gewone verblijfplaats van de erflater hiervoor een geschikte aanknopingsfactor, omdat het in het algemeen een band legt tussen de erflater en de rechtssfeer waarin hij zich al geruime tijd bevindt (duur) dan wel waarop hij zijn leven heeft afgestemd (intentie; bijvoorbeeld emigratie). Wanneer nadere criteria worden geformuleerd voor het invullen van het begrip gewone verblijfplaats dan is het onzes inziens niet noodzakelijk om op de aanknoping aan de laatste gewone verblijfplaats van de erflater nog een uitzondering te maken voor een nauwer verbonden recht. Echter, indien men zou kiezen voor aanknoping aan de nationaliteit van de erflater, een aanknopingsfactor die geen rekening houdt met de concrete omstandigheden van het geval, dan is een uitzondering ten behoeve van een nauwer verbonden recht zeer wenselijk. Eenheidsstelsel als uitgangspunt Invoering van het splitsingsstelsel binnen de EU is niet wenselijk. Het gaat immers om het vinden van het met de erflater nauwst verbonden recht. Toepassing van de lex rei sitae is vooral gebaseerd op de soevereiniteit van het land en de mogelijke statelijke belangen. Zoals hierna zal blijken, is het aan te bevelen de erflater de mogelijkheid te bieden een conflictenrechtelijke rechtskeuze uit te brengen voor de lex rei sitae om op deze wijze goederenrechtelijke aanpassingsproblemen te voorkomen. Alsdan is de toepassing van de lex rei sitae echter gebaseerd op de wil van de erflater en het bevorderen van een soepel intracommunautair rechtsverkeer. De vraag rijst in hoeverre een Europese Erfrechtverordening een regeling zou moeten bevatten ter zake van bijzondere erfrechtregimes, zoals neergelegd in artikel 15 van het Haags Erfrechtverdrag Op grond van dit artikel maakt het toepasselijke erfrecht geen inbreuk op bijzondere erfrechtregimes waaraan bepaalde onroerende goederen, ondernemingen of andere bijzondere categorieën goederen in de Staat waarin zij zich bevinden zijn onderworpen uit hoofde van hun economische of maatschappelijke bestemming, dan wel hun belang voor de familie. Wij neigen ertoe een zelfde uitzondering op te nemen in de verordening, zodat rekening kan worden gehouden met belangen van de lidstaten. Het verdient echter aanbeveling om precies te analyseren om welke regelingen het gaat en hiervan een opsomming te geven. 5 Dit is mogelijk, aangezien nu, anders dan onder het Haags Erfrechtverdrag 1989, immers bekend is welke landen mogelijk betrokken zijn. Wenselijke aanknopingsfactor afwikkeling Voor de afwikkeling van de nalatenschap kan dezelfde aanknopingsfactor worden gehanteerd als voor de vererving. Doorgaans zal erflaters vermogen zich grotendeels bevinden in het land waar hij zijn laatste gewone verblijfplaats had. Dit maakt dat de autoriteiten ter plaatse volgens hun eigen recht af kunnen wikkelen. Dit systeem bevordert bovendien de Gleichlauf tussen toepasselijk recht (bij gebreke van een rechtskeuze) op de vererving, de afwikkeling en de bevoegdheid van autoriteiten in het kader van de afwikkeling. 4 Inspiratie kan men opdoen bij artikel 4 van het Europees Overeenkomstenverdrag 1980 (Trb. 1980, 156). 5 Zoals bijvoorbeeld ook een opsomming van de exorbitante fora is opgenomen in Bijlage I van de Brussel I Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001). 3

4 Niet wordt gepleit voor toepassing op de afwikkeling van de lex rei sitae welke regel genoemd voordeel van afwikkeling volgens eigen regels ook zou hebben aangezien daarmee verschillende deelafwikkelingen zouden ontstaan, hetgeen allerlei praktische problemen met zich meebrengt en derhalve het intracommunautaire rechtsverkeer niet bevordert. In het kader van het toepasselijke recht op de afwikkeling moet worden onderscheiden tussen: a. de overgang van het nalatenschapsvermogen en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van erfgenamen voor schulden van de nalatenschap; b. de vereffening, waaronder begrepen de bevoegdheden van een boedelvereffenaar; c. de verdeling van de nalatenschap, en de positie van onbekwamen hierin. a. overgang van het nalatenschapsvermogen Terzake van de vraag welk recht de overgang van het nalatenschapsvermogen (d.w.z. de activa en de passiva) dient te beheersen, ligt aanknoping bij de laatste gewone verblijfplaats voor de hand. Hier bevindt zich in het algemeen het grootste deel van erflaters vermogen. De erfgenamen of de (door de rechter aangestelde) boedelafwikkelaar volgen de erflater op in zijn rechten en verplichtingen, hetgeen eveneens de belangen van derden betreft. Deze derden mogen niet ineens met een ander recht worden geconfronteerd, wanneer zij bijvoorbeeld hun vordering willen verhalen na overlijden van de schuldenaar. b. vereffening van de nalatenschap/vereffenaar De vereffening van de nalatenschap raakt eveneens vooral de belangen van derden. Voorts geldt ook hier dat in het normale geval het grootste deel van de nalatenschap zich zal bevinden in het land van de laatste gewone verblijfplaats. Aanknoping bij laatstgenoemde wet ligt derhalve ook hier voor de hand. De benoeming, de taak en de bevoegdheden van de vereffenaar worden in beginsel eveneens bepaald door deze wet. c. verdeling van de nalatenschap/onbekwame deelgenoten Terzake van de overeenkomst tot verdeling kan de bevoegdheid aan de deelgenoten worden toegekend om een ander recht te kiezen dan dat van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater (bijvoorbeeld omdat zij allen in een ander land wonen). Terzake van de goederenrechtelijke aspecten van de verdeling ligt zulks niet voor de hand: hier spelen belangen van derden wederom een rol. Laatstgenoemde aspecten dienen te worden beheerst door de wet van de laatste gewone verblijfplaats, terwijl het goederenrecht van de lex rei sitae zich eveneens voor toepassing kan opdringen. Wanneer een onbekwame deelgenoot betrokken is bij de verdeling van de nalatenschap zijn in sommige rechtsstelsels speciale vormvoorschriften van toepassing. Zo dient naar Nederlands recht (art. 3:183 BW) wanneer een minderjarige deelgenoot aanwezig is een notariële akte te worden opgemaakt van de verdeling en is goedkeuring van de rechter noodzakelijk. Hier staat de bescherming van de onbekwame centraal, hetgeen onzes inziens betekent dat betrokkene voor deze bescherming is onderworpen aan het recht van zijn gewone verblijfplaats. Deze kwestie valt derhalve buiten het toepassingsgebied van de conflictregel inzake de verdeling. Bescherming van zwakkeren in de samenleving ook binnen de EU-landen een belangrijk beginsel behoort in het kader van een Erfrechtverordening te resulteren in een afzonderlijke conflictregel voor onbekwamen. Extracommunautaire situaties De intracommunautaire conflictregels kunnen in beginsel ook worden gebruikt voor extracommunautaire gevallen. Gezien het verschil in karakter zal echter nauwkeurig moeten worden onderzocht of een even liberaal en op vol vertrouwen gebaseerde conflictregel kan worden gehanteerd als in intracommunautaire gevallen. 4

5 Näherberechtigung en retorsie Een vraag die naar ons inzicht zou moeten worden beantwoord is of er in de relatie tot derdelanden een regeling betreffende de Näherberechtigung en retorsie zou moeten worden opgenomen. Met andere woorden zou een erfgenaam die wordt benadeeld door toepassing van het erfrecht dat volgens het conflictenrecht van een derde-land de vererving beheerst (Näherberechtigung) het recht moeten worden toegekend om zijn nadeel te compenseren (retorsie) uit binnen de lidstaten aanwezig vermogen. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in artikel 2 van de Wet conflictenrecht erfopvolging. 6 Vanzelfsprekend bestaat voor een dergelijke regeling voor intracommunautaire gevallen geen grondslag. Voor extracommunautaire gevallen zou moeten worden vastgesteld of men de belangen van een erfgenaam volgens het op grond van de conflictregels van de Erfrechtverordening toepasselijke recht zo ver wil beschermen dat men een compensatierecht toekent. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de langstlevende echtgenoot volgens het ingevolge de Europese conflictregels toepasselijke erfrecht een bepaald erfdeel ontvangt, maar volgens het recht dat van toepassing is volgens het internationaal privaatrecht van een derde-land waar onroerend goed gelegen is de langstlevende voor een veel kleiner deel erfgenaam is. Openbare orde exceptie Ook de invulling van de openbare orde exceptie verdient nadere aandacht. In hoeverre spelen de Europese vrijheden en de Europese interpretatie van de regelingen op het gebied van de rechten van de mens hier een rol? Vraag 3: Welke recht moet gelden voor: - de algemene bekwaamheid om te testeren? - de geldigheid van: de vorm van testamenten? de inhoud van testamenten? gezamenlijke testamenten? erfovereenkomsten? de herroeping van testamenten? Hoe moeten de collisieregels worden geformuleerd om rekening te houden met eventuele veranderingen van het aanknopingspunt tussen de datum van het opmaken van het testament en het overlijden? Bekwaamheid om te testeren De algemene bekwaamheid om te testeren is een kwestie die doorgaans tot het personeel statuut wordt gerekend en daarmee buiten het erfrecht valt. Binnen de lidstaten kan dit echter leiden tot toepassing van de nationale wet van de testateur of het recht van zijn gewone verblijfplaats. Aangezien het niet in de verwachting ligt dat op korte termijn het personeel statuut in zijn geheel op Europees niveau wordt geregeld is aan te bevelen om deze specifieke kwestie hier afzonderlijk regelen. Om te voorkomen dat verschillend recht wordt toegepast, kan men kiezen voor ofwel de nationaliteit ofwel de gewone verblijfplaats ten tijde van testeren. De verordening zou echter ook kunnen kiezen voor het favoriseren van de testeerbevoegdheid, door te bepalen dat de erflater bevoegd is om te testeren wanneer hem deze bevoegdheid ten tijde van testeren toekomt op grond van zijn nationale recht of het recht van zijn gewone verblijfplaats. 6 Stb. 1996,

6 Testamentsvormen Met betrekking tot de geldigheid van de vorm van testamenten bestaat in het Haags Testamentsvormenverdrag een goede regeling die in de praktijk nauwelijks tot problemen leidt. Overneming van deze regels in de nieuwe communautaire wetgeving is slechts zinvol om ook de lidstaten van de Europese Unie die het Haags Testamentsvormenverdrag (nog) niet hebben geratificeerd de daarin vervatte regels op te leggen. 8 In dit verband dienen de door de overige lidstaten bij het verdrag gemaakte voorbehouden nader te worden onderzocht. Materiële geldigheid testament en herroeping testament Het Haags Erfrechtverdrag 1989 onderwerpt de geldigheid van de inhoud van het testament aan de toepasselijke erfwet (art. 7 lid 2 sub e). Het verdient aanbeveling hierbij aan te sluiten. Ook de mogelijkheid van herroeping van een testament dient onzes inziens te worden onderworpen aan de erfwet. Gemeenschappelijke testamenten en erfovereenkomsten Deze kwestie is op voortreffelijke wijze geregeld in de artikelen 8 t/m 12 van het Haags Erfrechtverdrag Bij de praktische toepassing van deze regeling hebben zich tot op heden geen moeilijkheden voorgedaan. Aansluiting bij de in het Erfrechtverdrag neergelegde regeling is dan ook aan te bevelen. Vraag 4: Hoe moet het probleem van de eventuele onverenigbaarheid van de op de erfopvolging van commoriëntes toepasselijke wetten worden opgelost? Artikel 13 van het Haags Erfrechtverdrag 1989 regelt deze kwestie op zeer bevredigende wijze. Het ligt derhalve voor de hand om eenzelfde regeling op te nemen in een Europese Erfrechtverordening. Vraag 5: Moet aan de toekomstige decujus (in het kader van een testamentaire erfopvolging of een erfopvolging ab intestato) de mogelijkheid worden gelaten om, met of zonder toestemming van zijn vermoedelijke erfgenamen, te kiezen welk recht op zijn erfopvolging van toepassing zal zijn? Moet deze keuze worden uitgebreid tot de erfgenamen na het openvallen van de nalatenschap? Het is wenselijk in de te ontwerpen communautaire erfrechtelijke wetgeving de mogelijkheid te scheppen tot het doen van een rechtskeuze. De rechtszekerheid die hiermee voor de erflater gewonnen kan worden is zeer waardevol, bijvoorbeeld in het kader van de estate planning. Bovendien vormt de rechtskeuzebevoegdheid een uiting van de vrijheid van de persoon. Een rechtskeuze moet zowel in geval van testamentaire erfopvolging als in het geval van erfopvolging ab intestato mogelijk zijn. De rechtskeuzemogelijkheid zou moeten worden beperkt tot rechtstselsels waarmee de erflater nauw is verbonden. 9 Het is onzes inziens zeer onwenselijk de rechtskeuzemogelijkheid te koppelen aan de toestemming van de vermoedelijke erfgenamen of deze na het openvallen van de nalatenschap uit te breiden tot de erfgenamen. Een grondslag voor een dergelijke keuzebevoegdheid ontbreekt. Voorts dient bedacht te worden dat de erfgenamen gezamenlijk de nalatenschap altijd anders kunnen verdelen dan de erflater voor wenselijk hield zodat de noodzaak voor bedoelde bevoegdheid ook ontbreekt. 7 Trb. 1980, Van de lidstaten van de Europese Unie hebben Cyprus, Hongarije, Italië, Letland, Litouwen, Malta, Portugal, Slowakije en Tsjechië het verdrag nog niet geratificeerd. 9 Zie hierover verder het antwoord op vraag 6. 6

7 Vraag 6: Indien de keuze van het toepasselijke erfrecht wordt toegelaten, moeten de keuzemogelijkheden dan worden beperkt en moet worden vastgesteld op welke wijze deze keuze gebeurt? Moeten de volgende criteria, voorzover zij niet als objectief aanknopingspunt zijn geselecteerd, worden toegelaten: nationaliteit, woonplaats, gewone verblijfplaats, andere? Rechtskeuzebevoegdheid vererving Rechtskeuzebevoegdheid is enerzijds de pendant van de wilsautonomie van de erflater, anderzijds het instrument om rechtszekerheid te scheppen in conflictenrechtelijke evenwichtssituaties waarin onduidelijk is met welk land de erflater het nauwst is verbonden. Naast deze twee elementen speelt bij het bepalen van de mogelijke keuzewetten ook het bevorderen van een soepel intracommunautair rechtsverkeer een belangrijke rol. De voorgestelde rechtskeuze betreft een conflictenrechtelijke rechtskeuze. Een dergelijke rechtskeuze zet ook de dwingendrechtelijke bepalingen van het objectief toepasselijke recht opzij. Om misbruik van de rechtskeuzemogelijkheid bijvoorbeeld in relatie tot het wettelijk erfdeel te voorkomen, dient het aantal keuzestelsels beperkt te worden tot een aantal (objectief gezien) nauw betrokken rechtsstelsels. Aangezien door het uitbrengen van een rechtskeuze juist zeer veel aan rechtszekerheid kan worden gewonnen, is het van groot belang dat regels omtrent de geldigheid van een rechtskeuze geen ruimte voor enige onduidelijkheid laten bestaan. Artikel 5 van het Haags Erfrechtverdrag 1989 biedt in dit opzicht een goede regeling. Volgens artikel 5 lid 1 is een uitgebrachte rechtskeuze alleen geldig indien gekozen is voor het recht van het land waarvan de erflater ofwel op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze ofwel op het moment van zijn overlijden de nationaliteit bezat of waarin hij op een van beide genoemde momenten zijn gewone verblijfplaats had. De criteria zijn dus erflaters nationaliteit en diens gewone verblijfplaats. Het opnemen van het criterium van de gewone verblijfplaats blijft van belang, ook nu de laatste gewone verblijfplaats als objectieve aanknopingsfactor is voorgesteld. Immers is een keuze voor het recht van het land van erflaters gewone verblijfplaats op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze geldig, ook als dit niet erflaters laatste gewone verblijfplaats blijkt te zijn. Beide aanknopingsfactoren geven in het normale geval een band weer tussen de erflater en een nauw met hem verbonden rechtsstelsel. In beginsel zou de rechtskeuze zich moeten uitstrekken over de gehele nalatenschap. In de internationale rechtspraktijk doen zich problemen voor wanneer het objectief toepasselijke erfrecht of het gekozen erfrecht een stelsel hanteert dat goederenrechtelijke elementen kent die in het buitenland waar een (vakantie)huis is gelegen onbekend zijn. Uitvoering van de erfwet in die landen is dan niet mogelijk, omdat het goederenrecht van de lex rei sitae zich hier tegen verzet. Te denken valt aan de Nederlandse wettelijke verdeling (artt. 4:13 e.v. BW). Een en ander belemmert het soepele verloop van het intracommunautaire rechtsverkeer. Deze kwestie kan worden opgelost door ofwel te bepalen dat de goederenrechtelijke voorschriften (terzake van de verdeling) van de lex rei sitae wijken voor die van het toepasselijke erfrecht (welke oplossing niet erg voor de hand ligt) of door terzake aan de erflater de mogelijkheid te bieden een conflictenrechtelijke rechtskeuze uit te brengen voor de lex rei sitae. Op deze wijze worden goederenrechtelijke aanpassingsproblemen voorkomen. Alsdan is de toepassing van de lex rei sitae gebaseerd op de wil van de erflater en het bevorderen van een soepel verlopend intracommunautair rechtsverkeer. Terzake van de overige elementen van de rechtskeuze, zoals de aanwijzing, de herroeping en de vorm is het wenselijk aan te sluiten bij de regeling van artikel 5 van het Haags Erfrechtverdrag

8 Rechtskeuzebevoegdheid afwikkeling De vraag rijst of er ook ten aanzien van de afwikkeling (administratie) van de nalatenschap ruimte moet zijn voor het uitbrengen van een rechtskeuze. Voorzover het de overgang van het vermogen of de vereffening betreft ligt een dergelijke keuze niet voor de hand. Hier gaat het immers vooral om de belangen van derden. Terzake van de overeenkomst tot verdeling kan de bevoegdheid aan de deelgenoten worden toegekend om een ander recht te kiezen dan dat van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater (bijvoorbeeld omdat zij allen in een ander land wonen). Terzake van de goederenrechtelijke aspecten van de verdeling ligt zulks weer niet voor de hand. Hier spelen belangen van derden wederom een rol. Laatstgenoemde aspecten worden beheerst door de wet van de laatste gewone verblijfplaats, terwijl het goederenrecht van de lex rei sitae zich eveneens voor toepassing kan opdringen. Vraag 7: Op welk moment moeten die aanknopingspunten voorhanden zijn? Moeten aan deze aanknopingspunten bepaalde voorwaarden verbonden worden (duur, geldigheid op de datum van het overlijden, enz.)? In het voorgestelde systeem zou een van beide aanknopingsfactoren aanwezig moeten zijn ofwel op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze ofwel op het moment van overlijden. In de aanknopingsfactoren (nationaliteit en gewone verblijfplaats) zelf liggen voldoende voorwaarden opgesloten om te garanderen dat voor een objectief gezien nauw verbonden rechtsstelsel wordt gekozen. Hiervoor zijn geen aanvullende voorwaarden noodzakelijk. Voor de vaststelling van de laatste gewone verblijfplaats geldt ook hier hetgeen daarover werd opgemerkt bij vraag 2. Vraag 8: Moet het mogelijk zijn te kiezen welk recht van toepassing is op gezamenlijke testamenten en op erfovereenkomsten? Moet die keuze aan regels worden onderworpen? Zo ja, hoe? Zie hiervoor de regeling van de artikelen 8 tot en met 12 van het Haags Erfrechtverdrag Deze regeling heeft in de praktijk geen moeilijkheden veroorzaakt. Vraag 9: Moet een echtegeno(o)t(e) ervoor kunnen kiezen dat het recht dat op zijn/haar huwelijksvermogensstelsel van toepassing is ook zijn/haar erfopvolging beheerst? Dit is een interessante kwestie. In het interne recht van de lidstaten is er veelal een sterke samenhang tussen het wettelijk erfrecht en het wettelijk stelsel van huwelijksvermogensrecht. De echtgenoot wordt in sommige lidstaten vermogensrechtelijk beschermd en verzorgd via het huwelijksvermogensrecht (bijvoorbeeld een (beperkte) gemeenschap van goederen) terwijl het erfrecht geen bijzondere voorziening kent. Daarentegen vindt in andere lidstaten geen vermogensrechtelijke bescherming plaats via het huwelijksvermogensrecht (uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen), maar verwerft de echtgenoot juist een extra aandeel in de nalatenschap. De tussenvorm waarin de echtgenoot zowel enigszins erfrechtelijk als enigszins huwelijksvermogensrechtelijk wordt verzorgd komt vanzelfsprekend ook voor. Het zijn met name de eerste twee situaties die problematisch worden wanneer het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime en de vererving uiteenlopen. De langstlevende echtgenoot loopt dan het risico om of met lege handen te staan of dubbel verzorgd te worden. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt is de rechtskeuzebevoegdheid enerzijds de pendant van de wilsautonomie van de erflater, anderzijds het instrument om rechtszekerheid te scheppen in conflictenrechtelijke evenwichtssituaties, waarin onduidelijk is met welk land de erflater het nauwst is verbonden. Naast deze twee elementen speelt bij het bepalen van de mogelijke keuzewetten ook het bevorderen van een soepel intracommunautair rechtsverkeer een belangrijke rol. Het zou met name het laatste element moeten zijn dat invoering van een dergelijke rechtskeuze rechtvaardigt. Daarnaast kan worden verdedigd dat de verzorging van 8

9 de langstlevende echtgenoot een zelfstandig doel is dat met een rechtskeuze voor het erfrecht van het rechtsstelsel dat het huwelijksvermogensregime beheerst gediend wordt. Opgemerkt wordt dat het in verband met de rechtszekerheid onwenselijk is om in algemene termen ( het recht dat mijn huwelijksvermogensregime beheerst ) te verwijzen, zonder daarbij specifiek aan te duiden welk rechtsstelsel het betreft. Overigens dient men te bedenken dat in het gros van de gevallen de wet die van toepassing is op het huwelijksvermogensregime vaak die is van de nationaliteit of de gewone verblijfplaats, waarvoor al een keuzemogelijkheid bestond. Het betreft dus waarschijnlijk geen wezenlijke uitbreiding van de rechtskeuzemogelijkheden. Vraag 10: Moet de toepassing van het wettelijke erfdeel worden gewaarborgd als het door de collisieregel aangewezen recht deze rechtsfiguur niet kent of er een andere draagwijdte aan toekent? Zo ja, hoe? De eerste vraag die rijst is welk wettelijk erfdeel dan beschermd zou moeten worden. Het wettelijk erfdeel zoals dat is opgenomen in het recht van het land waarvan de erflater de nationaliteit bezit? Of het wettelijk erfdeel uit het nationale recht van de onterfde erfgenaam? Of wellicht het wettelijk erfdeel uit de lex fori? Het past bij de wens te komen tot verdergaande harmonisatie zeker in de intracommunautaire verhoudingen om het door de objectieve of subjectieve verwijzingsregels aangewezen recht daadwerkelijk toe te passen en daarbij geen voorbehoud te maken met betrekking tot het eigen wettelijk erfdeel. Bovendien is dit ook in het kader van de praktische hanteerbaarheid van de nieuw op te stellen regeling ongewenst. Vraag 11: Moeten bijzondere collisieregels worden vastgesteld met betrekking tot trusts? Zo ja, welke? Voor trusts wordt op het bestaan van het Haags Trustverdrag gewezen. Het is wenselijk dat meer landen dit verdrag ratificeren of dat een vergelijkbare regeling ten aanzien van de erkenning van trusts wordt opgenomen in de nieuw op te stellen communautaire regelgeving. 11 Overigens is het zo dat zowel het Haags Trustverdrag 1985 als het Haags Erfrechtverdrag 1989 in respectievelijk de artikelen 4 en 14 afstemmingsbepalingen bevatten die in het geval van een testamentaire trust aangeven welk verdrag waarop van toepassing is. Een dergelijke afstemmingbepaling is in een communautaire Erfrechtverordening wederom gewenst. Grote moeilijkheden over deze kwestie in de praktijk zijn ons niet bekend. Vraag 12: Moet het toekomstige communautaire instrument het renvoi toelaten indien de geharmoniseerde collisieregels naar het recht van een derde staat verwijzen? Zo ja, op welke wijze en binnen welke grenzen? Intracommunautair Het is onwenselijk om in het nieuwe communautaire instrument ruimte te scheppen voor het renvoi. Bij aanknoping aan de laatste gewone verblijfplaats doet het probleem van de herverwijzing zich niet voor, tenzij in de conflictregel een uitzondering wordt gemaakt voor bepaalde situaties en een ander EU-land deze uitzondering van toepassing acht. Bij een juiste invulling van het begrip gewone verblijfplaats is deze uitzondering evenwel niet goed denkbaar en doet het fenomeen van het renvoi zich niet voor. 10 Trb. 1985, Van de lidstaten van de Europese Unie hebben slechts Italië, Luxemburg, Malta, Nederland en het Verenigd Koninkrijk het verdrag geratificeerd. 9

10 Extracommunautair Op basis van de voorgestelde erfrechtelijke conflictregels wordt gekomen tot een volgens Europese normen en waarden mede gezien de in de Europese Unie geldende beginselen rechtvaardige en doelmatige verwijzing. Hieraan zou door het toestaan van het renvoi slechts afbreuk worden gedaan. 12 Het is niet wenselijk acht te slaan op vreemd conflictenrecht. Vraag 13: Welke collisieregel moet worden aangenomen om het recht vast te stellen dat van toepassing is op voorvragen die de regeling van de erfopvolging beïnvloeden? Ten aanzien van voorvragen wordt doorgaans zelfstandig aangeknoopt. Een en ander behoeft in beginsel dan ook geen regeling in het toekomstige erfrechtelijke communautaire instrument. De verschillen in de conflictregels van de lidstaten waar het onderwerpen als de geldigheid van het huwelijk (huwelijk personen van gelijk geslacht), het geregistreerd partnerschap, erkenning van buitenechtelijke kinderen betreft, kunnen gemakkelijk tot verschillende uitkomsten leiden, afhankelijk van het forum waarvoor de nalatenschapsboedel wordt afgewikkeld. Het verdient dan ook ten sterkste aanbeveling om op Europees niveau zo snel mogelijk te komen tot conflictregels op genoemde gebieden van het personen- en familierecht. Een en ander zal sterk bijdragen aan een soepel verloop van het intracommunautaire rechtsverkeer. Vraag 14: Is het wenselijk om op het gebied van erfopvolging een enkel forum aan te wijzen? Is het mogelijk om de bevoegdheid van het forum van de plaats waar de onroerende goederen gelegen zijn, op te geven? Als er één algemeen criterium moet worden gekozen, welk criterium moet dit dan zijn? Intracommunautaire bevoegdheidsregels Het is wenselijk dat de rechter ter plaatse van erflaters laatste gewone verblijfplaats bevoegd is te oordelen over zaken van erfopvolging. Dit criterium is ook in het eerdergenoemde DNotI-rapport 13 voorgesteld. De laatste gewone verblijfplaats is de plaats waar zich doorgaans het merendeel van erflaters vermogen zal bevinden en waar zich het centrum van erflaters bestaan bevond. Dit maakt het forum van de laatste gewone verblijfplaats het meest geschikte natuurlijke forum. Indien er inderdaad wordt gekomen tot geharmoniseerde Europese collisieregels, dan wordt het belang van staten om het eigen forum bevoegdheid toe te kennen ten aanzien van op het grondgebied van die staat gelegen roerende of onroerende zaken veel geringer. In dat geval wordt immers in alle lidstaten hetzelfde erfrecht toegepast en kunnen beslissingen van de autoriteiten uit de ene lidstaat in de andere lidstaat ten uitvoer worden gelegd. Dit geldt des te sterker als zoals eerder bepleit niet alleen de collisieregels voor de devolutie, maar ook die voor de administratie worden geharmoniseerd. Het is in dat geval zeer wel mogelijk de bevoegdheid van het forum van de plaats waar de onroerende zaak is gelegen niet op te nemen. Daaraan is bij volledig geharmoniseerde erfrechtelijke collisieregels geen behoefte meer. Vraag 15: Kan de erfgenamen worden toegestaan zich tot een rechterlijke instantie te wenden van een andere lidstaat dan de lidstaat die door de algemene collisieregel wordt aangewezen? Zo ja, onder welke voorwaarden? Deze vraag stelt de wenselijkheid van het scheppen van een forumkeuzebevoegdheid voor de gezamenlijke erfgenamen aan de orde. Bij volledig geharmoniseerde conflictregels, dus zowel 12 Artikel 4 van het Haags Erfrechtverdrag 1989 bevat een bepaling die enige ruimte laat voor het renvoi. De ervaring met het verdrag leert dat deze bepaling algemeen als onduidelijk wordt ervaren en in zijn toepassing een aanzienlijke verzwaring van de taak van de praktijkjurist met zich meebrengt. 13 A.w. nt

11 op het terrein van het toepasselijke recht, de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging, bestaat daaraan in intracommunautaire gevallen geen inhoudelijke behoefte. Ieder forum binnen de Europese Unie zal dan immers hetzelfde recht toepassen en de uitspraak zal in alle andere lidstaten worden erkend. Dit is anders in relatie tot derdelanden, maar bovenstaande vraag richt zich slechts op rechterlijke instanties van een andere lidstaat. Het gevaar van het toekennen van forumkeuzebevoegdheid aan de gezamenlijke erfgenamen is dat hierdoor de belangen van derden, bijvoorbeeld de schuldeisers van de erflater, in het gedrang komen. Zij worden hierdoor mogelijk van de natuurlijke rechter (van de laatste gewone verblijfplaats) afgetrokken, waar zij voor het overlijden van erflater wel terecht konden. Wij raden het opnemen van genoemde forumkeuzebevoegdheid dan ook af. Slechts waar het gaat om een geschil tussen deelgenoten in een nalatenschap onderling is er reden om partijen deze bevoegdheid tot te kennen. Mocht voor het toekennen van forumkeuzebevoegdheid worden besloten dan dienen de belangen van deze derden, die van de forumkeuze geen weet hebben en dus niet bedacht kunnen zijn op een procedure elders, te worden beschermd. Gezien het geringe belang dat met de forumkeuzebevoegdheid wordt gediend en het aanzienlijke gevaar van de schending van belangen van derden wordt het toekennen van forumkeuzebevoegdheid aan de gezamenlijke erfgenamen als onwenselijk beschouwd. Vraag 16: Moet tijdens een erfrechtelijke procedure in een lidstaat de mogelijkheid worden geboden om voorlopige en conservatoire maatregelen te vragen aan een rechterlijke instantie uit een andere lidstaat waar zich goederen uit de nalatenschap bevinden? Bij volledige harmonisatie van de conflictregels op zowel het terrein van het toepasselijke recht, de bevoegdheid als de erkenning en tenuitvoerlegging, bestaat daaraan in intracommunautaire gevallen geen behoefte. Voorlopige en conservatoire maatregelen kunnen dan gevraagd worden bij de bevoegde rechter ter laatste gewone verblijfplaats en dit vonnis kan vervolgens meteen en zonder meer worden ten uitvoer gelegd in het land waar de onroerende zaak is gelegen. Vraag 17: Moet het toekomstige communautaire instrument bepalingen bevatten die de verwijzing van een zaak door een rechterlijke instantie van een lidstaat naar een rechterlijke instantie van een andere lidstaat mogelijk maken, en zo ja, onder welke voorwaarden? Een dergelijke forum conveniens-regel dient alleen opgenomen te worden als daaraan daadwerkelijk behoefte bestaat. De rechterlijke instantie in de andere lidstaat moet dan dus beter in staat zijn over de zaak te oordelen dan de rechter van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats. Als volledige harmonisatie van alle erfrechtelijke conflictregels heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien op welke grond het forum van een andere lidstaat beter tot een beslissing zou kunnen komen. Over de inhoud van het toepasselijke erfrecht van een andere lidstaat kan een rechterlijke instantie altijd informatie vragen in die andere lidstaat. Aangezien een dergelijke regel de bevoegdheidsregels slechts ingewikkelder maakt en een element van onzekerheid (minder voorspelbaar) invoert is de invoering ervan ongewenst. 11

12 Vraag 18: Welke elementen zijn in een situatie zoals hierboven geschetst relevant om de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaten vast te stellen? Toepasselijk recht in het voorbeeld Hier doet zich het verschil gevoelen tussen intracommunautaire en extracommunautaire situaties. Wanneer men op beide situaties dezelfde conflictregels toepast, leidt dit in het genoemde voorbeeld, wanneer geen rechtskeuze is uitgebracht, tot de toepasselijkheid van het recht van de laatste gewone verblijfplaats. Het zal nu van de omstandigheden van het voorbeeld afhangen of erflater behalve zijn woonplaats ook zijn gewone verblijfplaats al heeft overgebracht van land B naar het derde-land. Bevoegdheidsregels in intra- en extracommunautaire gevallen De Europese erfrechtelijke bevoegdheidsregels dienen aan te geven wanneer de rechter van een lidstaat bevoegd is. Enerzijds, in intracommunautaire gevallen, dient er een verdeling van rechtsmacht binnen de EU plaats te vinden, anderzijds, in extracommunautaire gevallen, dient de rechtsmacht van de rechter van een op enigerlei wijze betrokken lidstaat te worden geclaimd. Laatstgenoemde claim berust op de wens om eventuele geschillen die goederen (of erfgenamen) in een lidstaat raken te kunnen beslechten. Het is denkbaar dat toepassing van de bevoegdheidsregels niet leidt tot de bevoegdheid van het forum van een der lidstaten. Bezwaarlijk is dit niet, zolang in het derde land een met voldoende waarborgen omklede procedure mogelijk blijkt te zijn en een rechterlijke beslissing uit dat derde land in de lidstaten erkend en ten uitvoer gelegd kan worden. Mocht zulks niet het geval zijn dan dient men in de lidstaten een bevoegde rechter te kunnen vinden. Afhankelijk van de aard van de vordering kan de bevoegdheidsgrond gelegen zijn in de nationaliteit van de erflater, de ligging van vermogen of de woonplaats/gewone verblijfplaats van erfgenamen. Aangezien de lidstaten op basis van dezelfde conflictregel hetzelfde recht toepassen zal dit, ondanks verschillende bevoegdheidsgronden, geen verschil in uitkomst geven. Wanneer over dezelfde kwestie in meerdere lidstaten een procedure wordt gestart, brengt het beginsel van litispendentie uitkomst. Vraag 19: Moeten deze bijzondere bevoegdheidsregels ook van toepassing zijn op goederen die zich bevinden op het grondgebied van een derde staat die met betrekking tot deze goederen aanspraak maakt op een exclusieve bevoegdheid? Ieder land en iedere unie regelt zelfstandig de rechtsmacht van haar rechterlijke autoriteiten vanuit haar eigen waarden- en doelvoorstellingen. Wij zien dan ook geen reden om ter zake van de rechtsmacht in abstracto rekening te houden met eventuele exclusieve bevoegdheidsregels van derde-landen. Vraag 20: Moeten als de hoofdbevoegdheid aan de autoriteiten van een andere lidstaat is toegewezen de autoriteiten van de plaats waar de onroerende goederen uit de nalatenschap zijn gelegen, bevoegd zijn om: - de nodige documenten op te stellen voor het wijzigen van de eigendomsregisters? - daden van beheer en van eigendomsoverdracht te stellen? Intracommunautair Onderscheid moet worden gemaakt tussen de erfrechtelijke en de goederenrechtelijke aspecten. Laatstgenoemde aspecten zijn onderworpen aan de lex rei sitae. Het spreekt derhalve voor zich dat de autoriteiten van het land waar onroerende zaken gelegen zijn ter zake van de goederenrechtelijke aspecten bevoegdheid toekomt. Rechtstreekse wijzigingen in een onroerend-goed-register van een lidstaat door middel van een vonnis of akte uit een andere lidstaat dient met de grootst mogelijke zorgvuldigheid gepaard te gaan. Onzes inziens 12

13 is het dan ook aan te bevelen om wijzigingen over te laten aan de lokale autoriteiten, hetgeen overigens zeer wel kan plaatsvinden op basis van een vonnis of akte uit een andere lidstaat. Extracommunautair Wijziging van registers van lidstaten op basis van vonnissen en akten uit derde-landen dient altijd slechts door tussenkomst van de lokale autoriteiten mogelijk te zijn, onder toepassing van de regels van erkenning en tenuitvoerlegging. Vraag 21: Kunnen op communautair niveau eenvormige documenten worden opgesteld voor gebruik in alle lidstaten waar er goederen zijn gelegen? Zo ja, welke reeds bestaande documenten zouden kunnen worden gestandaardiseerd? Zouden er formaliteiten die momenteel in het kader van de internationale erfopvolging zijn voorgeschreven, kunnen worden afgeschaft of vereenvoudigd? Zo ja, welke? De ter zake van de afwikkeling bevoegde autoriteiten zouden de bevoegdheid moeten krijgen een Europese Verklaring van Erfrecht of Executele (EVE) af te geven, waarin duidelijk wordt aangegeven wie op welke wijze gerechtigd is in het nalatenschapsvermogen. Op basis van de EVE zouden autoriteiten goederen moeten afgeven aan de gerechtigden. In combinatie met een akte van verdeling zou een (onroerende) zaken aan een bepaalde gerechtigde moeten kunnen worden overgedragen, conform de lokale goederenrechtelijke voorschriften. Vraag 22: Moeten de geharmoniseerde bevoegdheidsregels eveneens van toepassing zijn op de andere instanties die bij de erfopvolging worden ingeschakeld? Algemeen Wij veronderstellen dat gedoeld wordt op de notaris. Volgens het huidige Nederlandse conflictenrecht ontleent de Nederlandse notaris zijn bevoegdheid om een verklaring van erfrecht of executele af te geven aan zijn (publieke) ambt. Op grond van deze lex magistratus komt hem de bevoegdheid toe om een verklaring van erfrecht of executele af te geven, waarin hij aangeeft welk recht volgens Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de vererving van de nalatenschap en wat dit recht bepaalt. Deze verklaring heeft in ieder geval rechtskracht binnen het Nederlandse territoir en daaraan kan rechtskracht worden verleend in het buitenland op basis van aldaar geldende regels. Daarnaast is de notaris vanuit de kracht van zijn ambt bevoegd om nalatenschapsvermogen af te wikkelen. Intracommunautair Binnen de EU dient thans een bevoegdheidsverdeling gemaakt te worden tussen de diverse autoriteiten die bij de intracommunautaire nalatenschappen betrokken zijn, niet alleen voor het uitgeven van de EVE, maar ook om te bepalen waar de (hoofd)afwikkeling van de nalatenschap plaatsvindt. Door de bevoegdheid om af te wikkelen toe te kennen aan de autoriteiten van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, concentreert men alle juridische procedures in hetzelfde land. Bovendien ontstaat in een groot deel van de gevallen samenloop tussen de vererving, de afwikkeling en de bevoegdheid van autoriteiten. Extracommunautair De voorgestelde bevoegdheidsregel speelt uiteraard alleen een rol in de relatie tot andere lidstaten. Wanneer de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in de EU had zou toepassing van dezelfde regel ertoe leiden dat een Europese notaris of rechterlijke instantie niet bevoegd zou zijn om af te wikkelen en geen EVE kan afgeven. Het is wenselijk dat genoemde autoriteiten deze bevoegdheid toekomt wanneer (mogelijk) nalatenschapsvermogen in die lidstaat aanwezig is. Dit is een bevoegdheid die een staat nodig heeft om het rechtsverkeer op zijn eigen grondgebied te kunnen reguleren. Vanzelfsprekend ziet een 13

14 eventuele EVE of een deelafwikkeling in beginsel alleen op het territoir van de betrokken lidstaat. Terzake van extracommunautaire situaties dienen de autoriteiten derhalve de bevoegdheid te houden om af te wikkelen en een EVE af te geven. Vraag 23: Moeten bepaalde formaliteiten kunnen worden verricht bij de instanties van een andere lidstaat dan die welke overeenkomstig de hoofdbevoegdheidsregel is aangewezen? Moet die mogelijkheid aan regels worden onderworpen? Het is wenselijk om de afwikkelingsprocedure zoveel mogelijk te concentreren in één land. Onze voorkeur gaat uit naar een systeem waarin de procedure zich voltrekt in het land van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Erfgenamen die woonachtig zijn in een andere lidstaat kunnen zich, wanneer het bijvoorbeeld gaat om het (benificiair) aanvaarden of verwerpen van de nalatenschap, laten ondersteunen door de lokale autoriteiten van hun land. Te denken valt aan een notariële akte waarin wordt geconstateerd dat een erfgenaam de nalatenschap benificiair aanvaardt, welke akte vervolgens wordt gezonden aan de autoriteiten van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. De vraag of benificiar kan worden aanvaard wordt beheerst door de toepasselijke erfwet, de procedure (hoe beneficiair moet worden aanvaard) wordt beheerst door de vereffeningswet en rechtshulp te dezer zake kan worden verleend door de autoriteiten van het land waar de betrokken erfgenaam woont. Hoewel het concept verdere uitwerking nodigt heeft, bevordert het toelaten ervan zeker een soepel rechtsverkeer tussen de lidstaten. Om een dergelijke regel ook in de praktijk goed te laten werken is het raadzaam deze algemeen te formuleren. Vraag 24: Welke bevoegdheidsregels zouden in het toekomstige communautaire instrument kunnen worden opgenomen met betrekking tot met het oog op de erfopvolging opgericht trusts? Zoals hiervoor bij vraag 11 reeds werd opgemerkt, is het voor het toepasselijke recht wenselijk zoveel mogelijk aan te sluiten bij de regeling van het Haags Trustverdrag 1985 en het Haags Erfrechtverdrag Wanneer gedoeld wordt op een procedure betreffende de ongeldigheid van de trust, dan ligt bevoegdheid van de rechter van het land waar de trust in het leven is geroepen het meest voor de hand. Andere procedures tegen de trust concentreren zich bij het forum rei. 14 Vraag 25: Kan het exequatur voor de erkenning van rechterlijke beslissingen worden afgeschaft? Of moeten er integendeel gronden tot weigering van de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen worden opgenomen? Zo ja, welke? Het intracommunautair conflictenrecht is onder meer gebaseerd op het wederzijds vertrouwen in elkanders wetgeving en rechtspraak. 15 Dit vertrouwensbeginsel leidt er onzes inziens toe dat een systeem van erkenning en tenuitvoerlegging kan worden geïntroduceerd, zoals dat bekend is in de artikelen 38 e.v. van de Brussel I Verordening Zie ook art. 5 sub 6 van de Brussel I Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001). 15 Zie over dit vertrouwensbeginsel en andere beginselen Ten Wolde, in: Les Successions Internationales dans l UE. Perspectives pour une Harmonisation, Bruxelles , uitgegeven door het Deutsches Notarinstitut, 2004, p Verordening (EG) nr. 44/

15 Vraag 26: Is het denkbaar dat een rechterlijke beslissing op het gebied van erfopvolging in een andere lidstaat van rechtswege wordt erkend en ten gevolge heeft dat het kadaster zonder procedure kan worden gewijzigd? Zou artikel 21, lid 3, van Verordening (EG) nr. 2201/2003 hiervoor als voorbeeld kunnen dienen? Zoals hiervoor werd opgemerkt, is het niet raadzaam en niet noodzakelijk om een dergelijk systeem in te voeren. Het rechtsverkeer binnen Europa zal er eerder door verstoord raken dan erdoor bevorderd worden. Vraag 27: Kan op authentieke akten inzake erfopvolging dezelfde regeling worden toegepast als op de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen? Is het derhalve denkbaar dat notariële akten op het gebied van erfopvolging die in een lidstaat zijn opgemaakt ten gevolge hebben dat kadasters in de andere lidstaten zonder verdere procedures kunnen worden gewijzigd? Zou artikel 46 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 hiervoor als voorbeeld kunnen dienen? Hiervoor geldt hetzelfde antwoord als gegeven is bij vraag 26. Vraag 28: Moeten bijzondere regels worden overwogen om de erkenning en de tenuitvoerlegging in een lidstaat te vergemakkelijken van testamenten die in een andere lidstaat zijn opgemaakt? De formele geldigheid van een testament is in het algemeen onderworpen aan de regels van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 (zie vraag 3). Volgens deze regels is een testament nagenoeg altijd formeel geldig. De materiële geldigheid van een testament wordt beheerst door de erfwet. Wanneer er in de Erfrechtverordening uniforme conflictregels worden opgenomen, bepaalt het hierdoor aangewezen recht de materiële geldigheid. Deze wet bepaalt of en welke voorzieningen een erflater mag opnemen in zijn testament. De autoriteiten van de lidstaat waar het testament moet worden uitgevoerd dienen een en ander overeenkomstig het toepasselijke erfrecht te doen. De openbare orde kan niet worden ingeroepen. Echter, waar het de goederenrechtelijke aspecten van een testamentaire beschikking betreft (hetzelfde geldt soms ook voor het wettelijk erfrecht; zie Nederland) kan de wet van de ligging zich voor toepassing opdringen en uitvoering van het testament in alle aspecten blokkeren. Aanpassing naar een wel bekende lokale goederenrechtelijke figuur is dan noodzakelijk. Dit probleem doet zich met name voor bij onroerende zaken. Voor die situaties is het aanbevelenswaardig aan de erflater een partiële rechtskeuzebevoegdheid toe te kennen voor de wet van de ligging. Aldus wordt het intracommunautaire rechtsverkeer aanzienlijk bevorderd (zie ook vraag 6). Vraag 29: Kan de erkenning van rechtswege in alle lidstaten van de aanstelling en de bevoegdheden van de beheerders van de nalatenschap worden overwogen?moeten er gronden tot betwisting van die aanstelling en die bevoegdheden worden vastgesteld? De vereffening van de nalatenschap is onderworpen aan de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Voor de benoeming, de taak en de bevoegdheden van de vereffenaar geldt hetzelfde. Gezien het vertrouwen in elkanders wetgeving, elkanders rechterlijke instanties en andere autoriteiten dienen de aanstelling en de bevoegdheden van de boedelafwikkelaar conform het recht van de laatste gewone verblijfplaats van rechtswege te worden erkend. Een ander systeem belemmert het intracommunautair rechtsverkeer onnodig. Betwisting van de aanstelling en de bevoegdheden van de vereffenaar dient te geschieden voor het forum dat hem heeft aangesteld: dat van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. 15

16 Vraag 30: Moet er een certificaat worden ingevoerd waarin de aanstelling van de beheerder wordt bevestigd en zijn bevoegdheden worden beschreven? Welke persoon of instantie moet met het opstellen van dit certificaat worden belast? Wat moet in de inhoud van dat certificaat worden opgenomen? Het is aan te bevelen om een Europees certificaat in te voeren waarin de aanstelling van de beheerder wordt bevestigd en zijn bevoegdheden worden beschreven. De autoriteit die belast is met de afwikkeling van de nalatenschap (de rechter of notaris) dient de bevoegdheid te verkrijgen om een dergelijk certificaat af te geven. Voor de inhoudelijke eisen die aan een dergelijk certificaat moeten worden gesteld wordt verwezen naar Ten Wolde, in: Les Successions Internationales dans l UE, p. 510 e.v. 17 Vraag 31: Maakt de erkenning van met het oog op de erfopvolging opgerichte trusts de inschrijving in het kadaster van goederen van de trust en van de titels die er verband mee houden mogelijk? Zo niet, welke bepalingen moeten er dan worden aangenomen? Erkenning van de trust brengt mee dat de trust in de openbare registers als zodanig kan worden geregistreerd als gerechtigde. De autoriteiten van de lidstaten dienen voorzieningen op te nemen in hun nationale wetgeving die inschrijving mogelijk maken. Een voorbeeld kan worden genomen aan artikel 3 van de Nederlandse Wet conflictenrecht trusts. 18 Vraag 32: Moeten bepalingen worden aangenomen die in weerwil van het bestaan van een trust de toepassing van het door het erfrecht of door andere wetgeving beschermde wettelijke erfdeel garanderen? Zo ja, welke? Wanneer de lidstaten overgaan tot ratificatie van het Haags Trustverdrag 1985 is een dergelijke voorziening overbodig (art. 15 sub c). Indien zulks niet het geval is kan een bepaling worden opgenomen inhoudende dat de trust legitimaire aanspraken op grond van de toepasselijke erfwet niet aantast. Vraag 33: Welke rechtsgevolgen kan de verklaring hebben? De gerechtigdheid van betrokkenen om over het nalatenschapsvermogen te kunnen beschikken dient uit de verklaring met volledige bewijskracht te volgen. Voorts wordt verwezen naar Ten Wolde, in: Les Successions Internationales dans l UE, p. 510 e.v. 19 Vraag 34: Welke vermeldingen moet de verklaring bevatten? Voor de inhoudelijke eisen die aan een dergelijke verklaring moeten worden gesteld wordt verwezen naar Ten Wolde, in: Les Successions Internationales dans l UE, p. 510 e.v. 20 Vraag 35: In welke lidstaat moet de verklaring worden afgegeven? Moet iedere lidstaat vrij kunnen kiezen welke instanties de verklaring kunnen opmaken of moeten er gezien de inhoud en de gevolgen van de verklaring bepaalde criteria worden vastgesteld? De lidstaat waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had dient de verklaring af te geven. Iedere lidstaat moet zelf kunnen aangeven welke autoriteit (rechter of notaris) hiervoor het meest geschikt wordt geacht. Vanzelfsprekend verdient het de voorkeur om deze 17 A.w. nt Stb. 1995, A.w. nt A.w. nt

17 bevoegdheid te verlenen aan een autoriteit, waaraan staatsgezag is verleend. De rechter of notaris kwalificeert hiervoor, een advocaat bijvoorbeeld niet. Vraag 36: Moet een stelsel van registratie van testamenten in alle lidstaten worden ingevoerd? Moet het instellen van een gecentraliseerd register worden overwogen? Ja, registratie van testamenten op nationaal en Europees niveau draagt in sterke mate bij aan de rechtszekerheid en snelheid van de afwikkeling, hetgeen een soepel intracommunautair rechtsverkeer bevordert. Vraag 37: Welke maatregelen zouden moeten worden vastgesteld ter vergemakkelijking van de toegang van vermoedelijke erfgenamen en bevoegde instanties tot de nationale onderdelen van het systeem of tot het gecentraliseerde register (met inbegrip van de toegang vanuit hun eigen lidstaat)? De toegang tot het systeem zou uitsluitend aan de nationale autoriteiten moeten worden toegekend die bevoegd zijn terzake van de afwikkeling, zoals de notaris of de rechter. Het verlenen van toegang aan particulieren is onwenselijk. Vraag 38: Kan de afschaffing van alle formaliteiten van legalisatie of apostille voor in een lidstaat opgestelde openbare akten die met een erfopvolging verband houden voor problemen zorgen? Nee. Het vertrouwen in elkanders autoriteiten zou dit moeten verhinderen. Vraag 39: Kan de totstandbrenging van één allesomvattend instrument worden overwogen? Zo niet, in welke volgorde en in welke fasen moeten de werkzaamheden dan worden georganiseerd? Uit diverse hiervoor gegeven antwoorden blijkt dat er een grote samenhang tussen de verschillende onderdelen bestaat. Bovendien is de invoering van bepaalde regels mede afhankelijk van de harmonisatie van andere onderdelen. Gelijktijdige invoering van alle onderdelen verdient daarom zeker de voorkeur, zelfs als dit meer tijd in beslag neemt dan gebruikelijk. Blijkt dat niet mogelijk, dan zal onzes inziens met de harmonisatie van de collisieregels moeten worden begonnen. 17