Nederlandse Orde van Advocaten (hierna ook: de Orde ) verplicht een minimumtarief in rekening te brengen.

Transcriptie

1 Autoriteit Consument en Markt Postbus BH DEN HAAG De Leuve Schiedamsedijk 46 Postbus BB Rotterdam T +31(0) F +31(0) wybenga-advocaten.nl Op voorhand per fax: Rotterdam, 16 oktober 2018 B. van Mieghem, advocaat Betreft: Melding verboden prijsafspraak advocatuur vanmieghem@wybenga-advocaten.nl Geachte heer, mevrouw, Hiermee maak ik melding van een verboden prijsafspraak. Ik verzoek u vriendelijk de melding te onderzoeken en vervolgens de maatregelen te treffen die u geboden acht, bijvoorbeeld het onverbindend verklaren van de bedoelde prijsafspraak. INLEIDING - WAT IS HET PROBLEEM? 1 Nederlandse advocaten zijn op grond van de Gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna ook: de Orde ) verplicht een minimumtarief in rekening te brengen. 2 Deze regel heeft concrete, nadelige gevolgen voor de consument die gebruik wil maken van de diensten van een advocaat. De regel en de wijze waarop de Orde deze handhaaft hebben een onnodig prijsopdrijvend effect, dat niet gerechtvaardigd wordt door het consumentenbelang of een algemeen belang. De gedragsregel is goedbedoeld, maar achterhaald en, anders dan de Orde kennelijk meent, niet in het belang van de consument. 3 Dit thema is vaker aan de orde geweest, bijvoorbeeld in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit deze jurisprudentie blijkt een tamelijk helder kader. Een regeling die advocaten dwingt om minimumtarieven toe te passen is alleen maar toelaatbaar wanneer deze, Opdrachten worden uitsluitend aanvaard onder toepasselijkheid van onze algemene voorwaarden. Deze voorwaarden kunnen worden geraadpleegd op Onderdeel van de voorwaarden is het beding dat onze aansprakelijkheid beperkt is tot het bedrag dat onder onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd. Assignments are accepted exclusively on the basis of our general conditions. The text of these conditions can be consulted on Part of our conditions is a provision limiting our liability to the amount which will be paid out by the partnership s professional liability insurer(s).

2 gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen van consumentenbescherming en een goede rechtsbedeling, en de uit die regeling voortvloeiende beperkingen niet aan deze doelstellingen onevenredig zijn. De wijze waarop de Orde advocaten dwingt een minimumtarief in rekening te brengen, past niet binnen dit kader. 4 Ik zal hieronder achtereenvolgens uiteenzetten wat de gedragsregel inhoudt, wat het juridisch kader is waarbinnen minimumtarieven toelaatbaar zijn, waarom de gedragsregel gelet op dit kader niet aanvaardbaar is en waarom de regel - als die al toelaatbaar zou zijn - veel te ver gaat en ten onrechte geen ruimte laat voor uitzonderingen. GEDRAGSREGEL 17 - MINIMUMTARIEF 5 Sinds 14 februari 2018 is bepaald in regel 17, lid 1 van de Gedragsregels Advocatuur: Bij het vaststellen van zijn declaratie behoort een advocaat een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk honorarium in rekening te brengen. 6 Advocaten zijn op grond van artikel 46 van de Advocatenwet onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van, kort gezegd, enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De Gedragsregels zijn een uitwerking zijn van de wettelijke betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet. De Gedragsregels worden vastgesteld door (de algemene raad van) de Orde. De Gedragsregels brengen normen onder woorden, die naar de heersende opvattingen in de kring van advocaten in acht behoren te worden genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat. De Gedragsregels worden door de beroepsgroep in het algemeen strikt nageleefd. In dit verband zal een rol spelen dat de disciplinaire rechtspraak ernstige gevolgen kan hebben voor de advocaat (bijvoorbeeld schorsing of schrapping van het tableau). De Gedragsregels dienen voor de tuchtrechter als (stevige) richtlijn. 7 Het spreekt vanzelf dat het onbetamelijk is om excessieve (te hoge) honoraria in rekening te brengen. Volgens de Orde (en in navolging van de Orde de tuchtrechter) heeft gedragsregel 17 echter ook een ondergrens. Deze ondergrens wordt bepaald door de eis dat het (uur)tarief van de - 2 -

3 advocaat in ieder geval kostendekkend moet zijn én (daar bovenop) voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat. 8 Deze ondergrens speelt vooral een rol in zaken waarin een declaratieafspraak wordt gemaakt die ertoe leidt dat bij het uitblijven van een positief resultaat wordt gedeclareerd op basis van een laag (uur)tarief, en bij een positief resultaat een hoger (uur)tarief zal gelden. De ondergrens wordt in dat geval dwingend voorgeschreven door de eis dat dit lage (uur)tarief in ieder geval kostendekkend moet zijn en (daarbovenop) voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat. In zaken met een vast uurtarief zal een advocaat minder snel geneigd zijn te werken op basis van een tarief op of onder de kostprijs, maar uitgesloten is dat zeker niet. 9 De regel moet worden gekwalificeerd als een besluit van een ondernemersvereniging met een mededingingsbeperkend effect. Uit deze regel vloeien onmiskenbaar mededingingsbeperkende gevolgen voort. Deze gevolgen zijn, anders dan de Orde meent, niet noodzakelijk voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Opmerking verdient in dit verband bovendien dat de inhoud van de gedragsregels nog in februari 2018 opnieuw is vastgesteld. De Orde had deze gelegenheid kunnen en moeten gebruiken om tegemoet te komen aan de mededingingsrechtelijke bezwaren die sinds jaar en dag worden geuit over de gedragsregels. De Orde heeft dat (kennelijk bewust) niet gedaan. 10 De regel heeft nadelige gevolgen voor consumenten. Het gaat niet om een luxeprobleem of om een principekwestie zonder reëel belang, maar om (betaalbare) toegang tot het recht, in het bijzonder voor consumenten aan de onderkant van de markt. Nederlandse advocaten in dit segment van de markt zijn relatief duur De regel heeft bovendien nadelige gevolgen voor advocaten. Zij worden beperkt in hun concurrentiemogelijkheden met andere juridische dienstverleners (niet-advocaten). Accountantskantoren, bijvoorbeeld, zetten sinds een aantal jaar actief in op het veroveren van een (grotere) positie op de markt van juridische dienstverlening. Het aantal juristen in dienst van accountantskantoren groeit snel. Deze kantoren zijn directe concurrenten van advocatenkantoren. Het staat accountantskantoren vrij om, teneinde een positie op de markt te veroveren, (aanvankelijk) op of onder de kostprijs 1 In België en Duitsland zijn advocaten met een uurtarief tot 100 veelvoorkomend. Dergelijke advocaten zijn in Nederland niet of nauwelijks te vinden

4 te werken. Advocatenkantoren mogen dat niet. Zij ondervinden dus een concurrentienadeel. GEEN CONCREET MINIMUMTARIEF 12 De Orde schrijft geen concreet minimum uurtarief voor aan Nederlandse advocaten. Het minimumtarief is, blijkens de toelichting op Gedragsregel 17 en de tuchtrechtjurisprudentie hierover 2, bepaald op een bedrag dat kostendekkend is en voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat. Dat geen concreet bedrag wordt voorgeschreven, betekent uiteraard niet dat de mededinging niet nadelig beïnvloed zou worden. 13 Sterker nog: door het gebruik van termen als kostendekkend en bescheiden salaris wordt de prijs nog verder opgedreven dan bij het gebruik van een concreet bedrag het geval zou zijn. Deze termen zijn vaag en subjectief. Het is ondoenlijk om gedurende het jaar, zonder dat bekend is welke kosten en opbrengsten gerealiseerd zullen worden, te bepalen welk uurtarief kostendekkend is en voorziet in een bescheiden salaris. De gedragsregel bevat geen enkele indicatie voor de hoogte van een bescheiden salaris. Advocaten zullen, al was het maar om te ontkomen aan het reële gevaar van tuchtrechtelijke sancties, zekerheidshalve een ruime marge toepassen en met hun tarief aan de veilige kant gaan zitten (dat wil zeggen: te hoog). JURIDISCH KADER 14 Gedragsregel 17 heeft te gelden als besluit van een ondernemersvereniging 3. Dit besluit is in strijd met artikel 6 Mw. 2 Zie bijvoorbeeld Hof van Discipline 9 februari 1998, nr. 2474, Advocatenblad 19 maart 1999 waarin werd geoordeeld: Er bestaat echter, gelet op de strekking daarvan, volgens het hof, geen wezenlijk verschil tussen een declaratie-afspraak als zojuist genoemd, waarbij de verhoging van het lage uurtarief wordt gerelateerd aan het behaalde gevolg, en een declaratie-afspraak waarbij naast het lage uurtarief een percentage van de waarde van dat gevolg onderdeel van het salaris uitmaakt. Het hier bedoelde basis uurtarief moet in ieder geval kostendekkend zijn en voorzien in een zij het bescheiden salaris voor de advocaat, omdat bij een lager tarief het verschil met de in gedragsregel 25 verboden declaratie-afspraken in feite wegvalt. 3 Dat de Orde in dit verband te gelden heeft als ondernemersvereniging is al vastgesteld bij besluit van de directeur-generaal van NMa in de zaak met nummer 560/87 (Engelgeer/Nederlandse Orde van Advocaten)

5 15 Mij is geen concrete toelichting bekend op grond waarvan de Orde meent dat artikel 6 Mw ruimte zou laten voor het minimumtarief dat voortvloeit uit gedragsregel 17. Mogelijk meent de Orde dat de bepaalde wezenskenmerken van het beroep van advocaat het minimumtarief rechtvaardigen. Wezenskenmerken die in dit verband genoemd worden zijn onafhankelijkheid, partijdigheid en integriteit. 16 Voorstelbaar is dat niet slechts de Orde, maar ook de Nederlandse Staat een verwijt kan worden gemaakt van het minimumtarief nu de Staat het tot stand komen van deze mededingingsbeperkende regeling faciliteert door toe te staan dat artikel 46 van de Advocatenwet op deze wijze wordt ingevuld en de werking van deze regeling zelfs versterkt. 17 Indien en voor zover de Nederlandse staat inderdaad (mede)- verantwoordelijk zou zijn voor (de handhaving van) het minimumtarief, geldt evengoed dat dit mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar is. Het HvJ EU heeft in het arrest Cipolla (C-94/04) vastgesteld dat minimumhonoraria voor advocaten een belemmering van het vrije verkeer van diensten kan opleveren. De eventuele belemmering van het vrije dienstenverkeer kán objectief worden gerechtvaardigd, maar dan dient overtuigend te worden aangetoond dat de regel inderdaad bijdraagt aan de doelstelling van algemeen belang en niet verder gaat dan wat noodzakelijk is ter bereiking van dit doel. 18 Het arrest Cipolla (C-94/04) bevat in dit verband enkele heldere uitgangspunten voor de beoordeling van de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor het toestaan van door de overheid vastgestelde mededingingsbeperkende afspraken. (i) De nationale rechter zal moeten nagaan of er een verband bestaat tussen de hoogte van de honoraria en de kwaliteit van de door de advocaten geleverde diensten, en met name of de vaststelling van dergelijke minimumhonoraria een passende maatregel is waarmee de nagestreefde doelstellingen kunnen worden bereikt, namelijk de bescherming van de consument en een goede rechtsbedeling. (ii) Ook zal rekening moeten worden gehouden met de bijzondere eigenschappen van zowel de betrokken markt als met de betrokken diensten. (iii) Ook zal de rechter moeten nagaan of beroepsvoorschriften betreffende advocaten, met name regels voor de organisatie, de - 5 -

6 kwalificatie, de gedragscode, het toezicht en de aansprakelijkheid, als zodanig voldoende zijn om de doelstellingen van consumentenbescherming en een goede rechtsbedeling te bereiken. 19 Deze criteria zijn, naar het zich laat aanzien, niet rechtstreeks van toepassing omdat het minimumtarief in Nederland door de Orde zelf is vastgesteld, maar het is niettemin zinnig om stil te staan bij de criteria omdat blijkt dat ook daaraan in het onderhavige geval niet voldaan wordt. Motieven die niet direct samenhangen met de wezenskenmerken van de advocatuur - de goede kwaliteit van de dienstverlening bijvoorbeeld - blijken evenmin een rechtvaardigingsgrond te vormen voor het minimumtarief. DE NEDERLANDSE PRAKTIJK BEOORDEELD GEEN RECHTVAARDIGING OP GROND VAN WEZENSKENMERKEN ONAFHANKELIJKHEID, PARTIJDIGHEID EN INTEGRITEIT Onafhankelijkheid 20 Niet valt in te zien waarom een advocaat die een tarief hanteert dat lager is dan het minimumtarief van gedragsregel 17 niet in voldoende mate onafhankelijk zou zijn. Een risico is in dit verband pas denkbaar als een advocaat stelselmatig te weinig inkomsten zou hebben om een behoorlijke praktijk draaiende te houden. Een advocaat moet zodanige verdiensten hebben dat hij een behoorlijke praktijk in stand kan houden (dat wil zeggen noodzakelijke verzekeringen kan afsluiten, vakliteratuur kan aanschaffen, etc.). Een minimumtarief per cliënt per zaak biedt echter beslist geen garantie op een gezonde praktijkvoering. Voor een gezonde omzet is in de eerste plaats van belang dat de advocaat voldoende cliënten bedient. Voor een financieel gezonde praktijkvoering is daarnaast van belang dat de kosten beperkt blijven. Een adequate regel zou dus zijn, dat de advocaat een financieel gezonde praktijk dient te voeren. Zo n regel bestaat al, evenals een adequate methode om op te treden als daaraan niet wordt voldaan (artikel 60b Advocatenwet). Het minimumtarief is in dit verband overbodig en onzinnig. Het is immers zeer wel denkbaar dat een advocaat hoge tarieven in rekening brengt, maar niettemin een financieel ongezonde praktijk voert. Ook is denkbaar dat een advocaat een zeer gezonde praktijk voert, terwijl hij - 6 -

7 (juist dankzij zijn solide praktijk) incidenteel zaken kan behandelen tegen of onder de kostprijs. 21 De onafhankelijkheid van de advocaat zou bovendien in het geding kunnen komen als hij een te groot eigen belang heeft bij de uitkomst van een zaak. Of de advocaat al dan niet een te groot eigen belang heeft bij de uitkomst van de zaak met een resultaatafhankelijke beloning, hangt af van de vraag wat het verschil is tussen zijn minimale en zijn maximale beloning. Als daar een factor 40 verschil tussen zit, wordt wel aangenomen dat de advocaat een te groot eigen belang heeft. Een dergelijke afspraak is dus niet toegestaan, maar een minimumtarief is met het oog op dit doel niet nodig. Als een advocaat bij verlies van de zaak een honorarium ontvangt dat net niet voldoet aan de norm van kostendekkend zijn en voorzien in een bescheiden salaris, terwijl hij bij succes een honorarium ontvangt dat kostendekkend is en voorziet in een net iets minder bescheiden salaris, hoeft er voor zijn eigen belang en onafhankelijkheid niet gevreesd te worden. Partijdigheid 22 De partijdigheid van de advocaat wordt vanzelfsprekend niet aangetast wanneer het hem wordt toegestaan een lager tarief te hanteren. Integriteit 23 Het voorschrijven van een minimumtarief is niet van invloed op de integriteit van de advocaat. Het minimumtarief staat de beroepsgroep zelf ten dienste en niet de consument. Voor zover er al een verband is tussen het hanteren van een minimumtarief en de integriteit, is dat verband negatief. Het minimumtarief heeft logischerwijs een negatief effect op de toegankelijkheid tot de advocaat en dus tot het recht. Nadelig voor de consument is bovendien dat in het huidige stelsel ook voor kwalitatief mindere dienstverleners de beroepsuitoefening mogelijk blijft. Zij worden niet weggeconcurreerd door betere aanbieders. Een minimumtarief biedt, kortom, geen garantie op kwaliteit, maar wel een garantie op het behoud van mindere vakbroeders. 24 Welk probleem wordt met deze gedragsregel opgelost? Betoogd zou kunnen worden dat onder integriteit ook verstaan dient te worden het bieden van een zekere kwaliteit. De Orde onderbouwt het beweerdelijke causaal verband tussen borging van de kwaliteit van de advocatuur en het gebruik van een minimumtarief echter niet. Hoe de Orde het verband tussen een minimumtarief en de goede uitoefening van het beroep precies ziet, wordt - 7 -

8 niet duidelijk uit de toelichting op de betreffende gedragsregel. Voor een dergelijke onderbouwing kan, gelet op de jurisprudentie hierover, niet worden volstaan met hypotheses over mogelijke negatieve gevolgen voor de kwaliteit. Degene die een minimumtarief wil opleggen, zal moeten aantonen dat dit daadwerkelijk noodzakelijk is. 25 Correlatie tussen een (zeer) laag tarief en lage kwaliteit is wel denkbaar, maar een causaal verband tussen het hanteren van minimumhonoraria en een hoog kwaliteitsniveau van de door advocaten geleverde diensten is niet erg aannemelijk. Door een causaal verband te veronderstellen tussen een lage prijs en een te lage kwaliteit doet de Orde bovendien het deel van de beroepsgroep tekort dat uitsluitend of hoofdzakelijk werkzaam is op het terrein van gefinancierde rechtsbijstand. Dit deel van de beroepsgroep ontvangt in een wezenlijk deel van de zaken een vergoeding die niet (langer) voldoet aan het criterium van kostendekkendheid plus een bescheiden salaris. 26 Er bestaat bovendien al een doeltreffend en adequaat systeem voor de instandhouding van en controle op een goede beroepsuitoefening met inachtneming van de wezenskenmerken van de advocatuur. Advocaten zijn verplicht gedurende hun loopbaan opleidingen te blijven volgen en de Orde houdt actief toezicht op de geboden kwaliteit en de integriteit van advocaten. Deze controle is inhoudelijk en vindt plaats op individueel niveau. Advocaten bij wie het schort aan kwaliteit of integriteit worden geschorst of geschrapt van het tableau. Dit systeem functioneert. Het hanteren van een minimumtarief voegt hieraan niets toe. Een hoge prijs creëert geen integriteit. HET ARREST CIPOLLA (HOF VAN JUSTITIE EU) TOEGEPAST 27 Voor zover sprake zou zijn van door de overheid vastgestelde mededingingsbeperkende afspraken geldt dat deze alleen maar toelaatbaar als deze: (i) gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, (ii) daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen van consumentenbescherming en een goede rechtsbedeling, (iii) en de uit die regeling voortvloeiende beperkingen niet aan deze doelstellingen onevenredig zijn

9 28 Het minimumtarief is niet noodzakelijk voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, consumentenbescherming of een goede rechtsbedeling. De Orde lijkt van mening te zijn dat een minimumtarief in het belang is van de consument (de rechtzoekende) omdat de kwaliteit van de dienstverlening in geval van vrije prijsvorming in het geding zou komen. In zaken met een resultaatafhankelijke beloning komt daar volgens de Orde nog bij dat de advocaat een te groot eigen belang bij de zaak zou krijgen als het hem zou worden toegestaan een te laag tarief te hanteren. 29 De vraag is, gelet op de bovengenoemde jurisprudentie, of er daadwerkelijk een verband bestand tussen de gedragsregel en de (mogelijke) doelstellingen en met name of de gedragsregel hiervoor een passende maatregel is. De Orde zou dus aannemelijk moeten maken dat de regel noodzakelijk is voor een goede uitoefening van het beroep. De Orde onderbouwt de noodzaak van de gedragsregel niet met concrete feiten of onderzoeksresultaten, maar uitsluitend met aannames. 30 De gedragsregel bevat geen (nauwkeurige) criteria aan de hand waarvan kan worden gewaarborgd dat het minimumtarief billijk en in het algemeen belang gerechtvaardigd is. 31 Niet valt in te zien op welke wijze consumenten beschermd worden door het hanteren van een minimumtarief of waarom een minimumtarief zou bijdragen aan een goede rechtsbedeling. Integendeel, het minimumtarief leidt ertoe dat advocaten beperkt worden in de mogelijkheden hun diensten aan te bieden. Het gaat hierbij niet slechts om een theoretische beperking. In (collectieve) zaken met een resultaatafhankelijke beloning (waarover hierna meer) zou een basistarief onder het minimumtarief beslist een drempelverlagend effect hebben op de mogelijkheid voor consumenten om een advocaat in te schakelen. Het minimumtarief heeft een averechts effect. 32 Het loslaten van het minimumtarief zal voor de consument en het algemeen belang geen negatieve gevolgen hebben. Nederlandse notarissen zijn sinds 1 oktober 1999 vrij in het bepalen van hun tarieven (uitgezonderd bepaalde maximumtarieven). Deze maatregel heeft niet geleid tot kwaliteitsproblemen in het notariaat of tot een race naar de bodem. Integendeel, de maatregel heeft voor de consument alleen maar positieve effecten gehad. Notarissen zijn betaalbaarder geworden, terwijl de kwaliteit gehandhaafd is. Het is lastig voorstelbaar dat zich in de advocatuur een - 9 -

10 geheel andere ontwikkeling zou voordoen als daar de minimumtarieven worden losgelaten. 33 De gedragsregel op grond waarvan een minimumtarief in rekening moet worden gebracht is bovendien uitsluitend vastgesteld door vertegenwoordigers van de beroepsgroep zelf, niet (mede) door vertegenwoordigers van consumenten. Als het de Orde werkelijk te doen zou zijn om het belang van de consument, had het voor de hand gelegen vertegenwoordigers van consumenten te betrekken in het opstellen en uitwerken van de regel. REGEL GAAT VERDER DAN NOODZAKELIJK IS 34 Als de regel al gerechtvaardigd zou worden door een legitieme doelstelling dan moet worden vastgesteld dat de regel veel verder gaat dan noodzakelijk is. Immers: (i) de regel laat ten onrechte geen ruimte voor een materiële afweging van belangen; (ii) de regel dwingt ten onrechte om per individuele cliënt per zaak een minimumtarief in rekening te brengen en schiet daarmee het doel voorbij; (iii) de regel dwingt tot het in rekening brengen van een onnodig hoog uurtarief. GEEN RUIMTE VOOR FLEXIBILITEIT/AFWEGING VAN BELANGEN 35 Gedragsregel 17 laat ten onrechte geen expliciete ruimte voor advocaten om aan te tonen dat zij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de goede uitoefening van hun beroep kunnen garanderen bij een tarief dat op of onder de kostprijs ligt. 36 Het door de Orde bewerkstelligde verbod op het in rekening brengen van een tarief dat lager is dan het minimumtarief is niet beperkt tot de eis dat de praktijk op zodanige wijze gevoerd wordt dat de kosten gedekt zijn en er een bescheiden salaris resteert. Een dergelijke benadering zou nog wel denkbaar zijn met het oog op het algemeen belang. Het beleid van de Orde is echter gericht op individuele zaken. Advocaten mogen in individuele zaken geen tarief in rekening brengen dat te laag is. Dit beleid laat zich overig lastig rijmen met het feit dat de Orde advocaten wél toe lijkt te staan om een zaak geheel gratis ( pro bono ) te behandelen (zo blijkt uit de toelichting bij Gedragsregel 17). Het is onbegrijpelijk waarom het in het belang van de

11 consument zou zijn dat een uurtarief van 0 is toegestaan, maar een uurtarief van 50,00 niet, ook niet in uitzonderingsgevallen. Dat is uiteraard niet in het belang van de consument. De regel belemmert advocaten uit ideële overwegingen een zaak te behandelen tegen kostprijs en dus af te zien van een bescheiden salaris. 37 De Orde zal naar aanleiding van deze melding hopelijk betogen dat met de regel niet bedoeld is advocaten ervan te weerhouden uit ideële motieven werkzaamheden te verrichten tegen een sterk gereduceerd tarief. Dat is echter wel het effect van de regel. De inhoud van de regel is ten slotte niet dat de advocaat een financieel solide praktijk moet voeren en moet waken voor goede kwaliteit, maar dat hij een tarief in rekening moet brengen dat kostendekkend is en een bescheiden salaris biedt. Voorstelbaar is dat de advocaat die handelt uit ideële motieven door de tuchtrechter niet of niet zo zwaar gestraft wordt, maar dat doet niet af aan het schadelijke effect van de gedragsregel voor de prijsontwikkeling op de markt. WIJZE VAN TOEPASSING MINIMUMTARIEF: OP HET NIVEAU VAN DE INDIVIDUELE CLIENT 38 De Orde houdt actief toezicht op tarieven die te laag zouden zijn. Of het gehanteerde tarief te laag is, wordt niet beoordeeld aan de hand van bijvoorbeeld de vraag of de betrokken advocaat financieel nog in staat is om op behoorlijke wijze een praktijk in stand te houden. Getoetst wordt of individuele cliënten genoeg kosten maken. 39 Illustratief is in dit verband de zaak die leidde tot de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2018 in de zaak , nadien bevestigd door het Hof van Discipline in de beslissing van 7 september 2018 in de zaak D. Deze zaak begon met een zogenaamd dekenbezwaar. De deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Nederland maakte een tuchtrechtelijke procedure aanhangig tegen een tweetal advocaten en een advocatenkantoor onder meer omdat zij een te laag tarief in rekening zouden brengen. Het dekenbezwaar met betrekking tot de vermeende overtreding van deze gedragsregel (toen nog gedragsregel 25.1, thans artikel 17 lid 1) hield in dat: (i) de gehanteerde financiële constructie niet toelaatbaar zou zijn omdat deze niet-kostendekkend zou zijn;

12 (ii) de beoordeling hiervan plaats zou moeten vinden op het niveau van de individuele afspraken met de cliënten in de betreffende zaak. Het ging in deze zaak om duizenden cliënten (slachtoffers van aardbevingsschade in Noord-Nederland) die allen 100,00 betaalden. Zowel de Raad als het Hof van Discipline bevestigden het standpunt van de deken dat de beoordeling van de prijs plaats moet vinden op het niveau van de afspraken met individuele cliënten. Het kan zo zijn dat het honorarium in een zaak met meerdere cliënten zonder meer kostendekkend is (dat zal bij een zeer groot aantal cliënten met een of min of meer gelijk belang al snel het geval zijn), maar daarmee is in de ogen van de Orde en de tuchtrechter nog niet voldaan aan de gedragsregel. Om te voldoen aan de gedragsregel moet de individuele bijdrage van iedere cliënt kennelijk kostendekkend zijn en voorzien in een bescheiden salaris voor de specifieke zaak van de cliënt. Deze eis heeft een onnodig mededingingsbeperkend effect. MINIMUMTARIEF IS TE HOOG 40 Als met de gedragsregel daadwerkelijk beoogd is een zeker kwaliteitsniveau te handhaven, is niet noodzakelijk dat advocaten steeds een tarief in rekening brengen dat kostendekkend is én voorziet in een bescheiden salaris. Het element bescheiden salaris is overbodig. Wanneer het tarief kostendekkend is, is daarmee al voorzien in alle voorzieningen in het algemeen belang (verzekeringen, vakliteratuur etc.), daar hoeft geen opslag bovenop te komen. Voor de advocaat is het vanzelfsprekend wenselijk dat hij het jaar kostendekkend afsluit met daarbovenop een bescheiden salaris, maar het is niet noodzakelijk om cliënten te verplichten dat mogelijk te maken. 41 De eis dat het tarief per se méér dan kostendekkend moet zijn, heeft bovendien een verlammend effect op innovatie en kostenefficiency. Nu de norm dwingend ruim boven het bestaande kostprijsniveau ligt, worden advocaten niet geprikkeld om te innoveren en te besparen. SITUATIES WAARVOOR HET MINIMUMTARIEF IN HET BIJZONDER SCHADELIJK IS 42 Het minimumtarief heeft concrete schadelijke gevolgen voor rechtzoekenden. Het is daarom van belang dat de regel zo spoedig mogelijk buiten werking wordt gesteld. De vraag zou kunnen rijzen in hoeverre de gedragsregel in de dagelijkse

13 praktijk relevant is en bijgevolg hoe dringend of noodzakelijk het buiten werking stellen daarvan is. Voorstanders van het minimumtarief zouden kunnen betogen dat bij afschaffing daarvan advocaten niet ineens massaal op of onder de kostprijs zullen gaan werken. Gedacht zou kunnen worden dat de markt niet wezenlijk verandert als de gedragsregel wordt losgelaten. Die gedachte is onjuist. In ieder geval in de volgende situaties vormt de gedragsregel nu een concrete belemmering in het nadeel van consumenten. Consumenten hebben in deze situaties een direct en concreet belang bij opheffing daarvan. COLLECTIEVE CLAIMS MET RESULTAATAFHANKELIJKE BELONING 43 Consumenten die collectief schade hebben geleden, maken in toenemende mate gebruik van het fenomeen collectieve claim ter verhaal van hun schade. Een collectieve claim is voor consumenten een adequate en relatief voordelige mogelijkheid om hun recht te halen. Consumenten moeten in deze mogelijkheid niet onnodig belemmerd, maar juist gefaciliteerd worden. 44 Consumenten die deelnemen aan een collectie actie hebben belang bij en behoefte aan deelname op basis van een vaste, betrekkelijk lage bijdrage, vermeerderd met een percentage van de eventueel te verkrijgen schadevergoeding. Een dergelijke werkwijze biedt zekerheid en is overzichtelijk. 45 Advocaten die een dergelijke regeling willen aanbieden, hebben duidelijkheid nodig over wat toelaatbaar is. De wijze waarop de Orde en de tuchtrechters gedragsregel 17 hebben toegepast in de hierboven aangehaalde zaak van de slachtoffers van aardbevingsschade biedt bepaald geen duidelijkheid. Uit de beslissing van de Raad en later het Hof van Discipline lijkt te moeten worden opgemaakt dat de advocaten in eerste instantie door de deken werd aangesproken op de vermeende overtreding van gedragsregel 17 (toen nog 25.1) op de enkele grond dat zij cliënten een bedrag in rekening brachten van slechts 100,00. De deken had op dat moment nog geen inzicht in de kostenstructuur en het beschikbare budget (dat afhankelijk is van het aantal deelnemers). 46 Uit de beslissingen van de Raad en het Hof van Discipline lijkt te moeten worden opgemaakt dat het totaal beschikbare budget niet zo relevant wordt geacht, omdat het zou gaan om het tarief per cliënt. Dat is problematisch. Het is zeer wel mogelijk dat de vordering van één of enkele cliënten veel tijd in beslag neemt, waarna de (soortgelijke) vorderingen van andere cliënten

14 vlot afgewikkeld kunnen worden. Dat is nu juist het voordeel van een collectieve actie. 47 Gedragsregel 17 gaat volledig voorbij aan het principe dat bij collectieve claims de kosten gedeeld worden. In de zaak die leidde tot de beslissing van het Hof van Discipline van 7 september 2018 betoogden de betrokken advocaten dat de inleg per deelnemer geen inzicht geeft in de vraag of het advocatenkantoor een zodanig financieel risico op zich heeft genomen dat zijn onafhankelijkheid in gevaar is gebracht. Daarvoor is immers relevant wat het totale budget is en dat is afhankelijk van het aantal deelnemers. Het Hof van Discipline heeft geoordeeld dat deze redenering niet juist is. Het gaat wel om de inleg per deelnemer. Overweging 5.2 van de beslissing luidt: Deze redenering gaat om verschillende redenen mank. Allereerst is de ondergrens niet een kostendekkend tarief maar kostendekkend én voorziend in een bescheiden salaris voor de advocaat. Belangrijker is echter de denkfout dat de bijstand aan drie verschillende doelgroepen alleen als een geheel beoordeeld wordt. Zoals hiervoor is toegelicht verleent het advocatenkantoor van verweerders rechtsbijstand aan een groot aantal te onderscheiden cliënten met wie afzonderlijke (prijs)afspraken zijn gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of de door verweerders ontwikkelde en gehanteerde constructie al of niet toelaatbaar is, moet ook gekeken worden naar de individueel aangenomen opdrachten. 48 Het oordeel van de Raad en het Hof van Discipline is op het punt van het minimumtarief behoorlijk verbeten, maar niet erg duidelijk. Uit het oordeel blijkt niet waarom of in hoeverre het gehanteerde tarief te laag zou zijn. Mistig blijft ook wat bedoeld is met de eis dat gekeken moet worden naar de individueel aangenomen opdrachten. Waartoe zou dat kijken moeten leiden? Dit oordeel laat zich bovendien lastig rijmen met de (algemeen aanvaarde) praktijk van advocaten actief op het gebied van de gefinancierde rechtsbijstand en advocatenkantoren die arrangementen overeenkomen met rechtsbijstandsverzekeraars voor de behandeling van grote aantallen zaken per jaar. In beide situaties worden zaken behandeld tegen een min of meer vast tarief. In sommige zaken resulteert dat in een zeer laag gerealiseerd uurtarief, maar andere zaken zijn juist lucratief. Gemiddeld genomen wordt een redelijk tarief gerealiseerd. Strikt genomen zou deze werkwijze ook niet toelaatbaar zijn op grond van gedragsregel Advocaten zullen als gevolg van deze gedragsregel en de onduidelijke maar scherpe wijze waarop deze wordt toegepast niet meer zo snel bereid zijn

15 collectieve claims te behandelen tegen een aantrekkelijk instaptarief. Om te ontkomen aan tuchtrechtelijke vervolging, zal de advocaat moeten kunnen laten zien dat bij het tarief voor deelname ook is gekeken naar de individuele opdracht. Kennelijk moet het gevolg daarvan zijn dat het tarief zodanig hoog is dat met dat tarief alle (eventuele) bijzonderheden van de zaak gedekt zijn. De advocaat wordt daardoor gedwongen om de realiteit van het collectief buiten beschouwing te laten. De realiteit is immers dat bij een collectieve actie enkele zaken bewerkelijk zullen blijken te zijn, andere zaken wat minder tijd vergen en een groot aantal zaken niet of nauwelijks tijd kost, omdat het pad inmiddels geplaveid is door het collectief. De advocaat ziet zich niettemin gedwongen zijn tarief te bepalen op de individueel aangenomen opdrachten. Dat is schadelijk voor de consument. CONCURRENTIE MET ANDERE JURIDISCHE DIENSTVERLENERS 50 De gedragsregel belemmert advocaten om ten volle te concurreren met andere juridische dienstverleners. 51 Grote accountantskantoren zijn bezig een deel van de markt voor juridische dienstverlening te veroveren die nu wordt bediend door (veelal grote) advocatenkantoren. Het ligt niet erg voor de hand dat deze accountantskantoren hun diensten stelselmatig en langdurig onder de kostprijs zullen aanbieden, maar een dergelijke benadering is wel uitermate geschikt voor wie zich wil invechten op een bepaalde markt of bij bepaalde cliënten. Advocatenkantoren hebben op dit punt een ongerechtvaardigd concurrentienadeel. Aanbieders in dit segment van de markt zijn uitstekend in staat in te schatten hoe ver zij kunnen gaan in het aanbieden van tarieven onder de kostprijs. Zij beschikken doorgaans over voldoende buffers en overige inkomsten om de tijdelijk tegenvallende resultaten op te vangen. Voor het voortbestaan van de kantoren hoeft dus niet te worden gevreesd. ZAKEN OP IDEËLE BASIS 52 In weerwil van het commerciële imago van de beroepsgroep, wenst ten minste een deel van de advocatuur maatschappelijk verantwoord te ondernemen. Van oudsher worden zaken die daarom vragen in voorkomende gevallen pro bono behandeld (gratis). Tegen gratis werken bestaat blijkens de toelichting op de gedragsregel geen tuchtrechtelijk bezwaar

16 53 Op grond van gedragsregel 17 is het (kennelijk) wel verboden om uit ideële motieven een zaak te behandelen tegen een tarief dat voor de cliënt nog op te brengen is, maar dat voor de advocaat niet voorziet in een honorarium dat kostendekkend is en ook nog eens voorziet in een bescheiden salaris. 54 Commerciële advocatenkantoren zouden niet belemmerd moeten worden wanneer zij zich bereid tonen cliënten bij te staan die daarvoor niet het minimumtarief kunnen opbrengen. Dergelijke bereidheid kan zijn ingegeven door ideële motieven (de wens om goede rechtshulp te bieden aan cliënten die dat niet kunnen betalen), maar kan ook (mede) een praktische reden hebben, bijvoorbeeld de wens om jonge advocaten ervaring op te laten doen. Het is onwenselijk en onzinnig om te eisen dat de rechtshulp in zulke gevallen helemaal gratis moet zijn. Volledig gratis dienstverlening komt het commitment aan beide kanten doorgaans niet ten goede. 55 Als de plannen van de Minister voor Rechtsbescherming worden uitgevoerd, wordt de gefinancierde rechtsbijstand de komende jaren sterk beperkt. Ook zonder uitvoering van deze plannen, staat het stelsel al onder druk. Eén van de mogelijke bijdragen aan goede rechtsbijstand, zou kunnen zijn dat (commerciële) advocaten een aantal zaken per jaar behandelen tegen een sterk gereduceerd tarief, of bijvoorbeeld een tarief dat nog wel kostendekkend is, maar niet voorziet in een bescheiden salaris. Dat mag nu niet. Niet valt in te zien welk belang daarmee gediend wordt

17 AFSLUITING EN VERZOEK 56 Regel 17 van de gedragsregels van de Orde heeft concrete nadelige gevolgen voor consumenten die gebruik willen maken van de diensten van advocaten en overigens ook voor advocaten zelf. De gedragsregel wordt niet gerechtvaardigd door een consumentenbelang of een algemeen belang. Integendeel. De gedragsregel heeft een onnodig prijsopdrijvend effect. Het gevolg daarvan is niet slechts dat consumenten te veel betalen. Een reëel gevaar is dat consumenten als gevolg van dit effect geen advocaat kunnen betalen en dus geen toegang hebben tot het recht. 57 Ik verzoek u deze melding te onderzoeken en de maatregelen te nemen die u geboden acht. Desgewenst ben ik graag bereid een en ander nader toe te lichten. 58 Een kopie van deze brief zend ik aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. Met vriendelijke groet, Bert van Mieghem