Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Houdijker, Fenna Marina Johanna den Title: Afweging van grondrechten in een veellagig rechtssysteem. De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in strikte zin door het EHRM en het HvJ EU Issue Date:

2 Afweging van grondrechten in een veellagig rechtssysteem

3

4 Afweging van grondrechten in een veellagig rechtssysteem De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in strikte zin door het EHRM en het HvJ EU PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van Rector Magnificus prof. mr. P.F. van der Heijden, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op dinsdag 27 november 2012 klokke uur door Fenna Marina Johanna den Houdijker geboren te Leiderdorp in 1980

5 Promotiecommissie: Promotor: prof. mr. J.H. Gerards (Radboud Universiteit Nijmegen, voorheen Universiteit Leiden) Overige leden: prof. dr. R.A. Lawson prof. mr. J.H. Nieuwenhuis mr. dr. C.E. Smith prof. mr. R. de Lange (Erasmus Universiteit Rotterdam) prof. dr. E. Brems (Universiteit Gent, België) Layout binnenwerk: AlphaZet prepress, Waddinxveen Marina den Houdijker / aolf Legal Publishers (WLP) 2012 ISBN Dit boek is een uitgave van: aolf Legal Publishers (WLP) Postbus CB Nijmegen Tel: info@wolfpublishers.nl Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De bij toepassing van artikel 16B en 17 Auteurswet 1912 wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens fotokopiëren, dienen te worden voldaan aan de Stichting Reprorecht. Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van artikel 16 Auteurswet 1912 dient men zich tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden.

6 Inhoudsopgave Voorwoord XI Deel i Een rechtstheoretische analyse van de idee van de rechterlijke belangenafweging 1 1 Inleiding Recht en evenwicht De idee van afweging nader bepaald Afweging van fundamentele rechten en belangen Afweging in een veellagig rechtssysteem Verdere complicaties en vraagstelling van het onderzoek Methode van onderzoek Plan van aanpak 18 2 De oorsprong, opkomst en inhoud van het Europese proportionaliteitsbeginsel, respectievelijk het Amerikaanse BALANCING Inleiding De oorsprong, opkomst en inhoud van het Europese proportionaliteitsbeginsel over Duitse wortels en Europese zoektochten De oorsprong van het Europese proportionaliteitsdenken: Duitse wortels Een verklaring voor de opmars van het proportionaliteitsdenken in Duitsland en Europa Europese zoektochten: proportionaliteit in de rechtspraak van het HvJ EU en het EHRM Proportionaliteit en afweging in Luxemburg Proportionaliteit en afweging in Straatsburg Afronding Het Amerikaanse balancing De opkomst en ontwikkeling van balancing in het Amerikaanse constitutionele recht Het pre-balancing tijdperk Wat aanleiding gaf tot de opkomst van balancing Afsluiting 80

7 VI Inhoudsopgave De huidige positie en inhoud van balancing in het Amerikaanse constitutionele recht Balancing in de naoorlogse First Amendmentjurisprudentie Het huidige balancing: positie en inhoud van de afwegingsidee Afronding De grenzen aan een blik op balancing Afronding 96 3 De problematisering van de rechterlijke belangenafweging Inleiding: problematisering en rationalisering De rechter en het afwegen van rechten en belangen Plan van aanpak problematisering De selectie van relevante rechten en belangen De definiëring van rechten en belangen Het bepalen van het gewicht van rechten en belangen De metafoor van de belangenafweging Het absolute/intrinsieke gewicht van rechten en belangen Het relatieve gewicht van rechten en belangen: incommensurabiliteit Incommensurabiliteit: oorsprong en ontwikkeling van de niet-juridische theses Incommensurabiliteit in het recht: incommensurabiliteit van rechten en belangen Resumé incommensurabiliteit Afronding De rationalisering van de rechterlijke belangenafweging Inleiding: van problematisering naar rationalisering De rationalisering van de selectiefase en de definitiefase Het op navolgbare wijze selecteren van rechten en belangen Het op navolgbare wijze definiëren van rechten en belangen Resumé Framing en de selectie en definiëring van rechten en belangen Framing: het probleem Framing: een oplossing Selectie, definiëring, framing én pluraliteit en autonomie Het op navolgbare wijze vaststellen van het gewicht van rechten en belangen 191

8 Inhoudsopgave VII Intrinsieke gewichtsbepaling en inzichtelijk gebruik van de kernrecht- en topoi-benadering Relatieve gewichtsbepaling en een antwoord op de these van de incommensurabiliteit De weerlegging dan wel omarming van incommensurabiliteit in de morele filosofie Praktisch omgaan met incommen - surabiliteit in het practical reason en rational choice-discours Omgaan met incommensurabiliteit in het recht Antwoorden op de these van incommensurabiliteit: een resumé Afronding rationalisering: naar een ideaaltype van de rechterlijke belangenafweging? 228 Deel ii De analyse van de rechtspraak van het EHRM en het HvJ EU Inleiding tot de rechtspraakanalyses Inleiding Rechtspraak in context De methode van de rechtspraakanalyses Selectie van zaken Uitvoering van de analyses en wijze van presentatie van de resultaten De rechtspraak van het EHRM in context Inleiding De institutionele structuur van het EHRM De taakopvatting van het EHRM: mensenrechten beschermen in het individuele geval Het EHRM in de veellagige rechtsorde: een subsidiair Europees hof De subsidiaire positie van het EHRM De margin of appreciation-doctrine en de toepassing van de idee van afweging Resumé De resultaten van de analyse van de rechtspraak van het EHRM Inleiding Noodzakelijkheidsjargon in artikel 8 en 10 EVRM-zaken Stage setting in artikel 8 en 10 EVRM-zaken 289

9 VIII Inhoudsopgave 7.2 De toepassing van de idee van afweging in zaken betreffende artikel 8 EVRM Afwegingen in de uitzettingszaken onder artikel 8 EVRM Resumé Afwegingen in de overige artikel 8 EVRMjurisprudentie Afweging door middel van procedurele toetsing Algemene ranking gevolgd door concrete toetsing: toepassing van de benadering Nieuwenhuis Ernst van de inbreuk versus belang bij de inbreuk: toepassing van de benadering Alexy De voorkeur voor een zaaksgerichte benadering De rol van de margin of appreciation-doctrine Reflecties van de blauwdruk voor belangenafweging in de rechtspraak van het EHRM Enkele Straatsburgse variaties op de idee van afweging Concluderende opmerkingen inzake de rol van de afwegingsidee in overige artikel 8 EVRM-zaken De toepassing van de idee van afweging in zaken betreffende artikel 10 EVRM Een enkelzijdige conflictbenadering Enkelzijdigheid door een combinatie van de benaderingen Nieuwenhuis en Alexy Van enkelzijdigheid naar topische helikopterview De samenstelling van de lijst met gezichtspunten en hun onderlinge verhouding Topoi voor een procedurele toetsing onder artikel 10 EVRM De topoi- en Alexy-benadering gecombineerd Selecteren en definiëren van rechten en belangen Afweging blijft de taal Abstracte of concrete toetsing? De rol van de margin of appreciation-doctrine Afrondende opmerkingen inzake de rol van de afwegingsidee in artikel 10 EVRM-zaken 428

10 Inhoudsopgave IX 8 De rechtspraak van het HvJ EU in context Inleiding De institutionele structuur van het HvJ EU De taakopvatting van het HvJ EU: mensenrechtenbescherming binnen de grenzen van de interne markt Het HvJ EU in de veellagige rechtsorde: nationale ogen en oren, maar een Europees hart Subsidiariteit en het Hof van Justitie Een Luxemburgse margin of appreciation? Resumé De resultaten van de analyse van de rechtspraak van het HvJ EU Inleiding De toepassing van de idee van afweging in de jurisprudentie van het HvJ EU inzake het eigendomsrecht Resumé afweging in de eigendomsrechtelijke jurisprudentie De toepassing van de idee van afweging in zaken betreffende het communautaire evenredigheidsbeginsel Résumé afweging en het communautaire evenredigheidsbeginsel De toepassing van de idee van afweging in de overige grondrechtenjurisprudentie van het HvJ EU Resumé afweging in de overige grondrechtenjurisprudentie Slotbeschouwing De prejudiciële procedure als belangrijk(st)e vormgever van de Luxemburgse afwegingspraktijk? 583 Deel iii Synthese De normatieve waardering van de afwegingspraktijk van het EHRM en het HvJ EU Inleiding Waardering van de Straatsburgse afwegingspraktijk en voorstellen tot verbetering daarvan De selectiefase De definitiefase Intermezzo: de rol van unfolding narratives in de EHRM-rechtspraak De gewichtstoekenning De subsidiaire positie van het Hof: afweging en de margin of appreciation Aanbevelingen aan het EHRM 622

11 X Inhoudsopgave 10.3 Waardering van de Luxemburgse afwegingspraktijk en voorstellen tot verbetering daarvan De selectiefase De definitiefase De gewichtstoekenning Intermezzo: het belang van de interne markt in de HvJ EU-rechtspraak De supranationale positie van het Hof: afweging en de voorrang van het Unierecht Aanbevelingen aan het HvJ EU Slotbeschouwing 663 Summary 669 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 687 Lijst van aangehaalde jurisprudentie 703 Curriculum Vitae 709

12 Voorwoord Toen ik voor het eerst hoorde van het onderzoeksproject waarbinnen dit proefschrift tot stand is gekomen, was ik meteen verkocht. Afweging van grondrechten en dan door twee Europese rechterlijke instanties, dáár wilde ik een proefschrift over schrijven. Het kostte me een maand denk ik, om de Icarische aspiraties die ik ten aanzien van het project koesterde van af me te schudden, maar het onderzoek is ook daarna zelden gemakkelijk geweest. Vooral het balanceren tussen de enorme theoretische hoogtes tot waar de idee van afweging kan stijgen en de soms ontnuchterend aardse afwegingspraktijk zorgde voor hoofdbrekens. Het zorgde ook voor het gevoel tussen twee werelden te opereren, waarbij ik me wel eens afvroeg of ik in beide werelden wel voldoende beslagen ten ijs kwam. Misschien is hiervan iets terug te vinden in het uiteindelijke resultaat van het onderzoek. Dat resultaat beziend, geldt voor mijzelf dat het eigen tempo van het boek en de nuance van de conclusies hetgeen is waarop ik trots durf te zijn. Niet omdat ik niet geloof in grotere stappen of in fellere kritiek. Wel omdat daaraan geen gebrek is en voor mij de uitdaging zit in het rustig analyseren in een tijd waarin alles sneller en beter moet, in het durven formuleren van lange(re)termijnvisies en het proberen beheersen van de kunst om daarvoor de aandacht te krijgen en weten vast te houden. Ik hoop dat iets anders in ieder geval zichtbaar is in het eindresultaat en dat is het plezier waarmee ik zelfs in de laatste fase aan dit proefschrift heb gewerkt (en waarover ik me wel eens heb verwonderd, maar waarmee ik me vooral gelukkig heb geprezen). Voor dat plezier zijn een hoop mensen belangrijk geweest, veel meer dan ik hier kan noemen en de volgende dankbetuiging is dan ook op voorhand onvolledig. Ik spreek daarbij de hoop uit dat ik de familie en vrienden die er tot mijn grote geluk altijd weer waren in de loop der jaren heb kunnen laten weten hoe belangrijk zij voor mij zijn. De University of Michigan Law School dank ik voor het mogelijk maken van mijn verblijf in Ann Arbor in De hartelijke ontvangst, de fantastische faciliteiten en het werken in een werkelijk internationale omgeving zijn een grote stimulans voor het promotieonderzoek geweest. Hetzelfde geldt voor het veel kortere, maar eveneens waardevolle bezoek aan het Europees Hof voor Rechten van de Mens te Straatsburg in oktober 2008 en waarvoor ik de staf van dat Hof bedank. Dank ben ik ook verschuldigd aan mijn oud-collega s van de afdeling staats- en bestuursrecht in Leiden, oud-collega s van buiten die afdeling en collega-promovendi van binnen en buiten de Leidse rechtenfaculteit voor de

13 XII Voorwoord combinatie van inspirerende academische discussies en vele vrolijke, minstens zo inspirerende niet-academische gesprekken. In dit kader noem ik in het bijzonder en in grote dankbaarheid Janneke Gerards, Jan-Peter Loof, Hanneke Senden en Jerfi Uzman, die er ieder op hun eigen manier waren, in goede en minder goede tijden. Zoals wel meer proefschriften is ook dit exemplaar niet binnen de voorgeschreven tijd afgerond. De afronding in combinatie met het werk als beginnend advocaat is een uitdaging gebleken. Ik ben iedereen bij Böhler advocaten erkentelijk voor de ruimte die mij is geboden om wat soms onmogelijk leek toch voor elkaar te brengen. Daarbij heb ook jij, lieve Eric, het laatste jaar een belangrijke rol gespeeld. Ik ben je zeer dankbaar voor je gastvrijheid in Parijs, waar ik de rust vond om de laatste hand aan dit boek te leggen. Dat een Belg en een Nederlandse nu meer dan een jaar geleden in Griekenland aan de praat raken over nationale en Europese politiek kan worden afgedaan als niet meer dan mooie symboliek in de huidige roerige tijden. De vrijheid waarmee we ons ieder afzonderlijk binnen Europa hebben bewogen en ons vast nog zullen bewegen, is voor mij echter meer dan dat, namelijk een zeer tastbare verworvenheid en een belangrijk aspect van een Europa waarin ik nog altijd geloof. Dank je voor jouw geloof in mij. Tot slot, lieve zussen, jullie weten misschien niet eens hoe graag ik eens over de Nederlandse grens, maar binnen dat Europa zou willen werken, ik heb het er niet zo vaak over. Als jullie maar weten dat ik alleen maar zo kan willen uitvliegen, omdat ik een grote rust vind in het gegeven dat we er allemaal in goede gezondheid zijn. Dat we daarbij met elkaar nu de volgende generatie kunnen zien opgroeien, is iets dat me onuitsprekelijk gelukkig maakt. De verbondenheid die ik met ieder van jullie voel, is sterk en ik denk dat wij een van de mooiste voorbeelden zijn van hoe goed het mogelijk is om in verscheidenheid verenigd te zijn. Aan jullie draag ik dit boek op. Leiden, september 2012