Het Europees bankbeslag: een ruwe diamant

Transcriptie

1 Het Europees bankbeslag: een ruwe diamant M r. J. M. A t e m a e n m r. E. C. N e t t e n * 1 Inleiding Op 25 juli 2011 heeft de Europese Commissie een conceptverordening (hierna: Vo) gepubliceerd inzake de vaststelling van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen. 1 In deze bijdrage zullen wij eerst kort ingaan op de achtergrond hiervan (par. 2), om vervolgens de inhoud en het systeem van de Vo te behandelen (par. 3). Een en ander zal worden afgezet tegen de Nederlandse regels voor het leggen van conservatoir derdenbeslag. Vervolgens zullen wij stilstaan bij de positie van de drie belangrijkste hoofdrolspelers onder de Vo, te weten de eiser (beslaglegger), de verweerder (beslagene) en de bank (derde-beslagene), en daar een aantal kritische kanttekeningen bij plaatsen (par. 4). Afgesloten wordt met een conclusie (par. 5). 2 Achtergrond In het huidige economische klimaat worden ondernemers in toenemende mate geconfronteerd met wanbetalende debiteuren. Het Nederlandse rechtssysteem biedt crediteuren diverse mogelijkheden om in een dergelijk geval verhaal te zoeken. Tot zekerheid van het verhaal van een vordering kan op relatief eenvoudige wijze ook onder het strengere beslagregime 2 conservatoir verhaalsbeslag worden gelegd, bijvoorbeeld op creditsaldi die de debiteur aanhoudt bij een in Nederland gevestigde bank. 3 * Mr. Atema en mr. Netten zijn advocaten bij DLA Piper te Amsterdam. 1. Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council tot vaststelling van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, Brussel, 25 juli 2011, COM(2011)445 final, 2011/0204 (COD). Zie over dit onderwerp eveneens: B.J. van het Kaar, Conservatoir (derden)beslag niet langer territoriaal? (Privaatrecht Actueel), WPNR (2011) 6905, p , B.J. van het Kaar, Het Europees bankbeslag en het Nederlands conservatoire derdenbeslag in Europees verband, NIPR 2011, p , M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Voorstel Europees bankbeslag te eenzijdig, NJB 2012, p , N.W.M. van den Heuvel & M.L.S.W.E. de Lange, Het Europees bankbeslag, BER 2011/3, p , R.E. van Esch, Europees civiele rechtsruimte en conservatoir bankbeslag (deel I), TvFR 2011/10, p en R.E. van Esch, Europees civiele rechtsruimte en conservatoir bankbeslag (deel II), TvFR 2011/11, p Met de laatste wijziging van de Beslagsyllabus in juni 2011 zijn de eisen voor het verlenen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag op diverse punten aangescherpt. 3. Vaak wordt kortweg gesproken van 'beslag op bankrekeningen'. Deze gangbare terminologie zal ook in deze bijdrage worden aangehouden. Meer precies betreft het hier uiteraard een beslag onder een derde ex art. 475 jo. art. 718 Rv e.v. Tegenover een buitenlandse schuldenaar staat een crediteur echter vaak machteloos. Ter illustratie: jaarlijks wordt in de Europese Unie ter waarde van maar liefst 600 miljoen aan debiteuren afgeschreven vanwege het feit dat ondernemingen het niet aandurven een procedure in het buitenland te starten. 4 Deze mogelijke verhaalsmoeilijkheden kunnen een barrière vormen bij het aangaan van verdere grensoverschrijdende handelsrelaties. Reeds in 1998 heeft de Europese Commissie de moeilijkheden bij grensoverschrijdende inning van vorderingen en de behoefte aan een Europese oplossing voor deze problemen erkend. 5 De noodzaak van een meer efficiënte en eenduidige wijze van tenuitvoerlegging heeft de Europese Commissie ertoe aangezet om in 2006 een Groenboek uit te geven. 6 Na publicatie hiervan heeft de Europese Commissie nadere stappen gezet. In een door haar opgesteld actieplan heeft de Europese Commissie aangegeven in 2010 een voorstel te zullen doen voor een verordening over een efficiëntere tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie, die betrekking zou moeten hebben op conservatoir beslag op bankrekeningen. 7 Deze Vo voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen is in juli 2011 gepubliceerd. Het is nu aan het Europees Parlement en de Raad van Ministers om het voorstel, eventueel na amendementen, goed of af te keuren. 8 De verwachting is dat de al dan niet gewijzigde verordening in 2013 in werking zal treden. 4. Persbericht Europese Unie van 25 juli 2011, IP/11/923, < eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=ip/11/923&format= HTML&aged=1&language=NL&guiLanguage=en>. 5. Naar meer doelmatigheid bij het verkrijgen en uitvoeren van rechterlijke beslissingen binnen de Europese Unie, PB C 33 van 31 januari 1998, p Groenboek over een efficiëntere tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie: beslag op bankrekeningen, Brussel, 24 oktober 2006, COM(2006)618 def. 7. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio's Een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht voor de burgers van Europa. Actieplan ter uitvoering van het programma van Stockholm. Brussel, 20 april 2010, COM(2010)171 def. 8. < 11

2 3 De conceptverordening (Vo) 3.1 Toepassingsgebied De Vo voorziet in de mogelijkheid om, als alternatief voor en dus naast de verschillende nationale procedures van de lidstaten, een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen te verkrijgen. Een dergelijk bevel wordt aangeduid als EAPO: European Account Preservation Order. Een EAPO kan worden verkregen in burgerlijke en handelszaken waarbij een grensoverschrijdend aspect meespeelt. Fiscale zaken, douanezaken en bestuursrechtelijke kwesties vallen buiten het toepassingsgebied van de Vo (art. 2 lid 1 Vo). Daarnaast kan met een EAPO geen beslag worden gelegd op niet voor beslag vatbare rekeningen en systemen bestemd voor de afwikkeling van effectentransacties (art. 2 lid 3 Vo). 3.2 Aanvraag Een aanvraag voor een EAPO kan voor, tijdens of nadat een procedure is begonnen, worden gedaan (art. 5 Vo). Het gerecht dat op grond van de EEX-verordening 9 bevoegd is om over een reeds aanhangig of nog te starten bodemgeschil te oordelen, is bevoegd om van het verzoek om een EAPO kennis te nemen (art. 6 lid 2 Vo). Daarnaast is ook het gerecht van de lidstaat waar de betreffende bankrekening wordt aangehouden, bevoegd (art. 6 lid 3 Vo). In dat geval kan het EAPO alleen in die lidstaat ten uitvoer worden gelegd. Voor conservatoir derdenbeslag geldt naar Nederlands recht dat een verzoek dienaangaande door een advocaat moet worden gedaan. 10 Bij een EAPO is dit anders: er geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging (art. 41 Vo). Het EAPO wordt aangevraagd door een standaardformulier in te vullen (bijlage I Vo). Door met een dergelijk formulier te werken wordt beoogd crediteuren in staat te stellen op relatief eenvoudige wijze zelf een aanvraag in te dienen. Bij de aanvraag moeten bewijsstukken ten aanzien van de vordering worden gevoegd. Gedoeld wordt blijkens de Vo op overeenkomsten, correspondentie, facturen en andere informatie waaruit het bestaan en de grondslag van de vordering waarvoor beslag wordt gelegd, blijken. Dit vereiste is vergelijkbaar met de huidige eisen die aan een Nederlands beslagrekest worden gesteld. In de Beslagsyllabus is namelijk eveneens bepaald dat bij het beslagrekest relevante bewijsstukken, zoals facturen, een overeenkomst of een aansprakelijkstelling, dienen te worden overgelegd. 11 Bij het aanvragen van een EAPO moet ook informatie over de bankrekening waarop beslag wordt gelegd, worden gegeven (art. 8 en 15 Vo). De eiser moet derhalve nagenoeg zeker weten waar de verweerder een bankrekening aanhoudt. 9. Verordening (EG) nr. 44/2001 inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 10. Art. 278 lid 3 Rv. 11. Beslagsyllabus juni 2011, p. 4 en 5. Beschikt hij niet over deze informatie, dan kan een verzoek om rekeninginformatie worden gedaan (par. 3.3). Bij Nederlands conservatoir beslag behoeft louter te worden gesteld dat bij een bepaalde bank tegoeden worden aangehouden. Een onderbouwing is in beginsel niet vereist. Daarnaast moeten in de aanvraag van een EAPO de vordering en de noodzaak van beslaglegging worden toegelicht (art. 8 lid 2 sub d-h Vo). Is echter reeds een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel verkregen, dan volstaat een verwijzing naar deze beslissing (art. 15 lid 2 sub e Vo). 3.3 Rekeninginformatie In de aanvraag voor een EAPO dient informatie te worden gegeven over de rekening waarop een eiser beslag wenst te leggen (art. 8 lid 2 sub c en 15 lid 2 sub d Vo). Het betreft (1) de naam van de verweerder, (2) de naam van de bank waar de rekening wordt aangehouden en (3) ofwel het rekeningnummer, het volledige adres, de geboortedatum of het nationaal identiteitsnummer van de verweerder, ofwel in geval van een rechtspersoon een handelsregisternummer (art. 16 Vo). Beschikt een eiser niet over deze gegevens, dan kan hij bij de aanvraag voor een EAPO tevens een verzoek tot het verkrijgen van rekeninginformatie doen. Dit laatste verzoek wordt door het gerecht doorgeleid naar de bevoegde autoriteit. Dit is een door een lidstaat daartoe aangewezen orgaan en zal in Nederland naar verwachting de gerechtsdeurwaarder zijn. Deze bevoegde autoriteit gebruikt alle geschikte en redelijke middelen die in de lidstaat van tenuitvoerlegging beschikbaar zijn om deze rekeninginformatie te verkrijgen. Deze informatie moet, zo wordt in de Vo bepaald, geschikt zijn om de rekening(en) van de verweerder te kunnen identificeren, moet relevant zijn [en] mag niet excessief zijn. Alleen het adres van de verweerder, zijn bankrekeningnummer en de naam van de bank waar de rekening wordt aangehouden, dienen te worden verstrekt (art. 17 Vo). De Vo schrijft daarbij voor dat de rekeninginformatie krachtens het nationale recht via een van de volgende methoden moet worden verkregen: (1) door het verplichten van alle banken in de betreffende lidstaat om bekend te maken of de verweerder bij hen een rekening aanhoudt, of (2) door het verlenen van toegang aan de bevoegde autoriteit tot de informatie, wanneer die informatie door overheidsinstanties wordt bijgehouden in registers. Voor welke van deze twee methodes Nederland zal kiezen, is nog niet duidelijk. Wel is duidelijk dat de Nederlandse banken hierbij een belangrijke rol zullen spelen: zij moeten de betreffende informatie immers ter beschikking gaan stellen. Het Nederlands recht ontbeert thans de mogelijkheid tot het opvragen van rekeninginformatie. Dit maakt dat crediteuren veelal verlof vragen om onder meerdere banken beslag te leggen, in de hoop dat bij een van deze banken een creditsaldo wordt getroffen. Bij het EAPO vindt een dergelijke fishing 12

3 expedition feitelijk voorafgaand aan de beslaglegging plaats door middel van het doen van een verzoek tot het verkrijgen van rekeninginformatie. Dit maakt dat banken in beginsel niet met een EAPO-beslag zullen worden geconfronteerd ten aanzien van een partij die in het geheel geen rekening bij hen aanhoudt. 3.4 Beoordeling De EAPO-procedure verloopt ex parte: het gerecht baseert zijn oordeel op de door de eiser overgelegde informatie en gaat er niet toe over de verweerder in kennis te stellen van of te horen over het verzoek (art. 10 Vo). Het gerecht waarbij een aanvraag voor een EAPO wordt ingediend, beziet of voldoende overtuigend is dat de vordering gegrond is en dat zonder een EAPO de latere tenuitvoerlegging waarschijnlijk zal worden belemmerd of bemoeilijkt (art. 7 lid 1 Vo). Beschikt de eiser reeds over een voor tenuitvoerlegging vatbare titel, dan wordt van de gegrondheid van de vordering uitgegaan (art. 7 lid 2 Vo). Is het aanvraagformulier niet volledig ingevuld, dan kan het gerecht de eiser in de gelegenheid stellen een en ander aan te vullen (art. 9 lid 2 Vo). Daarnaast kan het gerecht onder omstandigheden van de eiser verlangen dat hij zekerheid stelt om vergoeding van eventueel door de verweerder te lijden schade te waarborgen (art. 12 Vo). Voorts moet de eiser in beginsel in staat zijn zekerheid te stellen voor het bedrag van de vordering (art. 18 Vo). Ook naar Nederlands recht behoeft de verweerder niet te worden gehoord, al heeft de rechter wel de discretionaire bevoegdheid om dit te doen. 12 De rechter onderzoekt, evenals bij het EAPO, of aan de formele vereisten voor het aanvragen van het beslagverlof is voldaan. Daarnaast beziet de rechter of het verzoek hem niet ongegrond voorkomt Uitvaardiging en tenuitvoerlegging Uitvaardiging van het EAPO gebeurt, evenals het aanvragen, met gebruikmaking van een standaardformulier (art. 21 lid 2 jo. bijlage II Vo). Is nog geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel verkregen, dan vindt deze uitvaardiging binnen zeven dagen na indiening van het verzoek plaats. Is al wel een voor tenuitvoerlegging vatbare titel voorhanden, dan geldt een termijn van drie dagen (art. 21 lid 3 en 5 Vo). In de (Nederlandse vertaling van de) Vo wordt voor het leggen van een beslag uit hoofde van een EAPO de term tenuitvoerlegging gehanteerd. 14 Voor de tenuitvoerlegging van het EAPO is geen exequatur vereist (art. 23 Vo). In het geval dat het EAPO ten uitvoer gelegd moet worden in de lidstaat van 12. Art. 279 jo. art. 700 lid 1 Rv. 13. Hof Den Bosch 11 november 2003, JOR 2004, Deze term lijkt wat ongelukkig gekozen, nu hierdoor verwarring zou kunnen ontstaan met het daadwerkelijk uitwinnen van een beslag nadat het executoriaal is geworden. De term 'uitvoering' zou naar onze mening beter zijn. In deze bijdrage hanteren wij echter de terminologie van de Vo. uitvaardiging, wordt betekening van het EAPO aan de bank beheerst door nationaal recht (art. 24 lid 2 Vo). In grensoverschrijdende gevallen wordt het EAPO door het bevoegde gerecht of de eiser de Vo laat dit in het midden aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van tenuitvoerlegging verzonden, waarna betekening van het EAPO aan de bank plaatsvindt conform de Europese Betekeningsverordening (art. 24 lid 3 Vo). 15 De bank moet de tegoeden waarop het EAPO van toepassing is vervolgens onmiddellijk vastzetten. Na beslaglegging wordt het EAPO vervolgens ook onverwijld aan de verweerder betekend (art. 25 Vo). Een in het oog springend verschil tussen het Nederlands conservatoir derdenbeslag en het EAPO is de snelheid waarmee de derdenverklaring dient te worden afgegeven. Naar Nederlands recht moet de derde waaronder beslag is gelegd zodra vier weken zijn verstreken een verklaring afleggen. 16 Deze ietwat ambigu geformuleerde termijn geeft ruimte voor discussie. Gemeend wordt wel dat vóór het verstrijken van de termijn niet verklaard mag worden, hoewel veel banken, zeker als in het geheel geen rekening wordt aangehouden, de verklaring in de praktijk sneller afgeven. 17 Bij het EAPO is deze snelheid juist vereist: binnen drie dagen nadat het EAPO door een bank is ontvangen, moet worden aangegeven in welke mate het beslag tegoeden heeft geraakt (art. 26 en 27 Vo). Ook hiervoor is een standaardformulier bij de Vo gevoegd (bijlage III Vo). Het is de vraag of een termijn van drie dagen voor banken werkbaar is. In het bijzonder voor de Nederlandse grootbanken zal deze termijn waarschijnlijk veel te kort zijn. Wordt een bankrekening getroffen door een Nederlands conservatoir beslag, dan wordt het gehele op die bankrekening aangehouden saldo getroffen. Dit maakt dat een Nederlands conservatoir beslag dat voor een relatief gering bedrag wordt gelegd toch zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. Bij het EAPO is dit anders: slechts het door het EAPO bestreken bedrag wordt geblokkeerd (art. 21 Vo). Het saldo dat dit bedrag te boven gaat, blijft ter beschikking van de verweerder staan (art. 26 Vo). Wordt onder verschillende banken in één of meer lidstaten beslag gelegd en wordt een saldo getroffen dat hoger is dan het bedrag waarvoor het EAPO is uitgevaardigd, dan dient de eiser binnen 48 uur na ontvangst van de verklaring waaruit de overschrijding blijkt opdracht tot deblokkering te geven (art. 28 Vo). 15. Verordening (EG) nr. 1393/2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken. 16. Art. 476a Rv. 17. Zie o.a. H. Stein, De verplichtingen van de derde-beslagene, Advocatenblad 1994, p , p. 63, A.I.M. van Mierlo (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2005, art. 476a, aant. 2 en D.J. van der Kwaak, Wanneer màg de derde-beslagene verklaring doen?, NJB 1994, p Anders: F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 204 en J.C. van Oven, Vademecum burgerlijk procesrecht (executie en beslag), Deventer: Gouda Quint 2001, p

4 Het EAPO blijft van kracht totdat het na het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel wordt omgezet in een nationaal executoriaal beslag of totdat het, al dan niet na heroverweging op verzoek van de verweerder, wordt ingetrokken (art. 21 Vo). 3.6 Rechtsmiddelen Indien de eiser nog geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel heeft verkregen, dient hij in beginsel binnen dertig dagen nadat het EAPO is uitgevaardigd een procedure in te leiden (art. 13 Vo). Doet de eiser dit niet, dan kan de verweerder bij het uitvaardigende gerecht op die grond een verzoek tot heroverweging indienen (art. 34 lid 1 sub b Vo). 18 Dit kan ertoe leiden dat een verweerder niet zijnde een consument, werknemer of verzekerde zich tot het gerecht van een voor hem vreemde lidstaat moet wenden, waarbij het verzoek bovendien in de taal van die lidstaat moet worden gedaan. In de logischerwijs te voorziene moeilijkheden die dit met zich brengt, wordt in de Vo deels voorzien door ook hier het gebruik van een standaardformulier voor te schrijven (bijlage IV Vo). Een verzoek tot heroverweging kan daarnaast worden ingediend vanwege het niet van toepassing zijn van de verordening, onbevoegdheid van het gerecht, ongegrondheid van de vordering of gebrek aan noodzaak van beslaglegging (art. 34 lid 1 sub a Vo). Is reeds een voor tenuitvoerlegging vatbare titel verkregen, dan zijn er beperktere gronden om heroverweging te verzoeken. Dit kan slechts indien abusievelijk beslag is gelegd op naar nationaal recht niet voor beslag vatbare bedragen of indien de vordering van de eiser alsnog is afgewezen (art. 35 Vo). Naar Nederlands recht kan opheffing van een beslag worden gevorderd. 19 Hier is in beginsel geen termijn aan verbonden. Een verzoek tot heroverweging dient daarentegen zo snel mogelijk, maar in ieder geval binnen 45 dagen nadat de verweerder daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van het EAPO, te worden ingesteld. Dit is slechts anders, indien het verzoek tot heroverweging wordt ingediend omdat niet tijdig een procedure is ingeleid (art. 34 lid 2 en 35 lid 2 Vo). Nu in de Vo uitdrukkelijk is voorzien in een rechtsmiddel voor de verweerder om wijziging of intrekking van het EAPO te bewerkstelligen, menen wij dat de weg van het Nederlandse opheffingskortgeding daarmee voor de verweerder is afgesloten. 20 Dit brengt met zich dat, indien de verweerder verzuimt om binnen 45 dagen een verzoek tot heroverweging in te dienen, zijn mogelijkheden om het beslag opgeheven te krijgen uiterst beperkt zijn. Slechts het stellen van vervangende zekerheid, waarna tenuitvoerlegging van het EAPO wordt beëindigd, lijkt in dat geval een optie (art. 38 Vo). 18. Anders dan naar Nederlands recht vervalt het beslag niet van rechtswege. 19. Art. 705 Rv. 20. Een en ander lijkt ons in lijn met art. 45 Vo. Tegen een weigering een EAPO uit te vaardigen staat beroep open: dit dient binnen dertig dagen te worden ingesteld bij een door de lidstaat aan te wijzen gerecht (art. 22 Vo). Dit is grofweg in lijn met de Nederlandse beslagpraktijk. 3.7 Verhouding tot nationaal recht Op diverse plaatsen in de Vo wordt terugverwezen naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo wordt de aansprakelijkheid van een bank voor het niet tijdig afgeven van een verklaring naar nationaal recht bepaald (art. 27 lid 4 Vo). Ook de vraag of de bank kosten ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een EAPO in rekening mag brengen, wordt door nationaal recht beheerst (art. 30 lid 1 Vo). Daarnaast wordt in de Vo geregeld dat een op grond van een EAPO gelegd beslag dezelfde rang heeft als een naar nationaal recht gelegd conservatoir beslag (art. 33 Vo). Hoewel de Vo op dit punt niet steeds duidelijk is, menen wij dat met nationaal recht in de hiervoor aangehaalde voorbeelden wordt gedoeld op het nationaal recht van de lidstaat waar de bankrekening wordt aangehouden. 3.8 Overgang naar executoriale fase De Vo ziet alleen op de conservatoire fase van een krachtens een EAPO gelegd beslag. Over het executoriaal worden en het uitwinnen van een dergelijk beslag zwijgt de Vo. Bepaald wordt slechts dat een uit hoofde van een EAPO gelegd beslag geldig blijft tot intrekking, tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel of indien een dergelijke titel bij het aanvragen van het EAPO reeds was verkregen tot de gevolgen van het EAPO worden vervangen door gelijkwaardige gevolgen van een tenuitvoerleggingsmaatregel op grond van nationaal recht (art. 21 lid 7 Vo). Voor het overige lijkt de executoriale fase door het nationaal recht van de lidstaten te worden beheerst. Ook de wijze waarop uitwinning plaatsvindt, blijft onbesproken. Hierdoor blijven belangrijke vragen onbeantwoord. Met name bij cumulatieve beslaglegging zijn complexe situaties denkbaar. Wat te denken van een geval waarin op een in Nederland aangehouden bankrekening met een creditsaldo van eerst een EAPO-beslag voor een vordering van wordt gelegd en vervolgens een EAPO-beslag voor een vordering van ? Indien sprake zou zijn van twee Nederlandse beslagen, zouden beide beslagleggers een gelijk percentage van hun vordering voldaan krijgen, terwijl het op grond van het systeem van de Vo de bedoeling lijkt dat de tweede beslaglegger zich op kan verhalen, waarna de resterende ,- over de beide beslagleggers wordt verdeeld. De eerste beslaglegger krijgt op die wijze slechts 50% van zijn vordering voldaan, terwijl de tweede beslaglegger met 95% aanmerkelijk beter af is. Een dergelijke wijze van uitwinning zou strijd opleveren met het beginsel van paritas creditorum. De Vo voorziet in het geheel niet in oplossingen voor dergelijke kwesties. 14

5 4 De hoofdrolspelers 4.1 De positie van de eiser De Vo biedt crediteuren een toegankelijke, efficiënte en snelle mogelijkheid om ten laste van (buitenlandse) schuldenaren, die bankrekeningen aanhouden bij een in een EU-lidstaat gevestigde bank, conservatoir beslag te leggen op de creditsaldi op die bankrekeningen. De Vo zal naar onze mening dan ook in een grote behoefte kunnen voorzien. Voor een geval waarin niet bekend is of een schuldenaar een bankrekening aanhoudt bij een bank in een andere lidstaat, biedt de Vo bovendien de mogelijkheid om dit via de weg van art. 17 Vo te achterhalen. Ten opzichte van het Nederlands beslagrecht is dit voor crediteuren een verrijking. De positie van de eiser onder de Vo lijkt al met al goed gewaarborgd. Wel merken wij hierbij op dat het feit dat procesvertegenwoordiging niet verplicht is, niet per definitie een voordeel inhoudt. Het maakt een EAPO-procedure voor de eiser weliswaar laagdrempelig en wellicht ook minder kostbaar, maar een gespecialiseerde procesvertegenwoordiger zal het speelveld van de procedure vaak beter kunnen overzien waardoor de belangen van de eiser adequater kunnen worden behartigd. Daarnaast bestaan er onduidelijkheden met betrekking tot de executoriale fase van het beslag. De vraag of de positie van de eiser ook in die fase goed gewaarborgd is, blijft daardoor vooralsnog onbeantwoord. 4.2 De positie van de verweerder Evenals de procedure voor het verkrijgen van een verlof tot het leggen van conservatoir beslag naar Nederlands recht, is de EAPO-procedure ex parte. Tenzij de eiser anders verzoekt, wordt de verweerder noch in kennis gesteld van de aanvraag, noch hierover gehoord. Misbruik ligt daarmee op de loer. Aangezien een conservatoir beslag voor de beslagene zeer ingrijpende gevolgen kan hebben, dringt zich de vraag op of de positie van de toekomstig beslagene in de Vo met voldoende waarborgen is omkleed. Wij menen dat de Vo op dit punt dient te worden verbeterd. In haar huidige vorm heeft het gerecht naar onze mening onvoldoende mogelijkheid om een eigen belangenafweging te maken en daar ook de positie van de verweerder in te betrekken. De Vo zou op dit punt moeten worden aangepast. Wat voorts zou helpen om de positie van de verweerder te versterken, is het creëren van een verplichting om in het aanvraagformulier voor een EAPO de bekende verweren van de schuldenaar op te nemen en deze tevens gemotiveerd te weerleggen. Hierdoor kan een gerecht een betere belangenafweging maken bij het beoordelen van de aanvraag. Een dergelijk vereiste is in lijn met de maatstaf die in de Beslagsyllabus uiteen wordt gezet. Ook de Raad voor de rechtspraak is kritisch over de positie van de verweerder onder de Vo. In zijn advies aan de minister van Veiligheid en Justitie van 25 oktober 2011 noemt de Raad voor de rechtspraak een aantal specifieke punten waarop deze positie verbeterd zou moeten worden. 21 Een daarvan betreft de mogelijkheid van het gerecht om, naar eigen inzicht, voordat een EAPO wordt verleend, beide partijen te horen. Deze mogelijkheid, die in het Nederlands beslagrecht reeds bestaat, wordt in het voorstel niet genoemd. De Raad voor de rechtspraak pleit ervoor die mogelijkheid alsnog op te nemen. Voorts mist de Raad voor de rechtspraak in de Vo de mogelijkheid voor het gerecht om bij een verzoek tot heroverweging van een EAPO een belangenafweging te kunnen maken. Die mogelijkheid is in het Nederlands recht als het gaat om de opheffing van een beslag wel prominent aanwezig. 22 Bij een heroverwegingsverzoek heeft het gerecht in de Vo volgens de Raad voor de rechtspraak geen, althans te weinig speelruimte om rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval. Dit lijkt de Raad voor de rechtspraak een verschraling ten opzichte van de Nederlandse praktijk met betrekking tot conservatoir beslag. De gebrekkige bescherming die de Vo de verweerder biedt, is niet alleen in Nederland opgevallen. Voor het Verenigd Koninkrijk is dit een van de redenen geweest om de Vo in haar geheel af te wijzen. 23 Naast het mogelijk ontbreken van voldoende waarborgen tegen misbruik van recht, vormt ook de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verweerder een punt van zorg. Men kan zich afvragen hoe de Vo, met name de mogelijkheid om rekeninginformatie op te vragen, zich verhoudt tot art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele waardigheden (EVRM). Wanneer een door de overheid bijgehouden rekeningenregister in het leven zou worden geroepen met als enig doel het verschaffen van informatie ten behoeve van het leggen van beslag uit hoofde van een EAPO, lijkt ons dat disproportioneel. Immers, rekeninginformatie wordt thans slechts in strafrechtelijke, sociale en fiscale kwesties openbaar gemaakt en dan nog alleen indien dit op grond van de openbare orde of goede zeden vereist is. Het doel van de Vo heeft echter niets met handhaving van de openbare orde of met opsporing te maken. Met het openbaar maken van rekeninginformatie louter om een crediteur tegemoet te komen moet naar onze mening dan ook terughoudend worden omgegaan, temeer nu de vordering van de eiser niet altijd in rechte hoeft te zijn vastgesteld en de verweerder ter zake daarvan niet wordt gehoord. 21. < vingsadvisering/ Documents/Advies%20voorstel%20verordening%20 Europees%20bevel%20tot%20conservatoir%20beslag%20op%20bankrekeningen pdf>. 22. O.m. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481: Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. 23. < wms0001.htm>. 15

6 4.3 De positie van de derde-beslagene Naar verwachting zal de invoering van de verordening voor derde-beslagenen ingrijpende gevolgen met zich brengen. Ten eerste is het goed voorstelbaar dat de hoeveelheid beslagen aanzienlijk zal toenemen. Daarnaast zal het feit dat via de bevoegde instantie rekeninginformatie kan worden opgevraagd voor banken, naar verwachting, een grote hoeveelheid extra werk met zich brengen. Immers, nu Nederland geen overheidsinstantie kent die over rekeninginformatie beschikt, zullen banken in Nederland vermoedelijk worden verplicht om in voorkomende gevallen aan de bevoegde instantie bekend te maken in hoeverre de verweerder bij hen een rekening aanhoudt. Het op dergelijke wijze opvragen van rekeninginformatie in de aanvraag voor een EAPO is relatief gemakkelijk en bespaart de eiser de moeite en de kosten van het uitvoeren van een eigen verhaalsonderzoek. Wij verwachten dan ook dat veelvuldig van deze mogelijkheid gebruik zal worden gemaakt. De hoofdregel zelf informatie aanleveren zal daarmee naar verwachting al snel tot uitzondering verworden. Dit levert een aanzienlijke administratieve lastenvermeerdering en daarmee kostenverhoging op voor banken. Op welke wijze allocatie van deze kosten dient plaats te vinden, is vooralsnog onduidelijk. Op grond van de Vo mag een bank alleen (terug)betaling van de kosten van de tenuitvoerlegging van een EAPO of van een bevel tot het verschaffen van informatie in rekening brengen, wanneer de bank een dergelijke bevoegdheid ook heeft in geval van een vergelijkbare nationale maatregel (art. 30 Vo). Voorts is onduidelijk of het een bank is toegestaan om (terug)betaling van haar reële kosten te verlangen. De Vo lijkt namelijk te suggereren dat door de afzonderlijke lidstaten ten aanzien van de kosten forfaitaire vergoedingen dienen te worden vastgesteld. Bij een Nederlands conservatoir beslag is het gebruikelijk dat de bank haar reële kosten in rekening brengt aan de beslagene. De grondslag hiervoor wordt gevormd door art. 28 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat kosten van beslag door de cliënt aan de bank moeten worden vergoed. 24 Het afdoen van informatieverzoeken en de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van beslagen zijn behoorlijk arbeidsintensief. Het is dan ook aanbevelenswaardig om, teneinde elke onduidelijkheid omtrent de vergoeding van de kosten van banken weg te nemen, in de Vo een bepaling op te nemen die voorziet in een reële kostenvergoeding. Nu te verwachten is dat banken veelvuldig geconfronteerd zullen worden met verzoeken tot het verschaffen van rekeninginformatie met betrekking tot verweerders die geen rekening bij hen aanhouden, verdient het wellicht de voorkeur om de kosten die banken in dat verband maken voor rekening van de beslaglegger te 24. < waarden.pdf>. laten komen. Immers, in dat geval is de verweerder geen contractspartij van de bank en biedt art. 28 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden geen soelaas. Voor banken is het daarnaast zaak om zo veel mogelijk te vermijden dat zij aansprakelijk worden gesteld in verband met een onder hen gelegd beslag. In dit kader dringt de vraag zich op of een bank die op grond van de Vo rekeninginformatie moet verschaffen, vanuit het oogpunt van de door haar op grond van de Algemene Bankvoorwaarden jegens haar cliënt in acht te nemen zorgplicht gehouden is om haar cliënt over het op handen zijnde beslag te informeren. Een bank die haar cliënt niet informeert over een dreigend beslag, loopt wellicht het risico door haar cliënt te worden aangesproken. Of een dergelijke aanspraak kans van slagen heeft, is onduidelijk. Nu het naar onze mening niet zo mag zijn dat een bank in een dergelijk geval aansprakelijk is, geniet het wat ons betreft de voorkeur om dit expliciet in de Vo vast te leggen. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, wordt slechts het door het EAPO bestreken bedrag door het beslag getroffen. Het saldo dat dit bedrag te boven gaat, blijft ter beschikking van de verweerder staan. De Vo schrijft echter niet voor hoe de bank het EAPO moet uitvoeren wanneer de verweerder meerdere rekeningen aanhoudt met een gezamenlijk saldo groter dan het bedrag waarop het EAPO betrekking heeft. Een en ander lijkt nu ter beoordeling aan de banken. Dat lijkt ons niet wenselijk. Niet valt uit te sluiten dat de bank aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van haar keuze. Om dit te voorkomen zou de Vo gedetailleerder moeten aangeven hoe banken bij het uitvoeren van een EAPO moeten handelen. Op grond van art. 25 van de Algemene Bankvoorwaarden is een bank bevoegd om in voorkomende gevallen haar vordering op haar cliënt bijvoorbeeld uit hoofde van kredietverlening te verrekenen met een eventueel creditsaldo op de bankrekening van die cliënt. 25 Voor banken is dit een belangrijke verhaalsmogelijkheid, waarvan veel gebruik wordt gemaakt in situaties waarin onder hen conservatoir beslag wordt gelegd. Over deze verrekeningsbevoegdheid wordt in de Vo echter niets opgemerkt. Nu de verrekeningsbevoegdheid niet onder het begrip procedurekwestie in de zin van art. 45 Vo lijkt te vallen en dus niet zonder meer kan worden teruggevallen op het nationaal recht, is het de vraag of de Vo de reeds bestaande verrekeningsbevoegdheid van banken onverlet laat. Hierover zou ons inziens duidelijkheid moeten worden verschaft, temeer nu de verrekeningsbevoegdheid van banken van directe invloed kan zijn op de omvang van het door hen op grond van Basel II te hanteren kapitaalbeslag. 26 Immers, hoe hoger het kredietrisico voor de bank, hoe hoger het daartegenover aan te houden vermogen. 25. Het betreft hier een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid ex art. 6:127 en 6:130 lid 2 jo. lid 1 BW. 26. Basel II: Basel Committee on Banking Supervision, < bcbs/tid_22/index.htm>. 16

7 5 Slotsom Met de invoering van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen wordt een volgende stap gezet in het vergemakkelijken van grensoverschrijdende inning van vorderingen. Dit is goed nieuws voor crediteuren. Met name de beoogde laagdrempeligheid, de uniforme aanvraagmethode en de snelheid waarmee tenuitvoerlegging gepaard gaat, maken het EAPO aantrekkelijk. Met de belangen van de andere betrokkenen, zijnde de verweerder en de derde-beslagene, wordt naar onze mening echter nog onvoldoende rekening gehouden. Het is te hopen dat hier in de lopende wetgevingsprocedure nog aandacht aan zal worden besteed, zodat, als de verordening in 2013 in werking treedt, niet slechts crediteuren tevreden zullen zijn. Crediteurenbescherming is weliswaar een groot goed, maar gaat niet boven alles. De ruwe diamant die de Vo is, zou wat ons betreft op deze punten moeten worden bijgeslepen. 17