De herschikking van Brussel I, kansen voor extraterritoriaal conservatoir (derden)beslag?

Transcriptie

1 De herschikking van Brussel I, kansen voor extraterritoriaal conservatoir (derden)beslag? mw. mr. P.m. vos Het voorstel van de Europese Commissie voor de herschikking van Brussel I behelst omvangrijke wijzigingen. Deze wijzigingen zijn ook relevant voor het beslagrecht. Nieuw is met name dat beslagverloven die zijn gelast zonder de verweerder te horen, in aanmerking kunnen komen voor erkenning en tenuitvoerlegging in andere lidstaten, als de voorzieningenrechter maar behoort tot de rechtbank die op grond van Brussel I bevoegd zou zijn in de bodemprocedure. voor de tenuitvoerlegging daarvan is bovendien geen exequatur vereist. Inleiding Tot dusver wordt aangenomen dat het in Nederland verzoeken van een beslagverlof en het vervolgens in een andere lidstaat van de Europese Unie ten uitvoer leggen van het verkregen verlof, niet mogelijk is. Als een beslag al extraterritoriale werking zou kunnen hebben, dan stuit de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan in die andere lidstaat op problemen. 1 Het voorstel van de Commissie 2 inzake de herschikking van Brussel I van 14 december 2010, 3 brengt daar voor de lidstaten van de Europese Unie (deels) verandering in. Deze bijdrage gaat eerst kort in op de huidige situatie en daarna op de door de Commissie voorgestelde wijzigingen van Brussel I en de concrete gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om een in Nederland verkregen beslagverlof met extraterritoriale werking elders in de Europese Unie ten uitvoer te leggen. Deze bijdrage gaat niet in op het op 25 juli 2011 door de Commissie gepubliceerde voorstel voor een verordening inzake een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen ( de Bankbeslagverordening ). 4 De Bank- 1 B.J. van het Kaar, Grenzen aan beslaglegging in Europa, NIPR, 2009, 2, p COM (2010) 748 definitief/2, 2010/0383 (COD): Voorstel voor een verordening van het Europese Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), oorspronkelijk 14 december 2010, rectificatie 3 januari Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001 L12, p COM (2011) 0445 definitief, 2011/0204 (COD): Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement and en de Raad tot vaststelling van beslagverordening roept een geheel eigen communautaire figuur voor conservatoir beslag op bankrekeningen van de schuldenaar in het leven ( het Europees bankbeslagbevel ) die zoals het voorstel voor de Bankbeslagverordening thans veronderstelt een alternatief vormt voor de nationale voorlopige of bewarende maatregelen en niet daarvoor in de plaats treedt. 5 De Bankbeslagverordening voorziet dan ook in een geheel eigen procedure voor de aanvraag en de tenuitvoerlegging van het Europees bankbeslagbevel, en in eventuele rechtsmiddelen daartegen. De Bankbeslagverordening voorziet voorts in een regeling voor de toegang van de schuldeiser tot informatie over de schuldenaar en diens banktegoeden. Het Europees bankbeslagbevel is naar z n aard beperkt tot bankrekeningen van de schuldenaar. Een snelle blik op de in de Bankbeslagverordening voorziene procedure voor de aanvraag van een Europees bankbeslagbevel, leert bovendien dat de procedure voor de toekenning ervan aanmerkelijk langer kan duren dan die voor de behandeling van een gewoon Nederlands verzoek om verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag. 6 Wie conservatoir (derden) beslag wenst op andere goederen of vorderingen dan een bankrekening van de schuldenaar, of om hem moverende redenen de voorkeur geeft aan een andere voorlopige of bewarende maatregel dan het Europese bankbeslagbevel, een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, 25 juli Zie par. 3.1 van de toelichting bij het voorstel van de Commissie voor de Bankbeslagverordening. 6 Zie art. 21 van het voorstel van de Commissie voor de Bankbeslagverordening, dat de maximumtermijnen vastlegt voor de beslissing op een verzoek tot afgifte van een Europees bankbeslagbevel. 18 SDU UitgeverS / nummer 3, December 2011 Beslag en executie in de rechtspraktijk

2 De herschikking van Brussel i, kansen voor extraterritoriaal conservatoir (DerDen)Beslag? blijft ook in de toekomst aangewezen op het nationale recht en, waar het voorlopige of bewarende maatregelen betreft met extraterritoriale werking, op de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan op grond van Brussel I. Het voorstel voor de herschikking van Brussel I ( het Commissievoorstel ) bevat wijzigingen op een breder vlak dan dat van de voorlopige of bewarende maatregelen. Zo voorziet dit voorstel onder meer in de afschaffing van de exequaturprocedure in het huidige art. 38 Brussel I, de verbetering van de doeltreffendheid van forumkeuze-overeenkomsten, de uitbreiding van de bevoegdheidsregels van de verordening tot geschillen waarbij verweerders uit derde landen zijn betrokken en het versterken van de wisselwerking tussen Brussel I en arbitrage. Deze bijdrage gaat uitsluitend op deze wijzigingen in voorzover een raakvlak met voorlopige of bewarende maatregelen, althans het Nederlandse conservatoir (derden)beslag, bestaat. Conservatoir (derden)beslag over de grens? Het uitgangspunt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir (derden) beslag op goederen die zich in het buitenland bevinden of op vorderingen die aldaar betaalbaar zijn, vindt z n oorsprong in het territorialiteitsbeginsel. 7 Het leggen van conservatoir (derden)beslag wordt als uitoefening van staatsmacht beschouwd. Omdat de macht van een staat zich niet uitstrekt tot over de landsgrenzen, brengt het territorialiteitsbeginsel mee dat de werking van een beslag zich ook niet mag uitstrekken tot goederen die zich buiten de landsgrenzen bevinden of tot vorderingen die in het buitenland betaalbaar zijn. 8 In Nederland zijn dan ook maar weinig beslissingen bekend waarin extraterritoriale werking van een beslagverlof wordt aangenomen, 9 of waaruit valt af te leiden dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin een dergelijke beslissing zou kunnen worden genomen. 10 Dit neemt niet weg dat volgens Hess, die in opdracht van de Commissie onderzoek heeft gedaan naar beslag op bankrekeningen in Europa, in sommige andere lidstaten het leggen van conservatoir beslag over de grens inmiddels een realiteit is. 11 Hess licht in dit verband toe dat de lidstaten 7 Zie onder meer L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, p. 916 e.v.; M. Freudent-hal EU Groenboek internationaal Beslag. Efficiënte tenuitvoerlegging rechterlijke beslissingen bij beslag op bankrekeningen, in: Knelpunten bij beslag en executie, Serie Onderneming en Recht, Deventer: Kluwer 2009, p en B. Boersma en N.W.M. van den Heuvel, Derdenbeslag in internationaal perspectief, WPNR (6785) 2009, p Ook de Beslagsyllabus vermeldt sinds juni 2011 uitdrukkelijk dat een beslagverlof in beginsel alleen betrekking kan hebben op zaken die zich in Nederland bevinden of geldvorderingen die in Nederland betaalbaar zijn, Beslagsyllabus versie juni 2011, p HR 26 november 1954, NJ 1995, 698 (Lindeteves). Zie ook Hof Den Haag 14 januari 1988, NJ 1990, Zie Vzr. Rb. Dordrecht 26 november 2008, LJN BG5425 en Rb. Zwolle Lelystad 1 juli 2008, NIPR 2009, 59 en de observaties van B.J. van het Kaar aangehaald onder noot 1, p B. Hess, Study No. JAI/A3/2002/02 on making more efficient the enforceverschillende aanknopingspunten hanteren om vorderingen te lokaliseren. Er zijn lidstaten die een vordering lokaliseren in de plaats waar de derdebeslagene is gevestigd, maar ook lidstaten die vorderingen lokaliseren daar waar de vordering moet worden betaald, of zelfs waar daar waar de schuldenaar ten laste van wie het beslag wordt gelegd is gevestigd. Deze onderling afwijkende benaderingen kunnen er onder omstandigheden toe leiden dat een conservatoir (derden)beslag extraterritoriaal effect heeft. Ook Freudenthal wijst er op dat sommige lidstaten grensoverschrijdend beslag toestaan. 12 Stel dat een Nederlandse voorzieningenrechter verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag met extraterritoriale werking zou verlenen, hoe zit het dan met de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan in Europese Unie verband? Uitgangspunt is dat het gerecht dat gelet op de gewone bevoegdheidsregels in artt. 2 tot en met 24 van Brussel I bevoegd is kennis te nemen van een vordering in een eventuele bodemprocedure, ook bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen terzake te treffen. 13 Het Nederlandse conservatoir (derden)beslag is zo n voorlopige of bewarende maatregel. 14 Kwalificeert het aangezochte gerecht niet als de bevoegde bodemrechter, dan kan het aangezochte gerecht z n bevoegdheid baseren op art. 31 Brussel I. Dit artikel bepaalt dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij gerechten van die lidstaat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Uitgangspunt is dat het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van een vordering in een eventuele bodemprocedure, ook bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen terzake te treffen Het gerecht dat z n bevoegdheid baseert op art. 31 Brussel I wordt geacht daar behoedzaam mee om te gaan. Het Hof van Justitie EG legt art. 24 Executieverdrag thans art. 31 Brussel I in het Van Uden-arrest 15 zo uit dat een gerecht zijn bevoegdheid slechts op dit artikel kan baseren wanneer er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte rement of judicial decisions within the European Union: Transparency of a Debtor s Assets, Attachment of Bank Accounts, Provisional Enforcement and Protective Measures, version of 2/18/2004, p M. Freudenthal, EU Groenboek internationaal Beslag. Efficiënte tenuitvoerlegging rechterlijke beslissingen bij beslag op bankrekeningen, in: Knelpunten bij beslag en executie, Serie Onderneming en Recht, Deventer: Kluwer 2009, p HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95, Jur.1998, p. I-7122, NJ 1999, 339 (Van Uden Maritime/Deco-Line). 14 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 262, par Eerder aangehaald onder noot 13. Beslag en executie in de rechtspraktijk nummer 3, December 2011 / SDU UitgeverS 19

3 chter. Aan het reële band-vereiste is in ieder geval voldaan wanneer de goederen waarop het beslagrekest betrekking heeft zich binnen het rechtsgebied van de aangezochte voorzieningenrechter bevinden. Dit reële band-vereiste speelt geen rol wanneer de goederen waarop de voorlopige of bewarende maatregel betrekking heeft, zich buiten het rechtsgebied van de aangezochte rechter bevinden en de rechter zijn bevoegdheid op een van de gewone bevoegdheidsgronden van artt. 2 tot en met 24 Brussel I baseert. De voorzieningenrechter die behoort tot een gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van de bodemprocedure, is dus wat Brussel I betreft bevoegd om voorlopige of bewarende maatregelen met extraterritoriale werking te gelasten. De echte belemmering ligt echter op het vlak van de erkenning en tenuitvoerlegging van een extraterritoriaal beslagverlof De echte belemmering ligt echter op het vlak van de erkenning en tenuitvoerlegging van een extraterritoriaal beslagverlof. Het Hof van Justitie EG heeft in het Denilaulerarrest 16 geoordeeld dat een beslissing waarbij een voorlopige of bewarende maatregel wordt toegestaan, niet onder titel III van het EEX Verdrag, tegenwoordig hoofdstuk III van Brussel I, valt, wanneer het een zogenaamde ex parte-beslissing betreft (d.w.z. een beslissing die wordt gegeven zonder dat de verweerder is opgeroepen om te verschijnen en die ten uitvoer wordt gelegd zonder voorafgaande betekening aan verweerder). Is geen sprake van een beslissing in de zin van genoemde titel, dan komt de desbetreffende beslissing ook niet voor erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking. De beslissing op een verzoek aan de Nederlandse voorzieningenrechter om verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag, wordt echter veelal juist in een ex parte-procedure gegeven. Anders is het verrassingseffect en daarmee de kans dat het beslag doel treft, weg. De huidige stand van zaken is dan ook dat een ex parte verlof voor het leggen van conservatoir (derden)beslag, zelfs als dat beslagverlof extraterritoriale werking zou hebben en bevoegdelijk zou zijn verleend, in andere lidstaten niet automatisch wordt erkend en ook niet ten uitvoer kan worden gelegd. Wie conservatoir (derden)beslag wil leggen op goederen die zich in een andere lidstaat bevinden dient dus in het betrokken land beslagverlof, althans het lokale equivalent daarvan, te verzoeken. Het hierna te bespreken Commissievoorstel brengt hier, voor wat betreft de erkenning en tenuitvoerlegging, verandering in. 16 HvJ EG 21 mei 1980, zaak C-125/79, Jur. 1980, p. 1553, NJ 1984, 184 (Denilauler/Couchet Frères). voor conservatoir (derden)beslag relevante wijzigigen Achtergrond van de herschikking en overzicht De Commissie heeft zich ten doel gesteld om een Europese Justitiële ruimte tot stand te brengen waarin ook het civiele (proces)recht tot op zekere hoogte wordt geharmoniseerd. Een gemeenschappelijke markt kan in de visie van de Commissie alleen functioneren als de betrokken personen en bedrijven ook toegang tot de rechter hebben en de door hen verkregen vonnissen ten uitvoer kunnen laten leggen. Dat blijkt, gelet op het eerder aangehaalde Denilaulerarrest, voor beslagverloven niet het geval. Met haar voorstel tot herschikking van Brussel I beoogt de Commissie de Europese rechtsruimte verder te ontwikkelen door de resterende belemmeringen voor het vrije verkeer van rechterlijke beslissingen weg te nemen conform het beginsel van wederzijdse erkenning. 17 In dit kader heeft de Commissie vastgesteld, mede op basis van het rapport van Hess 18 en het Heidelberg rapport, 19 haar verslag over de toepassing van Brussel I 20 en de reacties op het Groenboek inzake de herschikking van Brussel I, 21 dat behoefte bestaat aan verduidelijking op het vlak van de voorlopige of bewarende maatregelen. Het Commissievoorstel regelt onder meer de volgende onderwerpen: (1) het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van een geschil in de bodemprocedure is ook bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen (art. 35 Commissievoorstel); (2) de definitie van beslissing wordt aangevuld zodat ook ex parte beslissingen zoals beslagverloven, mits gelast door het gerecht dat bevoegd is in de bodemprocedure, voor erkenning en tenuitvoerlegging zonder exequaturprocedure in aanmerking komen (art. 2 Commissievoorstel); (3) voorlopige of bewarende maatregelen gelast door een gerecht dat zijn bevoegdheid (uitsluitend) baseert op art. 31 Brussel I/art. 36 Commissievoorstel, dienen de facto beperkt te blijven tot goederen die zich in het territorium van het desbetreffende gerecht bevinden en vorderingen die aldaar betaalbaar zijn; 17 Toelichting bij het Commissievoorstel, p. 4, par Zie rapport Hess aangehaald onder noot B. Hess, Th. Pfeiffer en P. Schlosser Study JLS/C4/2005/03, Report on the Application of Regulation Brussel I in the Member States van september COM(2009) 174: Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, 21 april COM(2009) 175: Groenboek over de herziening van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, 21 april SDU UitgeverS / nummer 3, December 2011 Beslag en executie in de rechtspraktijk

4 De herschikking van Brussel i, kansen voor extraterritoriaal conservatoir (DerDen)Beslag? (4) voorlopige of bewarende maatregelen die in de lidstaat van tenuitvoerlegging niet bekend zijn, worden geconverteerd naar aldaar wel bekende maatregelen (art. 66 Commissievoorstel); (5) er wordt een samenwerkings- en informatieplicht geïntroduceerd voor gerechten die een verzoek ontvangen tot het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen, terwijl in een andere lidstaat al een bodemprocedure aanhangig is (art. 31 Commissievoorstel); (6) wie over een uitvoerbare beslissing beschikt, heeft van rechtswege verlof tot het treffen van die bewarende maatregelen die in het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging zijn vastgesteld (art. 40 Commissievoorstel); en (7) er wordt een bevoegdheid geïntroduceerd voor de bevoegde autoriteit om de tenuitvoerlegging van voorlopige of bewarende maatregelen te weigeren (art. 43 Commissievoorstel) of te schorsen (art. 44 lid 3 Commissievoorstel). Hiernaast heeft de Commissie specifiek over conservatoir beslag op bankrekeningen een Groenboek gepubliceerd. 22 Hoewel de reacties op dit Groenboek uiteindelijk hebben geresulteerd in het hier niet besproken voorstel voor een Bankbeslagverordening, biedt het Groenboek wel degelijk aanknopingspunten voor de bepaling van het standpunt van de Commissie ten aanzien van het nut en de noodzaak van het vrije verkeer van conservatoire (derden)beslagen. Aan de hand van een voorbeeld worden de hiervoor opgesomde onderwerpen kort toegelicht. De samenwerkings- en informatieplicht van art. 31 Commissievoorstel wordt in een aparte paragraaf besproken. Mogelijke uitwerking van het Commissievoorstel in de praktijk Een in Nederland gevestigd tuincentrum koopt aardewerk bij een Portugese leverancier. Partijen spreken af dat de leverancier het bestelde aardewerk zal afleveren bij het tuincentrum, maar de leverancier laat dit na. Het tuincentrum ontbindt de koopovereenkomst partijen hebben een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht en maakt aanspraak op restitutie van het vooruitbetaalde deel van de koopsom. De leverancier beschikt over goederen en/of tegoeden in Portugal. Het tuincentrum zou daar conservatoir beslag op willen leggen. Het tuincentrum kan zich daartoe tot de Portugese rechter wenden. Het hangt dan van het Portugese recht af in hoeverre er in de gegeven omstandigheden een met het Nederlandse conservatoir beslag vergelijkbare voorlopige of bewarende maatregel voorhanden is. Het tuincentrum kan wat het Commissievoorstel betreft ook terecht bij de Nederlandse voorzieningenrechter. Is de Nederlandse rechter ingevolge de artt. 2 tot 22 COM(2008) 128: Groenboek efficiënte tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie: transparantie van het vermogen van schuldenaars, 6 maart en met 24 van Brussel I bevoegd kennis te nemen van het geschil in de bodemprocedure, dan bepaalt art. 35 van het Commissievoorstel dat de Nederlandse rechter ook bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen ter zake te gelasten. Met de introductie van een nieuw art. 38 wordt de huidige exequaturprocedure voor beslissingen die binnen de definitie van beslissing in art. 2 van het Commissievoorstel vallen, afgeschaft. 23 In de huidige situatie komt een ex parte beslissing waarbij de voorzieningenrechter verlof verleent voor het leggen van conservatoir (derden) beslag met extraterritoriale werking zoals beslist in het eerder aangehaalde Denilauler-arrest niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking. Onder het Commissievoorstel komt een door de voorzieningenrechter verleend beslagverlof mogelijk wel voor erkenning en tenuitvoerlegging in andere lidstaten in aanmerking. Het Commissievoorstel verplaatst art. 32 Brussel I naar art. 2 en wijzigt dit zodanig dat voor de toepassing van hoofdstuk III (erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging) onder beslissing ook voorlopige of bewarende maatregelen worden begrepen die zijn gelast door een gerecht dat op grond van Brussel I bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Dat kunnen ook ex parte maatregelen zijn. Een verlof van de Nederlandse voorzieningenrechter zoals door het tuincentrum verzocht, komt dus onder het Commissievoorstel mogelijk wel in aanmerking voor erkenning en tenuitvoerlegging. Art. 2 stelt hieraan twee voorwaarden: de Nederlandse rechter dient bevoegd te zijn om kennis te nemen van het geschil in de bodemprocedure en de verweerder dient het recht te hebben de maatregel aan te vechten overeenkomstig het Nederlandse recht. Weliswaar is in Nederland in principe geen hogere voorziening toegelaten tegen een verleend beslagverlof zelf (zie art. 700 lid 2 Rv), maar art. 705 Rv voorziet met het opheffingskortgeding wel in een procedure waarin de verweerder de opheffing van de gelaste maatregel kan verzoeken. Is niet de Nederlandse rechter, maar de Portugese rechter bevoegd in de Een voorlopige of bezwarende maatregel die enkel op voet van art. 31 Brussel I/36 Commissievoorstel wordt gelast, hoeft in andere lidstaten niet op grond van Brussel I te worden erkend bodemprocedure, dan kan het tuincentrum proberen zich tot de Nederlandse voorzieningenrechter te wenden met een verzoek om beslag te mogen leggen op goederen die zich in Portugal bevinden. Als dat verzoek al zou worden gehonoreerd, dan kan deze beslissing echter niet in Portugal ten uitvoer worden gelegd. Een dergelijke beslissing is immers geen beslissing in de zin van art. 2 Commissievoorstel en dus niet voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar. 23 Dit geldt overigens niet voor zgn. smaadzaken en collectieve acties, zie art. 37 lid 3 Commissievoorstel. Beslag en executie in de rechtspraktijk nummer 3, December 2011 / SDU UitgeverS 21

5 Biedt art. 31 Brussel I/art. 36 Commissievoorstel dan toch een aanknopingspunt voor de voorzieningenrechter die op het verzoek van het tuincentrum dient te beslissen? Dit artikel bepaalt dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is van een bodemprocedure kennis te nemen. De Nederlandse voorzieningenrechter moet in dat geval wel op grond van de eigen nationale regels bevoegd zijn (art. 700 Rv). Een voorlopige of bewarende maatregel die enkel op de voet van art. 31 Onder het Commissievoorstel komt een door de voorzieningenrechter verleend beslagverlof mogelijk wel voor erkenning en tenuitvoerlegging in andere lidstaten in aanmerking Brussel I/36 Commissievoorstel wordt gelast, hoeft in andere lidstaten niet op grond van Brussel I te worden erkend omdat een dergelijke beslissing buiten de scope van art. 2 Commissievoorstel valt. Beslissingen van de Nederlandse voorzieningenrechter dienen, wanneer hij zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek van het tuincentrum in het voorbeeld baseert op art. 31 Brussel I/36 Commissievoorstel, de facto dus beperkt te blijven tot die welke zien op goederen die zich in Nederland bevinden of vorderingen die in Nederland betaalbaar zijn. Stel dat de Portugese rechter bevoegd is in de bodemprocedure. Het tuincentrum maakt een bodemprocedure aanhangig bij de bevoegde rechter in Portugal en ontdekt daarna dat in een loods in Nederland een partij goederen van de Portugese leverancier is opgeslagen. Het tuincentrum wil beslag leggen op die goederen. Dan kan het tuincentrum daarvoor in beginsel nog steeds terecht bij de Nederlandse voorzieningenrechter. Art. 36 Commissievoorstel sluit dit immers niet uit. Het komt ook voor dat de artt. 2 tot en met 24 van het Commissievoorstel meerdere bevoegde gerechten voor de bodemprocedure aanwijzen. Mag een in een bodemprocedure bevoegd gerecht voorlopige of bewarende maatregelen gelasten wanneer bij een andere bevoegd gerecht al een bodemprocedure aanhangig is? De huidige tekst van het Commissievoorstel lijkt daar niet aan in de weg te staan Heinze stelt dit ter discussie (zie Ch. Heinze, Choice of Court Agreements, Coordination of Proceedings and Provisional Measures in the Reform of Brussels I Regulation, 2009, RabelsZ Bd. Mohr Siebeck 75 S ). Hij stelt voor dezelfde territoriale beperking als die welke geldt voor gerechten die hun bevoegdheid louter op art. 31 Brussel I/art. 36 Commissievoorstel baseren, op te leggen aan gerechten die hun bevoegdheid ontlenen aan de artt. 2 tot en met 24 van het Commissievoorstel, zodra eenmaal in een andere lidstaat een bodemprocedure aanhangig is gemaakt. Hiermee wordt beoogd conflicterende maatregelen te voorkomen. De vraag is echter in hoeverre dat nodig is omdat de artt. 43 en 44 lid 3 Commissievoorstel al voorzien in een mogelijkheid tot schorsing van de tenuitvoerlegging respectievelijk weigering daarvan, welke mogelijkheden ook soelaas kunnen bieden in geval van tegenstrijdige beslissingen in verschillende lidstaten. Is de Nederlandse rechter wel bevoegd in de bodemprocedure en wijst de voorzieningenrechter het verzoek van het tuincentrum toe, dan schrijft art. 42 Commissievoorstel de procedure voor tenuitvoerlegging voor. Het tuincentrum dient een verzoek tot tenuitvoerlegging in bij de tenuitvoerleggingsautoriteit in het land waar tenuitvoerlegging dient plaats te vinden. Bij dat verzoek dienen de in art. 42 Commissievoorstel gespecificeerde documenten te worden overgelegd. Specifiek voor de tenuitvoerlegging van een voorlopige of bewarende maatregel is van belang dat bij het gerecht van herkomst een certificaat wordt verkregen conform bijlage I bij het Commissievoorstel. Uit dit certificaat moet blijken dat het gerecht dat de beslissing inzake voorlopige of bewarende maatregelen heeft gewezen, bevoegd is in de bodemprocedure, en dat wanneer de verweerder niet is gehoord deze het recht heeft om de maatregel aan te vechten overeenkomstig het recht van de lidstaat van herkomst. 25 De procedure van de tenuitvoerlegging wordt ingevolge art. 41 Commissievoorstel beheerst door het (proces)recht van de lidstaat waar de tenuitvoerlegging plaatsvindt. Dat neemt niet weg dat een in een lidstaat gegeven beslissing die in een andere lidstaat ten uitvoer wordt gelegd, ten uitvoer wordt gelegd onder dezelfde voorwaarden als dat in de lidstaat van herkomst het geval zou zijn geweest. Wordt een verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag verleend onder de voorwaarde dat de beslaglegger binnen twee weken na het leggen van het beslag een bodemprocedure aanhangig maakt, dan kleeft die voorwaarde ook aan een in een andere lidstaat ten uitvoer gelegd beslagverlof. Wanneer een beslissing maatregelen of bevelen bevat die in de lidstaat van tenuitvoerlegging niet bekend zijn, brengt de bevoegde autoriteit de gelaste maatregel zoveel mogelijk in overeenstemming met maatregelen of bevelen die in zijn rechtsstelsel wel bekend zijn, die gelijkwaardige gevolgen hebben en die gelet op hun doelstelling dezelfde belangen nastreven (art. 66 Commissievoorstel). Het is dus voor het tuincentrum te hopen dat het Portugese recht een met het conservatoir beslag te vergelijken maatregel kent. De vraag is overigens gerechtvaardigd wat het tuincentrum opschiet met een naar Portugees recht geconverteerd Nederlands conservatoir beslag ten opzichte van een rechtstreeks door de Portugese rechter verleende lokale equivalent van een beslagverlof. Het eindresultaat lijkt hetzelfde. Mogelijke voordelen van conversie zouden kunnen liggen op het vlak van het toetsingscriterium voor toewijzing van de voorlopige of bewarende maatregel, de doorlooptijd van de procedure en de vertrouwdheid met de procedure in het 25 De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de juistheid van de overgelegde documenten, ligt in Nederland naar verwachting bij de deurwaarder. Reden voor Zilinsky om zich af te vragen of een nietrechterlijke autoriteit wel met de toets van de juistheid van documenten moet worden belast en of die toets niet aan een rechter moet worden voorbehouden. M. Zilinsky, Afschaffing van het exequatur onder het voorstel tot herschikking van de EEX-Verordening: een hybride tussenvorm?, WPNR(6892) 2011, p SDU UitgeverS / nummer 3, December 2011 Beslag en executie in de rechtspraktijk

6 De herschikking van Brussel i, kansen voor extraterritoriaal conservatoir (DerDen)Beslag? eigen land, maar zijn dus afhankelijk van het nationale recht ter plaatse. Ondanks dat er, gelet op de afschaffing van het exequatur in art. 38 Commissievoorstel, in principe geen rechter meer te pas komt aan de tenuitvoerlegging, kan er voor het tuincentrum toch nog een kink in de kabel komen. Art. 43 Commissievoorstel geeft de bevoegde autoriteit de mogelijkheid de tenuitvoerlegging van een beslissing onder omstandigheden te weigeren wanneer a) de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de lidstaat van tenuitvoerlegging gewezen beslissing; of b) wanneer de beslissing onverenigbaar is met een beslissing die vroeger in een andere lidstaat of in een derde land tussen dezelfde partijen is gewezen en het geschil hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust (kennelijk een met gezag van gewijsde te vergelijke figuur). Heeft de Portugese leverancier in eigen land al een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin hij bijvoorbeeld een verklaring voor recht vordert niet gehouden te zijn tot terugbetaling van enig bedrag aan het tuincentrum en die vordering is door de Portugese rechter toegewezen, dan kan de bevoegde autoriteit in Portugal tenuitvoerlegging om die reden weigeren. 26 Art. 44 lid 3 Commissievoorstel geeft de bevoegde autoriteit de mogelijkheid de tenuitvoerlegging van een voorlopige of bewarende maatregel op verzoek van verweerder te schorsen wanneer de maatregel ex parte is gegeven en verweerder de maatregel in de lidstaat van herkomst daarvan heeft aangevochten. De vraag is wat de toets is voor de toewijzing van een verzoek tot schorsing. De tekst van art. 44 lid 3 Commissievoorstel vermeldt dat de bevoegde autoriteit kan schorsen, maar niet wanneer zij daar al dan niet toe gehouden is. Onduidelijk is ook wat het (rechts)gevolg van de schorsing van de tenuitvoerlegging van een voorlopige of bewarende maatregel zou moeten zijn. De crux bij een ex parte maatregel zoals conservatoir (derden)beslag is nu juist dat een verweerder daar pas mee wordt geconfronteerd op het moment dat deze maatregel ten uitvoer wordt gelegd. Dan neemt de verweerder voor het eerst kennis van deze maatregel en kan hij desgewenst deze maatregel aanvechten. Dan valt er of niet veel meer te schorsen want de bewarende maatregel is al genomen, of de schorsing houdt kennelijk in dat de bewarende maatregel alsnog tijdelijk wordt opgeheven tot het moment waarop de bevoegde autoriteit verneemt dat het door de verweerder aangetekende bezwaar zonder effect is gebleven. In het eerste geval is de regeling inzake de schorsing in ieder geval waar het de tenuitvoerlegging van een verlof tot het leggen van conservatoir (derden)beslag betreft zinledig. In het tweede 26 Hoewel art. 43 Commissievoorstel dit niet uitdrukkelijk vermeldt, lijkt verdedigbaar dat de onverenigbare beslissing in kwestie een beslissing moet zijn die in kracht van gewijsde is gegaan. Is dat niet het geval dan heeft de verzoeker immers onverkort belang bij de verzochte voorlopige of bewarende maatregelen. geval maakt de schorsing de (poging tot) beslaglegging bij voorbaat zinloos omdat tegen de tijd dat het gerecht dat de maatregel heeft gelast op het bezwaar heeft beslist, de zaken of tegoeden waarop de beslaglegger het oog had laten vallen, al lang en breed verdwenen zullen zijn. De samenwerkings- en informatieplicht Het Commissievoorstel voorziet in art. 31 in een samenwerkings- en informatieplicht. 27 Deze verplichting geldt voor gerechten die een verzoek ontvangen om voorlopige of bewarende maatregel te gelasten op de voet van art. 31 Brussel I/36 Commissievoorstel, terwijl er al een bodemprocedure aanhangig is voor het gerecht van een andere lidstaat. Omgekeerd lijkt deze samenwerkings- en informatieplicht niet te gelden voor de bodemrechter wanneer eerst de voorlopige of bewarende maatregelen worden verzocht en daarna pas een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt. Deze samenwerkings- en informatieplicht houdt in dat de betrokken gerechten dienen samen te werken om een goede coördinatie te waarborgen tussen de bodemprocedure en het verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen. Wat goede coördinatie in dit verband inhoudt, is onduidelijk. Het voor de voorlopige of bewarende maatregelen aangezochte gerecht dient informatie in te winnen bij het gerecht waar de bodemprocedure aanhangig is. De op te vragen informatie ziet op alle relevante omstandigheden van de zaak, zoals de spoedeisendheid van de gevraagde maatregel of de eventuele afwijzing van een soortgelijke maatregel door het gerecht waarbij het bodemgeschil aanhangig is. Het laat zich denken dat deze verplichting tot tal van complicaties leidt. Kruit 28 en Van Lith 29 gaan hier uitvoerig op in. Kruit wijst onder meer op de tijdsdruk die bestaat bij Het Commissievoorstel voorziet in art. 31 in een samenwerkings- en informatieplicht het aanvragen van voorlopige of bewarende maatregelen. Afstemming kost tijd en juist voorlopige of bewarende maatregelen hebben vaak een spoedeisend karakter. Van Lith werpt de vraag op of, wanneer een lidstaat eigen regels kent die voorschrijven of en onder welke voorwaarden informatie uit dossiers aan derden openbaar gemaakt wordt, de samenwerkings- en informatieplicht geen inbreuk maakt 27 Zie het Heidelberg rapport aangehaald in noot 19. De opstellers van dit rapport hebben de aanbeveling gedaan om een mogelijkheid te creëren om elders gelaste maatregelen door de rechter die in een bodemprocedure bevoegd is te laten opheffen of wijzigen al naar gelang de situatie dit vraagt. Die aanbeveling krijgt geen plaats in het Commissievoorstel. Wellicht is de in art. 31 Commissievoorstel opgenomen samenwerkingsen informatieplicht een overblijfsel van deze aanbeveling. 28 J. Kruit, Voorlopige maatregelen: belangrijke wijzigingen op komst voor de (natte) praktijk!?, NIPR 2011, p H. van Lith, De herschikking van voorlopige of bewarende maatregelen onder de EEX-Verordening: een kort overzicht, WPNR (6892) 2011, p Beslag en executie in de rechtspraktijk nummer 3, December 2011 / SDU UitgeverS 23

7 op de soevereiniteit van de lidstaten. Zij wijst er voorts op dat mogelijk sprake kan zijn van een botsing met interne regels van nationaal procesrecht. De vraag is bovendien of de verplichting de goede coördinatie te waarborgen niet verder gaat dan enkel het inwinnen van inlichtingen. Is de voorzieningenrechter bijvoorbeeld verplicht zich te richten naar instructies van de bodemrechter? Het Europese Economisch en Sociaal Comité stelt in haar opinie uit mei in ieder geval voor om aan de samenwerkings- en informatieplicht toe te voegen dat een bevel van de tweede rechter tot voorlopige of bewarende maatregelen een uitzondering vormt of, algemener nog, dat die tweede rechter zich geheel onthoudt van een beslissing op het verzoek om voorlopige of bewarende maatregelen en het verzoek doorverwijst naar bodemrechter. missievoorstel biedt hiermee zonder meer kansen voor beslag over de grens. Hoewel het uiteindelijke resultaat vanwege de conversie naar een vergelijkbare maatregel naar nationaal recht in art. 66 Commissievoorstel mogelijk niet verschilt omdat de beslaglegger langs een andere weg bij dezelfde voorlopige of bewarende maatregel uitkomt, kan de weg er naar toe wel verschil maken. Het voorgaande laat onverlet dat er op het punt van de voorlopige of bewarende maatregelen een aantal praktische bezwaren aan het Commissievoorstel kleven. Met name de vage samenwerkings- en informatieplicht en de mogelijk implicaties daarvan en de gevolgen van een eventuele schorsing van de tenuitvoerlegging van een beslagverlof, vragen om nadere uitwerking. Het Nederlands burgerlijk procesrecht veronderstelt tenslotte dat de rechter alleen de rechtsgronden aanvult, niet de feitelijke gronden. Art. 19 Rv bepaalt immers dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet beslist op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Een verplichting voor de voorzieningenrechter om inlichtingen in te winnen bij een ander gerecht en die inlichtingen te betrekken in zijn beslissing, staat haaks op dit uitgangspunt. Als informatie uit eigen onderzoek van de voorzieningenrechter al een rol zou mogen spelen bij de beslissing op het aan hem voorgelegde verzoek, dan dient de verzoeker op z n minst op voorhand te worden gehoord om zijn visie te geven op de door de voorzieningenrechter ingewonnen informatie. over de auteur Mw. mr. P.M. Vos is advocaat bij Stibbe. Tot slot Zoals toegelicht stuit onder het huidige recht het leggen van conservatoir (derden)beslag over de grens op de nodige bezwaren. Een belangrijke reden hiervoor is dat een eventueel beslagverlof met extraterritoriale werking in andere lidstaten niet behoeft te worden erkend of ten uitvoer te worden gelegd omdat het een zogenaamde ex parte maatregel betreft. Onder de noemer verduidelijken stelt de Commissie echter voor de mogelijkheid te openen voor de erkenning en tenuitvoerlegging van extraterritoriale voorlopige of bewarende ex parte maatregelen. Wordt het Commissievoorstel in ongewijzigde vorm aangenomen, dan komen ook beslagverloven terzake van goederen die zich in andere lidstaten bevinden of vorderingen die in andere lidstaten betaalbaar zijn, voor erkenning en tenuitvoerlegging in die andere lidstaten in aanmerking. Als de voorzieningenrechter maar behoort tot het een gerecht dat ook bevoegd zou zijn om van het onderliggende geschil in een bodemprocedure kennis te nemen. Het Com- 30 COM (2010) 748, (2011/C 218/14): Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, 5 mei SDU UitgeverS / nummer 3, December 2011 Beslag en executie in de rechtspraktijk