De herstructurering van het Koninkrijk als lakmoesproef

Transcriptie

1 376 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR De herstructurering van het Koninkrijk als lakmoesproef Kanttekeningen vanuit constitutioneel perspectief bij de opheffing van de Nederlandse Antillen H.G. HOOGERS 1 Deel 2 1 Mr. H.G. Hoogers is als universitair hoofddocent verbonden aan de vakgroep Staatsrecht en Internationaal Recht van de Rijksuniversiteit Groningen. Deze bijdrage is in twee delen in het Tijdschrift voor Constitutioneel Recht opgenomen; de vorige aflevering bevatte deel 1. 4a De ontwikkelingen in de afgelopen periode Sinds het afgelopen voorjaar (de tekst van deel 1 van deze bijdrage werd jongstleden april afgesloten) hebben de ontwikkelingen rondom de herstructurering van het Koninkrijk niet stilgestaan. Op 6 juli jongstleden is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het gehele samenhangende pakket regelgeving tot herziening van de structuur van het Koninkrijk, waaronder de Rijkswet herziening Statuut. Deze Rijkswet werd met algemene stemmen aanvaard; de Rijkswet aanpassing rijkswetten, de Rijkswet Gemeen schap pelijk Hof van Justitie en de Rijkswet vaststelling Zeegrenzen werden alledrie zonder stemming aanvaard. De parlementaire behandeling van het pakket regelgeving leverde weinig verrassende nieuwe inzichten op. Op één punt leidde de gedachtewisseling wel tot een duidelijke verheldering. De regering verschafte naar aanleiding van vragen van de fractie van D66 duidelijkheid over de vraag naar de grondslag van de Rijkswet herziening Rijkswetten. In deel 1 van deze beschouwing werd er immers op gewezen dat door deze Rijkswet zowel obligatoire als consensus-rijkswetten herzien worden, terwijl het tijdens de gehele parlementaire behandeling in de Tweede Kamer onduidelijk is gebleven in hoeverre deze Rijkswet zijn grondslag (mede) in art. 38 lid 2 Statuut vindt. De regering antwoordde op de gestelde vragen dat omtrent de vorm en de inhoud van de gehele Rijkswet consensus bereikt is tussen de Landen. Het is zeer toe te juichen dat de regering op dit punt duidelijkheid verschaft heeft: de vraag blijft waarom die duidelijkheid niet in een eerder stadium is gegeven en waarom in de considerans van de Rijkswet geen verwijzing naar art. 38, lid 2 van het Statuut is opgenomen, zoals bij consensus-rijkswetten te doen gebruikelijk is. De aanvaarding van het gehele wetgevingspakket door de Eerste Kamer betekent dat de onderscheiden Rijkswetten nu door de Koning bekrachtigd kunnen worden, met uitzondering van de Rijkswet tot herziening van het Statuut: deze dient uit kracht van art. 55, lid 2 van het Statuut

2 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 377 eerst door de Nederlandse Antillen en Aruba bij Landsverordening aanvaard te worden. Thans (13 augustus 2010) is de behandeling van de betreffende ontwerp-landsverordeningen door de Centrale Commissies van beide Statencolleges begonnen. Het Eilandgebied Sint Maarten heeft de Eilandsverordening tot vaststelling van de Staatsregeling van Sint Maarten op 22 juli 2010 unaniem aanvaard. De in additioneel art. II opgenomen procedure om te komen van een Eilandsraad van negen leden naar een Statencollege van 15 leden zal echter niet gebruikt (gaan) worden: in plaats daarvan wordt gebruik gemaakt van een inmiddels in de ERNA in het leven geroepen mogelijkheid om de Eilandsraad te ontbinden en een eveneens daarin opgenomen uitbreiding van het aantal leden van de Eilandsraad van St. Maarten van negen naar 15. Op 17 september wordt op St. Maarten een nieuwe Eilandsraad verkozen, die 15 leden zal tellen: deze komt op 3 oktober voor het eerst bijeen en zal direct na het in werking treden van de Staatsregeling op 10 oktober van rechtswege het nieuwe Statencollege van het Land St. Maarten gaan vormen. De Eilandsraad van Curaçao heeft op 18 juni 2010 de Eilandsverordening tot vasttelling van een Staatsregeling van Curaçao behandeld. Twaalf van de 21 leden van de Eilandsraad stemden voor de Eilandsverordening: daarmee was de meerderheid van tweederden van het aantal uitgebrachte stemmen waartoe art. 60a Statuut verplicht niet behaald. Hoewel art. 60a uiteraard nog niet in werking is en de daarin opgenomen verplichting derhalve nog geen geldend recht is, heeft het Eilandgebied besloten zich al wel aan de daarin opgenomen regeling te (willen) houden. De Eilandsraad is derhalve ontbonden op grond van dezelfde nieuwe ERNA-bepaling als die in Sint Maarten wordt benut. De nieuwe Eilandsraad, die op 27 augustus gekozen wordt, zal de Staatsregeling bij gewone meerderheid kunnen aanvaarden: wat er moet gebeuren als dit niet lukt is intussen volstrekt onhelder. De op 27 augustus verkozen Eilandsraad zal op 10 oktober 2010 het Curaçao se Statencollege worden: dit is echter een gevolg van de inwerkingtreding (uit kracht van art. 60a Statuut) van de Staatsregeling. Wordt de Staatsregeling derhalve door de nieuw gekozen Eilandsraad niet aanvaard en kan zij op 10 oktober niet in werking treden, dan is er geen constitutionele grondslag voor het nieuwe Land en zal de Eilandsraad ook niet van rechtswege in de Staten van Curaçao kunnen veranderen. Het is daarom zeer te hopen dat de vereiste gewone meerderheid bij de hernieuwde behandeling van de concept- Staatsregeling inderdaad gehaald wordt. artikelen

3 378 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 5 Bonaire, St. Eustatius en Saba als deel van Nederland Een belangrijk deel van de herstructurering van het Koninkrijk in het Caraïbisch gebied is de invoeging van de drie huidige Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba in het staatsbestel van het Land Nederland. Deze zullen, het werd in de eerste paragraaf al vermeld, in ieder geval voorlopig de status van Openbaar Lichaam in de zin van art. 134 GW bezitten. Ter realisering van deze status van Openbaar Lichaam is een grote hoeveelheid regelgeving momenteel bij de Tweede Kamer aanhangig. Een aantal van deze regelingen betreft vooral technische aanpassingen van bestaande (Nederlandse) wetgeving, maar er is ook een aantal wetten in voorbereiding die constitutioneel interessant zijn. Grondslag voor de bestuurlijke organisatie van de drie Openbare Lichamen en daarmee opvolger van de huidige ERNA wordt de Wet openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba, de WolBES. Het kiesrecht voor de lokale volksvertegenwoordigingen, de Staten-Generaal en het Europees Parlement wordt geregeld in een wijziging van de Kieswet. Uitgangspunt bij de invoeging in Nederland is dat de bestaande Antilliaanse en Eilandelijke regelgeving in beginsel in alle drie de Openbare Lichamen van kracht blijft. Teneinde deze regelgeving in de bestaande Nederlandse normenstructuur en hiërarchie in te voegen is een tweetal wetten voorzien, de Invoeringswet BES-eilanden (de IBES) en de Aanpassingswet BES-eilanden (de ABES). De binding van de drie Openbare Lichamen aan internationaal recht wordt geregeld in een aparte wet, de wet goedkeuring en opzegging verdragen voor Bonaire, St. Eustatius en Saba. Grondslag voor dit alles wordt geboden door het nieuwe art. 1 van het Statuut, waarover eerder in deze bijdrage al iets werd opgemerkt. Op deze specifieke regelingen zal ik in deze paragraaf nader ingaan. 5.1 De BES-eilanden, het Statuut en de Grondwet Het nieuwe art. 1 van het Statuut, we zagen het in paragraaf 2 al, regelt in zijn eerste lid de samenstelling en omvang van het Koninkrijk der Nederlanden en stelt in zijn tweede lid: Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Deze bepaling machtigt aldus de (Nederlandse) wetgever om met het oog op de specifieke omstandigheden waarin deze drie eilanden zich bevinden andere regels te stellen dan die voor het Europese deel van het

4 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 379 Koninkrijk gelden. In de Memorie van Toelichting gaat de regering vooral in de verhouding van deze nieuwe statutaire norm tot art. 1 van de Grondwet. De regering stelt daar onder meer: (d)aarbij wordt uiteraard ook in overeenstemming met art. 1 van de Grondwet rekening gehouden met de specifieke plaatselijke omstandigheden van de eilanden. Voor deze eilanden kunnen daarom regels worden gesteld die passend zijn voor deze specifieke omstandigheden en in meer of mindere mate afwijken van regelgeving die in het Europese deel van Nederland geldt. ( ) Hiermee wordt dus niet afgeweken van de Grondwet, die in zijn geheel van toepassing wordt op de drie eilanden. De inwoners van de drie eilanden kunnen evenals de inwoners van het Europese deel van Nederland aanspraak maken op de bescherming van de Grondwet, met inbegrip van het gelijkheidsbeginsel zoals dat is vastgelegd in artikel 1. De onderhavige bepaling verheldert aan de hand van welke factoren binnen het kader van art. 1 van de Grondwet een op de specifieke situatie toegesneden differentiatie kan plaatsvinden (cursivering van mij HGH). 2 Terecht is door een aantal fracties in de Tweede Kamer vraagtekens geplaatst bij de sterk eenzijdige aandacht die de regering wijdt aan de verhouding tussen de voorgestelde regelgeving en art. 1 van de Grondwet. Zo vraagt de fractie van de PvdA zich af of deze wijziging van het Statuut niet van de Grondwet afwijkt, wil de VVD-fractie van de regering weten hoe de voorgestelde regelgeving zich verhoudt tot het grondwettelijk gegarandeerde recht op een eigen huishouding van gemeenten en provincies en de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer en is ook de fractie van de SGP kritisch over het feit dat de regering zich zo eenzijdig richt op art. 1 GW. 3 In de nota naar aanleiding van het verslag stelt de regering nogmaals met nadruk dat de gehele Grondwet voor de drie Openbare Lichamen zal gelden en dat art. 1 lid 2 Statuut geen grondslag biedt om van de Grondwet af te wijken. Zij stelt eveneens met nadruk dat om die reden toepassing van art. 55 lid 3 Statuut niet aan de orde is: de voorgestelde Statuutsherziening machtigt niet om van de Grondwet af te wijken en wijkt derhalve zelf ook niet van de Grondwet af. 4 Voorlopig is de regering aldus van mening dat art. 1 lid 2 van het Statuut wel de mogelijkheid schept om van bestaande Nederlandse wetgeving af te wijken in verband met de bijzondere positie van de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba, maar geen grondslag biedt om van de Grondwet af te wijken. Ook in de Grondwet zelf wordt geen bepaling opgenomen die het mogelijk maakt om in specifieke gevallen van de Grondwet af te wijken ten behoeve van de BES-eilanden. We zagen in de vorige paragraaf al dat in ieder geval op één punt de redenering van de regering onjuist is: hoofdstuk 6 van de Grondwet zal, met uitzondering van art. 118 GW, niet in de BES-eilanden toegepast (kunnen) worden, omdat 2 Kamerstukken II 2009/10, (R 1903), nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, (R 1903), nr. 5, p Kamerstukken II 2009/10, (R 1903), nr. 7, p. 3-8.

5 380 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 5 Zie hierover, gedeeltelijk in voorspellende zin, J.B.J.M. ten Berge, Een warm welkom voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, in: H.R.B.M. Kummeling, J. Saleh (red.), Nieuwe verhoudingen in het Koninkrijk der Nederlanden, Utrecht 2007, p Zie ook L.J.J. Rogier, De nieuwe structuur, in het bijzonder de BES, in: Kummeling, Saleh 2007, p Art. 73 WolBES regelt de aanstelling van de Gezaghebber. Deze wordt voor de duur van zes jaar bij Koninklijk Besluit benoemd, op voordracht van de Minister van BZK. De aanbeveling voor benoeming wordt gedaan door de Rijksvertegenwoor di ger, zo stelt art. 73 lid 2. De Eilandsraad heeft op grond van het derde lid van art. 73 WolBES de bevoegdheid om aan de Rijksvertegenwoordiger bekend te maken welke eisen aan een nieuwe Gezaghebber gesteld dienen te worden en kan door middel van een in te stellen vertrouwenscommissie de door de Rijksvertegenwoordiger op zijn verzoek geselecteerde kandidaten horen en daarvan verslag aan de Rijksvertegenwoordiger doen, aldus art. 73 lid 4. Wat echter opvallend ontbreekt, is de bevoegdheid van de Eilandsraad om zelf een voordracht aan de Kroon te doen met betrekking tot de te benoemen Gezaghebber, alsmede (daarmee samenhangend) de verplichting van de Kroon om alleen gemotiveerd van de door de Eilandsraad gedane aanbevelingsvolgorde af te wijken. De MvT geeft aan dat er gekozen is voor deze figuur (die overeenstemt met de benoemingswijze van burgemeesters tot 2001) in verband met (d)e kleinschaligheid van het bestuur, de kwetsbaarheid op het gebied van bestuurlijke integriteit en het belang dat de gezaghebber daadwerkelijk boven de partijen staat, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p In Nederland kunnen gemeenten ervoor kiezen ofwel een eigen rekenkamer in te stellen, ofwel dit gezamenlijk te doen, ofwel te de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof wegens zijn uitputtende werking en hiërarchisch hogere rang tot de niet-toepasbaarheid van deze bepalingen van de Grondwet leidt. Ten aanzien van de Nederlandse wetgeving die in behandeling is, geldt echter dat zij (uiteraard) met de Grondwet (en het Statuut) in overeenstemming zal moeten zijn, tenzij de Grondwet zelf of het Statuut de wetgever zou machtigen anders te handelen, quod non. In het vervolg van deze paragraaf zal ik dan ook met name ingaan op de constitutionele houdbaarheid van de voorgestelde regelgeving. 5.2 De Wet openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba De wet die de grondslag voor de Eilandsbesturen en hun bevoegdheden geeft, ik zei het al, is de WolBES, de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De regeling die in deze wet wordt gegeven ten aanzien van de besturen van de Openbare Lichamen en hun bevoegdheden sluit tamelijk naadloos aan bij de regeling die de Gemeentewet biedt voor de bestuursstructuur van gemeenten. 5 Opvallende verschillen zijn dat de wet de drie Openbare Lichamen met name noemt en hen rechtspersoonlijkheid verleent (art. 2, 3 en 4 WolBES), dat de namen van de bestuursorganen anders is dan die van gemeenten (de drie Openbare Lichamen bezitten een Eilandsraad in plaats van een Raad, een Bestuurscollege in plaats van een College van B en W en een Gezaghebber in plaats van een Burgemeester, omdat vastgehouden wordt aan de thans in de ERNA bestaande aanduidingen van de bestuursorganen van de Eilandgebieden), een minder sterke positie van de Eilandsraad bij de aanstelling van een nieuwe Gezaghebber dan gemeenteraden hebben bij de aanstelling van burgemeesters 6, de verplichting om een gezamenlijke algemene rekenkamer in te stellen 7 en de instelling van een bijzonder orgaan dat geen equivalent heeft in de bestuursstructuur van de bestaande decentrale overheden: de Rijksvertegenwoordiger. 8 Vanuit constitutioneel perspectief is de meest interessante kwestie dat de Openbare Lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba niet delen in de door de Grondwet voor gemeenten in het leven geroepen garanties voor wat betreft hun autonomie, de verkiezing en samenstelling van hun vertegenwoordigende organen en de regeling met betrekking tot de taakverwaarlozing. Dat volgt uiteraard uit het feit dat art. 134 GW, de bepaling die de instelling van openbare lichamen mogelijk maakt, dergelijke garanties zelf niet kent terwijl ze al evenmin van overeenkomstige toepassing zijn. Art. 134 GW is ook niet met dat oogmerk geschreven: de meeste openbare lichamen die op basis van deze grondwettelijke norm in het leven zijn geroepen zijn openbare lichamen van beroep en bedrijf, zoals de Orde van Advocaten en de Product- en Bedrijfsschappen. Territoriale openbare lichamen zijn met name te vinden in de vorm van Regionale Openbare

6 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 381 Lichamen op basis van de Wet Gemeenschappelijk Regelingen. Territoriale openbare lichamen die niet gebaseerd zijn (geweest) op de al dan niet verplichte samenwerking van gemeenten en/of provincies (die om die reden als vormen van lokaal verlengd bestuur kunnen worden beschouwd) zijn altijd vrij uitzonderlijk gebleven: te wijzen valt op het Openbaar Lichaam Wieringermeerpolder 9, het Openbaar Lichaam de Noordoostelijke Polder 10 en het Openbaar Lichaam Zuidelijke IJsselmeerpolders. 11 Daarnaast zijn in de periode na de Tweede Wereldoorlog de geannexeerde Duitse gebieden Elten en Tudderen Openbare Lichamen geweest. Deze zijn ingesteld op grond van de wet van 21 april en het daarop gebaseerde Besluit van 22 april 1949, het zogeheten Grenscorrectiebesluit. 13 In al deze territoriale Openbare Lichamen werd afgeweken van de gebruikelijke regelingen met betrekking tot gemeenten en provincies, maar dat was altijd tijdelijk: In de Openbare Lichamen in het IJsselmeer werd steeds zodra zulks mogelijk was en er een min of meer permanente bevolking was gevestigd een gemeentelijke structuur in het leven geroepen, 14 in het Grenscorrectiebesluit was vastgelegd dat de zeer kleine en overwegend onbewoonde geannexeerde gebieden bij de aangrenzende Nederlandse gemeente werden ingedeeld, terwijl de twee grootste gebieden die permanent bewoond werden in een tweetal Drostambten werden ingedeeld, het Drostambt Elten en het Drostambt Tudderen. Deze twee Openbare Lichamen werden bestuurd door een Landdrost die alle bevoegdheden uitoefende die in een gemeente aan de Raad, het College van B en W en de Burgemeester toekwamen (art. 39 Grenscorrectiebesluit). De in de Drostambten woonachtige Duitsers werden in die zin aan Nederlanders gelijkgesteld dat zij recht hadden op een behandeling van overheidswege als waren zij Nederlanders, maar zonder het Nederlanderschap te verkrijgen (art. 36): de Kieswet vond in de geannexeerde gebieden voorshands geen toepassing (art. 46). De inwoners van de geannexeerde gebieden hadden derhalve niet het recht deel te nemen aan de verkiezingen van eigen vertegenwoordigende organen, noch ook aan de verkiezingen voor de Tweede Kamer. Deze situatie kon met de Grondwet in overeenstemming worden gebracht omdat de daar woonachtige personen weliswaar aanspraak hadden op een behandeling als waren zij Nederlanders, maar geen Nederlanders werden. Zij behielden vanuit het perspectief van het Koninkrijk der Nederlanden de Duitse nationaliteit en golden derhalve als vreemdelingen. De geannexeerde gebieden zijn bovendien op grond van het grensverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland van 8 april aan de Bondsrepubliek Duitsland (terug)gegeven, met uitzondering van een paar zeer kleine gebieden in de omgeving van Beek-Ubbergen. Naar aanleiding van deze teruggave zijn de beide Drostambten dan ook weer opgeheven. kiezen voor een andersoortige uitoefening van de rekenkamerfunctie, bijvoorbeeld door de instelling van een rekenkamercommissie uit de Raad. In de WolBES is deze keuze voor Bonaire, St. Eustatius en Saba niet mogelijk gemaakt: zij worden door de wet verplicht een gezamenlijke rekenkamer in te stellen. De MvT stelt dat daarvoor gekozen is vanwege de beperkte ambtelijke capaciteit van de eilanden. Tevens bevordert een gezamenlijke rekenkamer de deskundigheid van de rekenkamer en diens onafhankelijkheid: ibid., p De Rijksvertegenwoordiger houdt namens de Nederlandse regering toezicht op de drie Openbare Lichamen. Zijn functie is noodzakelijk in verband met het feit dat Bonaire, St. Eustatius en Saba niet tot enige provincie gaan behoren en aldus ook geen Commissaris van de Koning boven zich hebben die deze taak uit kan oefenen. De bevoegdheden van de Rijksvertegenwoordiger (die bestuursorgaan van de Nederlandse overheid is) liggen vooral in de sfeer van controle en ondersteuning: zij lijken wel enigszins op die van de CdK als Rijksorgaan, maar zijn daaraan niet identiek. 9 Ingesteld bij de Wet van 31 mei 1937, Stb. 1937, Ingesteld bij het Besluit van de Secretarissen-Generaal van Binnenlandse Zaken, Waterstaat, Financiën en Landbouw en Visserij van 28 juli 1942, Stcrt. 1942, Ingesteld bij de Wet van 10 november 1955, Stb. 1955, Stb. 1949, J Stb. 1949, J De Wieringermeer werd reeds in 1941 een gemeente, de Noordoostpolder in 1962 en in de Zuidelijke IJsselmeerpolders zijn stuk voor stuk gemeenten in het leven geroepen, die zodra zij gevestigd waren uit het Openbare Lichaam zijn losgemaakt. 15 Trb. 1960, 68.

7 382 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 16 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 6, p. 6 e.v. Nooit eerder heeft zich derhalve de situatie voorgedaan dat personen met de Nederlandse nationaliteit gedurende langere tijd in een van eigen bevoegdheden voorzien openbaar lichaam gewoond hebben dat niet onder door de Grondwet verleende garanties op de hierboven vermelde punten viel. De WolBES bepaalt weliswaar in art. 136 lid 1 dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van het openbaar lichaam aan het eilandsbestuur (wordt) overgelaten, en roept ook overigens een bestuursstructuur in het leven die sterk op die van een gemeente lijkt, maar dit is uiteraard slechts een wettelijke en geen grondwettelijke garantie voor de positie van de drie Openbare Lichamen en hun inwoners in het Nederlandse staatsbestel. De regering erkent in de MvT bij de WolBES ook dat dit een ongewenste situatie is: (z)onder wijziging van de Grondwet kan de inrichting als openbaar lichaam slechts tijdelijk zijn. Op de eilanden is immers sprake van een leefgemeenschap die sterk is te vergelijken met gemeenten. De grondwettelijke waarborgen die gelden voor gemeenten gelden echter niet voor openbare lichamen. Deze waarborgen kunnen vanzelfsprekend ook bij gewone wet worden geregeld zoals in het onderhavige wetsvoorstel ook gebeurt maar dit onderscheid is ongewenst. In de Grondwet wordt er bovendien vanuit gegaan dat Nederland territoriaal is ingedeeld in provincies en gemeenten. Indien de drie openbare lichamen een definitief karakter krijgen, is het gewenst de Grondwet hierop aan te passen. 16 De Raad van State wijst in zijn advies bij de WolBES op de wenselijkheid om nog tijdens de huidige zittingsperiode van de Tweede Kamer te komen met een ontwerp-verklaringswet met het oogmerk de definitieve status van de drie Openbare Lichamen in de Grondwet te regelen. 17 Ook vanuit de Tweede Kamer is van verschillende kanten aangedrongen op een spoedige regeling van de status van Bonaire, St. Eustatius en Saba in de Grondwet door middel van de indiening van een ontwerp-verklaringswet. 18 De regering wees dit voorshands af: omdat in de WolBES is opgenomen dat de wet na vijf jaar zal worden geëvalueerd heeft het volgens de regering weinig zin hierop vooruit te lopen door nu al een voorstel voor grondwetsherziening in eerste lezing in te dienen, dat noodzakelijkerwijze een zeer sober karakter zou hebben, omdat veel open zou moeten blijven. Dit argument komt gezocht over: inderdaad zal een grondwettelijke bepaling omtrent de BES-eilanden vooral een grondslag voor de wetgever moeten bieden om een regeling ten behoeve van deze drie eilanden uit te vaardigen, maar het is zonneklaar dat de in de Grondwet opgenomen garanties met betrekking tot de staatkundige zelfstandigheid van gemeenten voor wat betreft hun huishouding, de democratische organisatie van hun bestuursstructuur en de regeling met betrekking tot het redres van taakverwaarlozing ook op deze eilanden van toepassing zullen moeten

8 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 383 zijn, analoog aan de regeling zoals de WolBES zelf die nu voorstelt. Ook een grondwettelijke bepaling die zelf inhoudelijk sober zou zijn, kan deze grondwettelijke normen van overeenkomstige toepassing verklaren. Nadat de Tweede Kamer een daartoe strekkende motie-remkes heeft aangenomen op 2 december , heeft de regering overigens ook toegezegd nog in deze zittingsperiode te komen met een voorstel voor grondwetsherziening in eerste lezing. 20 Zeker nu vaststaat dat de inpassing in het staatsbestel van Nederland uit kracht van art. 134 GW een tijdelijk karakter zal hebben kan gewezen worden op de parallellie met eerdere territoriale openbare lichamen op grond van (thans) art. 134 GW. Elten en Tudderen hebben ruim een decennium deel uitgemaakt van Nederland als territoriaal openbaar lichaam; de Noordoostpolder heeft twintig jaar het karakter van een openbaar lichaam bezeten, vooraleer het een gemeente in de provincie Overijssel werd. In beide gevallen ging het (uiteindelijk) om bewoonde gebieden. Als het streven er op gericht is en blijft zo snel als mogelijk is met een definitieve grondwettelijke grondslag te komen voor de BES-eilanden, kan wellicht tentatief gezegd worden dat er van directe strijd met de Grondwet geen sprake is of althans lijkt te zijn De wijziging van de Kieswet In het bestaande Nederlands-Antilliaanse recht is het kiessysteem voor de Staten geregeld in de Kiesverordening, maar de wijze van verkiezing van de Eilandsraden is vastgelegd in de ERNA zelf. In het Nederlandse wettelijke systeem is het van oudsher zo dat alles wat het kiesrecht betreft zijn grondslag vindt in de Kieswet. De WolBES bevat dan ook geen regeling met betrekking tot de verkiezingen van de Eilandsraden: die wordt in de Kieswet vastgelegd, net als de regeling met betrekking tot de wijze waarop de inwoners van Bonaire, St. Eustatius en Saba het kiesrecht voor de Tweede Kamer en het Europees Parlement zullen (kunnen) uitoefenen. Tevens zal in de Kieswet een regeling worden opgenomen over de wijze waarop in de drie Openbare Lichamen de Eerste Kamer (mede) zal worden verkozen. 22 Voor de Eilandsraden geldt dat de regeling met betrekking tot de verkiezing van de leden van de Raden der gemeenten zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is. 23 Opvallend verschil met de huidige regeling in de ERNA is vooral dat wat de regering betreft ook niet-nederlanders het kiesrecht voor de Eilandsraden zullen kunnen uitoefenen. De eisen die aan niet-nederlanders gesteld worden zijn in beginsel gelijk aan de eisen die in het Europese deel van Nederland gesteld worden aan niet-nederlanders: men moet legaal verblijf hebben in één van de drie Openbare Lichamen en men moet al tenminste vijf jaar ingezetene van Nederland 19 Kamerstukken II 2009/10, IV, nr Kamerstukken II 2009/10, , nr. 12. De val van het Kabinet heeft de nakoming van deze toezegging uiteraard hoogst twijfelachtig gemaakt. 21 Overigens wijst ook Rogier er terecht op dat de wijziging van de Grondwet noodzakelijk is en voortvarend ter hand genomen zal moeten worden: De nieuwe structuur, in het bijzonder de BES, in: Kummeling, Saleh 2007, p Kamerstukken II 2009/10, , nr Art. Ya 13 Kieswet.

9 384 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 24 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Ibid., p Het totaal aantal inwoners van de drie Openbare Lichamen bedraagt ongeveer : voor een zetel in de Tweede Kamer zijn (uiteraard afhankelijk van de opkomst) ongeveer geldige stemmen nodig. In het huidige kiesstelsel van de Nederlandse Antillen komen aan de Eilandgebieden Bonaire, St. Eustatius en Saba in totaal vijf van de tweeëntwintig Statenzetels toe. In het kiesstelsel van de Kieswet zou de toekenning van aparte zetels aan de Openbare Lichamen een duidelijke breuk met de systematiek daarvan opleveren. Het is ook maar de vraag of het zich zou verdragen met art. 1, art. 4 en art. 53 lid 1 van de Grondwet, nu het aan de stem van een Nederlander in de BES-eilanden een veel groter gewicht zou toekennen dan aan de stem van een Nederlander in het Europese deel van Nederland. Het is dan ook goed verdedigbaar dat de BES-eilanden geen eigen zetels in de Tweede Kamer gaan verkrijgen. zijn geweest. Een aparte regeling voor niet-nederlanders die staatsburger van één der andere lidstaten van de EU zijn, wordt voor Bonaire, St. Eustatius en Saba niet uitgevaardigd: omdat de drie eilanden de status van LGO behouden, bestaat daartoe geen noodzaak. 24 De Raad van State is in zijn advies bij het wetsvoorstel op de kwestie van het kiesrecht van niet-nederlanders voor de Eilandsraden niet ingegaan. Ten aanzien van de verkiezingen voor de Tweede Kamer en het Europese Parlement geldt dat de regeling daarvoor eveneens aansluit bij de bestaande regelingen daaromtrent in het Europese deel van Nederland. Voor Tweede Kamerverkiezingen gaan de drie Openbare Lichamen een aparte Kieskring vormen (Kieskring 20, Bonaire): het totaal aantal stemmen dat daarin kan worden uitgebracht is te weinig voor een zetel, maar dit wordt door de regering niet als een bezwaar gezien, nu in het Nederlandse kiesstelsel stemmen immers niet verloren kunnen gaan. Het hoofdstembureau van de nieuwe Kieskring is gevestigd in Bonaire. 25 Voor de verkiezingen van het Europees Parlement geldt dat de Nederlandse inwoners van de BES-eilanden het kiesrecht voor het Europees Parlement zullen kunnen uitoefenen onder dezelfde voorwaarden als Nederlanders in het Europese deel van Nederland. Niet-Nederlanders met de nationaliteit van één der lidstaten van de EU kunnen in Nederland eveneens het kiesrecht voor het Europees Parlement uitoefenen, op gelijke voet als Nederlanders: dit zal in de Openbare Lichamen niet zo zijn, om dezelfde reden als bij de verkiezingen voor de Eilandsraden. Art. 19 lid 2 VEU is in verband met de LGO-status van de BES-eilanden daar niet van toepassing. Ten aanzien van de regeling met betrekking tot de verkiezingen voor de Tweede Kamer en het Europees Parlement geldt dat geen spanning met de Grondwet optreedt. Het Europees Parlement vindt in de Grondwet geen vermelding en aan de in art. 54 lid 1 GW gestelde eisen met betrekking tot het actief en passief kiesrecht wordt zonder meer voldaan door het onderhavige wetsvoorstel. Ten aanzien van de verkiezingen van de Eilandsraden geldt dat er op zichzelf genomen goede gronden zijn om het kiesrecht hiervoor ook aan niet-nederlanders toe te kennen. In verband met de nog te bespreken kieswijze voor de Eerste Kamer bestaat er op dat punt echter wel een grondwettelijk probleem, waarop hieronder nader ingegaan zal worden. De voorgestelde regeling met betrekking tot de invloed van de inwoners van de BES-eilanden en de wijze waarop zij in de Eerste Kamer der Staten-Generaal vertegenwoordigd (dienen te) worden levert namelijk wèl een ernstig probleem op. De regering kiest er voor om deze verkiezing te laten verlopen via de drie Eilandsraden. Het voorgestelde art. Ya 22 lid 1 Kieswet stelt dan ook: De leden van de Eerste Kamer worden in de openbare lichamen gekozen door de eilandsraden. Bonaire, Sint Eustatius en

10 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 385 Saba worden voor deze verkiezing tezamen beschouwd als een provincie. In de Memorie van Toelichting gaat de regering uitgebreid in op de achtergronden voor deze keuze. 26 De regering wijst er terecht op dat art. 4 van de Grondwet, zeker in combinatie met art. 25 IVBPR en art. 3 Eerste Protocol EVRM zoals uitgelegd door het EHRM, met zich brengt dat de inwoners van de BES-eilanden invloed uit moeten kunnen oefenen op de samenstelling van de gehele Staten-Generaal, dus ook de Eerste Kamer daarvan. Eveneens volkomen juist is de constatering van de regering dat het feit dat art. 53 lid 1 GW de grondslag van de evenredige vertegenwoordiging ook voor de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer verplicht stelt in combinatie met het in art. 4 verankerde algemeen kiesrecht met zich brengt dat grondwettelijk gezien vaststaat dat in ieder geval iedere Nederlander die in Nederland woont, invloed op de samenstelling van beide Kamers der Staten-Generaal moet kunnen uitoefenen. 27 De regering kiest er daarom voor om de Eilandsraden van Bonaire, St. Eustatius en Saba aan de Provinciale Staten van de twaalf provincies gelijk te stellen voor wat betreft het kiesrecht voor de Eerste Kamer. De regering erkent dat hiermee naar de letter van art. 55 GW wordt afgeweken, maar stelt dat er inhoudelijk weinig bezwaar tegen bestaat om de Eilandsraden, in ieder geval voorlopig, aan de colleges van Provinciale Staten gelijk te stellen. In zijn advies schaart de Raad van State zich achter de regering. Hij stelt hieromtrent onder meer het volgende: De gevolgde constructie, waarbij provinciale staten de leden van de Eerste Kamer kiezen, moet vooral worden gezien als een hulpconstructie om de kiezerswil op een minder directe wijze te vertalen. Van provinciale vertegenwoordiging en behartiging van specifieke provinciale belangen is bij de Eerste Kamer nooit sprake geweest. De Raad meent dan ook dat het grondrechtelijke aspect van het algemeen kiesrecht zwaarder zal moeten wegen dan de letterlijke tekst van art. 55, nu verkiezing door middel van provinciale staten slechts een hulpconstructie is. De constructie waarbij de openbare lichamen voor de verkiezing van de Eerste Kamer tezamen worden beschouwd als een provincie acht de Raad dan ook in overeenstemming met het samenstel van de artikelen 4, 53 en 55 van de Grondwet. 28 De opvatting van regering en Raad van State als zou verkiezing van de Eerste Kamer door de Eilandsraden in overeenstemming met de Grondwet zijn, overtuigt niet. Al sinds 1848 combineert de Grondwet de gedachte dat ook de Eerste Kamer het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigt met een wijze van verkiezing waarbij de provinciale statencolleges de leden ervan kiezen. Het is uiteraard waar dat de Eerste Kamer geen provinciale belangen dienen of de provincies vertegenwoordigen: maar de Grondwet bepaalt desondanks al ruim 160 jaar dat uitsluitend de colleges van Provinciale Staten deze Kamer, die het gehele Nederlandse volk 26 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Zie hierover uitgebreider F. de Vries, De staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer, diss. RU Groningen, Deventer: Kluwer 2000, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4, p. 3.

11 386 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 29 Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot opneming in de Grondwet van een bepaling inzake andere territoriale openbare lichamen in plaats van provincies en gemeenten, Kamerstuk ken II 1975/76, , nr Kamerstukken II 1980/81, , nr De indiening van het wetsontwerp tot opneming van art lid 1 in de Grondwet lijkt anderzijds echter ook duidelijk te maken dat de regering er in 1983 van uit ging dat er een deugdelijke constitutionele grondslag nodig was voor de inrichting van territoriale openbare lichamen die geen provincie of gemeente zijn. Volgt men die redenering, dan volgt daaruit dat (thans) art. 134 GW geen voldoende grondslag oplevert voor dergelijke openbare lichamen. Feit is in ieder geval dat sinds 1983 de bepaling niet meer met dat doel is gebruikt. En dan zou men ook moeten constateren dat de invoeging van de BES-eilanden onder de werking van art. 134 GW een afwijking of althans een oneigenlijk gebruik van de Grondwet oplevert. Het moge duidelijk zijn dat een eenvoudig antwoord op de vraag of de BES-eilanden openbaar lichaam kunnen zijn zonder daaraan voorafgaande grondwetsherziening niet te geven is. 32 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p. 1. vertegenwoordigt, verkiezen. Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 is een bepaling door de regering voorgesteld die het mogelijk had moeten maken om territoriale entiteiten in het leven te roepen die geen gemeente waren, dan wel niet tot enige provincie behoorden. Het betrof het ontwerp-artikel 7.10 van de Grondwet, dat de wetgever in het eerste lid de bevoegdheid verschafte om naast provincies en gemeenten andere territoriale openbare lichamen in te stellen en deze ook weer op te heffen. Het tweede lid bepaalde dat de leden van het vertegenwoordigend lichaam van een dergelijk openbaar lichaam, als dit niet tot enige provincie behoorde, op gelijke voet als de colleges van Provinciale Staten aan de verkiezing van de Eerste Kamer deel zouden nemen. 29 Nadat dit ontwerp direct al op stevige kritiek uit de Kamers kon rekenen, is het in 1981 ingetrokken. 30 Na deze intrekking is tot op heden nooit meer gepoogd om in de Grondwet te doen opnemen dat ook andere colleges dan die van Provinciale Staten de Eerste Kamer zouden kunnen kiezen: evenmin is ooit betoogd dat zulks zonder grondwetsherziening mogelijk zou zijn. 31 Het moge derhalve ontegenzeggelijk waar zijn dat de verkiezing door leden van Provinciale Staten een hulpconstructie is, het is wel de enige wijze van verkiezing die de Grondwet toestaat. Het voorgestelde art lid 2 zou immers een grondwettelijke grondslag geboden hebben om ook andere organen dan colleges van Provinciale Staten het kiesrecht voor de Eerste Kamer te verlenen. Dat de regering dit wetsvoorstel indiende, bewijst dat ook zij de mening was toegedaan dat zonder separate grondslag in de Grondwet de toekenning van het kiesrecht aan andere organen dan Provinciale Staten ongrondwettig zou zijn. De intrekking van het wetsontwerp leidt tot de conclusie dat de grondwetgever van 1983 de mening was toegedaan dat de Grondwet verkiezing van de Eerste Kamer door andere colleges dan ook niet mogelijk maakt, een opvatting die zoals gezegd ook sindsdien niet bestreden is. Juist in dit licht doet het argument van de Raad van State dan ook gekunsteld aan: als verkiezing door Provinciale Staten niet anders dan een hulpmiddel is, valt immers niet goed in te zien waartoe het bepaalde in (ontwerp)art lid 2 GW, een bepaling waarvan de noodzaak toentertijd door de Raad niet betwist werd in zijn advies 32, nodig zou zijn. Neemt men de opvatting van Raad van State en regering ernstig, dan zou het geen strijd met de Grondwet opleveren als de wetgever een voorstel van wet zou indienen tot wijziging van de Kieswet waarbij het kiesrecht voor de Eerste Kamer ook werd toegekend aan de Raad van de gemeente Amsterdam of zelfs aan de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers. Beide organen zijn immers zelf rechtstreeks gekozen en staan op voldoende afstand van de Eerste Kamer, die niet geacht wordt hun belangen te vertegenwoordigen. Het moge duidelijk zijn dat deze benadering tot een ontoelaatbare oprekking van de

12 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 387 bevoegdheden van de wetgever zou kunnen leiden. Daar komt nog bij dat dezelfde wetgever die er in de WolBES nadrukkelijk voor kiest om Bonaire, St. Eustatius en Saba niet provinciaal in te delen noch hen gezamenlijk tot een dertiende provincie te vormen en daaraan ook juridische consequenties verbindt, in de Kieswet ten aanzien van de verkiezing van de Eerste Kamer nu juist wel vastlegt dat deze eilanden gezamenlijk een provincie vormen. Ook van een wetgever die zichzelf in onderling samenhangende wetgeving nadrukkelijk en bedoeld tegenspreekt kan men bezwaarlijk volhouden dat deze grondwettelijk handelt: de grondwetgever heeft uiteraard nimmer de bedoeling gehad om het begrip provincie door de wetgever als een soort van à la carte-begrip te doen beschouwen. In hun advies over de voorgestelde wetswijziging hebben zowel de Raad voor het openbaar bestuur als de Raad voor de financiële verhoudingen erop gewezen dat deze hen ongrondwettig voorkwam: beide adviescolleges wezen erop dat een regeling als de voorgestelde ertoe zou kunnen leiden dat belangrijke grondwettelijke waarborgen door de wetgever uitgehold of omzeild zouden kunnen worden. Ook in de Tweede Kamer is zeer forse kritiek op deze wetswijziging gerezen. Met name de fracties van CDA en VVD stonden zeer aarzelend tegenover de door de regering gemaakte keuzes en waren door de advisering van de Raad van State niet overtuigd. Na de aanvaarding van de motie-remkes op 2 december 2009, waarin de regering wordt opgeroepen nog voor de volgende verkiezingen van de Tweede Kamer te komen met een ontwerp-verklaringswet ter regeling van de positie van de BES-eilanden in het Nederlandse staatsbestel, heeft de regering toegezegd deze motie uit te zullen voeren. Daarbij zal ook art. 55 GW zo worden aangepast, dat daarin tot uitdrukking zal worden gebracht dat de Eilandsraden mede de Eerste Kamer kiezen. 33 Teneinde te voorkomen dat de wijziging van de Kieswet strijd met de Grondwet zal opleveren is bij nota van wijziging het wetsontwerp zodanig aangepast, dat de regeling met betrekking tot de wijze van verkiezing van de Eerste Kamer pas in werking zal treden als de Grondwet dienovereenkomstig is aangepast. 34 Het is goed dat de Tweede Kamer op dit punt voet bij stuk heeft gehouden: des te verbazingwekkender is het dat de Raad van State bereid bleek om een zo vèrgaande afwijking van de tekst en de bedoeling van art. 55 GW te accepteren op basis van een dergelijke gekunstelde redenering. Wijziging van de Grondwet voorafgaande aan de invoering van het kiesrecht van de Eilandsraden voor de Eerste Kamer zorgt ervoor dat recht gedaan wordt aan zowel de tekst als de nadrukkelijke bedoeling van art. 55 van de Grondwet. Dat kan echter niet gezegd worden van het verlenen van kiesrecht aan niet-nederlanders voor de Eilandsraden. Zelfs als art. 55 GW gaat regelen 33 Kamerstukken II 2009/10, , nr Ibid.

13 388 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 35 C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 2 e druk, Deventer: Kluwer 1987, p In 1995 is door de leden Rehwinkel, De Graaf en Singh Varma een ontwerp-verklaringswet bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt tot herziening van art. 130 GW, zodat aan niet- Nederlanders het kiesrecht voor de colleges van Provinciale Staten kon worden toegekend (Kamerstukken II 1995/96, , nr. 2). Dit voorstel kon tijdens de behandeling in de Tweede Kamer in commissie al niet op een meerderheid rekenen en is in maart 2005 ingetrokken: Kamerstukken II 2004/05, , nr De toezegging van de regering om nog deze kabinetsperiode (en dus voor de Tweede Kamerverkiezingen) met een ontwerp-verklaringswet te zullen komen is immers gedaan op basis van de bestaande planning van verkiezingen in mei Nu de verkiezingen voor de Tweede Kamer vervroegd zijn naar 9 juni 2010 is de nakoming van deze toezegging goeddeels onmogelijk geworden. Dat betekent dat deze verkiezingen op zijn vroegst de eerstvolgende verkiezingen, die dan waarschijnlijk in mei 2014 gehouden zullen worden, zullen zijn. Of de herzieningswet dan zodanig snel het Staatsblad bereikt kan hebben dat de kandidaatstelling voor de verkiezingen van de Eerste Kamer van juni 2015 nog niet plaats gevonden heeft, is natuurlijk zeer de vraag. dat de Eerste Kamer mede gekozen wordt door de Eilandsraden van Bonaire, St. Eustatius en Saba, dan volgt daaruit nog niet dat het grondwettig is om niet-nederlanders invloed op de samenstelling daarvan te geven. Bij de grondwetsherziening van 1983 is immers nadrukkelijk door regering en Staten-Generaal gekozen voor een constructie waarbij niet- Nederlanders wèl deel zouden kunnen nemen aan de verkiezingen voor de gemeenteraden, maar niet aan verkiezingen voor Provinciale Staten, vanwege het feit dat die de Eerste Kamer kiezen. Invloed van niet-nederlanders op de nationale volksvertegenwoordiging werd door de grondwetgever nadrukkelijk en principieel afgewezen. De tekst van art. 130 GW is ook om die reden op deze wijze vastgesteld. 35 Dit standpunt is sindsdien ook niet in meerderheid bestreden. 36 Het valt dan ook slecht in te zien waarom het in dit geval wèl grondwettig zou zijn om met voorbijgaan aan de nadrukkelijke bedoeling van art. 130 GW niet-nederlanders het kiesrecht voor de Eilandsraden te verlenen. Bovendien staat ook bepaald niet vast of een dergelijke differentiatie tussen niet-nederlanders in het Europese deel van Nederland en niet-nederlanders in het Caraïbische deel van Nederland wel in overeenstemming is met art. 1 GW. Het lid Remkes heeft op 15 januari 2010 dan ook terecht een amendement bij de Tweede Kamer ingediend om het kiesrecht voor de Eilandsraden te beperken tot Nederlanders, in verband met de principiële onwenselijkheid om niet-nederlanders, hoe klein hun aantal ook is, invloed te verschaffen op de samenstelling van de Staten-Generaal. Dit amendement is inmiddels door de Kamer aanvaard. Ook op dit punt lijkt de Tweede Kamer derhalve aanzienlijk zindelijker in zijn benadering van de Grondwet dan de regering of de Raad van State, die verbazingwekkend genoeg in zijn advies op deze kwestie zelfs in het geheel niet is ingegaan. Dit alles leidt er derhalve waarschijnlijk toe dat de grote spanning die bestaat tussen het onderhavige wetsvoorstel en de art. 55, 130 en wellicht ook 1 GW wordt weggenomen. Dit is uiteraard toe te juichen. Het leidt er echter wel toe dat aan de andere kant juist onmiddellijk spanning met de Grondwet op gaat treden. Het betekent immers dat de Eilandsraden van de BES-eilanden in ieder geval bij de Eerste Kamerverkiezingen van juni 2011, maar wellicht ook nog bij de Eerste Kamerverkiezingen van juni 2015 het kiesrecht niet uit zullen kunnen oefenen. 37 En ook hiervan kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het volkomen grondwettig is. Terecht heeft de regering er immers in de MvT op gewezen dat de art. 4 en 53 lid 1 GW in onderlinge samenhang gelezen met zich brengen dat de Grondwet ervan uitgaat dat alle Nederlanders invloed uit kunnen oefenen op de samenstelling van beide Kamers der Staten-Generaal en dat is nu precies wat gedurende in ieder geval één, maar waarschijnlijk twee zittingsperiodes ten aanzien van de Eerste Kamer niet het geval zal zijn. Op dit punt

14 TVCR OKTOBER 2010 ARTIKELEN 389 wordt duidelijk zichtbaar hoe ongelukkig het is dat er niet voor gekozen is om in Statuut of Grondwet een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt om bij de wet ten behoeve van de BES-eilanden op nauwkeurig omschreven gronden van de Grondwet af te wijken. Het blijft opmerkelijk hoe lang en hardnekkig aan het standpunt vastgehouden is dat de gehele operatie geen spanning met de Grondwet zou (kunnen) opleveren en dat om die reden een grondwettelijke bepaling die tot afwijken van de Grondwet zou machtigen onwenselijk en onnodig was. Dit is des te meer opmerkelijk, nu bij de vorige grote herstructurering van het Koninkrijk, na 1945, een apart hoofdstuk aan de Grondwet is toegevoegd dat de wetgever tot afwijking van de Grondwet machtigde. Aan dit veertiende hoofdstuk van de Grondwet van 1948 hebben wij het Statuut voor het Koninkrijk te danken. 38 Wat hier ook van zij: nu dit niet geschied is, is het voorlopig eenvoudigweg niet mogelijk om ten aanzien van de verkiezingen van de Eerste Kamer te handelen op een wijze die door de Grondwet wordt toegestaan en dat valt uiteraard zeer te betreuren De Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba Het gemis van een goede grondwettelijke regeling blijkt ook ten aanzien van een andere wet, de Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, St. Eustatius en Saba (IBES). 40 In deze wet wordt onder meer geregeld welke wettelijke voorschriften na de invoeging van Bonaire, St. Eustatius en Saba in Nederland in deze drie Openbare Lichamen zullen gelden en met welke status in de Nederlandse normenhiërarchie. 41 Uitgangspunt daarbij is art. 2 lid 1 IBES: het toepasselijke recht in Bonaire, St. Eustatius en Saba is het in een bijlage bij de wet opgenomen Nederlands-Antilliaanse recht volgens de op 15 december 2008 geldende tekst daarvan, zoals die op 15 december 2009 bij besluit van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is vastgesteld. Deze regelgeving geldt als wet, Algemene Maatregel van Bestuur of ministeriële regeling verder, echter niet in dier voege dat een Landsverordening een wet, een Landsbesluit-HAM 42 een AMvB en een ministeriële beschikking met algemene werking een ministeriële regeling wordt, maar overeenkomstig de status die de bijlage vermeldt. Nederlands-Antilliaanse algemeen verbindende voorschriften die niet op deze lijst staan vermeld, gelden na de invoeging in het Nederlandse staatsbestel niet verder. Art. 2 lid 2 bepaalt vervolgens dat andere regelgeving uitsluitend in de BES-eilanden gaat gelden als dit ofwel in het wettelijk voorschrift met zoveel woorden wordt vermeld, ofwel op andere wijze onmiskenbaar uit het wettelijk voorschrift blijkt, ofwel dit wettelijk voorschrift ook buiten Nederland werking heeft. Het gaat hier, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, om Nederlandse 38 Zie over deze kwestie nader H.G. Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p Zou de regering bijvoorbeeld in het voorjaar van 2007 een dergelijk wetsvoorstel ingediend hebben, dan zouden de komende Tweede Kamerverkiezingen (mede) ten aanzien van dit onderwerp als ontbindingsverkiezingen in de zin van art. 137 lid 3 GW hebben kunnen functioneren en zou er dus op redelijk korte termijn een deugdelijke grondslag in de Grondwet opgenomen kunnen worden om in de wetgeving voor de BES-eilanden op beperkte schaal van de Grondwet af te kunnen wijken. Vervolgens zou zonder grondwettelijke bezwaren de Kieswet zo aangepast hebben kunnen worden dat aan de Eilandsraden het kiesrecht voor de Eerste Kamer toegekend kan worden. 40 Kamerstukken II 2009/10, , nr De IBES regelt ook ander overgangsrecht, zoals met betrekking tot de rechtspositie van ambtenaren en werklieden en de tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten. Op die aspecten van de wet zal ik verder niet ingaan. 42 Een Landsbesluit houdende algemene maatregelen (Landsbesluit-HAM) is in het constitutionele recht van Aruba, Curaçao en St. Maarten het equivalent van een AMvB. Zoals de naam al suggereert kennen de Landen in het Caraïbisch gebied in tegenstelling tot Nederland een materieel AMvB-begrip.

15 390 ARTIKELEN OKTOBER 2010 TVCR 43 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Ibid. 45 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Ibid., p Ibid., p wetgeving met extraterritoriale werking, zoals de art. 3 tot en met 7 van het Wetboek van Strafrecht. 43 Het gebruik van de term wettelijk voorschrift in art. 2 sluit aan bij de AWB: hier worden algemeen verbindende voorschriften mee bedoeld die afkomstig zijn van organen van de centrale overheid of van gedecentraliseerde regelstellers. 44 Uit de MvT blijkt dat uitgangspunt van de wetgevingsoperatie is dat Landsverordeningen wetten worden, Landsbesluiten-HAM AMvB s, ministeriële beschikkingen met algemene werking ministeriële regelingen en dat regelingen op Eilandsniveau (de Eilandsverordeningen en de Eilandsbesluiten-HAM) regelingen op Eilandsniveau blijven. 45 De regering merkt echter in de MvT op dat de wetgevingssystematiek in de Nederlandse Antillen op onderdelen afwijkt van die in Nederland. Het primaat van de wetgever geldt sterker, waardoor veel regelingen bij Landsverordening zijn vastgesteld die in Nederland de status van AMvB zouden hebben. Het omgekeerde komt echter ook voor: sommige regelingen, zoals het Landsbesluit op de gratis rechtsbijstand, hebben in Nederland een wettelijk equivalent (de Wet op de rechtsbijstand). 46 Daarnaast geldt op grond van de ERNA een veel verdergaande vorm van bevoegdheidstoedeling aan de Eilandgebieden dan in Nederland aan gemeenten en provincies plaatsvindt. Ook kent de ERNA een regelgevende figuur die in Nederland niet bestaat, het Eilandsbesluit-HAM, een algemeen verbindend voorschrift uitgevaardigd door het Bestuurscollege van een Eilandgebied. Naar Nederlands recht zal in dat geval vaak de formele wetgever bevoegd (moeten) zijn, onder omstandigheden ook vanwege het feit dat de Grondwet een regeling bij wet voorschrijft. Uitgangspunt ten aanzien van het locale recht in de BES-eilanden is dat deze regelingen voorlopig als Eilandsregeling blijven gelden, maar vervangen zullen worden door formele wetgeving. Dit is (op grond van art. 215 WolBES) anders indien de verdere gelding ervan strijdigheid met hoger recht oplevert: in dat geval zullen deze regelingen op de datum van transitie hun gelding verliezen. 47 Vanwege al deze factoren is er voor gekozen dat het uitgangspunt weliswaar is dat geldende wettelijke voorschriften blijven gelden met de rang van hun Nederlandse equivalent, maar dat de IBES kan bepalen dat een wettelijk voorschrift wordt omgezet naar een ander type Nederlandse regelgeving. Dit blijkt uit de bijlage bij de wet, de zogeheten IBES-lijst, waarop alle Nederlands-Antilliaanse regelgeving die blijft gelden is opgenomen, de nieuwe citeertitel van de regelgeving wordt vermeld en is aangegeven welke type Nederlands algemeen verbindend voorschrift de betreffende norm zal zijn. Voor regelingen op Eilandsniveau geldt zoals gezegd dat deze in beginsel als Eilandsrecht verder gelden, waarbij op grond van de WolBES de Bestuurscolleges naast de Eilandsraden de