(G\L) NOTITIE. tweede gedeeltelijke herziening ( ) Datum : 11 oktober 2017

Transcriptie

1 NOTITIE (G\L) Voor : Gemeente Heemstede, Afdeling Ruimtelijk Beleid, de heer R. van der Aar Cc : Gemeente Heemstede, de heer L. Kadiks, hoofd Algemene en Juridische Zaken Van : Geelkerken Linskens Advocaten N.V., mr. R. Lever Inzake : Gemeente Heemstede/Bp. Centrum en omstreken, tweede gedeeltelijke herziening ( ) Datum : 11 oktober Inleiding 1.1 Vanaf 29 juni 2017 is ter inzage gelegd het ontwerpbestemmingsplan Centrum en omgeving, tweede gedeeltelijke herziening. Dit ontwerpbestemmingsplan vervangt de bestaande planologische situatie ter plaatse van de Binnenweg 70 tot en met 86, het daarachter gelegen parkeer- en bedrijventerrein en het perceel Eikenlaan 41. Het is de bedoeling dat op dit perceel een supermarkt, winkelruimten, een ondergrondse parkeerkelder en tien appartementen zullen worden gerealiseerd. 1.2 Door diverse omwonenden en bedrijven zijn zienswijzen ingediend tegen het ontwerpbestemmingsplan. Daarin is melding gemaakt van het bestaan van erfdienstbaarheden van weg c.q. van overpad over het perceel dat betrekking heeft op de toekomstige ontwikkeling. In de zienswijzen is (onder meer) gesteld dat de erfdienstbaarheden in gevaar (dreigen te) komen wanneer het bestemmingsplan ongewijzigd wordt vastgesteld. Ook is gesteld dat de passage, waarop het recht van weg rust, in hoogte wordt beperkt en dat deze doorrij hoogte te krap bemeten is voor bevoorrading door middel van vrachtauto's. 2. De erfdienstbaarheden 2.1 Blijkens de van de initiatiefnemer ontvangen gegevens zijn er verschillende erfdienstbaarheden gevestigd, te weten: Een erfdienstbaarheid van weg om, zowel te voet alsook met alle soorten voertuigen, mits op niet meer dan vier wielen en met een beladen gewicht van niet meer dan kilogram, komende van het heersend erf te gaan naar de nabijgelegen openbare weg, genaamd Eikenlaan, alsook komende van die openbare weg te gaan naar het heersend erf, over de tot pad bestemde strook GEELKERKEN L1NSKENS ADVOCATEN

2 -2- grond, deel uitmakende van het lijdend erf en lopende langs en ten noorden van de noordelijke kadastrale grens van het heersend erf. Deze erfdienstbaarheid houdt met name het recht in om te komen van en te gaan naar de twee garages, gelegen achter het op het heersend erf staande perceel, plaatselijk bekend als Eikenlaan 41. De erfdienstbaarheid houdt uitsluitend het recht in om te komen van en te gaan naar het heersend erf; zijnde het uitdrukkelijk niet toegestaan voertuigen te parkeren op het lijdend erf, dan wel de doorgang ter plaatse op welke wijze dan ook te hinderen ofte blokkeren. Het recht van uitweg naar en van de Eikenlaan over de ten zuiden van het gekochte gelegen weg ter breedte van circa 3 meter. Het recht van voetpad, waaronder begrepen het recht van overgang met een rijwiel of kruiwagen, naar en van de Eikenlaan over het bestaande pad ter breedte van 1 meter gelegen langs de zuidgrens van de verkochte percelen. Een erfdienstbaarheid van afvoer van huishoudwater, faecaliën en hemelwater door de aangelegde goten, leidingen, putten en rioleringen naar het gemeenteriool. De erfdienstbaarheid van weg door een poort van en naar de Binnenweg. 2.2 Op basis van het kadastrale onderzoek is gebleken dat de erfdienstbaarheden ter breedte van 3 meter respectievelijk 1 meter zijn gevestigd ten laste van een pad dat zich bevindt tussen Eikenlaan 41 en een garage, behorend bij Eikenlaan 41. Voorts is gevestigd een erfdienstbaarheid van weg door een poort van en naar de Binnenweg ten laste van een bestaand pad tussen de percelen Binnenweg 72 en Binnenweg 74. De breedte van dit recht van uitweg is in de aktes niet vastgelegd. 3. Het ontwerpbestemmincisplan 3.1 Het ontwerpbestemmingsplan heeft een gedeelte dat de bestemming Verkeer heeft en een gedeelte dat de bestemming Centrum-1 heeft. De voor Centrum-1 aangewezen gronden zijn onder meer bestemd voor detailhandel (waaronder een supermarkt), wonen, ondergronds gebouwde parkeervoorzieningen, (ontsluitings)wegen, straten en paden. De gronden met de bestemming Verkeer zijn onder meer bestemd voor wegen, ondergronds gebouwde parkeervoorzieningen, overige parkeervoorzieningen en daarbij behorende gebouwen en overkappingen. GEELKERKEN LI NS K E NS ADVOCATEN

3 -3-4. De jurisprudentie 4.1 Vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) is dat in het kader van een bestemmingsplanprocedure ter beoordeling staat of een plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en niet in strijd is met het recht. Voor het oordeel van de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de vaststelling en de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de weg staat, is slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de. vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. De aanwezigheid van zakelijke rechten is in beginsel niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien op voorhand in redelijkheid moet worden aangenomen dat een evidente belemmering aan de verwezenlijking van het plan binnen de planperiode in de weg staat en tevens vaststaat dat niet binnen de planperiode tot opheffing van het zakelijk recht kan worden overgegaan. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de ABRS: d.d. 31 oktober 2012 in zaaknummer /1/R2 (ECU:NL:RVS:2012:BY1737) en d.d. 29 mei in zaaknummer /1/R4 fecll:nl:rvs:20l3:cal334). 4.2 In het kader van de aanvraag omgevingsvergunning komt de vraag, of een bouwplan evident strijdig is met een privaatrechtelijke belemmering, uitsluitend aan de orde indien sprake is van strijd met een bestemmingsplan. Ook dan oordeelt de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) alleen dan in de weg staat wanneer deze een evident karakter heeft. 5. Beoordeling 5.1 Blijkens de verbeelding bieden de bestemmingen Verkeer en Centrum-1 geen belemmering voor de uitoefening van de zakelijke rechten, zoals in de diverse aktes vermeld. Zowel de uitweg naar de Eikenlaan als de uitweg naar de Binnenweg kunnen op basis van dit bestemmingsplan gehandhaafd blijven. Er is derhalve geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering zoals bedoeld in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. GEELKERKEN L1NSKENS ADVOCATEN

4 Indien het bouwplan van de initiatiefnemer volledig past binnen het bestemmingsplan dan is er geen mogelijkheid om te beoordelen of dit bouwplan strijdig is met privaatrechtelijke belemmeringen. Ook wanneer het bouwplan daarmee in strijd zou zijn dan kan het college de omgevingsvergunning niet weigeren. Uitsluitend wanneer het bouwplan strijdig is met het bestemmingsplan zal het college kunnen beoordelen of de erfdienstbaarheden (privaatrechtelijke belemmeringen) evident in de weg staan aan de uitvoering van de plannen overeenkomstig de vergunning. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien er bebouwing is gesitueerd op de strook grond waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd en ook gebleken is dat er geen andere mogelijkheid is om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. 5.3 Blijkens het voorlopig ontwerp van de supermarkt met ondergrondse parkeergarage en parkeerterrein is, voor zover ik dat op basis van de tekening kan beoordelen, rekening gehouden met de mogelijkheid voor de eigenaren van de verschillende percelen om uit te wegen op de Eikenlaan dan wel de Binnenweg overeenkomstig de beschreven erfdienstbaarheden. Ook wanneer een bouwplan overeenkomstig dit voorlopig ontwerp op enigerlei wijze strijdig zou zijn met het bestemmingsplan en dus alleen met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo omgevingsvergunning kan worden vergund, dan is naar mijn oordeel vermoedelijk geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering. 5.4 Door enkele eigenaren wordt gesteld dat zij door verjaring een recht van overpad hebben verkregen. Op zichzelf is het (sinds 1 januari 2012) mogelijk dat (niet voortdurende en zichtbare) erfdienstbaarheden (zoals een recht van overpad) door (bevrijdende) verjaring ontstaan, doch daarvoor is dan wel vereist een "onafgebroken bezit" in een aaneengesloten periode van 20 jaar (vgl. artikel 3:105 BW en artikel 3:306 BW). Degene die stelt door verjaring een recht van overpad te hebben verkregen, zal moeten aantonen dat hij gedurende 20 jaar onafgebroken gebruik heeft gemaakt van dat overpad en dat hij dat als "bezitter" heeft gedaan. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over het goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Als het gebruik incidenteel en niet structureel is, dan is geen sprake van "ondubbelzinnig bezit". Als het pad ook door anderen wordt gebruikt, is evenmin sprake van "ondubbelzinnig bezit". Een beroep op bevrijdende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad zal dan ook in de praktijk vrijwel nooit worden gehonoreerd. Voor een voorbeeld, waarin dit beroep op werd verworpen, verwijs ik naar Rechtbank Rotterdam, 8 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5181). GEELKERKEN LI NS [CE NS ADVOCATEN

5 -5- In elk geval zal een beroep op een erfdienstbarheid, verkregen door verjaring, door de bestuursrechter nooit leiden tot de conclusie dat sprake is van een "evidente privaatrechtelijke belemmering". 5.5 De bestuursrechter zal zich evenmin mengen in de discussie over de vraag hoe de (in een notariële akte vastgelegde) erfdienstbaarheden precies moeten worden uitgelegd (eventuele hoogte, eventuele mogelijkheid om te draaien, et cetera). Al deze vragen zullen moeten worden beslecht door de burgerlijke rechter. 5.6 Ook wanneer een omgevingsvergunning onherroepelijk is dan impliceert dit nog niet dat er ook volgens die omgevingsvergunning kan worden gebouwd. De vergunninghouder is immers zelf verantwoordelijk voor mogelijke belemmeringen die voortvloeien uit het burenrecht en/of zakelijke rechten, zoals erfdienstbaarheden. 6. Conclusies 6.1 De erfdienstbaarheden leveren geen evidente privaatrechtelijke belemmering op voor de vaststelling en de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan Indien het bouwplan in overeenstemming zal zijn met het bestemmingsplan dan komt het college niet toe aan een beoordeling of de erfdienstbaarheden kunnen leiden tot (evidente) privaatrechtelijke belemmeringen. 6.3 Indien het bouwplan strijdig is met het bestemmingsplan en alleen omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo dan moet geconcludeerd worden dat het voorlopig ontwerp waarschijnlijk geen evidente privaatrechtelijke belemmering oplevert voor de uitvoering daarvan. 6.4 Het is aan de burgerlijke rechter om de omvang en strekking van de erfdienstbaarheden vast te stellen indien daarover geschillen zouden rijzen tussen de eigenaren van het heersend erf en de eigenaar van het lijdend erf. 6.5 Ook wanneer een omgevingsvergunning onherroepelijk is dan kan de uitvoering daarvan krachtens een vonnis van de burgerlijke rechter worden tegengehouden wanneer blijkt dat door de uitvoering van het bouwplan de betreffende erfdienstbaarheden worden belemmerd of niet meer kunnen worden uitgeoefend. De gemeente staat daar echter buiten. X G E E LtCERKEN L1NSKENS ADVOCATEN